כללי 1. בפני בקשה לקביעת דמי שכירות. למבקשת זכויות בעלות בנכס שברח' מרכז בעלי המלאכה 7 תל-אביב הידוע כחלקה 25 בגוש 6933 (להלן: "המקרקעין"). המשיב מחזיק בחנות הנמצאת בבנין הבנוי על המקרקעין. (להלן: "המושכר" או "החנות"). טענות המבקשת 2. א.המשיב לא שילם דמי מפתח בגין המושכר. ב.לא נקבעו בין המשיב לבין המבקשת דמי שכירות בהסכם. טענות המשיב 3. א.המבקשת הינה בעלת שליש מזכויות הבעלות, והבקשה לא הוגשה על ידי כל בעלי הזכויות. ב.אביו של המשיב שלם דמי מפתח כששכר את החנות בשנת 1941. ג.בעצם הצעת התשלום על ידי המשיב וקבלתו על ידי המבקשת במשך תקופה ממושכת, נכרת הסכם לגבי גובה דמי השכירות. המסגרת הראייתית 4. המבקשת לא הגישה תצהיר מטעמה. מטעם המבקשת, הוגש תצהיר עדות ראשית של מר משה כפיר, אולם הוא לא התייצב להחקר על תצהירו, ועל כן לא ניתן לתצהירו כל משקל. הראיה היחידה מטעם המבקשת היא חוות דעת שמאית לענין שיעור דמי השכירות הריאליים. המומחית נחקרה ביום 29/6/04. משמעות הדברים היא כי לביסוס העתירה לקביעת דמי שכירות, לא הובאו ראיות מטעם המבקשת. יצוין כי המסמכים שצורפו לבקשה, הוגשו בהסכמה מבלי שתהיה הודאה בתוכנם. (עמ' 17 לפרוטוקול מיום 15/11/05). 5. מטעם המשיב העידו המשיב ואימו, הגב' ברלינר אלפרידה. הגב' ברלינר העידה עדות מוקדמת בפני כב' השופטת הניג, ביום 18/2/04. הצדדים הסכימו כי אסתמך על העדויות שכבר ניתנו על יסוד הפרוטוקולים. (פרוטוקול מיום 15/11/05). המסגרת המשפטית 6. סעיף 52א לחוק קובע תקרת מקסימום לדמי שכירות בבתי עסק ולשיעורי העלאתם. מכוח החוק הותקנו תקנות הגנת דייר (דמי שכירות בבית עסק - אי תחולת השעורים המירביים והפחתות) התשמ"ג- 1983. (להלן: "התקנות"). בשנת 2000 עודכנו התקנות, כך שעל פי תקנה 1(22) לתקנות הגנת דייר (דמי שכירות בבית עסק- אי תחולת השעורים המירביים והפחתות) (תיקון) תש"ס-2000 (להלן: "התקנה"), הוצא מתיקרת המקסימום של דמי שכירות "בית עסק שלא שולמו בעדו דמי מפתח". התיקון נכנס לתוקף ב- 15/3/2002. משמעות הדברים היא, כי אי תשלום דמי מפתח עבור בית עסק, משחרר את המושכר מתקרת דמי השכירות הקבועה בחוק ומאפשר קביעת דמי שכירות ריאליים . אשר על כן, יש להכריע בשאלה, האם שולמו דמי מפתח על ידי הנתבע. נטל השכנוע 7. נטל השכנוע להוכיח כי לא שולמו דמי מפתח מוטל על המבקשת. קביעה זו מבוססת על שני אדנים: עקרוני וספציפי. מושכלות ראשונים בדיני ראיות כי : "המוציא מחברו- עליו הראיה", דהיינו, הטוען טענה חשובה לעמדתו המשפטית, נושא בנטל השכנוע להוכחת העובדות הנחוצות לביסוס טענתו. (ראה: י. קדמי, "על הראיות" חלק שלישי, תשס"ד- 2003, עמ' 1507). המבקשת היא הטוענת כי לא שולמו דמי מפתח, וזו הטענה שביסוד המחלוקת. מטעם זה כשלעצמו, על המבקשת הנטל להוכחת טענתה. הקביעה האמורה נעוצה גם בלשון התקנה ומתיישבת עם מכלול סעיפי החוק והתקנות נשוא סוגיה זו. הכלל הוא, הכפפת דמי השכירות לתקרת מקסימום (סעיף 53 א' לחוק). על מי שמבקש להחריג מושכר מסוים ולהוציאו מן הכלל, מוטל נטל השכנוע כי התקיימו התנאים לכך. 8. הקביעה לפיה מוטל הנטל על בעל הבית להוכיח אי תשלום דמי מפתח, אושרה בימים אלה, בע"א (ת"א) 2396/05. (ראה: ע"א (ת"א) 2369/05 שרון ואח' נגד דוד ואח' ). אשר על כן, על המבקשת הנטל להוכיח כי לא שולמו בעד המושכר דמי מפתח. 9. יש ליתן את הדעת לכך שהיסוד אותו נדרשת המבקשת להוכיח הוא "יסוד שלילי" - אי תשלום דמי מפתח. לכן, כמות ההוכחה הנדרשת מהמבקשת כדי לצאת ידי חובתה ולהעביר את נטל הבאת הראיות לסתור לצד השני, היא "זעירה למדי" (ראה: י. קדמי, שם בעמ' 1492, 1495). מגמת הפסיקה 10 .בית המשפט נתן ללשון התקנות פרשנות מרחיבה, תוך הדגשה כי כוונת מחוקק המשנה וההסטוריה החקיקתית של התקנות מצביעות על נטיה מתמדת ועקבית לשחרור מושכרים מהגנת החוק. המדיניות הנוהגת הינה הרחבה של בתי העסק המוצאים מהמגבלה של תקרת דמי השכירות המקסימליים, וזאת אגב איזון אינטרסים בין בעלי הבית לשוכרים. ראה: בר"ע 593/86 פוטשניק נגד שליסל, פד"י מא(4) 533 ע"א 813/88 אסטבילסמנט נהל בע"מ נגד בצרי, פד"י מה (4) המגמה האמורה, המצמצמת את הפגיעה בזכות קנינו של בעל הבית, עולה בקנה אחד עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר העלה את זכות הקנין לדרגת-על. מנגד, יש להתחשב גם בדייר, אשר זכותו בנכס המוגן, לרבות זכותו לדמי שכירות מוגבלים מהווה נכס קנייני, המתרוקן מתוכן עם שחרור דמי השכירות מתקרת ההגבלה. דמי מפתח - המנהג 11 .המנהג לשלם דמי מפתח היה קיים עוד לפני שמצא ביטוי בחוק דמי מפתח תשי"ח-1958. סקירה לענין הרקע ההסטורי שקדם לחקיקת חוק דמי מפתח, הובאה בהרחבה על ידי כב' השופט לנדוי בע"א 564/79: "אכן, המציאות הכלכלית היתה חזקה מן החוק, המצוי אותה שעה, כי התברר, שהחוק המצוי מכביד יתר על המידה על דייר, המבקש לפנות את המושכר שלו ולעקור לדירה או לבית-עסק אחר ולממן קבלת מושכר חדש, לפחות מימון חלקי, בדמי המפתח, שיכול היה לקבל עבור המושכר, שהוא מחזיק בו. האיסור על קבלת דמי מפתח החטיא איפוא את המטרה של הקלה על המחסור בדירות ובבתי-עסק. בשל מציאות זו הפך אותו איסור, במידה רבה, לאות מתה, כאשר הדין הקיים עדיין משאיר בידי משלם דמי המפתח עילה לדרוש את החזרתם, ללא כל הצדקה כלכלית... ורק בשנת 1958הכיר המחוקק שלנו במוסד של דמי מפתח הכרה דה-יורה והכשיר אותם, בחוק דמי מפתח. הוראות החוק הן כיום חלק ג' בנוסח המשולב של חוק הגנת הדייר". (ראה: ע"א 564/79 רומנו נגד שוחט, פד"י ל"ו (1) 634). מסקירה זו ניתן להסיק שתי מסקנות עקרוניות: האחת- איסור חוקי לתשלום דמי מפתח, איסור אשר היה תקף עד 1958. השניה- קיומו של מנהג לתשלום דמי מפתח, חרף האיסור החוקי. 12. לטענת המבקשת, במועד בו טוען המשיב כי שולמו דמי מפתח, טרם התפתח הנוהג לתשלום דמי מפתח. בעניננו, אין הכרח לקבוע מסמרות בשאלה, מהי נקודת הזמן בה החל המנהג לתשלום דמי מפתח, וזאת משני טעמים: אין חולק (גם לגרסת המבקשת) כי המנהג לשלם דמי מפתח ראשיתו בשנות ה-40. מאחר שבעניננו, טוען המשיב לתשלום דמי מפתח בשנת 1941, הרי ממילא מוסכם כי המנהג היה קיים במועד זה. שנית - שאלת קיומו של המנהג, הינה בעלת חשיבות כאשר לא מוכח תשלום דמי מפתח, שאז ניתן להסתמך על קיומו או אי קיומו של מנהג על מנת להסיק תשלום או אי תשלום דמי מפתח. בעניננו, אין רלבנטיות לשאלת המנהג באשר, כפי שיפורט להלן, הוכח תשלום דמי מפתח הלכה למעשה. 13. על אף האמור, אתייחס למועד בו החל מנהג תשלום דמי המפתח. עיון בע"א 564/79 הנ"ל, מלמד כי תחילת המצוקה בשוק המושכרים בארץ, מצוקה אשר גרמה להנהגת תשלום דמי מפתח, היתה בתקופה שקדמה למלחמת העולם השניה (1956-1939). זאת ועוד בת.ש.(ת"א) נקבע: "העובדה שכבר בשנות הארבעים למאה הקודמת נאלץ המחוקק המנדטורי לאסור על גביית דמי מפתח מעידה דווקא על קיומו של מנהג כזה כבר באותה עת. מועד יצירתו ותחילת "חלחולו" של המנהג אף קודמים מטבע הדברים למועד הפיכתו לתופעה נפוצה. על כן בוודאי לא ניתן לשלול כי כבר באמצע שנות השלושים של המאה הקודמת או בסמוך נוצר המנהג" (ראה: ת.ש (ת"א) 177/02 נשר בז בע"מ נ' ורבה וולפוביץ בלה ) גם בת.ש.(ת"א) 225/02 רון נגד הקלמן, נקבע כי שולמו דמי מפתח בשנת 1935. 14. נמצא - כי יש ביסוס בפסיקה לקיומו של מנהג לתשלום דמי מפתח בשנים שקדמו לשנות הארבעים. נוכח קיומו של מנהג לתשלום דמי מפתח במועד הרלבנטי ומשלא הביאה המבקשת כל ראיה מטעמה בסוגיה זו, לא עמדה המבקשת בנטל המוטל עליה ולא הועבר למשיב נטל הבאת הראיות, מכאן, שדין התביעה להידחות. למעלה מן הצורך, אבחן את גרסת המשיב. גרסת המשיב 15. הגב' ברלינר, אימו של המשיב הצהירה כי: "בסוף 1941 פנה בעל הבית מר קרפנר לבעלי, והציע לו את המקום אך דרש סכום של 150 ליש"ט עבור schlusslgeld (דמי מפתח) ששולמו בנוסף לדמי שכירות חודשיים" (סעיף 7 לתצהירה). בחקירתה העידה הגברת ברלינר כי: "שילמנו כדי להיות עצמאיים. על העסק שילמנו דמי מפתח כדי שיהיה מקום לצאת מן החדר עם התיקונים של רדיו וחשמל". (עמ' 5 לפרוטוקול מיום 18/2/04). בתשובה לשאלה בדבר קבלה כנגד תשלום דמי המפתח השיבה: "אין. בעלי נתן לו את כל הכסף. אני בכיתי, לי אין קבלה. אין לי כח בשביל לחפש קבלה". (עמ' 7 לפרוטוקול מיום 18/2/04). לשאלת בית המשפט לענין נסיבות תשלום דמי המפתח, הבהירה כי: "אני זוכרת שבעלי חסך כל גרוש אחרי הגב שלי, לקח מהארון בגדים את כל הכסף מה שהיה והלך לבעל הבית, כן בטח. אני מספיק בכיתי. היינו צריכים מקום עבודה ואי אפשר היה כבר אחרת. אנו היינו זוג, חיינו ביחד אז אני יודעת." (עמ' 8 לפרוטוקול מיום 18/2/04). הגב' ברלינר העידה כי חייתה בשיתוף עם בעלה, וניהלה עימו משק בית משותף . בנוסף לעדותה כי עובדת תשלום דמי המפתח ידועה לה מבעלה, היא תיארה את האירועים שהיו, עובר לתשלום, אירועים בהם הייתה נוכחת. 16. בנוסף לעדותה של הגב' ברלינר, העיד גם המשיב עצמו. בתצהירו הצהיר המשיב כי משחר נעוריו, תמיד דובר בבית בין הוריו לבין עצמם ואיתו, כי אביו חסך פרוטה לפרוטה והצליח לקנות את החנות בדמי מפתח. ( סעיף 6 לתצהירו). עדותו לא הופרכה בחקירה נגדית והיתה מהימנה עלי. עדות זו, המתייחסת לחויותיו של המשיב בביתו, ושיחות, להן היה שותף, מבססת, אף היא, את הטענה בדבר תשלום דמי המפתח. התייחסות לטיעוני המבקשת 17. בהעדר ראיות מטעם המבקשת, התרכז ב"כ המבקשת בסיכומיו בנסיון להצביע על העדר סבירות בגרסת המשיב. ב"כ המבקשת האריך בסיכומיו על מנת להוכיח כי לא היה ביכולתם הכלכלית של הורי המשיב לשלם דמי מפתח. עוד נטען על ידו, כי לא היתה הצדקה כלכלית לשלם דמי מפתח בסך 150 ליש"ט במקום לשכור חנות ריקה. בנוסף, תולה ב"כ המבקשת את יהבו בהעדר קבלה ובסתירות שהתגדלו בעדותה של הגב' ברלינר. בחנתי את טענותיו של ב"כ המבקשת, אחת לאחת ולא מצאתי כי יש במי מהן כדי לסייע למבקשת. 18. הגם שהגב' ברלינר לא העידה בפני, מקרא עדותה מלמד כי הונחה על ידה תשתית ראייתית המבססת את הטענה כי שולמו דמי מפתח בגין המושכר. אף אם קיימים אי דיוקים בנושאים מסוימים בעדותה, הרי אין מדובר ב"לב הענין" כי אם בפרטים שוליים. מכל מקום, בשל גילה המופלג ונוכח העובדה כי חלפו למעלה משישים שנה, מאז בוצע התשלום הנטען, אין מקום להחמיר עימה . מאותם טעמים, אין לזקוף לחובתה העדר קבלה בדבר תשלום דמי המפתח. 19. אינני מוצאת לנכון לקבל את טענת ב"כ המבקשת לפיה אין לקבל את עדות הגברת ברלינר בשל היותה עדות שמיעה. אמנם הגברת ברלינר אישרה כי עובדת תשלום דמי המפתח ידועה לה מבעלה, אולם היא לא הסתפקה בכך והוסיפה וסיפרה פרטים נוספים הידועים לה מידיעה אישית ובלתי אמצעית. מכל מקום, בית הדין לשכירות מוסמך לקבל ראיה "אף אם לא היתה מתקבלת בבית משפט אחר" (סעיף 141 לחוק הגנת הדייר(נוסח משולב) תשל"ב-1972). כך שניתן לקבל גם עדויות שמיעה. יוער, כי השימוש בסעיף זה צריך להיעשות במשורה ובזהירות הראויה, על מנת שלא לקפח את זכויות הצד שכנגד. עם זאת, כאשר כאשר הצדדים לארוע הנטען (תשלום דמי המפתח), אינם בין החיים, אין מניעה להסתמך על ההקלה בסדרי הדין (ראה: ע"א 2369/05 הנ"ל). לאחר סקירת הראיות, הריני קובעת כי הוכח תשלום דמי מפתח בשנת 1941. 20. בסיכומיו, העלה ב"כ המבקשת טענות שלא הועלו בכתבי הטענות ומהוות הרחבת חזית, אשר ב"כ המשיב התנגד לה ולא היה לה מקום. כך במיוחד לענין מעמדו של המשיב כדייר מוגן. 21. לא היה מקום לעתירה החילופית אשר הועלתה בסיכומים, להעמיד את דמי השכירות על סך 150 ש"ח ולהצמידם למדד ולו מן הטעם שהבקשה לא כללה עתירה בענין זה. למעלה מן הצורך יצוין, כי לא הונחה תשתית ראייתית לענין הזכות לפסיקת דמי השכירות בשיעור שנתבקש בסיכומים (ולא היה מקום לצירוף תחשיב לסיכומים). סיכום 22. כאשר מצדם האחד של כפות המאזניים עומדת גרסת המשיב (הנתמכת בעדותו ובעדות אימו) ומן הצד האחר - עומדים טיעוני המבקשים, אשר לא נתמכו בראיות אלא כל כלם מתבססים על השערות ומסקנות, הריני מעדיפה את גרסת המשיב. אשר על כן, הריני קובעת כי לא זו בלבד שהמבקשת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח אי תשלום דמי מפתח, אלא שהמשיב הוכיח פוזיטיבית כי שולמו דמי מפתח בגין המושכר. 23. הבקשה נדחית. המבקשת תשא בהוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך 4,500 ₪ בצירוף מע"מ. המזכירות תישלח את פסק הדין לצדדים. דמי מפתח