הודעה מוקדמת בתקופת ניסיון

1. בתביעתו זו, עותר התובע לחייב את הנתבע לשלם לו פיצויים בגין פיטורים שלא כדין, דמי נסיעות, פדיון חופשה, השלמת שכר עבודה ודמי הודעה מוקדמת. 2. בהליך שבפנינו העיד התובע בעצמו ומטעם הנתבע העידה גב' חנה זידר, מנהלת מחלקת רופאים באגף משאבי אנוש בנתבע (להלן: "גב' זידר") וד"ר צבי חורש סגן מנהל מחלקה אורטופדית א' בנתבע (להלן: "ד"ר חורש"). כן הוגשו מסמכים שונים מטעם הצדדים. 3. רקע עובדתי: א. התובע יליד 1939, רופא במקצועו ובעל רישיון קבוע לעסוק ברפואה. התובע עלה לישראל מרוסיה ב-2/2/91. מאז עלייתו שימש התובע רופא בבתי חולים שונים ברחבי הארץ. ב. ביום 30/1/03 פנה ד"ר חורש למנהל הנתבע פרופ' משה רווח, בבקשה שיאשר את קבלתו של התובע כרופא לצורך ביצוע תורנויות מחלקה כתורן חוץ וזאת לתקופת ניסיון למשך 6 חודשים. ביום 3/2/03 השיב פרופ' רווח, בכתב ידו על גבי מכתב הבקשה, בתשובה שמוענה לד"ר אסתר גולן, מנהלת אדמיניסטרטיבית בנתבע, כי הוא מאשר את קליטת התובע לביצוע תורנויות מחלקה בלבד והורה כי לאחר תקופה בת 3 חודשים יינתנו אודות התובע דו"ח וחוות דעת. בהמשך לכך, וביום 6/2/03 הוציאה ד"ר אסתר גולן, מכתב הממוען לד"ר חורש (מוצג נ/4) בו נאמר: "מאושרת קבלתו של ד"ר קלנדרוב אלישע לביצוע תורנויות מחלקה בלבד. בתום שלושה חודשים יש להעביר לפרופ' רוח דו"ח וחוות דעת על הרופא. על הרופא לגשת למדור רופאים, אגף משאבי אנוש לשם רשום וקליטה." ג. ביום 11/2/03 נרשם התובע אצל הנתבעת כרופא תורן חוץ לביצוע תורנויות במחלקות אורטופדיות במתכונת, לפיה התורן נקרא לעבודה על ידי הממונים על פי שיבוץ למשמרות באופן בלתי סדיר, ובהתאם לצורך. במסגרת שאלון אישי שנדרש התובע למלא לקראת העסקתו כתורן חוץ ציין התובע בסעיף הכתובת "רח' מרסיי 14 דירה 2 - חיפה". ד. התובע זומן לבצע תורנות ראשונה ביום 28/2/03 והתורנות האחרונה שביצע הייתה ביום 25/3/03. קרי בסך הכל עבד התובע כחודש ימים בשירות הנתבע כתורן חוץ, במהלכו ביצע 7.5 תורנויות, כשכל תורנות מתפרשת על פני 16 שעות, מהשעה 15:00, ועד השעה 07:00 ביום שלמחרת. לפיכך מספר התורנויות שביצע התובע שקול ל-15 ימי עבודה בני 8 שעות כל אחד. 4. זכאות התובע לפיצויים בגין פיטורים שלא כדין א. לטענת התובע הוא פוטר שלא כדין, בניגוד לכללי חוקת העבודה החלה על הצדדים, מבלי שהתקיים לו הליך שימוע ומבלי שניתן לו לטעון כנגד פיטוריו. הוסיף וטען התובע כי אופן פיטוריו גרם לכך שהוא פוטר גם ממקומות אחרים וכי משך למעלה משנה הוא לא נקלט במקום עבודה אחר. לפיכך הוא תובע תשלום פיצויים מוגדלים בגובה השכר שהיה משתלם לו אילו היה מועסק עד תום תקופת העבודה בה היה אמור לעבוד בבית החולים, שמגיעה ל-10 חודשים. סך כל הפיצויים הנתבעים בגין רכיב זה ע"י התובע הינו 50,000 ₪. ב. מנגד טען, הנתבע שלא הייתה כל התחייבות מצידו לקרוא לתובע לתורנויות בהיקף מסוים ועל כן אין לומר כי הוא פוטר מעבודתו, ובאין פיטורים אין יסוד לתביעה לתשלום פיצויים בגין פיטורים שלא כדין. לחלופין נטען, כי אף אם המדובר בפיטורים הרי שהם נעשו בתקופת הניסיון משיקולים ענייניים ולאחר שהדברים הוסברו לתובע. ג. לאחר שבחנו את מכלול הראיות בתיק זה הגענו לכלל מסקנה כי אין התובע זכאי לפיצויים בגין פיטורים שלא כדין, הכל כפי שנבאר להלן. ד. טענת הנתבע שאין מדובר בענייננו בפיטורים מאחר ולא הייתה התחייבות מצד הנתבע למספר מסוים של שעות עבודה או להיקף משרה מסוים, נדחית. אמנם מסגרת העסקתו של התובע הייתה גמישה ומשתנה בהתאם לצורכי המחלקה הרלבנטית וללא מכסת שעות קבועה, אולם, יחד עם זאת אנו סבורים כי עצם קיומה של מסגרת העסקה, ולאו דווקא היקפה, יחסי הכפיפות והשתלבות בעסקה של המשיבה, היא היוצרת אצל התובע ציפייה והסתמכות, כי ביחסי עובד מעביד מדובר. זאת ועוד, מחומר הראיות עולה שאף הנתבע ראה בתובע כעובד, וביניהם מתקיימים יחסי עובד-מעביד, שאם לא כן מדוע היה צורך להודיע לתובע, עוד במועד המשמרת האחרונה כי הוא לא ייקרא יותר למשמרות. ללמדך, שגם הנתבע בהתנהגותו ובעצם מתן ההודעה לתובע, אשר את התקיימותם של יחסי עובד-מעביד בינו לבין התובע, שלא לדבר על בחינת מערכת היחסים בין הצדדים בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה, בעיקר בהתאם למבחן המעורב שבבסיסו עומד ההשתלבות ומבחני העזר הנוספים, ושבהתאם להם, נוטה הכף לכיוון הקביעה שביחסי עובד מעביד מדובר. ה. מנגד טענת התובע שנחתם עימו הסכם העסקה לתקופה קצובה בת שנה נדחית בזאת משזו לא הוכחה כלל. לא הוכח בפנינו שבין התובע לנתבע נחתם הסכם בכתב שבו התחייב הנתבע להעסיקו למשך שנה, ואף לא שניתנה לו הבטחה שכזו בעל-פה. נהפוך הוא, מהחומר שהוצג בפנינו ומעדויות המצהירים מטעם הנתבע, גב' זידר וד"ר חורש, עולה, שמלכתחילה הסכמת הנהלת הנתבע הייתה להעסיק את התובע לתקופת ניסיון למשך 3 חודשים לכל היותר, שאחריהם תינתן חוות דעת לצורך החלטתה אם הוא ימשיך לעבוד בנתבע אם לאו, ולמעשה זה המצג שהוצג לתובע בביקורו במחלקת כוח אדם עם קבלתו לעבודה כתורן חוץ. בנסיבות אלו, בוודאי שלא ניתן ללמוד על כוונה ברורה או משתמעת מצד הנתבע להתחייב להעסיק את התובע לתקופה מוגדרת מראש, אלא לתקופת ניסיון במהלך שלושה חודשים. ו. הלכה היא שתקופת ניסיון מעצם טיבה ומהותה מהווה תקופה שבמהלכה רשאיהמעביד לפטר את העובד - "בדיוק לשם כך נועדה תקופת הניסיון - שנועדה לבחון מידת ההתאמה של העובד לתפקיד, הלכה למעשה. מבחינת המעסיק, בתקופה זאת ניתנת לו ההזדמנות לבחון, האם העובד בו בחר למשרה לאחר ראיון ועיון בגיליון ציוניו בלבד ובלי להכירו, אכן עונה בפועל על דרישותיו וציפיותיו, האם יוכל העובד למלא את התפקיד כהלכה, האם - בפועל , הלכה למעשה, מתאים הוא לתפקיד, כמו גם לסביבת העבודה, הכל - בבחינה מעשית, במקום העבודה עצמו, תחת פיקוחו של המעסיק ובליוויו. עב (חיפה) 1333/06 עורף חן - מדינת ישראל משרד הבריאות (טרם פורסם, 29/12/06) ז. הלכה נוספת היא, שקיימות נסיבות שמאפשרות למעסיק לפטר את העובד אף לפני תום תקופת ניסיון. "תקופת ניסיון בעבודה "היא הסדר שמקורו בחוזה עבודה, בהסכם קיבוצי או בחוק" (דב"ע לג/9-2 [7], בע' 455). משנקבעה תקופה קצובה כתקופת ניסיון של עובד, הרי "שבתוך תקופת הניסיון הזכות לעובד להוכיח את כשירותו לתפקיד שהוצב בו, אך משהתברר למעביד בתום לב - ולא תוך שרירות, שאין העובד מתאים לתפקידו, אין טעם לחייבו להמתין עד תום תקופת הניסיון, ומזכותו של המעביד להתיר את הקשר עם התברר אי-התאמתו של העובד לתפקיד" (דב"ע לד/2-4 [8] בע' 297). אף פיטורים בתקופת הניסיון חייבים להיות בתום לב, כפי שצוטט לעיל, ואולם אמות המידה לאי-התאמה הן שונות בתקופת הניסיון, ובתקופה זו "די בספק סביר, בתום לב לאי-התאמתו של העובד לתפקידו, בעוד ששעה שהפך לעובד קבוע שומה על המעביד להוכיח את אותה אי-התאמה ומה הביא את המעביד להגיע למסקנתו" (דב"ע מה/159-3, סלומון - מוסדות חינוך ותרבות בע"מ, כפי שהובא בדב"ע מח/103-3 [9], בע' 448). (דב"ע מט/123-3 פנקס - ישקר בע"מ נהריה פד"ע כא 343, 347). ח. יישום ההלכות הנ"ל על נסיבות מקרינו מביא למסקנה שפיטוריו של התובע נעשו בתום לב. בהקשר זה מהימנה עלינו גרסת הנתבע והמצהיר מטעמו, ד"ר צבי חורש, באשר לסיבות שהביא להחלטה לפטר את התובע ועיקרן תלונות של האחיות והצוות הרפואי במחלקה בדבר תפקודו המקצועי של התובע, בנוסף לתלונות על הטרדה המינית, עליה התלוננו שתי אחיות, ולכאורה חרגו מ"הלצות" כטענת התובע. ט. ביחס לטענת התובע לעניין ההטרדה המיוחס לו, נציין, כי אמונותו הסובייקטיבית של התובע שהדברים שאמר לאחות היו רק על דרך ההלצה, אינה ממין העניין, ואינה הקובעת. מכל מקום, ככל שרצה התובע להזים את הטענות בעניין התנהגותו הגובלת בהטרדה היה עליו לדאוג לזימונה של האחות המתלוננת, אך משלא עשה כן במועד, איין לו להלין אלא על עצמו. בהקשר זה, טענות התובע בסיכומיו, כאילו הנתבע הוא זה אשר נמנע מלהביא ראיה נחוצה מוטב היה לו לא הייתה נטענת כלל, נוכח קביעותינו בעניין זה בהחלטה במהלך הדיון מיום 23/3/06, ונוכח העובדה שעול ההוכחה בהקשר זה מוטל עליו. י. טענת התובע שפיטוריו הלא מוצדקים לטענתו, גרמו לו לאובדן מקומות עבודה, לא רק שנטענה בעלמא, אלא שהתובע לא הביא כל ראיה שיש בה לתמוך או לאשר קיומו של קשר כלשהו בין פיטוריו מהנתבע לבין כך שהוא הפסיד מקומות עבודה בבי"ח נהריה ובבי"ח כרמל, ולכן דינה להידחות. יא. מעדות ד"ר חורש ומתצהיריו עולה כי מקבץ התלונות שצבר התובע בתקופה קצרה, בנוגע לתפקודו והתנהגותו, ושפורטו בסעיף 5 לתצהיר ד"ר חורש, מוצג נ/2, הם שהביאו להחלטה לפטרו. במצב דברים שהוכח, לא ניתן לטעון שמדובר בהחלטה או בהתנהגות שלא בתום לב, מצד הנתבע. יב. אי לכך, בשים לב להלכה הפסוקה ולנטל ההנמקה הנדרש ממעביד המפטר עובד בתקופת ניסיון, שהוא מופחת, ובשים לב לכך שהתובע עבד בסך הכל תקופה ניסיון בת חודש ימים, ובשים לב לעובדה שהוא אישר את אמירת הדברים המיוחסים לו, אותם אמר לאחות סבטלנה, שראתה בהם הטרדה מינית מילולית, גם אם מבחינתו הסובייקטיבי של התובע, לא הייתה לדברים כל כוונה ומשמעות מינית, ברי כי לא נפל פגם ולא הוכח חוסר תום לב בהחלטת הנתבע בדבר פיטורי התובע - ומשכך אין התובע זכאי לפיצויים בגין פיטורים שלא כדין. 5. זכאות התובע לדמי הודעה מוקדמת א. התובע טען כי בהתאם לחוזה העבודה בין הצדדים היה על הנתבע לתת לו הודעה מוקדמת בת 30 ימים ומשהדבר לא נעשה הוא זכאי לדמי הודעה מוקדמת בסך 5,000 ₪, שהוא השכר החודשי הממוצע שלו. ב. הנתבע טען מנגד, כי מאחר והתובע לא פוטר הוא גם אינו זכאי לדמי הודעה מוקדמת. כן נטען כי בשים לב לאופי ההעסקה של התובע ממילא אין משמעות להודעה מוקדמת מאחר וממילא הגעת התובע לעבודה הייתה מותנית בהודעה מוקדמת. לחילופין נטען כי גם אם התובע ימצא זכאי להודעה מוקדמת הרי שבהתאם לחוק מדובר בתשלום עבור יום עבודה אחד. ג. טענת הנתבע כי התובע אינו זכאי להודעה מוקדמת נדחית בזאת. משקבענו כי מדובר בפיטורים לכל דבר ועניין מחויב המעביד לשלם לתובע דמי הודעה מוקדמת, משלא הוכח קיומו של חוזה העסקה הקובע אחרת, התשלום יהיה בהתאם לחוק הודעה מוקדמת כמתחייב בדין. ד. סעיף 4(1) לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א - 2001 קובע לאמור: "עובד בשכר זכאי להודעה מוקדמת לפיטורים, כמפורט להלן: (1) במהלך שנת עבודתו הראשונה - של יום אחד בשל כל חודש עבודה;" משעבד התובע חודש ימים אצל הנתבע זכאי הוא לדמי הודעה מוקדמת בת יום. כעולה מנתוני תלוש השכר של התובע ערך יום עבודה הוא 184.24 ₪. לפיכך זכאי התובע לדמי הודעה מוקדמת בסך 184.24 ₪. 6. זכאות התובע להשלמת שכר עבודה א. לטענת התובע הוא התייצב לעבוד ביום 30/3/03 לפי סידור העבודה שנמסר לו מראש ורק אז הודע לו כי אין הנתבע מעוניין בהמשך העסקתו ופוטר על אתר. לטענת התובע יש לשלם לו את שכרו עבור המשמרת שבוטלה, בסך 800 ₪. ב. הנתבע טען כי התובע לא הועסק ביום 30/3/03 ואין להעניק לו שכר עבור עבודה שלא ביצע. כמו-כן תביעת התובע ברכיב זה חופפת לתביעתו לתשלום פיצויי בגין פיטורים שלא כדין, ולכן דינה להידחות. עוד נטען שיום עבודתו האחרון של התובע היה 25/3/03 וכי כבר אז נמסר לו כי לא ישובץ לתורנויות נוספות ועל כן טענתו כי התייצב ב-30/3/03 איננה נכונה. ג. בהקשר זה אנו מעדיפים את גרסת הנתבע הנתמכת באישור הנתבע למוסד לביטוח לאומי מיום 1/7/03 שצורף לתביעה ושניתן ללא קשר לתביעה והרבה לפניה, ובו מצוין כי התורנות האחרונה שבצע התובע הייתה 25/3/03. דא עקא, שמלבד העלאת הטענה שהוא התייצב לעבודה ביום 30/3/03 באופן כללי, התובע לא הוכיח ולא תמך טענתו זו בראיה או בעדות אחרת לפיכך ובהעדר הוכחה אחרת, דין תביעתו ברכיב זה להידחות. 7. זכאות התובע לדמי נסיעות א. התובע טען כי על הנתבע לשלם לו דמי נסיעה לפי תעריף הנסיעה מחיפה לאשקלון, מקום מגוריו, ולא כפי ששולם לו. בהקשר זה טען התובע כי הנתבע ידע שהוא מתגורר באשקלון עת התקבל לעבודה. התובע תובע עבור רכיב זהסך של 740 ₪ נוסף ל-160 ₪ ששולמו לו. ב. לטענת הנתבע, בטפסים שמילא התובע עת התקבל לעבודה ציין כי הוא מתגורר בחיפה. לכן הוא זכאי לתשלום בהתאם למה שהצהיר עת התקבל לעבודה. עוד נטען כי לו היה התובע מצהיר שהוא מתגורר באשקלון, הנתבע היה נמנע מלהעסיקו בשל העלות הגבוהה הכרוכה בתשלום עבור הנסיעות. הנתבע שילם לתובע סך של 250 ₪ בגין נסיעות שהם 163.6 ₪ יותר מהמגיע לו בגין רכיב זה. ג. למעשה התובע לא הוכיח שהוא אכן התגורר באשקלון בתקופה הרלוונטית לתביעה זו ובוודאי שלא הוכח כי היו לו נסיעות בפועל מחיפה לאשקלון ובחזרה. נהפוך הוא, בטפסים שמילא התובע עת התקבל לעבודה אצל הנתבע ציין התובע שמקום מגוריו הוא בחיפה, ברחוב מרסיי. ד. אמנם, בתצהיר שהגיש התובע, במסגרת הליך אחר שמהל בבית הדין (מוצג נ/1) נגד בי"ח גליל מערבי בנהריה, ומתייחס אף הוא לתקופה הרלוונטית לתביעה, הצהיר התובע "הנני עובד בבי"ח כרמל ובמד"א ומתגורר לסירוגין באשקלון ובחיפה", אולם הצהרה זו עומדת בסתירה למה שכתב בשאלון קבלה לעבודה אצל הנתבע, לפיה הוא מתגורר בחיפה ובסתירה לעדותו בפנינו לפיה יש לו דירה בחיפה שהוא "יכול לנוח בה". מכאן אנו דוחים את טענת התובע שהוא זכאי להחזר נסיעות מחיפה לאשקלון. ה. מעיון בסעיף 2(ג)(3) במוצג נ/5, שהוא חוזר שהופץ למנהלים האדמיניסטרטיביים של בתי החולים הממשלתיים ועניינו זכויות ותנאים סוציאליים של רופאי שהם תורני חוץ, מעלה כי התובע, כמו שאר הרופאים במעמדו, זכאי להחזר הוצאות נסיעה באוטובוס בהתאם לקבוע בצו ההרחבה בלבד, ולא מעבר לכך. ו. על פי צו הרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה, עובד הזקוק לתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו ובחזרה ממנו, זכאי לקבל ממעבידו השתתפות בהוצאות נסיעה, בעד כל יום עבודה בו השתמש בפועל בתחבורה על מנת להגיע למקום העבודה, והשתתפות המעביד לא תעלה על 21.14 ₪ ליום עבודה. ז. לאור זאת זכאי התובע להחזר בגין הנסיעות (8 תורנויות) לפי תעריף תחבורה ציבורית, לפי החישוב הבא: 5.40 ₪ X 2 X 8 = 86.4 ₪, אי לכך מששולמו לתובע 250 ₪ החזר נסיעות, ברי ששולם לו סך של 163.6 ₪, סכום ביתר והנתבע זכאי להחזר סכום זה. 8. זכאות התובע לפדיון חופשה א. לטענת התובע הוא זכאי לפדיון חופשה בגין חודשיים, שהם החלק היחסי המגיע לו בגין תקופה עבודתו בהנחה שהנתבע היה מעסיק את התובע שנת עבודה מלאה, אשר בגינה היה זכאי ל-14 ימי חופשה. ב. הנתבע טען כי התובע אינו זכאי לתשלום חופשה שנתית הואיל והוא הועסק פחות מ-75 ימים רצופים וכי תבעתו של התובע חסרת יסוד שכן היא מבוססת על סעיפי חוק שאינם חלים על התובע. ג. בהתאם לסעיף 2 לחוק חופשה שנתית, התשי"א - 1951, (להלן: "חוק חופשה שנתית") זכאי כל עובד לחופשה בהתאם להוראות החוק. סעיף 4(א) לחוק חופשה שנתית, שעניינו עובד זמני בשכר מחריג את תחולת סעיף 3 לחוק על עובד בשכר שעבד פחות מ-75 ימים רצופים אצל אותו מעביד או במקום עבודה אחד, ומפנה לפרק השלישי לחוק אשר בו נמצא סעיף 15(א) לחוק הקובע כי עובד בשכר העובד אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד פחות מ-75 ימים ואשר אין בינו לבן מעבידו חוזה בכתב לתקופת עבודה רצופה העולה על 74 ימים, המעביד ישלם בעדו תמורת חופשה בגובה 4% לפחות משכר העבודה. ד. בנסיבות אלו זכאי התובע לפדיון חופשה בשיעור של 4% משכרו. ה. לפי תלושי השכר שצורפו לכתב התביעה סך שכר העבודה ששולם לתובע בתקופת עבודתו היה 5711.6. 4% משכר זה הם 228.5 ₪. לפיכך על הנתבע לשלם לתובע את הסך של 228.5 ₪. 9. טענת קיזוז של הנתבע א. הנתבע טען מכל סכום אשר ייפסק לתובע יש לקזז סך של 163.60 ₪ שזה הסכום ששולם לו יתר ברכיב הנסיעות. ב. משהוכח בפנינו כי הנתבע פעל כדין עת שילם לתובע את נסיעותיו בהתאם להצהרתו כי הוא מתגורר בחיפה, ומשעולה כי הנתבע שילם לתובע סך של 163.60 ₪ ביתר, אנו מקבלים את טענת הקיזוז וקובעים כי הנתבע זכאי לקזז סכום זה מכל סכום שייפסק לטובעת התובע. 10. סיכום א. תביעת התובע לפיצויי בגין פיטורים שלא כדין- נדחית בזאת. ב. התובע זכאי מהנתבע לסכומים כדלקמן: בגין הודעה מוקדמת 184.24 ₪ בגין פדיון חופשה 228.5 ₪ סה"כ: 412.74 ₪ מהסכום הנ"ל יש לקזז תשלום יתר ששילם הנתבע, עבור נסיעות לתובע, סך של 163.60 ₪. ג. אי לכך על הנתבע לשלם לתובע, סך של -.249 ₪ בלבד, זאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מיום הגשת התביעה, 28/7/03, ועד התשלום המלא בפועל. 11. בנסיבות העניין שבפנינו, בשים לב לסכום התביעה המקורי, (56,940 ₪), ולדחיית העילה והסעד העיקריים שבכתב התביעה, ובשים לב לסכום הזעום בו זכה התובע בסופו של יום, מצאנו לנכון לחייב את התובע בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד הנתבע, בסך של 4,000 ₪ ועוד מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל. הודעה מוקדמתתקופת ניסיון