1. ההליך מר X X (להלן - X) הגיש תובענה בבית-הדין האזורי בתל-אביב (השופטת בן-יוסף ונציג ציבור פטל; תב"ע נב/560 - 3) לחייב את .H.P.H. PRODUCTS LTD )להלן - חברת ה.פ.ה.) ואת ‎HERBALIFE INTERNATIONAL .INC )להלן - החברה האמריקאית) לשלם לו: פיצויי פיטורים בסך 16,500 ש"ח; דמי פדיון חופשה בסך 16,500 ש"ח; חסכון בהוצאות לתקופה 1.1.1991 עד 15.10.1991 בסך 45,000 ש"ח; בונוס בגין הגדלת הקף המכירות בסך 40,000 ש"ח; ודמי הודעה מוקדמת בסך 11,000 ש"ח. חברת ה.פ.ה. הגישה תביעה שכנגד לחייב את X, שהיה "מנהל תפעול", לשלם לה: פיצויים בסך 167,700 ש"ח בגין הנזקים שנגרמו לה או שיגרמו לה בשל הפרת חוזה; 29,101 ש"ח בגין נטילת כספים שלא כדין; 1,600 ש"ח בגין שימוש שלא כדין בפלאפון; ולחלופין, אם ייקבע, כי ביחסי עובד-מעביד עסקינן, 198,401 ש"ח בגין הפרת אמונים כעובד. בית-הדין האזורי פסק, כדלקמן: לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין X לבין החברה האמריקאית; התקיימו יחסי עובד-מעביד בין X לבין חברת ה.פ.ה. לתקופה מדצמבר 1990 ועד לפיטוריו ביום 11.9.1991; נדחתה התביעה לפיצויי פיטורים, משום שX עבד רק תשעה חודשים אצל חברת ה.פ.ה.; X זכאי לתמורת הודעה מוקדמת בסך 11,000 ש"ח ולפדיון חופשה בסך 3,440 ש"ח; נדחו התביעות לדמי חסכון ובונוס; התביעה שכנגד נדחתה במלואה; חברת ה.פ.ה. חויבה לשלם לX הוצאות משפט בסך 1,000 ש"ח בצירוף מע"מ. X הגיש ערעור על דחיית כל תביעותיו והחברות הגישו ערעור כנגד הסכומים שחויבו לשלם ועל דחיית התביעה שכנגד. העובדות הצריכות לעניין, הן כדלקמן: 2. החברה האמריקאית מייצרת ומשווקת מוצרי רפואה טבעיים ולצורכי הליך זה יש לחלק את פעילותה בישראל לשתי תקופות: התקופה הראשונה - משנת 1989 ועד דצמבר 1990 שיווקה החברה האמריקאית את מוצריה בישראל יחד עם חברה ישראלית בשם הרבלייף ישראל מ.ש. 1989 (להלן - הרבלייף 1989), שבבעלותם של מר שוקי מדנס ויוסף סמוכה. תחילה היו בין החברה האמריקאית לבין הרבלייף 1989 יחסים של שיתוף פעולה וזיכיון, שניתן להרבלייף 1989 על ידי החברה האמריקאית. במאי 1990 נעשתה JOINT VENTURE )להלן - השותפות). על-פי הסכם השותפות החברה האמריקאית הייתה אמורה להיות אחראית על הניהול היום יומי של השותפות, לרבות העסקת עובדים ופיטוריהם. כמו כן, החברה האמריקאית שמרה לעצמה זכות חתימה ייחודית בחשבונות השותפות, הזמנה ותשלום של המוצרים המיובאים לישראל, וניהול בלעדי של הקשרים עם המפיצים העצמאיים של מוצרי החברה האמריקאית. הרבלייף 1989 קיבלה על עצמה לנהל את כל הקשרים עם רשויות מדינת ישראל לצורך קבלת רשיונות. באותו הסכם נקבע תקציב לפעילות השותפות כאשר החברה האמריקאית לקחה של עצמה לממן הוצאות שיחרגו מן התקציב, אם יהיו כאלה. סכום התקציב החודשי הבסיסי נקבע בהסכם ל-66,900 ש"ח. עוד נקבע, כי אם תוציא השותפות פחות מהתקציב החודשי הבסיסי יימסר הסכום העודף לחברה האמריקאית על חשבון סכומים שתרמה בחודשים הקודמים לתקציב הבסיסי. כמו כן, נקבע כי לאחר מכירת כמות מסוימת של מוצרים תקבל הרבלייף 1989 5% של המכירות הקמעוניות ברוטו, ו-4% של המכירות הסיטונאיות למפיצים העצמאיים, כאשר החברה האמריקאית תקבל את היתרה. בחודש ינואר 1991 נחתם "הסכם נטישה" בין הרבלייף 1989 לבין החברה האמריקאית, על פיו הפסיקה הרבלייף 1989 לפעול בכל עניין הקשור לשיווק מוצרי הרבלייף. כמו כן, המשרד והמחסן מהם שווקו מוצרי הרבלייף בארץ עברו למקום חדש. התקופה השנייה - מינואר 1991 ועד לספטמבר 1991 שיווקה החברה האמריקאית את מוצריה בארץ באמצעות חברת ה.פ.ה. נציגי החברה האמריקאית שימשו כנשיא וכמזכיר של חברת ה.פ.ה., וX שימש כמנכ"ל ה.פ.ה. 3. בתקופה הראשונה, החל מחודש מאי 1990, שימש X, לטענתו, כמנהל השיווק של השותפות ובתקופה השנייה, החל מחודש ינואר 1991 ועד לספטמבר 1991, כיהן כמנכ"ל חברת ה.פ.ה. בתקופה הראשונה והשנייה קיבל X תשלום עבור עבודתו ושירותיו בענייני הרבלייף באמצעות תשלומים לחברה שבבעלותו, בשם ארגיל בע"מ. התשלומים נתקבלו תמורת חשבוניות של חברת ארגיל עליהן נרשם "דמי ניהול לX X" או דבר דומה. על-פי הנרשם בחשבוניות, התשלומים לארגיל נעשו בתקופה הראשונה על-ידי: "הרבלייף ישראל" (6/1990); "הרבלייף 89" (7/1990 עד 10/1990); ו"ש. מדנס סוכנות לביטוח בע"מ" (11/1990 עד 1/1991) ובתקופה השנייה על-ידי: ה.פ.ה.. השאלות שהועלו בערעור זה הן: האם X היה עובד עצמאי או הועסק על-ידי החברה האמריקאית וחברת ה.פ.ה.; מה היו תנאי העסקתו של X בכל הקשור לבונוס וחסכון בהוצאות; חישוב פדיון חופשה; חפיפה בין פדיון חופשה ודמי הודעה מוקדמת. נתייחס לכל שאלה בנפרד. האם X היה "עובד" של החברה האמריקאית וחברת ה.פ.ה.? 4. האם X היה "עובד" של החברה האמריקאית? במשך כל התקופה הרלוונטית, היינו - מחודש מאי 1990 ועד ספטמבר 1991, עסק X בשיווק מוצרי הרבלייף בארץ. בתקופה הזאת כל פעילויותיה של החברה האמריקאית וחברת ה.פ.ה. היו למטרת שיווק מוצרי הרבלייף בארץ. בתקופה הראשונה השיווק נעשה באמצעות שותפות בין החברה האמריקאית לבין חברת הרבלייף 1989. בהסכם השותפות ניתנו לחברה האמריקאית סמכויות ניהול רבות בקשר לפעילויות השותפות בארץ, לרבות הסמכות להעסיק ולפטר עובדים. בתקופה זו עבד X עבור שני השותפים ומכאן, שעבד גם אצל החברה האמריקאית. ראיה לכך, שX ביצע עבודה עבור החברה האמריקאית, היא מכתבו של נשיא החברה האמריקאית אל X, מיום 17.5.1990, כדלקמן: :DEAR URI" IT IS MY UNDERSTANDING THAT YOU BEGAN YOUR RESPONSIBILITIES AS ,DISTRIBUTION MANAGER OF THE ISRAEL OPERATION ON MONDAY, MAY 14 AND I WISH TO WELCOME YOU TO THE HERBALIFE TEAM. HERBALIFE 1990 INTERNATIONAL IS VERY COMMITTED TO RENEWING OUR SUCCESS IN ISRAEL AND .WE LOOK FORWARD TO YOUR DEDICATED ASSISTANCE IN REACHING THIS GOAL AS YOU KNOW, HERBALIFE'S PRIMARY RESPONSIBILITY IS TO SUPPLY PRODUCTS TO THE DISTRIBUTORS ON A TIMELY BASIS AND TO INSURE THAT THEIR NEEDS AS DISTRIBUTORS ARE EFFECTIVELY HANDLED. MR. MIKE HUFFMAN, VICE PRESIDENT INTERNATIONAL LOGISTICS AND DISTRIBUTION IS PRIMARILY RESPONSIBLE FOR THESE DUTIES AND WILL BE DIRECTLY RESPONSIBLE FOR YOUR ...ACTIVITIES IN ISRAEL AGAIN URI, I AM PLEASED THAT YOU HAVE JOINED OUR ORGANIZATION AND I .WISH YOU THE BEST OF SUCCESS WITH YOUR NEW RESPONSIBILITIES ,VERY TRULY YOURS MARK HUGHES (ההדגשה הוספה - ס' א'). "‎.PRESIDENT AND CHIEF EXECUTIVE OFFICER מהאמור במכתב זה עולה, כי החברה האמריקאית ראתה בX כמבצע עבודה עבורה וכחלק מצוות העובדים שפעל בישראל. ראיה נוספת להיות X מבצע עבודה עבור החברה האמריקאית היא מכתבו של X אל נשיא החברה האמריקאית מיום 27.11.1990, על פיו נתמנה X כעובד שיווק על-ידי אותו נשיא החברה האמריקאית. לאור כל האמור לעיל עולה, כי בתקופה הראשונה ביצע X עבודה הן עבור החברה האמריקאית והן עבור חברת הרבלייף 1989, וזאת לאור ההלכה, כי שני מעסיקים יכולים להעסיק במשותף עובד (ראה: דב"ע מו/168 - 3 שלמה שלום ואח' - אליהו גבלי ואח' [1], בעמ' 425-424; דב"ע נא/82 - 3 אריה אולברג - בית הגפן ועיריית חיפה [2], בע"מ 263). 5. אשר לתקופה השנייה, מינואר 1991 עד ספטמבר 1991 שיווקה החברה האמריקאית את מוצריה באמצעות חברת ה.פ.ה. אין חולק, כי באותה תקופה ביצע X עבודה עבור חברת ה.פ.ה. והשאלה היא, האם ביצע עבודה גם עבור החברה האמריקאית. יש להשיב על שאלה זו בחיוב, משום שגם בתקופה השנייה הייתה החברה האמריקאית מעורבת מאוד בעסק שיווק מוצרי הרבלייף בארץ. ראיה לכך היא, שהפסקת עבודתו של X נעשתה ביום 11.9.1991 על-ידי החברה האמריקאית ונאמר שמפסיקים את עבודתו אצל "החברה", בלי לציין שמדובר בחברת ה.פ.ה. או החברה האמריקאית. מכתב זה נחתם על-ידי נשיא החברה האמריקאית ונכתב על נייר הפירמה של אותה חברה. כמו כן, במכתב סגן נשיא החברה האמריקאית אל X מיום 16.5.1991, איים להפסיק את העסקתו של X אם ימשיך למכור מוצרים באשראי. המכתב נכתב על נייר החברה האמריקאית. נוסיף, כי מעורבותם של נציגי החברה האמריקאית בפעילותה של ה.פ.ה. הייתה רבה. 6. השאלה הבאה היא: האם X עבד בשיווק מוצרי הרבלייף במעמד של "עובד" או נותן שירות באמצעות חברה משלו - חברת ארגיל? מפעל יכול לבצע פעולות שיווק הן באמצעות עובדיו והן באמצעות עובד עצמאי או חברת שיווק ועלינו להכריע אם X עשה את עבודת השיווק כ"עובד" או כמספק שירותים באמצעות חברת ארגיל. כלפי שלטונות המס X הציג את עצמו כעובד חברת ארגיל המספקת שירותים לחברת ה.פ.ה. לצורכי מס לא קיבל X "משכורת" מחברת ה.פ.ה. אלא התשלומים עבור עבודתו שולמו לחברת ארגיל, זאת כנגד הוצאת חשבוניות. חברת ה.פ.ה. לא ניכתה מס הכנסה או ביטוח לאומי מהתשלומים ששילמה לחברת ארגיל ולא דיווחה עליו כעובד שלה. לדרך התשלום ולסידורים הפורמליים יש משמעות, אולם הם אינם קובעים את מעמדו של X. מה היו מכלול העובדות הנוגעות למעמדו של X בעסק שניהלו החברה האמריקאית וחברת ה.פ.ה.? X השתלב בעסק של החברה האמריקאית, הרבלייף 1989 וחברת ה.פ.ה., היינו - בעסק של שיווק מוצרי הרבלייף. אין ספק, כי עיקר העסק בכל התקופות היה שיווק מוצרי הרבלייף ועבודה זו ביצע X. בתקופה הראשונה שימש X כמנהל שיווק ובתקופה השנייה שימש כמנכ"ל העסק בארץ. שני התפקידים הללו משתלבים בפעילות הרגילה של העסק. נציגי החברה האמריקאית התייחסו לX כעובד שלהם, בכל הקשור לקבלתו לעבודה, מתן הוראות, חובת הגשת דיווחים ואף איום על פיטוריו. על-פי האמור בתמליל (הדפסה של X) נשיא החברה האמריקאית מגדיר את התשלום החודשי כ"שכר" (‎.(SALARY כמו כן, לפי הראיות, כל הכספים שקיבל X בעקבות שיווק מוצרי הרבלייף נתקבלו במסגרת ההסכמים בינו לבין העסק הישראלי והוא לא ניהל עסקים אחרים. אכן מספר חשבוניות של חברת ארגיל היו בגין "עבודת ייעוץ" לגופים שאינם קשורים לשיווק מוצרי הרבלייף, אך אלה בוצעו בסיום היחסים ביניהם. עצם קבלת תשלום חודשי מהשותפות על-ידי X מצביע על מעמדו כ"עובד". על פי חומר הראיות לא ניהל X "עסק" משלו של שיווק מוצרי הרבלייף, היינו - הוא לא היה יכול לצמצם את הוצאותיו ועל-ידי כך להגדיל את רווחיו. הדרך היחידה לפיה היה X יכול להגדיל את הכנסותיו משיווק מוצרי הרבלייף הייתה באמצעות הבונוס, שניתן לו בגין מכירות חודשיות מעבר ל"נקודות מכירה" מסוימות. זו היא דרך מקובלת לעודד עובד. זאת ועוד, למעשה מדובר באותו עסק של מכירת מוצרי הרבלייף במשך שתי התקופות. החברה האמריקאית אחראית כלפי X לכל התקופה, שכן היא הייתה שותפה ופעילה בעסק במשך כל התקופה. חברת ה.פ.ה. קיבלה את חלקה בעסק בתחילת התקופה השנייה, היינו בחודש ינואר 1991, ובכך קיבלה על עצמה את האחריות לחובות של העסק כלפי עובדיו (ראה סעיף 1(ב) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963). בקביעת אחריות מעסיק כלפי עובדים יש לנקוט בגישה פונקציונלית, במיוחד במקרה מעין זה כאשר הסממנים המשפטיים אינם בהירים. במקרה שלפנינו פעילות החברה האמריקאית בארץ אינה בהירה מבחינה משפטית והיא השתנתה מספר פעמים: שותפות לא מסודרת עם הרבלייף 1989, שותפות עם אותה חברה באמצעות הסכם ("JOINT VENTURE"), מעורבות פעילה מאוד עם חברת ה.פ.ה. ואף בעלות ושליטה על אותה חברה. בנסיבות כאלה יש לבחון את המעמד הפונקציונלי של החברה האמריקאית. בחינה זו מביאה אותנו למסקנה, שהיא האחראית כלפי עובדיה לאורך כל התקופה שX עבד בעסק. זכאותו של X לתשלום פיצויי פיטורים 7. משהגענו למסקנה, כי החברה האמריקאית העסיקה את X מחודש מאי 1990 ועד לחודש ספטמבר 1991, ושהוא פוטר, זכאי X לתשלום פיצויי פיטורים ממנה ומחברת ה.פ.ה. סכום המשכורת לצורך חישוב פיצויי הפיטורים הוא 11,000 ש"ח לחודש. סכום זה שולם בפועל לחברה של X עבוד עבודתו. מדובר ב-16.2 חודשי עבודה. על כן, הננו מחייבים את החברה האמריקאית ואת חברת ה.פ.ה. לשלם לX, ביחד ולחוד, פיצויי פיטורים בסך 14,850 ש"ח, צמוד מיום 1.10.1991 ועד לתשלום בפועל. בונוס וחסכון בהוצאות 8. בין הצדדים לא נחתם הסכם עבודה. יתרה מזו, אין מסמך המגדיר בצורה בהירה את תנאי העסקתו של X בכל הקשור לחסכון בהוצאות או בונוס בגין מכירות. מוסכם בין הצדדים, והדבר נאמר במסמכים ובתמליל, כי ניתן בונוס בשיעור של 5% על כל המכירות מעל לסכום של 100,000 "נקודות מכירה" ("‎.)"VOLUME POINTS אין חולק, כי X לא הגיע ל-100,000 נקודות מכירה בחודש אחד וטענתו היא, כי מספר הנקודות הנדרש הוא מצטבר ובמשך החודשים הוא אכן הגיע לכ-800,000 נקודות. טענה זו נדחתה על-ידי בית-דין קמא. המסמכים ודברי הצדדים בתמלילים אינם בהירים ואין בהם כדי להוכיח שה-5% כיוון לסך של נקודות מצטברות. יתרה מזו, X עבד במשך חודשים רבים ולא דרש בכתב מהחברה האמריקאית את הבונוס, המגיע לו לטעתנו. אף בתמלילים לא מצאנו דרישה מפורשת כזאת. התנהגותו של X תומכת בעמדת החברות. לפיכך, אין מקום להתערב במסקנת בית-הדין האזורי בנושא זה. 9. אשר לחיסכון - טענת X הייתה, כי הוסכם שאם חברת ה.פ.ה. תוציא פחות מסכום ההוצאות המוקצב על-ידי החברה האמריקאית, X יקבל לידיו את סכום החסכון. לגירסה זו אין תמיכה בחומר הראיות. בהסכם השותפות דובר על החזר סכומים אלה לחברה האמריקאית, כדי לכסות את ההוצאות שהוציאה בחודשים קודמים. זאת ועוד, עמדתה של החברה האמריקאית הגיונית יותר גם בנושא זה, שכן החברה האמריקאית מעונינת שכספי ההוצאות ישמשו לקידום העסק. העברת כספים לידיו של X לא תועיל לה. על תובע להוכיח את תביעתו ואין מקום להתערב במסקנת בית-הדין האזורי, שX לא הרים את הנטל המוטל עליו. פדיון חופשה ודמי הודעה מוקדמת 10. פדיון חופשה בין הצדדים לא נחתם הסכם המעניק לX זכות בנוגע לחופשה שנתית מעבר לנקבע בחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 (להלן - חוק חופשה שנתית). לכן, זכאי X לימי החופשה שנקבעו בחוק. בית-הדין האזורי פסק לX פדיון חופשה בגין 9 ימים, וזאת בהתחשב בתקופה השנייה של עבודתו בלבד. בערעורו טען X, כי יש להתחשב בשתי תקופות עבודתו ולפסוק לו פדיון חופשה בגין 24.5 ימים (14 ימים בגין שנת 1990 ו-10.5 ימים בגין 8 חודשים בשנת 1991). מכיוון שנתקבלה טענתו של X בעניין צירוף תקופות העבודה הננו מקבלים את ערעורו בנושא זה והוא זכאי לפדיון חופשה בגין 24.5 ימים בסך 8,983 ש"ח (11,000 לחלק ל-30 / 24.5). 11. דמי הודעה מוקדמת וטענת החפיפה בית-הדין האזורי חייב את החברות לשלם לX דמי הודעה מוקדמת של 11,000 ש"ח, היינו - משכורת של חודש. על כך אין ערעור. אולם, בא-כוח החברות העלה בערעור טענה, כי יש לחשב את ימי ההודעה המוקדמת מעל 14 ימים כימי החופשה השנתית. לטענתו, יש לחשב כימי החופשה את תקופת ההודעה המוקדמת העולה על 14 ימים, כך שלגבי אותם הימים מעל ל-14 יקבל X תשלום שכר ליום אחד, אשר ייחשב הן כדמי חופשה שנתית והן כדמי הודעה מוקדמת, וזאת מכוח סעיף 5(א)(7) לחוק חופשה שנתית, אשר קובע: "5. חישוב ימי החופשה (א) ואלה הימים שלא יובאו במניין ימי החופשה: ... (7) ימי הודעה מוקדמת לפיטורים, אלא אם עלו על ארבעה עשר, ובמידה שעלו. (ב) חלו ימים מן האמורים בסעיף קטן (א) בימי החופשה, יראו את החופשה כנפסקת לאותם הימים, ויש להשלימה ככל האפשר תוך אותה שנת עבודה". בא-כוח החברות הסתמך על פסק הדין דב"ע נד/101 - 3 עמנואל - שופרסל בע"מ ואח' [3]. 12. השאלה העומדת לדיון ימי הודעה מוקדמת לפיטורים נועדו בעיקר לאפשר לעובד למצוא לעצמו מקום עבודה חדש בטרם יעזוב את מקום עבודתו הנוכחי. דרך המלך היא, כי העובד ממשיך לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת ובכך מקבל את שכרו עד שימצא מקום עבודה אחר והמעסיק מקבל את עבודת העובד בתקופה זו כתמורה לתשלום שכר. במקרה של עבודה עד לסיום תקופת ההודעה המוקדמת מקבל העובד את מלוא פדיון החופשה בסיום עבודתו אצל המעסיק. כמו כן, המעסיק רשאי להודיע לעובד על פיטוריו, תוך ניתוק מיידי של יחסי עובד-מעביד, ואז קמות לעובד זכויות לתמורת פדיון הודעה מוקדמת ופדיון חופשה שנתית. אולם, המעסיק גם רשאי לתת לעובד הודעה מוקדמת על פיטורים, תוך ויתור על עבודתו וניתוק יחסי עובד-מעביד בתום תקופת ההודעה המוקדמת. במקרה כזה מפסיק העובד את עבודתו בפועל במועד שנקבע על-ידי המעסיק, שהוא בדרך-כלל היום בו נמסרה לעובד ההודעה המוקדמת על הפיטורים. במקרה כזה זכאי העובד לתשלום בגין תקופת ההודעה המוקדמת, מבלי שמבצע עבודה בתקופה זו. השאלה המתעוררת במקרה שהעובד אינו עובד בתקופת ההודעה המוקדמת, היא: האם המעסיק רשאי לחשב חלק מתקופת ההודעה המוקדמת כחופשה שנתית, היינו - לקבוע חפיפה בין תקופת ההודעה המוקדמת מעל 14 ימים לבין תקופת החופשה השנתית. 13. הפירוש שניתן לסעיף 5(א)(7) לחוק חופשה שנתית הפירוש של סעיף 5(א)(7) לחוק חופשה שנתית, שהיה מקובל עד היום הוא, כי 14 הימים הראשונים של ההודעה המוקדמת לא יובאו במניין ימי החופשה השנתית, היינו - העובד יקבל הן תשלום שכר (הודעה מוקדמת) והן תשלום בגין דמי חופשה שנתית. אולם, הימים לאחר אותם 14 הימים כן יובאו במניין ימי החופשה השנתית. על-כן, יקבל העובד עבור הימים שלאחר אותם 14 הימים הראשונים תשלום בגובה שכר ליום אחד, שיחושב כתשלום הן עבור יום הודעה מוקדמת והן עבור יום חופשה שנתית (ראה דב"ע נב/30 - 3 ארז - לרום מלונות בע"מ [4], סעיפים 15-14; דב"ע נז/31 - 3 אורן - מושקוביץ בע"מ [5]; דב"ע נו/218 - 3 בא"ש טכנולוגיות איטום בע"מ - בוחבוט [6], סעיף 5; דב"ע נז/110 - 3 ריזמן - סימה [7], סעיפים 8-6). בדב"ע נז/31 - 3 הנ"ל [5] נאמר: "...מעבר לארבעה עשר ימים [של הודעה מוקדמת - ס' א'] מותרת חפיפה בין תקופה חופשה שנתית לתקופת הודעה מוקדמת...". החלטנו לבחון מחדש הלכה זו. נתייחס בהמשך לתכליתם של חוק חופשה שנתית והזכות להודעה מוקדמת; לפירוש סעיף 13 לחוק ולפירוש החדש של סעיף 5(א)(7) לחוק. 14. הודעה מוקדמת, חופשה שנתית ופדיון חופשה שנתית כאמור לעיל, תכליתה העיקרית של ההודעה המוקדמת היא לאפשר לעובד לחפש מקום עבודה אחר, כאשר הוא עדיין מקבל שכר ממעסיקו הנוכחי. הודעה מוקדמת משולמת מכוח הסכם קיבוצי, חוזה עבודה או נוהג. חופשה שנתית משולמת מכוח חוק ומאפשרת יציאתו של העובד לחופשה, שומרת על בריאותו, משנה את האווירה בה הוא נמצא ומרעננת את כוחותיו. לעומת זאת, פדיון חופשה שנתית, המשולם מכוח סעיף 13 לחוק חופשה שנתית, תכליתו לפצות את העובד שמסיבה זו או אחרת לא ניצל בתקופת עבודתו אצל המעסיק את ימי החופשה השנתית המגיעים לו. "פדיון" זכות הינו "כל תשלום שאינו נלווה למימוש הזכות עצמה, אינו אלא 'פדיון' הזכות... [היינו - ס' א'] זכויות נלוות שעובד לא מימשן, אך דורש תשלום כאילו מימש אותן" (דב"ע לז/131 - 3 קלר - האוניברסיטה העברית [8], בעמ' 313). עם זאת, הגביל המחוקק (בסעיף 7(א) לחוק חופשה שנתית) את התקופה שלגביה רשאי עובד לצבור חופשה שנתית, וזאת כדי לחייב אותו לצאת לחופשה בפועל. זכותו של העובד לפדיון חופשה נובעת מסעיף 13 לחוק חופשה שנתית, שזו לשונו: "חדל עובד לעבוד לפני שניתנה לו החופשה המגיעה לו עד ליום שבו חדל לעבוד, ישלם המעביד פדיון חופשה בסכום השווה לדמי החופשה שהיו משתלמים לעובד אילו יצא לחופשה ביום שבו חדל לעבוד". על-פי סעיף 13 לחוק חופשה שנתית הזכות לפדיון חופשה קמה כאשר העובד מפסיק לעבוד בפועל ("...חדל עובד לעבוד..."). בדב"ע לה/22 - 3, 3-21 פולקמה בע"מ - פרוינדליך [9], בעמ' 246, נאמר: "...מתאפיין פדיון החופשה בכך, שאין הוא משתלם באופן תקופתי ושוטף - היינו לא 'בעד חודש' ולא 'עם תום החודש' - כי אם באורח חד-פעמי ולאחר שחדל העובד לעבוד". בדרך-כלל, המועד בו "...חדל עובד לעבוד..." ומועד סיום יחסי עובד-מעביד חד הם, ואז קמה הזכות לפדיון חופשה. בדב"ע לה/3 - 1 יהודה - מדינת ישראל [10], בעמ' 232 נאמר, כי "...באותו יום שהעובד חדל לעבוד נוצר החוב [לפדיון חופשה - ס' א']". אולם, שם הפסיק העובד לעבוד בפועל באותו יום בו הסתיימו יחסי עובד-מעביד. 15. פירוש סעיף 13 לחוק חופשה שנתית מכאן מתעוררת שאלה נוספת: משמודיע מעסיק לעובד על פיטוריו, מוותר על עבודתו בתקופת ההודעה המוקדמת, העובד מפסיק לעבוד בפועל והעובד צבר זכאות לחופשה שנתית, האם להגדיר את הזכות לחופשה שנצברה כ"חופשה שנתית" או "פדיון חופשה"? אם הזכות הינה "פדיון חופשה" אין ליישם את סעיף 5(א)(7) לחוק, שכן אין חפיפה בין דמי הודעה מוקדמת לבין תשלום נלווה של פדיון חופשה. לעומת זאת, אם העובד זכאי ל"חופשה שנתית" בפועל ניתן לחשב יום הודעה מוקדמת כיום חופשה שנתית בפועל. במלים אחרות - קיימת חפיפה בין תשלום לתשלום אבל אין חפיפה בין פדיון ותשלום. לשאלה זו שני פנים: מחד - העובד יוצא לחופשה שנתית וממשיכים להתקיים יחסי עובד-מעביד ועל כן ניתן להגדיר את החופשה כ"יציאה לחופשה שנתית". מאידך - העובד חדל לעבוד בפועל, למעשה הסתיימה עבודתו אצל מעבידו הנוכחי והוא אינו "יוצא לחופשה מעבודתו". בנסיבות הללו ההגדרה הנכונה של נסיבות המקרה היא, כי העובד מקבל תשלום על זכות לחופשה שנתית שלא נוצלה בתקופת עבודתו, היינו - על זכות שהפכה ל"זכות נלוות" כאשר הוא חדל לעבוד בפועל. החלטנו לאמץ את הפן השני, המעוגן בסעיף 13 לחוק, מהטעמים הבאים: הטעם הראשון - חפיפה בתקופת החופשה השנתית ובתקופת ההודעה המוקדמת סותרת את תכליתן של הזכויות הללו, שכן הכלל הוא, כי עובד אינו יכול להיות בחופשה בעת שהוא מחפש עבודה אחרת. מי שחדל לעבוד אצל מעסיקו אינו זקוק לחופשה שנתית אלא לתשלום חד-פעמי המפצה אותו על החופשה שלא ניצל. בעקבות החפיפה הנ"ל מפסיד העובד את אחת משתי הזכויות. אף "ועדת חוק חופשה שנתית", בראשותו של עורך-דין נ' פינברג, שהתמנתה על- ידי האגודה הישראלית למשפט העבודה ולביטחון סוציאלי, המליצה לבטל את החפיפה בין חופשה שנתית לבין תקופת ההודעה המוקדמת (ראה: שנתון משפט העבודה ו (1996), 373): "הפסיקה קבעה, כי מטרת ההודעה המוקדמת הינה ליתן לעובד שהות לחפש מקום עבודה אחר. מנגד, שעה שעובד נמצא בחופשה שנתית, נאסר עליו על פי חוק לעבוד... אין לשים לאל את מטרת המחוקק בכך שיכפה על העובד, באמצעות המעביד שפיטר אותו, לצאת ולחפש עבודה בתקופה שבה הוא זכאי על פי חוק להקדיש את עצמו אך ורק לחופשה ומנוחה משנת עבודתו. לפיכך, מוצע לאסור (כליל) את תקופת החפיפה בין ימי ההודעה המוקדמת לימי החופשה השנתית, באנלוגיה לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה בעניין היחס בין תקופת ההודעה המוקדמת לבין תקופת חופשת הלידה (ראה: דב"ע נה/159 - 3 ליטבק-עבאדי - רפאל ושות' (טרם פורסם)). כמו כן, מוצע להוסיף סעיף קטן שיבהיר, כי אותו הדין יחול גם לגבי פדיון ימי חופשה מול פדיון ימי הודעה מוקדמת". משניתן לפרש את החוק במספר פירושים עלינו לבחור את הפירוש התואם יותר לתכליתו. הטעם השני - תכליתו של סעיף 13 לחוק חופשה שנתית היא, לחייב את המעסיק לפצות את העובד, אשר הפסיק לעבוד אצלו, עבור החופשה השנתית שצבר בשלוש השנים האחרונות. סעיף 13 לחוק מעניק פדיון חופשה, בכפוף לתנאים אחרים בחוק ואינו מקשר בינו לבין דמי הודעה מוקדמת. אשר למטרת פדיון חופשה נאמר בדב"ע לה/21 - 3, 3-22 הנ"ל [9] כדלקמן: "...ואם, בגמר יחסי העבודה ('חדל העובד לעבוד'), טרם קיבל העובד את כל החופשה שהגיעה לו עד אז - בא פדיון החופשה, שכן כולו מכוון לכך, שהעובד לא יפסיד בנוסף על החופשה בעין גם את שוויים של דמי החופשה, שהיו משתלמים לו לו אמנם קיבל את חופשתו; וכל זאת, כמובן, בתחום תקופת התיישנות בת 3 שנים...". זאת ועוד, פדיון חופשה הינו תשלום ולא יציאה לחופשה. המחוקק היה ער לאפשרות, כי המעסיק רשאי להחליט לשלם לעובד תמורת ההודעה המוקדמת, תוך ויתור על עבודתו בפועל, ולא קבע בסעיף 13 לחוק שניתן לקזז זאת מסכום פדיון החופשה המגיע לעובד. החוק אינו קובע במפורש, כי המעסיק רשאי להוציא את העובד לחופשה שנתית בתקופת ההודעה המוקדמת, בה הפסיק העובד לעבוד על-פי הוראתו. יתרה מזו, החוק אינו קובע במפורש מי מחליט על מועד החופשה השנתית. בדב"ע לו/5 - 4 גינסטלר ואח' - מדינת ישראל [11], בעמ' 31 נאמר: "אין בחוק תשובה לשאלה מי קובע את מועד תחילתה של החופשה, אך שניים ברורים: מעצם החופשה עולה, שהעובד מבקש לצאת לחופשה, ומההוראה המפורשת עולה, כי אין קובעים את המועד מיום למחרתו". אולם, בסעיף 6 לחוק חופשה שנתית נאמר "החופשה תינתן..." ומסעיף 9(א) לחוק חופשה שנתית עולה, כי "תאריך תחילת החופשה..." ייקבע על-ידי המעסיק. מכאן, למדה הפסיקה, כי המעסיק הוא הקובע את מועד יציאתו של העובד לחופשה שנתית, וכך נאמר: "המעביד הוא המסדיר את מועדי החופשות של עובדיו, כשם שהוא מסדיר את ימי העבודה ואת שעות העבודה והמנוחה, כפוף להוראות החוק. גם לא ייתכן שכל עובד יקבע לו את מועדי חופשותיו כפי רצונו, ויהרוס את סדרי העבודה במפעל. המעביד הוא 'הנותן' חופשות, ואף קובע את מועדי החופשות כפוף למתן הודעה של 14 יום מראש על תחילת החופשה כאמור בסעיף 9(א) לחוק, בהביאו בחשבון ככל האפשר גם את רצון העובד בנדון, באשר מובן כי ככל זכות וחובה יש להפעיל גם את החובה האמורה באופן סביר ויחסי עבודה טובים מחייבים הבנה והתחשבות הדדיים גם בעניין החופשה, והמעביד יביא בחשבון ככל האפשר גם את רצון העובדים בנדון" (דב"ע לא/1 - 3 בראדון ואח' - ג'רד [12], בעמ' 128). כל זה כאשר העובד ממשיך לעבוד אצל המעסיק ומדובר ביציאתו לחופשה. המקרה שלפנינו שונה מהכלל. משחדל העובד לעבוד בנסיבות הללו אין המעסיק רשאי להוציאו מהעבודה, משום שאינו עובד בפועל. מכאן, עם הפסקת העבודה בפועל בנסיבות הללו קמה הזכות לפדיון חופשה. נוסיף, כי הפירוש הזה אינו סותר את התנאים המוסכמים שנקבעו בהסכם הקיבוצי הכללי במשק הפרטי בדבר מתן הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, שנחתם ביום 26.5.1996 בין לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים לבין הסתדרות העובדים הכללית החדשה. לאור כל האמור לעיל הגענו למסקנה הבאה - משקיבל העובד הודעה על פיטורים והפסיק לעבוד, על-פי הוראת המעסיק, למעשה חדל לעבוד. סיום יחסי עובד-מעביד בנסיבות הללו הוא דבר פורמאלי. מכאן, כאשר הודיע המעסיק לעובד על הפסקת עבודתו בפועל והעובד לא יחזור לעבוד בפועל אצל המעסיק, קמה הזכות לפדיון חופשה והמעסיק אינו יכול "להוציא את העובד לחופשה שנתית". 16. פירוש סעיף 5(א)(7) לחוק חופשה שנתית אם כן, מה פירושו של סעיף 5(א)(7) לחוק חופשה שנתית? לדעתי, סעיף זה חל רק כאשר העובד מחליט לצאת לחופשה ולא כאשר הוא חדל לעבוד וזכאי לפדיון חופשה. סעיף 5(א)(7) לחוק עוסק במצב, בו המעסיק אינו מבקש מהעובד להפסיק את עבודתו בפועל בתקופת ההודעה המוקדמת אלא מעונין בעבודתו בתקופה זו. על-אף רצונו זה של המעסיק, מודיע העובד על יציאתו לחופשה שנתית בתקופה ההודעה המוקדמת. בנסיבות הללו, מגן סעיף 5(א)(7) לחוק על המעסיק, בכך שמבטל את החופשה שנצברה מעל ל-14 ימים. מכיוון שהחוק אינו מעודד צבירת חופשה שנתית, החליט המחוקק, כי ניתן לפגוע בחופשה השנתית שהצטברה עבור השנים שחלפו. משלא יצא העובד לחופשה וצבר זכות לחופשה שנתית, הוא חשף עצמו לפגיעה בזכות. כך נאמר בדב"ע לא/1 - 3 הנ"ל [12], שצוין לעיל, בעמ' 129: "...אם ניתנה החופשה והעובד מסרב לקחתה, או אינו לוקח אותה מסיבה התלויה בו, ואינה סבירה, הוא מקפח את זכותו לחופשה...". מדוע הייתה ההבחנה נחוצה לעניין ימי החופשה השנתית לאחר 14 הימים? במועד שהחוק הועבר בכנסת זאת הייתה תקופת החופשה השנתית לשנת עבודה אחת לכל העובדים. בשנת 1951, כאשר החוק חוקק (ס"ח 81, ז' בתמוז תשי"א, 11.7.1951) סעיף 5(א) לחוק היה בנוסחו דהיום. אולם, סעיף 3 לחוק קבע: "אורך החופשה הוא 14 יום לכל שנת עבודה אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד...". כל העובדים היו זכאים ל-14 ימי חופשה שנתית עבור כל שנה, ללא קשר למספר השנים בהן עבדו אצל המעסיק. יתרה מזו, בשנת 1951 גם תקופת ההודעה המוקדמת של מרבית העובדים הייתה 14 ימים (ראה: הסכם הקיבוצי בענף האפייה, שנחתם ב-4.7.1966, מ' פסטרנק, ז' וינטרוב הסכמים קיבוציים (כרך ד) [13], בעמ' 21.1-13, סעיף 22 מעניק הודעה מוקדמת של שבועיים; הסכם קיבוצי כללי לתעשיית המתכת, החשמל והאלקטרוניקה, שנחתם ב-30.6.1964, פסטרנק ווינטרוב בספרם הנ"ל [13] (כרך ג), בעמ' 19.1-18, המעניק הודעה מוקדמת של 12 יום). לדעתנו, הטעם לקביעת 14 הימים בסעיף 5(א)(7) לחוק הוא ליתן לעובד את החופשה עבור אותה שנה בה פוטר, שכן הוא זכאי לצאת לחופשה במשך כל השנה ופיטוריו אינם צריכים לשלול ממנו את זכאותו לחופשה שנתית לאותה השנה. בסיכום, יש לקרוא את סעיף 5(א)(7) לחוק חופשה שנתית, כך: כאשר העובד מחליט לצאת לחופשה שנתית במהלך תקופת ההודעה המוקדמת "ימי הודעה מוקדמת לפיטורים" לא יובאו במניין ימי החופשה אלא אם עלו על 14 ימים ואז יתחשב התשלום בגין הודעה מוקדמת גם כתשלום בגין חופשה שנתית. 17. המקרה שלפנינו יישום הפירוש שניתן על ידינו לסעיף 5(א)(7) לחוק חופשה שנתית במקרה שלפנינו שולל חפיפה בתקופת ההודעה המוקדמת. החברות הודיעו לX על פיטוריו וויתרו על עבודתו בתקופת ההודעה המוקדמת ואז קמה לו הזכות לפדיון חופשה. בנסיבות הללו החברות אינן רשאיות להוציא את X לחופשה שנתית והן חייבות לשלם לו את מלוא פדיון החופשה השנתית שצבר. התוצאה היא, כי X זכאי לתמורת הודעה מוקדמת של חודש בסך 11,000 ש"ח, כפי שנפסק על-ידי בית-הדין האזורי, וכן זכאי לפדיון חופשה עבור 24.5 ימים, בסך 8,983 ש"ח. התביעה שכנגד - האם X חייב כספים לחברות? 18. התביעה שכנגד נדחתה על סמך קביעות עובדתיות של בית-הדין האזורי. הכלל הוא, כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בקביעות עובדתיות מנומקות של הערכאה הדיונית. בא-כוח החברות לא הצביע על ראיות המצדיקות חריגה מן הכלל ודין הערעור בנושא זה להידחות. הוצאות משפט בבית-הדין האזורי 19. בא-כוחו של X ביקש מאיתנו להתערב בסכום ההוצאות בסך 1,000 ש"ח בצירוף מע"מ שנפסק לזכותו על-ידי בית-הדין האזורי. בית-הדין פסק סכום נמוך במיוחד לאחר שדחה חלק מתביעתו של X ואת תביעותיהן של החברה האמריקאית וחברת ה.פ.ה. בהתחשב בסכום הכולל, נכון להיום, שניתן על-ידי בית-הדין האזורי, כ-40,000 ש"ח, והגורמים שצוינו לעיל, הננו מחליטים להעמיד את סכום ההוצאות עבור הדיון בבית-הדין האזורי על 2,500 ש"ח בתוספת מע"מ, צמוד למדד שהיה בתוקף בעת מתן פסק-דינו של בית-הדין האזורי. השופט י' פליטמן הנני מסכים לתוצאה אליה הגיע הנשיא בפסק-דינו, אולם אבקש להוסיף ובתכלית הקיצור מספר מילים לעניין תחולת סעיף 5(א)(7) לחוק חופשה שנתית ואופן חישוב החופשה. א. אשר לתחולת סעיף 5(א)(7) לחוק יש לאבחן בין ימי חופשה שנתית לבין תשלום פדיונם כשם שיש לאבחן בין ימי הודעה המוקדמת לתשלום תמורתם. סעיף 5 לחוק חופשה שנתית, כפי שיעידו כותרתו ("חישוב ימי חופשה") ושבעת סעיפי המשנה שבו, ענינו אחד - קביעת הזכאות לימי החופשה של העובד במהלך תקופת העבודה ביחס לימים שאינם ימי עבודה בפועל כימי מחלה, מילואים, אבל והודעה מוקדמת. חישוב מספר ימי החופשה המגיעים לאור האמור מתגבש ומסתיים במועד סיום יחסי עובד-מעביד בין הצדדים ולא לאחר מכן. התשלום בגין פדיון ימי חופשה הינו רק התרגום הכספי (על-פי סעיף 13 לחוק) של ימי החופשה המגיעים כפי שהסתכם מנינם במועד סיום קשר העבודה בין הצדדים. לאור האמור אין בתרגום הכספי של ימי החופשה - הפדיון - כדי לשנות את מכסת ימי החופשה המגיעים על-פי סעיף 5 לחוק, ולא ניתן לכן לקזז את התשלום בגין פדיון חופשה מן התשלום בגין תמורת הודעה מוקדמת. שאלה אחרת היא היש לאפשר, מבחינת המדיניות המשפטית הרצויה, קיזוז כספי של פדיון החופשה מתמורת ההודעה המוקדמת אף בהיעדר עילת זכאות על-פי סעיף 5 לחוק. לדעתי אין מקום לכך לאור התכלית של מתן ימי חופשה, והזכות לימי הודעה מוקדמת כפי שיבואר להלן. לאור התכלית הסוציאלית בחיוב המעביד להוציא את עובדו לחופשה בפועל כקבוע בחוק, יש צידוק וטעם שלא לאפשר, למעביד שאינו מוציא את עובדו לחופשה, קיזוז בתשלום פדיון חופשה מתשלום תמורת הודעה מוקדמת, כפי שהחוק מתיר למעביד המוציא את עובדו לחופשה ונותן לו הודעה מוקדמת. לאור החובה החוזית ליתן ימי הודעה מוקדמת בפועל ולא תשלום תמורתה, יש צידוק וטעם לקביעה, שבגין הפרתה של אותה חובה לא יתאפשר קיזוז תשלום פדיון החופשה מתשלום כפיצוי בגין אי-מתן הודעה מוקדמת, כפי שהחוק מתיר למעביד הנותן לעובדו הודעה מוקדמת ומוציאו לימי חופשה. ב. אשר לאופן חישוב ימי החופשה השנתית על-פי סעיף 5(א)(7) לחוק, הנפסק יומחש בשלוש דוגמאות על-מנת למנוע אי-בהירות: (1) מעביד הנותן לעובדו הודעה מוקדמת בת 14 יום לפני סיום עבודתו ומוציאו לחופשה לאותו פרק זמן - יהיה חייב לשלם לו גם עבור כל ימי ההודעה המוקדמת וגם דמי חופשה בעד כל אותם ימים. (2) מעביד הנותן לעובדו הודעה מוקדמת בת 16 יום לפני סיום עבודתו ומוציאו לחופשה בת 15 יום - יהא חייב לשלם לו עבור כל תקופת ההודעה המוקדמת ועבור 14 ימי חופשה בלבד, שכן יום החופשה ה-15 מקוזז עם יום ההודעה המוקדמת ה-15. (3) מעביד הנותן לעובדו הודעה מוקדמת בת 15 יום לפני סיום עבודתו ולעובד מגיעים 16 ימי חופשה, והמעביד מוציא את העובד לחופשה בד בבד עם מתן ההודעה המוקדמת - יהא חייב בתשלום עבור 15 ימי הודעה מוקדמת ובתשלום דמי חופשה עבור 14 יום (שכן יום החופשה ה-15 מקוזז מיום ההודעה המוקדמת ה-15), ובתשלום פדיון חופשה עבור יום אחד, שכן יחסי עובד מעביד הסתיימו לאחר יום החופשה ה-15 ופדיון חופשה אינו ניתן לקיזוז מן התשלום המגיע עבור ימי ההודעה המוקדמת. סוף דבר 21. דעתו של הנשיא מקובלת על השופט מירון ונציגי הציבור. השופט פליטמן מסכים לתוצאה, אליה הגיע הנשיא, אולם הוסיף דעה משלו. בית הדין מקבל חלקית את הערעור שהגיש X, כך שעל החברה האמריקאית וחברת ה.פ.ה. לשלם לX פיצויי פיטורים בסך 14,850 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.10.1991 ועד ליום תשלום הסכום בפועל. כמו כן, אנו מתקנים את חישוב פדיון החופשה, כך שהחברות ישלמו לX 8,983 ש"ח, במקום 3,440 ש"ח שנפסק על-ידי בית-הדין האזורי, וזאת בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.10.1991 ועד ליום תשלום הסכום בפועל. ערעורו של X לגבי הבונוס נדחה. אנו דוחים גם את הערעור שהגישו החברות. נדחתה גם טענת בא-כוח החברות בעניין חפיפה לגבי תקופת ההודעה המוקדמת והתשלום בגין פדיון חופשה. סכום ההוצאות בגין הדיון בבית-הדין האזורי הועמד על 2,500 ש"ח בתוספת מע"מ, צמוד למדד שהיה בתוקף בעת מתן פסק-דינו של בית-הדין האזורי ועד לתשלום בפועל. באשר להוצאות ערעור זה - בהתחשב בתוצאה, לרבות דחיית חלק מטענות שני הצדדים, הננו מחייבים את החברות לשלם לX סך של 3,000 ש"ח בתוספת מע"מ. הודעה מוקדמתדמי חופשה שנתית