א. רקע עובדתי 1. תביעה למתן פסק דין הצהרתי, לפיו זכויות הבניה בבניין ברחוב מאז"ה 23 בתל אביב, הידוע כגוש 7435 חלקה 4 (להלן: "הבניין"), שייכות לכל בעלי הדירות בבניין, ולא רק לנתבעים. הכוונה לזכויות הבניה במגרש בכלל, אך בעיקר נטושה המחלוקת סביב זכויות הבניה שיהיו נתונות למימוש בעתיד על גג הבניין. במקביל מבוקש להצהיר כי הנתבעים אינם זכאים לבנות על הגג העליון המשותף של הבניין. 2. הבניין נרשם בשנת 1995 כ"בית משותף", ויש בו ארבע דירות: דירה מס' 1 בקומת קרקע - הינה בבעלותם הרשומה של התובעים 3-4 (להלן: "ירקוני"). הם רכשו אותה מאוהד ברמן בשנת 1994, שרכש את הדירה בשנת 1993 מהבעלים המקוריים של הבניין: הגב' שולמית אלשיך והגב' ורדה פלר בכחוס (להלן: "הבעלים המקוריים") (נספח ב' לתצהיר הנתבעים). דירה מס' 2 בקומה ראשונה - נרכשה על ידי התובעת 2 בשנת 2000 מהגב' שלי בלט, שרכשה דירה זו מהבעלים המקוריים (סעיף 4.4 לתצהיר הנתבעת). דירה מס' 3 בקומה ראשונה - נרכשה על ידי התובע 1 מירקוני ביום 17.11.08, וטרם נרשמה על שמו (נספח ד' לתצהיר הנתבעת). דירה מספר 4 הינה דירת גג, המשתרעת על הקומות השניה והשלישית של הבניין - נמצאת בבעלות הנתבעים, שרכשו את זכויותיהם בבניין בשנת 1988 מהבעלים המקוריים של הבניין. 3. הנתבעים רכשו ביום 15.1.88 מהבעלים המקוריים של הבניין את גג הבניין בשטח של כ-98 מ"ר ואת זכויות הבניה עליו (הסכם הרכישה צורף כנספח 7 לתצהיר ירקוני - להלן: "הסכם הרכישה"). באותה עת היו קיימות בבניין שתי קומות בלבד (קומת קרקע וקומה א'), והנתבעים רכשו את הגג שמעליהן, שעליו ניתן היה לבנות דירה נוספת, ואת זכויות הבניה שעל הגג. המחלוקת בין הצדדים נוגעת, כאמור, לשאלה מה היקף זכויות הבניה שרכשו הנתבעים. בשל חשיבותן המכרעת של כמה מהוראות הסכם הרכישה של הנתבעים לפתרון המחלוקת בין הצדדים, אביאן כלשונן. בהסכם נקבע כי: "מוסכם ומוצהר בין הצדדים כי הרוכשים רוכשים את הגג על מנת להקים עליו את הדירה הנוספת שתוקם בהתאם לזכויות הבניה המירביות החלות לגביו ובהתאם לתוכניות שיוכנו ע"י הרוכשים ויאושרו ע"י רשויות התכנון המוסמכות" (סעיף 7). עוד נקבע בהסכם כי: "... גג הדירה הנוספת יחולק כמפורט בתשריט נספח א' להסכם זה, כך שהחלק המסומן בסימן ג/1 יוצמד לדירה הנוספת, והחלק המסומן בסימן ג/2 יהיה רכוש משותף וייועד להצבת מתקנים משותפים או אנטנות, דודי שמש וכו' של הדיירים בבנין בכפוף לכך שזכויות בניה נוספת על הגג כולו תהינה מוקנות לרוכשים, ובתנאי כי אם תבוצע בניה נוספת, יותר שטח גג מספיק להצבת מתקנים כאמור על הגג הקיים, או על הגג החדש שיוצר לאחר הבניה הנוספת..." (סעיף 9; ההדגשות שלי: ע.ב.). בהתאם להוראות הסכם הרכישה, בנו הנתבעים את דירתם הדו-מפלסית על גג הבניין המקורי (להלן: "הגג המקורי"), באופן שהוסיף לבניין שתי קומות - קומה שניה וקומה שלישית. כך נוצר מעל הקומה השלישית גג חדש בשטח של כ-62 מ"ר (להלן: "הגג הקיים"; ראה היתר הבניה שניתן לנתבעים, נספח ה' לתצהירם). מתוך שטח הגג הקיים, הוצמד לדירת הנתבעים, בהתאם להוראת סעיף 9 להסכם הרכישה ולתקנון המוסכם (ראה לקמן), שטח של 31 מ"ר (ראה נסח הטאבו, נספח א' לתצהיר ירקוני). יתרת הגג הקיים, בשטח של כ- 31 מ"ר, נותרה כרכוש משותף של כל הדיירים (להלן: "הגג העליון המשותף"). 4. דירת הנתבעים נבנתה בשנים 1988-1989 (ראה תצהיר הנתבעת סעיף 55, שצורף לתצהיר ירקוני). במועד שלא הוברר במדויק, ככל הנראה בראשית שנת 1990, הגישו הבעלים המקוריים של הבניין תביעה כנגד הנתבעים, בטענות הנוגעות בעיקרן לעבודות שיפוץ שביצעו הנתבעים בבניין (התמורה עבור רכישת הגג נחלקה בין תשלום במזומן, לבין עבודות שיפוץ שהתחייבו הנתבעים לבצע על חשבונם בבניין כולו - סעיף 6 להסכם הרכישה). תביעה זו התבררה במשך שנים במסגרת הליך בוררות בפני עו"ד ד"ר שלמה פלד. ביני לביני, ביום 18.9.94 רכשו בני הזוג ירקוני את הדירה שבקומת הקרקע מאוהד ברמן, שרכש את הדירה קודם לכן מהבעלים המקוריים (ראה סעיף 2 לעיל). בהסכם הרכישה של ברמן, שצורף לחוזה המכר עם ירקוני, צוין כי בין המוכרת לבין הנתבעת מתנהלת בוררות לגבי נושאים הקשורים לבניין, וכי "במסגרת בוררות זו גם אמור להרשם הבנין כבית משותף" (סעיף 2.2 להסכם ברמן). 5. ביום 2.4.95 ערכו הבעלים המקוריים, אשר היו רשומים עדיין כבעלים הבלעדיים של הבניין, תקנון מוסכם לצורך רישום הבניין כבית משותף, בהתאם להוראות סעיפים 62 ו-63 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "התקנון המקורי"; נספח 2 לתצהיר ירקוני). ביום 9.4.95, ניתן צו לרישום הבית המשותף. על-פי סעיף 55 לחוק המקרקעין, נקבעו בתקנון החלקים שהוצאו מן הרכוש המשותף והוצמדו לדירות (בהתאם להוראות הסכם הרכישה שבין הבעלים המקוריים לבין הנתבעים), וכן שיעורו של החלק ברכוש המשותף של כל אחת מארבע הדירות בבניין בהתאם לגודלה (דירת הנתבעים כבר היתה בנויה באותה עת). בסעיף 2 לתקנון נקבע כי: "זכויות בניה נוספות על גג הנכס תהינה מוקנות לבעלי דירה מס' 4 [הנתבעים - ע.ב.]. אם הבעלים של דירה מס' 4 יממשו זכותם לבניה על שטח גג הנכס, יהיו הם חייבים לגרום לכך שיוותר שטח גג מספיק להצבת מתקנים משותפים או אנטנות, דודי שמש וכו', על הגג הקיים בנכס או על גג חדש שיווצר לאחר הבניה הנוספת" (ההדגשות שלי: ע.ב.). כך גם חויבו הנתבעים בסעיף 2(א) לתקנון להותיר לדיירים מעבר חופשי לגג העליון המשותף מחלל המדרגות, דרך פתח שבגג חדר המדרגות, לצורף טיפול במתקני הדיירים שעל הגג. 6. ביום 17.4.96 נתן הבורר, עו"ד ד"ר שלמה פלד, פסק בוררות חלקי בהליך שבין הנתבעים לבין הבעלים המקוריים של הבניין, במסגרתו קיבל, בין היתר, את טענת הנתבעים כי יש לתקן את התקנון המקורי, באופן שבמקום "זכויות בניה נוספות על גג הנכס תהינה מוקנות לבעלי דירה מס' 4..." ייכתב: "זכויות הבניה על גג הנכס כולו תהינה מוקנות לבעלי דירה מס' 4" [ההדגשה שלי - ע.ב.] (סעיף 7 לפסק, נספח 9 לתצהיר ירקוני - להלן: "פסק הבורר"). לפיכך, ביום 21.10.97 נערך תקנון חדש בהתאם להוראת הבורר. ההבדל בין התקנון המקורי לתקנון החדש מצטמצם כל-כולו להבדל הנ"ל הנוגע לזכויות הבניה של הנתבעים על הגג, עקב הצורך להתאים את הוראות התקנון לאמור בסעיף 9 להסכם הרכישה. על התקנון החדש חתמו כל הדיירים בבניין: הנתבעים, ירקוני (התובעים 3-4), וכן מי שהיו הבעלים של דירות 2 ו-3 באותה עת. כל בעלי הדירות בבניין חתמו על התקנון החדש בפני עו"ד עודד ישראלי, שאישר בחתימתו על גבי התקנון כי הדבר נעשה לאחר שהחותמים הופיעו בפניו ואישרו "כי ערכו את התקנון מרצונם החופשי והבינו את תוכנו" (נספח א' לתצהיר הנתבעת). התקנון החדש אושר לרישום ביום 25.2.98 (להלן: "התקנון החדש"; נספח 3 לתצהיר ירקוני). ירקוני טוענים כי לא היו מודעים להוספת המילה "כולו" בתקנון החדש (סעיף 6 לתצהיר ירקוני). אך הם לא עתרו לשינוי התקנון, וגם אינם חולקים על תוקפו, אלא מתייחסים רק לפרשנותו (סעיף 6 לסיכומי התשובה). 7. התובעים טוענים כי בשנים 2007-2008 התברר להם, במסגרת הליכים משפטיים שונים, כי הנתבעים סבורים שהם בעלי זכויות הבניה בגג כולו, לרבות הגג החדש שייווצר לאחר מימוש זכויות הבניה, ולכן הוגשה התביעה בתיק זה, שהיא במידה מסוימת תיאורטית; בשלב זה של הדברים, איש איננו עומד לנצל אחוזי בניה נוספים בבניין, אם קיימים כאלו. אלא שלטענת התובעים, התברר להם במסגרת מכירת דירה מס' 3 לתובע 1 כי קיימת תוכנית מתאר מקומית לשימור מבנים בתל אביב מס' תא/2650/ב, החלה על המגרש, המקנה זכויות בניה נוספות בבניין בשווי ניכר, והתעוררה השאלה מי צריך לשאת בתשלום מס השבחה בגין תוכנית זו: הנתבעים, הטוענים לבעלות בזכויות הבניה, או כל הדיירים בבניין (התובעים והנתבעים), בהתאם לחלקם היחסי בזכויות אלו. לטענת התובעים בכתב התביעה, הנתבעים מבקשים לנכס לעצמם, שלא כדין, זכויות בעלות וזכויות בניה בגג הבניין כולו, אף שאלו מעולם לא הוקנו להם. התובעים טענו כי אף שחתמו על התקנון החדש, הם לא היו מודעים לשינוי המינורי שנערך בו (הוספת המילה "כולו"), ממנו מבקשים הנתבעים כיום להיבנות. התובעים התוודעו לשינוי בתקנון רק בשנת 2008, עם מכירת דירה מס' 3 לתובע 1. התובעים מעולם לא התכוונו להקנות לנתבעים זכויות בניה על הגג העליון המשותף. מכיוון שהנתבעים הם שיזמו את ניסוח התקנון המוסכם (הן המקורי והן המתוקן) יש לנקוט בכלל של פרשנות נגד המנסח ולקבוע כי לנתבעים זכויות בגג הצמוד לדירתם, ובו בלבד, וכי זכויות הבניה בבניין שייכות לכל הדיירים. התובעים הדגישו בהקשר זה כי ההלכה הינה שויתור על זכויות ברכוש המשותף או על זכויות בניה צריך להיות מפורש, ולא ייתכן שיושג באמצעות שינוי של מילה בתקנון. בכתב התביעה ביקשו התובעים גם לקבוע, כפועל יוצא מן ההצהרה על הזכויות, על מי חלה החובה לשלם היטל השבחה לגבי זכויות הבניה בבניין ובאיזה שיעור, אולם סעד זה נזנח בסיכומיהם (ממילא החבות בתשלום מס השבחה נגזרת מן הבעלות בזכויות הבניה, כפי שתובהר בפסק דין זה). בכתב ההגנה טענו הנתבעים כי זכויות הבניה בגג כולו הוקנו לנתבעים, בכפוף לכך שיהיה עליהם להותיר על הגג החדש שייווצר, בכל בניה חדשה שיבצעו, שטח מספיק להצבת מתקנים של הדיירים, כמפורט בתקנון. כל טענה שתכליתה שלילת תוקפו של התקנון החדש התיישנה, שכן התקנון החדש נחתם על ידי התובעים או קודמיהם עוד בשנת 1997. לחלופין, טענות נגד התקנון נגועות בשיהוי. לגופו של עניין, אין ממש בטענת ירקוני כאילו הופתעו לגלות את השינוי בתקנון. ירקוני הינו עורך דין במקצועו, ואף חתם על התקנון בפני עורך דין. הוראות התקנון הינן ברורות וחד-משמעיות, והתובעים שחתמו על התקנון אינם יכולים להתכחש לו. הרקע להגשת התביעה אינו אלא סכסוך שכנים ממושך בין התובעים, ובעיקר ירקוני, לבין הנתבעים. אין בכתב ההגנה של הנתבעים כל התייחסות עניינית לטענת התובעים לגבי זכויות הבניה במגרש של הבניין. ב. תמצית טענות הצדדים בסיכומיהם 8. התובעים טוענים כי לנתבעים לא הוקנו מעולם זכויות בניה על הגג הקיים, בודאי לא על הגג החדש שייווצר לאחר מימוש זכויות בניה נוספות. הנתבעים טוענים כי זכויותיהם בגג נובעות מהסכם הרכישה, אך עיון בהסכם זה מלמד כי כל אשר נרכש על ידי הנתבעים היה גג קומה ב', דהיינו הגג המקורי שהיה קיים בעת חתימת ההסכם, והזכות לבנות עליו את דירתם; הא ותו לא. הסכם הרכישה לא התייחס כלל לזכויות בניה על הגג הקיים כיום, שנוצר בעקבות בניית דירת הנתבעים. התקנון המוסכם המקורי בא לבטא את ההסכמות שנקבעו בהסכם הרכישה, והתייחס אף הוא לזכויות בגג המקורי בלבד. השינוי בתקנון המוסכם לא נועד להעניק לנתבעים זכויות בניה בגג הקיים או בגג חדש שייווצר עקב בניה נוספת, אלא רק בגג שהיה קיים בעת שהנתבעים רכשו את הזכויות בבניין. מטרת שינוי התקנון, כפי שעולה מפסק הבורר, היתה אך ורק להתאים את סעיפי התקנון המקורי לנוסח המופיע בהסכם הרכישה. התובעים טוענים כי ההלכה היא שהצמדת גג לדירה בבית משותף אינה כוללת בחובה את הזכות לנצל את אחוזי הבניה שנותרו לבית המשותף, ללא הסכמה מפורשת של יתר בעלי הדירות בבית המשותף. במקרה דנן, אין הסכמה מפורשת של בעלי הדירות לכך שזכויות הבניה על הגג הקיים תהיינה שייכות לנתבעים בלבד. המונח "גג" בהסכם הרכישה של הנתבעים פירושו הגג שהיה קיים במועד עריכת ההסכם, והענקת זכויות בניה על הגג הישן אין משמעה הענקת זכויות בניה גם על הגג החדש שייווצר לאחר הבניה. על אחת כמה וכמה אין לנתבעים כל זכויות בכל הנוגע לגג העליון משותף, שהינו רכוש משותף הנמצא בבעלות הדיירים כולם. אשר לטענות ההתיישנות והשיהוי שהעלו הנתבעים, טוענים התובעים כי עסקינן בתביעה במקרקעין מוסדרים, לגביה אין כלל התיישנות לפי האמור בסעיף 159(ב) לחוק המקרקעין. לחלופין, עילת התביעה נולדה רק בשנת 2007, עת העלו הנתבעים טענות לזכויות בניה בגג הבניין הקיים כולו. 9. הנתבעים טוענים כי יש לדחות בשל התיישנות, ולחלופין בשל שיהוי, כל טענה של התובעים שמטרתה לשלול את תוקפו של התקנון או הוראה מהוראותיו. טענות אלו אינן בגדר "תביעה במקרקעין" ולכן תקופת ההתיישנות לגביהן הינה 7 שנים ממועד היווצרות עילת התביעה. עילת התביעה נולדה במועד בו חתמו התובעים על התקנון, בשנת 1997. לפיכך, התביעה התיישנה. זאת ועוד, מסיכומי התובעים עולה שהם זנחו את כל הטענות שהעלו בכתב התביעה, ונותרו עם טענה אחת בלבד, שלא נטענה בכתב התביעה, ולפיה זכויות הבניה שהוקנו לנתבעים בהסכם הרכישה התייחסו אך ורק לגג שהיה קיים בעת החתימה על ההסכם. טענה זו מהווה הרחבת חזית ויש לדחותה. לגופו של עניין טוענים הנתבעים כי זכויות הבניה על גג הבניין כולו, לרבות החלק שהוגדר כרכוש משותף, הוקנו להם בהסכם הרכישה משנת 1988, והן אף נרשמו בתקנון הבית המשותף עליו חתמו התובעים או קודמיהם בזכויות. הכוונה בהסכם הרכישה היתה לזכויות בניה על הגג שנוצר עם השלמת בניית דירת הנתבעים - היא "הדירה הנוספת" כהגדרתה בהסכם הרכישה, ולא לזכויות בניה בגג שהיה קיים במועד החתימה על ההסכם. הן התקנון המקורי והן התקנון החדש נערכו לאחר שכבר הושלמה בניית דירת הנתבעים, וגם מכך ברור שכאשר דובר בהם על זכויות בניה על הגג, הכוונה היתה לגג החדש שנוצר לאחר בניית דירת הנתבעים, ולא לגג עליו נבנתה דירתם, כטענת התובעים. ג. דיון והכרעה התיישנות ושיהוי 10. הנתבעים העלו טענה מקדמית של התיישנות ושיהוי, שכן התקנון של הבית המשותף המסדיר את נשוא זכויות הבניה נרשם בשנת 1998. ירקוני טוענים כי לא היו מודעים לשינוי שנעשה בתקנון זה, לעומת התקנון משנת 1995, אך הם לא טענו כי יש להחיל במקרה זה את סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (וגם לא הוכיחו את התשתית העובדתית הדרושה לביסוס טענה שכזו). התובעים האחרים רכשו את זכויותיהם בשנת 2000 (התובעת 2) ובשנת 2008 (התובע 1), והם לא יכלו לרכוש זכויות שהתיישנו, אם אכן התיישנו (ראה סעיף 18 לחוק ההתיישנות). התובעים מסתמכים על הוראת סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין. סעיף זה קובע אמנם כי חוק ההתיישנות לא יחול על "חוק המקרקעין. סעיף זה קובע אמנם כי חוק ההתיישנות לא יחול על "חוק המקרקעין. סעיף זה קובע אמנם כי חוק ההתיישנות לא יחול על "חוק המקרקעין. סעיף זה קובע אמנם כי חוק ההתיישנות לא יחול על "תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים". אך נפסק כי הוראה זו נועדה להגן על זכות במקרקעין מוסדרים מפני תביעה מכוח התיישנות הסותרת את הזכות הרשומה. לעומת זאת, כאשר הטוען להתיישנות הוא הנתבע, המסתמך על הרישום הקיים - חלים דיני ההתיישנות על התביעה (ע"א 8995/03 עמותת אהל יצחק נ' עמותת אהל דוד לצרכי דת (לא פורסם - 9.2.09), פסקה 29). לכן סעיף 159(ב) לא יוכל לסייע לתובעים (אם מדובר כלל ב"זכות במקרקעין" - ראה לקמן). עסקינן בתביעה להצהרה על זכויות בניה במקרקעין. תובענה למתן סעד הצהרתי על קיומה של זכות - נתונה אף היא להתיישנות (ראה: ע"א 2140/01 נחמיאס נ' נכסי בני משפחת מושקוביץ בע"מ, תק-על 2002(3) 534, פסקה 7). השאלה היא האם בפנינו תובענה "במקרקעין", שאז יחול סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 הקובע תקופת התיישנות ארוכה יותר (15 שנה במקרקעין שאינם מוסדרים, ו- 25 שנה במקרקעין מוסדרים). קיימת מחלוקת מלומדים, שטרם הוכרעה בפסיקה, בשאלה האם "זכויות בניה" מהוות "זכות במקרקעין", והאם הן מהוות כלל זכות קניינית, מעין-קניינית או חוזית (ראה: ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד ל2(2) 497, 504; ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6) 449, פסקאות 9-12 לפסק דינו של כב' השופט י' טירקל, פסקה 2 לפסק דינו של כב' הנשיא א' ברק ופסקה 1 לפסק דינה של כב' השופטת א' חיות; ע"א 11965/05 עיזבון המנוח מרדכי קליין ז"ל נ' שרון, תק-על 2009(3) 3111, פסקאות 44-46 לפסק דינה של כב' השופטת מ' נאור; ה מ' בניאן דיני מקרקעין - עקרונות והלכות (מהדורה שניה - 2004) בעמ' 786-789). אף כי ברור שזכויות בניה אינן "רכוש משותף", כהגדרתו בחוק המקרקעין, אין מחלוקת כי הן מהוות נכס הנמצא בבעלות משותפת של כל דיירי הבית המשותף (ראה עניין קליין הנ"ל, פסקאות 44-46 והפסיקה שצוטטה שם). סעיף 1 לחוק ההתיישנות מגדיר "מקרקעין": "קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת-הנאה בקרקע... וכל כל זכות או טובת-הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה". כפי שהבהירה כב' השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 9382/02 בולוס ובניו-חברה לאירוח ותיירות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (לא פורסם - 10.6.08), פסקה 25, הרעיון העומד מאחרי הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות הוא להקנות הגנה מיוחדת, דיונית ומהותית, לזכויות במקרקעין, שהן בעלות עוצמה גדולה יותר, ומהוות ערך מוגן בעל משקל מיוחד. אשר למונח תובענה "במקרקעין" הבהירה כב' השופטת א' פרוקצ'יה בפסקה 25: "תביעה במקרקעין לצורך מנין תקופת ההתיישנות עניינה הליך שמטרתו לדון ולהכריע בזכויות במקרקעין... החוק הבהיר, אפוא, כי 'מקרקעין' לצורך סיווג התובענה לעניין התיישנות נוגע לזכויות במקרקעין עצמם, ולזכויות וטובות הנאה במקרקעין, שהן בבחינת זכויות קנייניות בקרקע או בכל דבר המחובר לקרקע חיבור של קבע, וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה. החוק מדבר, אפוא, בזכויות קנייניות במקרקעין, העולות כדי בעלות של ממש, או זכויות קנייניות במקרקעין, הפחותות מבעלות, הטעונות רישום". אשר לאחוזי בניה, הרי שספק אם ניתן לראות בהן "זכות במקרקעין", או בכלל זכות קניינית, אם כי, כאמור, השאלה טרם הוכרעה סופית. הפסיקה מתייחסת אליהם כאל "נכס" הנמצא בבעלות משותפת של דיירי הבית המשותף, ומייחסת להם חשיבות לאור ערכם הכלכלי והקשר שלהם לזכות בקרקע. הפסיקה הבהירה כי: "בבית משותף אחוזי הבנייה נובעים מן הבעלות המשותפת של בעלי הדירות במגרש שעליו נבנה הבית המשותף", וכי: ""ככלל אין להפריד בין זכות הבעלות על המגרש לבין הזכות לבנות על המגרש תוך ניצול מלוא אחוזי הבניה" (ע"א 5043/96 גלמן נ' הררי-רפול, פ"ד נד(3) 389, פסקה 4 לפסק דינה של כב' השופטת ד' דורנר). בע"א 151/87 ש. ארצי חברה להשקעות בע"מ נ' רחמני, פ"ד מג(3) 489, 504, פסק כב' השופט ד' לוין: "הקונה, הרוכש בעלות במקרקעין, רוכש את הזכות לשימוש ב'אחוזי הבנייה' שעליהם, שאלה הרי נובעים מן הבעלות בקרקע עצמה". בעניין ישעיהו הנ"ל, אמרה כב' השופטת א' חיות כי: "זכויות אלו בוודאי אינן 'מקרקעין' כהגדרתם בסעיף 1 לחוק המקרקעין... יחד עם זאת מדובר בזכויות הקשורות קשר הדוק למקרקעין..." (פסקה 1). הפסיקה מתייחסת אל אחוזי בניה כאילו היו "רכוש משותף", מבחינת הצורך להגן על זכות זו של דיירים בבית משותף (ראה סעיף 15 לקמן, וענין גלמן פסקה 5). סעיף 1 לחוק ההתיישנות מגדיר "מקרקעין" ככוללים "כל זכות או טובת-הנאה בקרקע", ונוטה אני לדעה כי הגדרה זו רחבה דייה כדי לחול על זכויות בניה, גם אם הן אינן "זכות במקרקעין". לאור ההגדרה בחוק ההתיישנות, ולאור החשיבות של אחוזי בניה והתכלית החקיקתית שעמדה בבסיס הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות - יש מקום לדעה כי מן הראוי לראות בתביעה למימוש אחוזי בניה כתובענה "במקרקעין", לצורך דיני ההתיישנות. אם זה אכן הדין, הרי שבמקרה דנא מדובר במקרקעין מוסדרים, ולפי סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות התביעה מתיישנת רק מקץ 25 שנה, אשר טרם חלפו. אך איני רואה צורך להביע דעה מוגמרת בנושא סבוך זה, משהגעתי למסקנה כי יש לדחות את טענות התובעים בנוגע לזכויות הבניה על הגג לגופן. 11. אשר לעניין השיהוי, הרי ההלכה היא כי לא בנקל תתקבל טענה כזו הנטענת בתוך תקופת ההתיישנות, בפרט כאשר הזכות הנתבעת הינה זכות קניינית (ראה דברי כב' השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד נז(5) 433). וכך נפסק באותו עניין: "טענת שיהוי המועלית כנגד תובענה אזרחית בטרם חלפה תקופת ההתיישנות היא טענה קשה ברבדים שונים... נוכח ההשלכות הנובעות מקבלת טענת שיהוי, התנאים לקבלתה הם מטבע הדברים מחמירים, ונסיבות החלתה נדירות, וקו זה מאפיין את הפסיקה בנושא זה לאורך שנים" (עמ' 446-447). השופטת פרוקצ'יה מבהירה מהם התנאים הנדרשים לצורך קבלת טענה של שיהוי: "לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום לבו של התובע (ע"א 403/63 תמיר נ' שמואלי, פד"י יח(1) 47, 53; ע"א 410/87 עזבון ליברמן נ' יונגר, פד"י מה(3) 749, 755-6)... סילוק תביעה בטענת שיהוי יתכן, דרך כלל, מקום שחוסר תום לבו של התובע או מצג ממשי של ויתור או מחילה מצידו על זכותו הם אשר הניעו את הנתבע למעשה או מחדל אשר הביאו שינוי במצבו לרעה" (עמ' 447-448). השופטת א' פרוקצ'יה מבהירה עוד כי לבית המשפט שיקול דעת רחב למדי בבואו להכריע בטענת שיהוי, ומפרטת מהם השיקולים שראוי לשקול במסגרת זו: "מקורו ההיסטורי של מוסד השיהוי ועובדת היותו חריג להסדר ההתיישנות מכח הדין מותירים לבית המשפט שיקול דעת להעריך באלו נסיבות יחילו ומתי יימנע מכך. במסגרת זו נשקלים, על דרך האיזון, מכלול שיקולים שעיקרם האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין ומאזן הנזקים ביניהם. כן נשקלים מהות התביעה והסעד המבוקש אותם מבקשים לדחות מחמת שיהוי. ככל שמדובר בתביעת זכות בעלת משקל רב יותר, כך יירתע בית המשפט מחסימתה בטענת שיהוי. כך, למשל, בחן בית המשפט את השאלה האם ראוי לחסום תביעה למימוש זכות קניינית בטענת שיהוי, וזאת בהבדל מתביעה למימוש זכות אובליגטורית (ע"א 4682/92 עזבון המנוח סלים עזרא נ' בית טלטש בע"מ, פד"י נד(252 (5)" (בעמ' 448-449). בענייננו, מדובר בשיהוי של כ- 12 שנים עד להגשת התביעה, מאז שנחתם על ידי התובעים 3-4 וקודמיהם בזכויות של התובעים 1-2 התקנון הקיים. כפי שיבואר לקמן מתקשה אני לקבל את טענת ירקוני שהם לא היו ערים לתיקון התקנון הקיים, מה גם שספק אם התיקון משנה את המצב המשפטי שהיה קודם לכן (ראה לקמן). אך לא הייתי חוסם את התביעה בנימוק של שיהוי, לפי ההלכה הנוהגת, הואיל ומדובר בתביעה למימוש זכות קניינית, או מעין-קניינית, ולא נטען - וודאי לא הוכח - שהתובעים זנחו את זכות התביעה, ואף לא שהנתבעים שינו מצבם לרעה. יש גם להביא בחשבון בעניין זה את טענת התובעים כי לא התעוררה בינם לבין הנתבעים מחלוקת כלשהי בעניין אחוזי הבניה עד שנת 2007. לכן, יש לדון בטענות התובעים לגופן. שינוי חזית מצד התובעים 12. מכתב התביעה ניתן היה להבין שהנתבעים מכירים בכך שלפחות זכויות הבניה בגין הגג שהוצמד לדירת הנתבעים שייכות להם, ומיקדו את טענתם בכך שזכויות הבניה בגין הגג העליון המשותף אינן שייכות לנתבעים, כשהם מסתמכים על הוראות התקנון המוסכם (ראה סעיפים 20-23 לכתב התביעה, ובעיקר סעיף 23). אך נראה ש"עם האוכל בא התיאבון". בסיכומיהם טוענים התובעים, כאמור לעיל, כי זכויות הבניה על הגג שהוקנו לנתבעים התייחסו אך ורק לגג שהיה קיים בעת שחתמו על הסכם הרכישה, וכי הנתבעים מיצו זכויות אלו כאשר בנו את דירתם. הטענה בסיכומים היא שזכויות הבניה בגג הקיים כולו שייכות לכל הדיירים בבניין (סעיפים 68-70 לסיכומים). טענה זו, כמו גם הטענה כי הסכם הרכישה של הנתבעים התייחס אך ורק לזכויות הבניה בגג שהיה קיים באותה עת, לפני בניית דירתם של הנתבעים - מהווה "שינוי חזית", כפי שטוענים בצדק הנתבעים. אך כפי שיבואר לקמן, אין כל ממש הן בטענתם החדשה של התובעים והן בטענתם המקורית. זכויות בניה: המסגרת המשפטית 13. סעיף 1 לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות ובהיתרים) התשנ"ב-1992 (להלן: תקנות התכנון), מגדיר "אחוזי בניה" - "היחס בין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש כשהוא מבוטא באחוזים" (וראה: ע"א 5043/96 גלמן נ' הררי-רפול, פ"ד נד(3) 389, פסקה 4 לפסק דינה של כב' השופטת ד' דורנר). סעיף 71א. לחוק המקרקעין מגדיר "זכויות בניה" - "זכויות לבניה בבית משותף לפי תוכנית בת תוקף כמשמעותה בפרק ג לחוק התכנון והבניה". מושג זה מתייחס למעשה לזכות הקיימת לבעלי מקרקעין לפנות ולבקש היתר בניה. "פוטנציאל הבניה הקיים והעתידי שמותר לבנות על חלקה מסויימת בהתאם לתוכנית מתאר על פי חוק התכנון והבניה. אחוזי בניה שלא נוצלו מעניקים לבעלי החלקה זכויות בניה, והם רשאים לממש את הזכות לבנות לאחר שקבלו היתר בניה ע"י ועדה לתכנון ובניה" (א' איזנשטיין, יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק שלישי, בתים משותפים, התשס"א, 2001, עמ' 147-148). הנה כי כן, "אחוזי בניה" או "זכויות בניה" מגלמים את האפשרות לנצל את הקרקע לבניה בהתאם לתוכנית המתאר החלה (כב' השופטת א' חיות בע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן, תק-על 2010(1) 9148, פסקה 9). 14. בית המשפט העליון הבהיר לא אחת כי אחוזי בניה הם נכס הנמצא בבעלות משותפת של כל דיירי הבית המשותף, אלא אם כן הוסכם ביניהם אחרת בתקנון הרשום או בחוזה. אין מדובר ב"רכוש משותף", כמשמעותו בחוק המקרקעין, אלא בזכות או נכס הנמצאים בבעלות משותפת של בעלי הדירות בבית המשותף (ראה: ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז(2) 497, פסקה 6 לפסק דינו של כב' השופט ד' לוין; ענין גלמן הנ"ל, פסקה 4; ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6) 449, בפסקאות 10-12 לפסק דינו של כב' השופט י' טירקל; ע"א 2832/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ, תק-על 2011 (1) 286, פסקה כג' לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין; ענין קאופמן, פסקה 9). אחוזי בניה בלתי מנוצלים הינם בעלי ערך כלכלי, וניצולם על ידי אחד השותפים מקטין בהכרח את ערך הדירות הקיימות (עניין ביבי הנ"ל, פסקה 6; גלמן הנ"ל, פסקאות 4-5; קאופמן, פסקה 9). 15. השאלה אם ניתן להצמיד זכויות בניה לדירה מסוימת נותרה פתוחה (עניין ישעיהו הנ"ל, פסקה 2 לפסק דינו של כב' הנשיא א' ברק, ועניין קליין הנ"ל, פסק דינה של כב' השופטת מ' נאור בפסקה 44). אך אין מחלוקת שאחוזי בניה עשויים להיות מושא להסכמות חוזיות, שבהן רוכשים ומוכרים אותם, וכי בעלי הדירות בבניין משותף יכולים להסכים ביניהם על דרך ניצול אחוזי הבניה הנותרים, בין בתקנון ובין בהסכם אחר (ראה עניין שטרייכר, דברי כב' הנשיא א' ברק פסקה 3, ודברי כב' השופט י' טירקל בפסקאות 9-10; וענין קאופמן, פסקה 9, והפסיקה שצוטטה שם). לשם כך נדרשת הסכמה של כל הדיירים בבניין לבניה ולניצול אחוזי הבניה הנותרים (עניין ביבי הנ"ל, פסקה 6; ע"א 7156/96 שואעי נ' בכרך, פ"ד נג(1) 469, פסקה 2 לפסק דינו של כב' השופט א' מצא; וענין קאופמן, פסקה 9). קיימת מחלוקת פוסקים בבית המשפט העליון, בשאלה האם נדרשת הסכמה מפורשת של כל הדיירים בבניין לניצול אחוזי הבניה, או שמא די בהסכמה מכללא המשתמעת מן הנסיבות ומן התקנון. המחלוקת דלעיל נתגלעה בהקשר לניצול זכויות הבניה הניתנות למימוש על גג הבניין. ההלכה הפסוקה הינה כי הצמדת הגג המשותף לדירה מסוימת, איננה מהווה גם הסכמה לבנייה על הגג הצמוד לאותה דירה, או לניצול אחוזי הבניה שניתנים לניצול על גג זה (עניין ביבי הנ"ל, פסקה 6; עניין שואעי הנ"ל, פסקה 2; עניין גלמן הנ"ל, פסקה 4; ענין קאופמן הנ"ל, פסקה 9 והפסיקה שצוטטה שם). המחלוקת נוגעת לשאלה אם ניתן להסיק הסכמה של כל הדיירים בבית משותף לניצול מלוא אחוזי הבניה בבניין בידי בעל דירת הגג, מכך שהתקנון מאפשר לו לבנות על הגג ולנצל לשם כך אחוזי בניה, ואין התקנון מגביל את אחוזי הבניה שבעל דירת הגג רשאי לנצל. תשובה חיובית על שאלה זו ניתנה בדעת הרוב (כב' השופטים א' מצא וי' טירקל) בעניין שואעי הנ"ל (שנת 1999). באותו מקרה קבע התקנון כי גג הבית מוצמד לדירת הגג והבעלים רשאי לבנות עליו "למען הרחבת דירתו, בהתאם לחוקי בניה, המחייבים בארץ". השופט א' מצא פסק כי בעוד שלצורך ויתור על חלק מהרכוש המשותף אין להסתפק בפחות מהסכמה מפורשת, הרי שביחס להיקפן של זכויות הבניה המוענקות אין נדרשת הסכמה מפורשת, וניתן להסיקה גם מן הנסיבות. נפסק כי ניתן להסיק הסכמה מכך שהזכות לבנות על הגג לא הוגבלה בתקנון לניצול חלק מסוים מזכויות הבניה; יש לראות בכך הסכמה למיצוי כל אחוזי הבניה האפשריים על-פי היתר הבניה שיינתן (פסקאות 2-3). כב' השופט א' מצא נסמך בפסיקתו זו על ההלכות שנקבעו בע"א 749/76 יוסף נ' בכר, פ"ד לב(3) 617, 626 מפי כב' השופט י' כהן, וע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 680 מפי כב' הנשיא מ' שמגר. דעת המיעוט של כב' השופט י' אנגלרד בעניין שואעי היתה, שיש לפרש את התקנון בצמצום, ככל שהדבר מביא לגריעת זכויות של דייר ברכוש משותף, וכי אין לפרש הסכמה להרחבת דירת גג כויתור על מלוא זכויות הבניה. דעה שונה הובעה על ידי בית המשפט העליון בפסק דין מאוחר יותר בעניין גלמן הנ"ל (שנת 2000), מבלי לאזכר את הלכת שואעי. באותו מקרה רכשו המשיבים דירת גג, אליה הוצמדו שטחי גגות, והוקנתה להם הזכות להוסיף בנייה על הגגות לפי התוכניות החלות. המשיבים ביקשו לנצל את מלוא אחוזי הבנייה על הגג, ואילו המערערים טענו שהתקנון מתיר בנייה של קומה נוספת אחת בלבד. כב' השופטת ד' דורנר פסקה (בהסכמת כב' הנשיא א' ברק וכב' השופט מ' חשין) (פסקה 5): "הענקה נרחבת כזו של אחוזי בנייה צריכה, ככלל, להינתן במפורש... גישה פרשנית זו אף מתחייבת מן הפסיקה, המשקפת מדיניות משפטית המגנה על בעל דירה בבית משותף, שלפיה ויתור על זכות הנובעת מבעלות בדירה בבית המשותף, בין אם המדובר בזכות ברכוש משותף ובין אם מדובר בהסכמה לבנייה (היינו, ויתור על אחוזי בנייה) חייב להיות מפורש". הלכת גלמן אושרה על ידי בית המשפט העליון בעניין קליין הנ"ל, מפי כב' השופטת מ' נאור שאמרה: "ויתור על זכויות בניה צריך שיעשה באופן מפורש" (פסקה 42). דברים דומים אמרה כב' השופטת א' חיות בענין קאופמן הנ"ל (שנת 2010), פסקה 9 (והשווה דברי כב' השופט א' רובינשטיין בעניין בני אליעזר הנ"ל, פסקה כ"ו, כי "נדרשת הסכמה (ברורה או למצער משתמעת)" לויתור על אחוזי בניה). סיכומו של דבר: נראה כי המגמה השלטת בפסיקה הינה כי הענקת אחוזי בנייה לדירה מסוימת בבנין צריכה להיות מפורשת ומוסכמת על כל הדיירים (בגישה זו תומך גם המלומד מ' בניאן, דיני מקרקעין - עקרונות והלכות, מהדורה שניה 2004, עמ' 800). השאלה אם ניתנה הסכמה כזו היא שאלה שבעובדה, אשר מוכרעת על-פי הראיות אשר מבהירות את כוונת הצדדים, כפי שהיא עולה מהסכמי הרכישה עם הדיירים ומהתקנון של הבית המשותף. 16. כמובהר לעיל, קיימת הבחנה בין הסכמה להצמדת הגג לדירה מסוימת, לבין הסכמה להענקת אחוזי הבניה שעל הגג המוצמד לאותה דירה; הסכמה להצמדת הגג, אינה מלמדת בהכרח על הסכמה להענקת אחוזי בניה (ענין קאופמן הנ"ל, פסקה 9 והפסיקה שצוטטה שם). כך, למשל, הבהיר בית המשפט בעניין קאופמן הנ"ל כי ניתן להצמיד לדירה את הגג, אך להעניק את זכויות הבניה שעל גג זה לדייר אחר, או אפילו לצד ג' שאיננו דייר (הקבלן). לעומת זאת, הסכמה לבניה של אחד הדיירים על הגג, תחשב גם כהסכמה לניצול אחוזי הבניה הנוגעים לבניה זו. בענין גלמן הנ"ל פסקה כב' השופטת ד' דורנר: "הדעת נותנת, כי ההיתר שניתן בתקנון לבעלי הדירה לבנות על הגג הצמוד לדירתם כולל בחובו אף הסכמה לשימוש באחוזי הבניה של הבניין" (פסקה 5). 17. נקודה נוספת נוגעת לזכויות הבעלות והבניה בגג החדש שנוצר עקב הבניה. בעניין זה נפסק כי כאשר הוצמד גג קיים לדירה מסוימת, וניתנו לבעל הדירה זכויות בניה על גג זה - אין פירוש הדבר כי הגג החדש שייווצר לאחר הבניה הנוספת יוצמד אף הוא לאותה דירה, כל עוד לא הוסכם במפורש אחרת. בע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד לד(2) 807 נפסק כי: "מכאן כי אם מוצמד שטח גג אין לראות ברכוש צמוד אלא את מה שהוצמד מפורשות. אם הוענקה זכות לבנות על השטח המוצמד, איננו נובע מכך עדיין כי כל חלקיו החיצוניים של מה שנבנה (קירות חיצוניים או גג) גם הם מוצמדים לדירה כל עוד לא נקבע מפורשות אחרת, בהסכמת כל בעלי הדירות... אך כאשר הושלם המבנה הנוסף ונוצר על ידי כך גג חדש, הרי יש לבעלי הדירות מיניה וביה זכויות בו והוא כל עוד לא הסכימו בקשר לכך אחרת" (שם, בעמ' 811). (כן ראה: ע"א 1121/91 משולם נ' נמני, פ"ד מח(3) 12, פסקה 12; ענין גלמן הנ"ל, פסקה 4; ועניין קאופמן הנ"ל, פסקה 14). מן הכלל אל הפרט: זכויות הבניה והבעלות בגג הבניין הנדון 18. לאור ההלכות המבוארות לעיל, יש להכריע בשאלה האם במקרה דנן היתה הסכמה מפורשת של בעלי הדירות בבניין להקנות לנתבעים את זכויות הבניה בגג הבניין, ואם כן - האם הוענקו להם מלוא זכויות הבניה שניתנות למימוש על הגג. כמו כן יש לבחון האם הוענקו לנתבעים גם זכויות הבניה במגרש, שאינן קשורות לגג. אקדים ואומר כי הגעתי לכלל מסקנה ברורה כי ככל שעסקינן בזכויות הבניה הניתנות למימוש בגג עצמו (להבדיל מזכויות הבניה במגרש) - הוראות הסכם הרכישה של הנתבעים, כמו גם הוראות התקנון, ברורות וחד-משמעיות, ולשונן תומכת בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים בטענת הנתבעים כי הוענקו להם מלוא זכויות הבניה והבעלות בגג הבניין. על מנת להכריע במחלוקת בין הצדדים יש לבחון תחילה את הוראות הסכם הרכישה שנחתם בשנת 1988 בין הבעלים המקוריים של הבניין לבין הנתבעים, ובהמשך לבדוק את הוראות התקנון המוסכם של הבית המשותף. חשוב לציין בהקשר זה כי הנתבעים רכשו את זכויותיהם בשנת 1988 מן הבעלים המקוריים של הנכס, אשר היו באותה עת הבעלים של הבניין כולו, על שתי קומותיו (ראה המבוא להסכם). באותה עת טרם נרשם בית משותף. לפיכך, הבעלים המקוריים היו זכאים למכור לנתבעים כל חלק מן הבניין או מזכויות הבניה שבבניין. התובעים רכשו את דירותיהם בבניין מאנשים שרכשו את הדירות מן הבעלים המקוריים לאחר שנחתם הסכם הרכישה של הנתבעים. התובעים לא היו יכולים לרכוש זכויות בניה בבניין, ככל שאלו נמכרו קודם לכן לנתבעים על ידי הבעלים המקוריים של הבניין. רוכש דירה בבית משותף בא לכל דבר ועניין בנעליו של הבעלים הקודם, ממנו רכש את הדירה (דברי כב' הנשיא מ' שמגר בע"א 402/80 אתגר נ' מ.ב.א. החזקות ונכסים בע"מ, פ"ד לה(3) 309, פסקה 7(ב)). עוד חשוב לציין כי להסכם הרכישה של ירקוני צורף הסכם הרכישה של ברמן (סעיף 2.1 להסכם), וברמן רכש את הזכויות בדירה מהבעלים המקורי, ואישר כי הוא מודע לזכויות שרכשו הנתבעים ושבגינם נרשמה לטובתם הערת אזהרה (סעיף 2.2.2 להסכם). לכן ברמן לא יכול היה לרכוש זכויות שגרעו מזכויות הנתבעים לפי הסכם הרכישה, וכך גם ירקוני שרכש זכויותיו מברמן (ומכר דירה אחת לתובע 1). מכאן חשיבותו של הסכם הרכישה של הנתבעים, מבלי להמעיט מחשיבותו של התקנון המוסכם שנרשם. ניתן רק לתמוה על כך שב"כ הנתבעים דחה את דרישת התובעים לקבל עותק של הסכם הרכישה של הנתבעים, בטענה שהוא איננו רלבנטי לתיק הנדון (נספח 8 לתצהיר ירקוני). 19. לטענת התובעים, הסכם הרכישה של הנתבעים עוסק אך ורק בזכויות הבניה על הגג שהיה קיים בעת עריכתו, ואיננו מתייחס לזכויות בניה על הגג שהיה עתיד להיווצר לאחר בניית דירת הנתבעים. זו טענה מופרכת (לבד מכך שהיא מהווה, כאמור לעיל, "שינוי חזית"). התובעים מפנים בהקשר זה לפסק הדין בעניין משולם הנ"ל. אולם מדובר בשאלה עובדתית, אשר התשובה לה תלוית נסיבות. בעניין משולם מצא בית המשפט "מראיות שבאו בפני בית המשפט ועל פי הנסיבות שקדמו לחתימת ההסכם... שהכוונה הייתה רק לגג הקיים...". במקרה דנן, הראיות מלמדות באופן מובהק על כוונה אחרת. בעוד שסעיף 7 להסכם הרכישה עוסק ברכישת הגג שהיה קיים אותה עת, וזכויות הבניה בו, לצורך הקמת דירת הנתבעים (המכונה בהסכם "הדירה הנוספת"), הרי שסעיף 9 להסכם עניינו הגג החדש שייווצר מעל הדירה הנוספת שתיבנה, וזכויות הבניה על גג זה. סעיף 9 מדבר על "גג הדירה הנוספת" דהיינו, הדירה שעתידים הנתבעים לבנות לאחר חתימת ההסכם, וקובע כי גג זה יחולק לשניים - חלקו יוצמד לדירה הנוספת, וחלקו האחר ישמש רכוש משותף. עם זאת, ההסכם מסייג את הקביעה הנוגעת לחלק הגג שיהווה רכוש משותף, וקובע שהיא תחול "בכפוף לכך שזכויות בניה נוספת על הגג כולו תהינה מוקנות לרוכשים" (הדגשה שלי: ע.ב.), ובלבד שאלו ידאגו כי גם על הגג החדש שייווצר לאחר בניה נוספת כזו, ייוותר שטח מספיק למתקנים השונים של יתר הדיירים (אנטנות, דודי שמש וכו'). מהוראת סעיף 9 הנ"ל נובע בבירור כי "הבניה הנוספת" מתייחסת לבניה בעתיד, קרי: לאחר בניית "הדירה הנוספת", על גג אותה דירה. הוראה זו שבסעיף 9 אינה יכולה להתייחס אלא לזכויות בניה נוספות, מעבר לאלו שמכוחן הוקמה דירת הנתבעים, ואשר נוגעות לגג החדש שנוצר כתוצאה מהקמת דירת הנתבעים. מדובר בהוראה ברורה, וכל פרשנות אחרת איננה נראית אפשרית. כך גם ברור מהוראת סעיף 9, שהכוונה היתה להקנות לתובעים את זכויות הבניה שניתנות למימוש הן בגג שהוצמד לדירתם והן בגג המשותף. לכן מתייחס סעיף 9 ל"גג כולו", ולכן נקבעה בו הוראה המחייבת את הנתבעים להותיר שטח משותף למתקני הדיירים "על הגג הקיים או על גג חדש שיווצר לאחר הבניה הנוספת", בכל בניה עתידית שיבצעו על הגג המשותף. המסקנה שסעיף 9 להסכם הרכישה לא התייחס לזכויות הבניה שהיו קיימות בעת חתימת ההסכם עולה גם מתוצאת הבוררות בין הבעלים המקוריים של הבניין לבין הנתבעים. הבורר הורה על תיקון התקנון, כך שיתאים להסכם הרכישה, באופן שיבהיר כי לנתבעים מוקנות "זכויות בניה נוספת על הגג כולו". פסק זה ניתן בשנת 1996, שנים לאחר שהוקמה דירת הנתבעים, ומן הסתם התייחס לבניה עתידית. כפי שמדגישה הנתבעת בתצהירה, לא היתה כל מחלוקת בבוררות בין הנתבעים לבין הבעלים המקוריים שזכויות הבניה שרכשו הנתבעים נוגעות לגג הדירה שבנו (ולא לגג שהיה קיים בעת חתימת ההסכם), וכי זכויות הבניה הנוספת שלהם מתייחסות לגג הנכס כולו (סעיף 16.3 ו- 18.3.1). התובעים נמנעו מלזמן לעדות את הבעלים המקוריים של הבניין, שהיו יכולים להבהיר, מכלי ראשון, מה היתה כוונת הצדדים בסעיף 9 להסכם הרכישה. עובדה זו מקימה לחובת התובעים חזקה לפיה לו היו מזמנים מי מהן, היתה עדותן תומכת בגרסת הנתבעים. יש גם לזכור כי הנתבעים לא רכשו דירה קיימת, אלא רכשו מהבעלים המקוריים של הבניין את הגג הישן, ואת מלוא זכויות הבניה בו - אלו הקיימות ואלו שבעתיד. כל עולה בבירור מסעיף 9 להסכם הרכישה. 20. צודקים הנתבעים גם בטענה כי התקנון המוסכם, הן בנוסחו המקורי והן בנוסחו המתוקן, תומך בפרשנות דלעיל. ההלכה היא כי "תקנון בית משותף הוא בגדר הסכם שנערך בין בעלי הדירות בבית המשותף", ויחולו עליו הכללים הרגילים של פרשנות חוזים (ענין גלמן הנ"ל, פסקה 4). כמו כן נפסק כי הכללת הסכמות בדבר אחוזי הבניה בתקנון הבית המשותף, תבטיח את תוקפן גם כלפי חליפיהם של בעלי הדירות (דברי כב' הנשיא א' ברק בעניין ישעיהו הנ"ל, פסקה 31 א' זמיר, חוק המכר (דירות), 691). כך קובע סעיף 62(ג) לחוק המקרקעין, כי תקנון שנרשם - כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה בעל דירה לאחר מכן (כמו התובעים 1 ו- 2). חוק המקרקעין, כי תקנון שנרשם - כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה בעל דירה לאחר מכן (כמו התובעים 1 ו- 2). שני התקנונים נערכו בשנים 1995 ו- 1998, לאחר שדירת הנתבעים כבר היתה קיימת (בנייתה הושלמה בשנת 1989), ובשניהם קיימת התייחסות ל"זכויות בניה נוספות על הגג" (התקנון המקורי), או ל"זכויות בניה נוספת על הגג כולו" (התקנון הקיים) (הדגשה שלי: ע.ב.). תקנונים אלו נערכו על דעת כל הדיירים בבניין (כולל ירקוני בתקנון של 1998). מה טעם היו מוצאים בעלי הנכס להתייחס בתקנונים לזכויות בניה הנתונות לנתבעים, אם מדובר היה בזכויות שמוצו כבר עד תום עם הקמת דירתם? ברור שהוראת סעיף 2 בתקנונים הנ"ל התייחסה לזכויות בניה עתידיות, שהן מעבר לאלו שכבר נוצלו בעת בניית דירת הנתבעים בשנת 1989; היא התייחסה ל"גג כולו", כפי שהיה קיים בעת רישום התקנון. כך גם ברור כי הכוונה בהוראה זו היתה לזכויות הניתנות למימוש הן על הגג שהוצמד לדירת הנתבעים והן על הגג המשותף. לכן נאמר "הגג כולו", ולכן גם נקבעה בסעיף 2(א) חובה של הנתבעים לדאוג לשטח חלופי למתקני הדיירים שעל הגג, במידה ויממשו את זכויות הבניה הנוספת שלהם בגג המשותף. מכאן שהתובעים אינם זכאים לזכויות בניה על הגג, וזכותם לגבי הגג מצטמצמת להותרת שטח משותף להצבת מתקנים וזכות גישה אליהם. התובעים טענו כי תמיכה לגרסתם ניתן למצוא במכתב של ב"כ הנתבעים משנת 1988, בו ציין כי הנתבעים רכשו את "זכויות הבעלות בגג הבניין... לרבות זכויות הבניה על הגג וזכויות אלה בלבד" (נספח 10 לתצהיר ירקוני). לא ברור היכן בדברים אלו מוצאים התובעים תמיכה לגרסה לפיה זכויות הבנייה על הגג מוגבלות לזכויות על הגג שהיה קיים בעת חתימת הסכם הרכישה. גם ניסיונם של התובעים ללמוד דבר מה מן העובדה שבתצהיר הארוך שהגישו הנתבעים בהליך הבוררות אין אזכור של זכויות הבניה בגג שייווצר לאחר בניית דירת הנתבעים, איננו יכול להועיל להם, וזאת לאור הראיות הברורות לכך שהנתבעים רכשו זכויות אלו (מה גם שבסעיף 24.4 לתצהיר אמרה הנתבעת כי רכשה את "הגג וזכויות הבניה עליו", מבלי לסייג את היקף הזכויות). 21. לאור הראיות החד-משמעיות לכך שהנתבעים רכשו את מלוא זכויות בניה בגג כולו, וכי זו היתה כוונת הצדדים להסכם הרכישה וכן כוונת הבורר בפסק החלקי, טענתו של ב"כ התובעים בסיכומיו, לפיה הנתבעים "שתלו בכחש" את המילים "הגג כולו" בתקנון החדש, הינה מקוממת, ומוטב היה לה לולא נטענה. התקנון תוקן, בעקבות פסק הבורר, בדיוק לפי הנוסח של סעיף 9 להסכם הרכישה, מילה במילה, וכל בעלי הדירות (כולל ירקוני) נתנו הסכמתם לכך. התובעים מנועים מלהתכחש להסכמה שנתנו לשינוי התקנון בשנת 1998 לא רק משום שהסכימו לשינוי, אלא גם משום שפסק זה מחייב אותם כמעשה-בית-דין, בהיותם חליפיהם של הבעלים המקוריים של הבניין (ראה סעיפים 4 ו- 21 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968). כאמור לעיל, רוכש דירה בבית משותף בא לכל דבר ועניין בנעליו של הבעלים הקודם, ממנו רכש את הדירה (ענין אתגר הנ"ל, פסקה 7(ב)). התובעים רכשו מהבעלים המקוריים, או ממי שבא בנעליהם, את הזכויות בבניין, והמוכרים לא היו יכולים להעביר לתובעים יותר זכויות בניה מאשר היו להם בעקבות הסכם הרכישה שנחתם עם הנתבעים, ואשר קדם להסכמי הרכישה של התובעים. 22. התובעים טוענים, לחלופין, כי אם ייקבע שהנתבעים רכשו זכויות בניה על הגג שמעל דירתם, הרי שמדובר בזכויות בניה שניתנות למימוש על חלק הגג הצמוד לדירתם בלבד, ולא על אותו חלק מן הגג המהווה רכוש משותף. גם טענה זו אינה יכולה לעמוד. אכן, על מנת לבנות על שטח המהווה רכוש משותף נדרשת לנתבעים הסכמת יתר הדיירים בבניין. ואמנם, בסעיף 9 להסכם הרכישה של הנתבעים מהבעלים המקוריים (שהיו אז הדיירים היחידים בבניין), נקבע במפורש כי אף שרק חלק מן הגג מוצמד לדירת הנתבעים, הרי שזכויות הבניה נתונות להם בגג כולו. יתר על כן, נקבע באותו סעיף שהנתבעים יוכלו לנצל זכויות בניה עתידיות ולבנות על כל שטח הגג, ובלבד שידאגו להותיר שטח להצבת המתקנים של הדיירים על הגג הקיים או על הגג החדש שייווצר (ראה הציטוט בסעיף 3 לעיל). בכך הביעו המוכרות, שהיו הבעלים המקוריים והבלעדיים של הבניין, את הסכמתן לבנייה של הנתבעים על הגג כולו, כולל שטח הגג המשותף, כפוף לחובתם לדאוג למקום חלופי על הגג להצבת מתקנים. התובעים, אשר נכנסו בנעלי הבעלים המקוריים כאשר רכשו מהם (או מהרוכשים מהם) את דירותיהם, כפופים להסכמה זו. 23. זאת ועוד: כל הדיירים בבניין, כולל ירקוני, חתמו על התקנון המתוקן שנרשם בשנת 1998, ובכך שבו והביעו הסכמה לכך שהנתבעים זכאים לבנות על הגג כולו, דהיינו גם על השטח המשותף (ראה עניין גלמן הנ"ל, פסקה 4). בתקנון זה נקבע בסעיף 2(א) כי מוקנות לנתבעים "זכויות בניה נוספת על הגג כולו", וכי במקרה של בניה נוספת בעתיד על הגג - נדרשים הנתבעים להותיר שטח להצבת מתקנים של הדיירים על הגג הקיים או על הגג החדש שייווצר. גם מכך ברור שהנתבעים קיבלו זכות לבנות על כל שטח הגג, כולל החלק המהווה כיום רכוש משותף, תוך ניצול מלוא אחוזי הבניה שיתאפשרו, ובלבד שיותירו שטח משותף בגג למתקני הדיירים. מתקשה אני לקבל את טענת בני הזוג ירקוני שהם לא היו ערים להוספת המילה "כולו" בתקנון החדש, ולא ידעו מדוע היה צורך להחליף את התקנון המקורי בתקנון חדש (סעיף 12 לתצהיר ירקוני). התובעים אינם יכולים להתכחש להסכמתם בדיעבד, בחלוף כעשר שנים, בנימוק שלא הבינו את משמעות האמור בתקנון. הוכח כי ירקוני ידע על הבוררות, שבעקבותיה נדרש תיקון התקנון, אף שטען כי לא ידע על פסק הבורר עד להגשת תביעה זו (עמ' 11-12 לעדותו). בהתחשב בעובדה שירקוני הוא עורך דין, ושמדובר במסמך קצר בן שני עמודים, אני מתקשה לקבל שירקוני לא הבין ולא בירר מדוע נדרשה החלפת התקנון. בתצהירו (בסעיפים 6 ו- 12) אין כל הסבר לשאלה המטרידה מדוע חתם על התקנון החדש, אם לא כפועל יוצא של פסק הבורר. יש גם לציין כי בני הזוג ירקוני חתמו על התקנון בפני עו"ד עודד ישראלי, שאישר כי הם הבינו את תוכן המסמך, והלה לא זומן לעדות. בנסיבות אלו, לא הוכח שירקוני לא ידעו על כך שבתקנון המצוי הוספה המילה "כולו". בכל מקרה, התובעים מבהירים בסיכומי התשובה (סעיף 6) כי אין חולקים על תוקפו של התקנון, אלא מעלים טענות בנוגע לפירושו. הם גם לא עתרו לשינוי הוראות התקנון. ממילא, העובדה שהתקנון עליו חתמו התובעים (או קודמיהם) עבר שינוי ביחס לתקנון הקודם עליו חתמו הבעלים המקוריים, איננה מעלה ואיננה מורידה, שכן התיקון לא נועד לשנות את זכויות הנתבעים אלא להבהירן בלבד. כפי שעולה מפסק הבורר, הבעלים המקוריים לא התנגדו לבקשה לתיקון בטענה שלנתבעים אין זכויות בניה בגג כולו, אלא בטענה שהתקנון ברור גם ללא התיקון. הבורר חשב אחרת והורה על תיקון התקנון. נוכח טענות התובעים בתיק זה, נראה כי צדק. אכן (כפי שטוענים התובעים עצמם בסיכומיהם בסעיף 44), אין הבדל מהותי בין התקנון המקורי לתקנון הקיים, והוא באמת תוקן רק על מנת להסיר כל ספק. התקנון המקורי מקנה לנתבעים "זכויות בניה נוספות על גג הנכס", ואילו התקנון הקיים מקנה להם "זכויות בניה נוספת על הגג כולו", ושניהם קובעים כי במקרה של בניה נוספת בעתיד על הגג נדרשים הנתבעים להותיר שטח להצבת מתקנים של הדיירים על הגג הקיים או על הגג החדש שייווצר (סעיף 2(א). מכאן ברור ששני התקנונים מקנים לנתבעים את הזכות לנצל בעתיד אחוזי בניה נוספים על הגג, ושניהם מאפשרים לנתבעים לבנות על הגג המשותף הקיים, כפוף לדרישה להותיר למתקני הדיירים שטח משותף על הגג הקיים או על הגג החדש שייווצר. התובעים טענו כי לשינוי התקנון והוספת המילה "כולו" לא נלווה אקט מנהלי, כספי, קנייני או הצהרתי. הטענה אינה ברורה. התקנון תוקן על פי הוראת הבורר, ובהסכמת כל בעלי הזכויות, רק על מנת להבהיר בצורה טובה יותר את זכויות הנתבעים. איזה אקט נוסף נדרש כדי ליתן תוקף לשינוי זה? ממילא, המקור לזכויות הבניה של הנתבעים בגג כולו איננו התקנון, כי אם הסכם הרכישה. התקנון לא יצר את הזכויות, אלא הצהיר עליהן (כפי שמציינים גם התובעים בסעיף 47 לסיכומיהם). לפיכך, לא נדרש כל אקט קנייני או אחר על מנת ששינוי התקנון יהיה בר תוקף. 24. נותרה לבירור השאלה מהו היקף זכויות הבניה שרכשו הנתבעים. בהקשר זה יש לומר כי כפי שלא ניתן ללמוד מהצמדת הגג לדירה מסוימת על רכישת זכויות בניה על הגג, כך גם לא ניתן ללמוד מהצמדת חלק מן הגג, על היקף זכויות הבניה שנרכשו. מדובר בעניינים נפרדים לחלוטין. ייתכן מצב בו הגג כולו הוצמד לדירה מסוימת, אך בעלי הדירה לא רכשו כלל זכויות בניה, ומאידך, ייתכן מצב בו הוצמד לדירה רק חלק מן הגג, אך בעלי הדירה רכשו את מלוא זכויות הבניה על הגג, או אף את מלוא זכויות הבניה בבניין (ראה ההלכות שפורטו בסעיפים 15-16 לעיל). אך כפי שפסקה כב' השופטת ד' דורנר בעניין גלמן: "הדעת נותנת, כי ההיתר שניתן בתקנון לבעלי הדירה לבנות על הגג הצמוד לדירתם כולל בחובו אף הסכמה לשימוש באחוזי הבניה של הבניין... ואולם, אין בכך להשיב לשאלה אם ההסכמה לבניה מהווה אף הסכמה לניצול כל אחוזי הבניה שנותרו לבניין ..." (פסקה 5). 25. השאלה אם הוקנו לנתבעים זכויות בניה ומהו היקפן הינה שאלה שבעובדה, ויש להוכיח מה היתה כוונת הצדדים (ע"א 136/63 לווינהיים נ' שורצמן, פ"ד יז 1722, 1727 שצוטט בהסכמה על ידי כב' השופטת א' חיות בעניין קאופמן הנ"ל, פסקה 9ב.). הכל תלוי, אם כן, באמור בהסכם הרכישה של הנתבעים ובתקנון המוסכם. מקובלת עלי טענתם החלופית של התובעים, כי מהסכם הרכישה עולה כי הנתבעים לא רכשו את מלוא זכויות הבניה בבניין, אלא לכל היותר את זכויות הבניה הניתנות למימוש על גג הבניין. כטענת התובעים, זכויות בניה במגרש או בבניין ניתנות למימוש לא רק על גג הבניין, אלא גם, למשל, בחצר הבניין, במרתפו וכד'. ההלכה, כאמור לעיל, הינה כי ויתור על זכויות בניה צריך להיעשות במפורש, שכן מדובר בנכס בעל ערך כלכלי המצוי, באופן רגיל, בבעלות משותפת של כל דיירי הבניין (ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 680; עניין גלמן, בעמ' 394). הסכם הרכישה בין הנתבעים לבעלים המקוריים מתייחס אך ורק לזכויות בניה על גג הבניין, ואין בו רמז לויתור של המוכרות על זכויות הבניה במגרש בכלל. בהתאם לכך נוסח גם התקנון המוסכם, שאיננו מתייחס לזכויות הבניה במגרש. לפיכך, זכויות הבניה במגרש הבניין, להבדיל מן הזכויות שניתנות למימוש על גג הבניין, הינן בבעלות משותפת של כל דיירי הבניין, באופן יחסי לחלקם ברכוש המשותף (בהתאם לחלוקה שבסעיף 4 לתקנון). לנתבעים אין כל טענה בעניין זכויות הבניה במגרש, אך הם התקשו להסכים עם טענה כלשהי של התובעים (גם כשהיא צודקת). מסקנה זו עולה בקנה אחד עם האמור במכתב משנת 1988 שכתב ב"כ הנתבעים, עו"ד ירון אלחנני, בו נאמר כי הנתבעים רכשו "...את זכויות הבעלות בגג הבנין לרבות זכויות הבניה על הגג וזכויות אלה בלבד... בבעלות הבעלים הרשומים של החלקה נותרו כל הזכויות לגבי שאר הבניין כאמור" (נספח 10 לתצהיר ירקוני). מכתב זה מתאר בצורה מדויקת את הקצאת זכויות הבניה בבניין. 26. בענין גלמן קבעה כב' השופטת ד' דורנר כי בנסיבות אותו מקרה יש לפרש היתר לבנייה על הגג הצמוד לדירת מגורים ככולל בחובו אך ורק את אחוזי הבניה המספיקים להקמת קומה אחת נוספת, ולא את כל אחוזי הבניה במגרש (במקרה דנא כבר בנו הנתבעים שתי קומות, ואין מחלוקת על זכותם לעשות כן). בעניין אחר הגיעו שופטי בית המשפט המחוזי בירושלים למסקנה כי אף שהתקנון מעניק לבעלי דירה את מלוא זכויות הבניה הניתנות לניצול בגג הבניין, אין לתת לתקנון המוסכם פרשנות כה מרחיבה המקנה לבעלי הדירה גם זכויות בניה עתידיות, שלא היו קיימות לפי תכנית המתאר שהיתה תקפה בעת מתן פסק הדין (ע"א (י-ם) לומברוזו נ' קובנר (לא פורסם - 7.8.07), פסקה 18, בהרכב השופטים י' עדיאל, מ' מזרחי ונ' סולברג). אינני סבור כי במקרה שלפני קיים בסיס חוקי להגבלת זכויות הבניה של הנתבעים על הגג לאחוזי הבנייה הקיימים כיום, או בכל דרך אחרת. כפי שמבהיר עו"ד בניאן, בהתייחסו לפסק דינה של כב' השופטת דורנר בעניין גלמן: "יש לקבוע, כי עם הצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירה תוך אפשרות לבנות על ההצמדה, נמכרת גם היכולת לנצל את אחוזי הבניה לפי החלק היחסי בלבד שיש לרוכש בבניין כולו, אלא אם נקבע אחרת" (מ' בניאן בספרו הנ"ל, בעמ' 807). בענייננו, אכן נקבע אחרת. לשון סעיף 9 להסכם הרכישה, כמו גם לשון התקנון המוסכם, במסגרתם הוקנו לנתבעים זכויות הבניה הנוספת על "הגג כולו", הינה רחבה ביותר. אינני רואה כל דרך לקבוע כי כוונת הצדדים היתה להגביל את הנתבעים במימוש אחוזי הבניה על הגג. ברור שהצדדים להסכם הרכישה ולתקנון התכוונו להקנות לנתבעים זכויות בניה עתידיות, בהתייחסם ל"זכויות בניה נוספת", ואינני מוצא סיבה להבחין בין זכויות בניה שלא היו קיימות בעת חתימת הסכם הרכישה, לבין זכויות שנוספו או שתיווספנה לאחר מכן. 27. סיכומו של דבר: סבורני כי הפירוש הנכון של הסכם הרכישה והתקנון הינו שכל זכויות הבניה על גג הבניין, ככל שישנן או תהיינה כאלו, נתונות לנתבעים, בעוד זכויות בניה במקומות אחרים בבניין, ככל שיהיו, יתחלקו בין כל הדיירים בבניין בהתאם לחלקם היחסי ברכוש המשותף. כל זאת בכפוף להוראה בסעיף 9 להסכם ובתקנון, הקובעת כי ככל שיממשו הנתבעים את זכותם לבנות על הגג בעתיד, יהיה עליהם לדאוג לכך שחלק מן הגג הקיים או מן החדש שייווצר ירשם כרכוש משותף, וישמש את כל בעלי הדירות בבניין. 28. התובעים מסתמכים בטיעוניהם גם על ההלכה הקובעת כי כאשר הוצמד גג קיים לדירה מסוימת, וניתנו לבעל הדירה זכויות בניה על גג זה - הרי שבהעדר הסכמה אחת אין פירוש הדבר כי הגג החדש שייווצר לאחר הבניה הנוספת יוצמד אף הוא לאותה דירה, או שזכויות הבניה הנוגעות לגג זה יוענקו לבעלי אותה דירה (ראה פסקי הדין בסעיף 17 לעיל). טענה זו מכוונת, כפי הנראה, כלפי שני מצבים (ראה סעיף 60 לסיכומי התובעים). ראשית, התובעים טוענים כי ההסכמה בהסכם הרכישה להצמיד לנתבעים חלק מן הגג של "הדירה הנוספת" (היא הדירה הקיימת כיום), ואת אחוזי הבניה הנוגעים לאותו גג - אין פירושה גם הסכמה להעניק להם את זכות הבעלות וזכויות הבניה בגג שייוצר לאחר בניית "הדירה הנוספת", קרי: הזכויות בגג הקיים כיום. שנית, הטענה היא כי אין בהסכם הרכישה או בתקנון משום הסכמה להענקת זכויות הבעלות ואחוזי הבניה בגג שייווצר לאחר בניה נוספת שיבצעו הנתבעים בעתיד על הגג הקיים, ככל שתוכר זכותם לבנות על הגג הקיים ושהם יממשו זכות זו. בענייננו, הוסדר נושא זה במפורש בסעיף 9 להסכם הרכישה ובתקנון (סעיף 2(א), באופן שאינו מותיר מקום לספק שבעלי הדירות הקנו לנתבעים הן את זכויות הבעלות וזכויות הבניה בגג החדש שנוצר עקב בניית דירת הנתבעים, והן את הזכויות בגג שייווצר בעתיד בבניה נוספת. בהסכם הרכישה נקבע כי "זכויות בניה נוספת על הגג כולו תהינה מוקנות לרוכשים, ובתנאי כי אם תבוצע בניה נוספת, יותר שטח גג מספיק להצבת מתקנים כאמור על הגג הקיים, או על הגג החדש שיוצר לאחר הבניה הנוספת..." (ההדגשה שלי: ע.ב.). מכאן ברור שסעיף 9 להסכם הרכישה התייחס לבניה נוספת בעתיד, מעבר לבניית "הדירה הנוספת", כפי שאף עולה מנוסח התקנון (ראה סעפים 19-20 לעיל). ברור, אפוא, שהדיירים התכוונו להקנות לנתבעים לא רק את מלוא זכויות הבניה על הגג הקיים וכל גג שיבנה בעתיד, אלא גם את זכות הבעלות בגג החדש שייוצר, בכפוף לחובה להותיר שטח גג משותף למתקנים ודרך מעבר לשטח זה. אוסיף ואציין כי התקנון, כמו גם סעיף 9 להסכם הרכישה, אינם נוקבים בשטח הגג המשותף שהנתבעים יהיו חייבים להשאיר לאחר בניה נוספת על הגג הקיים או על הגג החדש שייווצר. אביע דעתי, אגב אורחא (הנושא לא הועלה על ידי הצדדים), על מנת למנוע סכסוכים נוספים בין הצדדים, כי סביר יהיה לקבוע ששטח הגג המשותף החדש שייוצר בכל בניה עתידית לא יהיה קטן משטח הגג המשותף הנוכחי (כ- 31 מ"ר). תוצאה זו מתבקשת מן ההלכה הידועה, לפיה אין לגרוע מזכויות הדיירים ברכוש המשותף בלא הסכמה של כל הדיירים, ובלא שהדבר נעשה בצורה חד-משמעית, קונקרטית ומפורשת (ראה: רע"א 259/99 פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385, עמ' 400-402 והפסיקה שצוטטה שם). הוראת סעיף 9 להסכם הרכישה, כמו גם ההוראה בתקנון איננה ברורה, ולא ניתן להקטין על-פיה את שטח הגג המשותף המשרת כיום את כל הדיירים. כך גם סביר בעיני כי במקרה של בניה עתידית על הגג, ידאגו הנתבעים להעתיק, על חשבונם, את המתקנים של הדיירים שעל הגג המשותף לגג החדש שיבנה, במידה ויהיה צורך בכך. ד. סיכום 29. ניתן בזה צו המצהיר כי הנתבעים הינם בעלי מלוא זכויות הבניה הניתנות למימוש על גג הבניין הקיים כיום, והם יהיו זכאים לנצל את מלוא זכויות הבניה על כל שטח הגג אם וככל שתוכניות בניין עיר תאפשרנה זאת. הנתבעים זכאים להיות בעלי זכויות הבעלות וזכויות הבניה בכל שטח שייבנה על ידם על הגג, כולל הגג החדש שייווצר כתוצאה מן הבניה שיבצעו בעתיד, אם יבצעו. זכויות אלו של הנתבעים כפופות לכך שבכל בניה עתידית על הגג, יותירו הנתבעים שטח עבור גג משותף לשימוש כל הדיירים (ששטחו, לדעתי, אסור שיקטן משטח הגג המשותף הקיים כיום), וזאת על הגג הקיים או על הגג החדש שייווצר. כמו כן הם יבטיחו, במקרה זה, זכות גישה ומעבר לכל הדיירים לגג המשותף הנ"ל, דרך חלל המדרגות. עוד מוצהר בזאת כי שאר זכויות הבניה במגרש או בניין הן בבעלות כל הדיירים, באופן יחסי לחלקם ברכוש המשותף. 30. כל טענות התובעים לגבי זכויות הבניה על הגג נדחו, אך טענותיהם בעניין זכויות הבניה במגרש נכונות (לא ברור מה טעם מצאו הנתבעים שלא להכיר בזכויות התובעים במגרש). לפיכך, התובעים ישלמו לנתבעים, ביחד ולחוד, הוצאות משפט בסך 5,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 30,000 ₪. היטל השבחהגג