ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בהרצליה (כבוד השופט צבי דותן) בע"א 51/02 מיום 27.1.03, בו דחה בית המשפט את ערעור המערערת על הכרעת השמאי המכריע, אשר קבע כי ההקלות שאישרה המערערת למשיבה אינן מחייבות בתשלום היטל השבחה. 1. רקע (א) במהלך שנת 1998 פרסמה עיריית הרצליה (להלן: "העירייה") מכרז, להחכרת מגרש בפינת הרחובות שירת דבורה ושד' שבעת הכוכבים בהרצליה, בשטח של כ-20 דונם, הידוע כחלקות 104-110, 113-119, 120-125, ו-135 בגוש 6525 (להלן: "המגרש"). המכרז נועד להקמתו של מרכז קניות המוּכר כיום בשם "קניון שבעת הכוכבים" (להלן: "המבנה"), בהתאם לתוכנית מתאר מס' הר/1704 - "מרכז מסחר ובידור ליד מרכז הספורט העירוני" (להלן: "תוכנית המתאר") אשר פורסמה למתן תוקף ביום ט"ז אדר א' ה'תשנ"ה (16.2.1995) בילקוט פרסומים 4284, עמ' 2148 (עמ' 6 לשומה מכרעת מיום 27.8.2001, מוצג "ב" לתיק מוצגי המערערת). (ב) תוכנית המתאר לבניית המבנה, הכפיפה עצמה להוראות תוכנית מתאר מס' הר/2000/מ - "מרתפים" (להלן: "תוכנית מתאר הר/2000/מ"), אשר פורסמה למתן תוקף ביום ו' חשון ה'תשנ"א (25.10.1990) בילקוט פרסומים 3807, בעמ' 168, וקובעת את התנאים לבניית מרתפים במרחב אחריותה של המערערת. (ג) ואלו הוראות תוכנית מתאר הר/2000/מ, הצריכות לענייננו: "2.1 הועדה המקומית רשאית להתיר הקמת קומת מרתף וקומת מרתף תחתונה בבנין, בהתאם לתנאים ולהוראות תכנית זו. 2.3 בבנינים המשמשים ביעודי ... מסחר ... תנתן אפשרות להקמת קומות מרתפים נוספות ובלבד שישמשו לחניה בלבד. ... 5.1 קוי בנין של קומת מרתף יהיו בהתאם להיטל הבנין. 5.2 חריגה מקו היטל הבנין באזור מסחרי..., הועדה המקומית תהיה רשאית להתיר בקומת מרתף או בקומת מרתף תחתונה חריגה מקוי היטל הבנין כפוף לאמור בטבלת אחוזים ושימושים למרתפים... ... 6.2 גובה בבנין שאינו משמש למגורים גובה קומת המרתף וקומת המרתף התחתונה בבנין שאינו משמש למגורים או לבנין מעורב עם חזית מסחרית ייקבע על ידי הועדה המקומית בהתאם לתקנון התכנון והבניה או תקנות ההתגוננות האזרחית, אם קיימות שם הוראות כאלה, ואם לאו - בהתאם לשיקול דעתה של הועדה המקומית לפי השימושים שיותרו בה, ובכל מקרה לא יעלה גובה הקומה מעל 4.00 מ', הנמדד בין הרצפה ותחתית התקרה. (מוצג "ד" לתיק מוצגי המערערת) (ד) הצעת המשיבה הייתה היחידה שהוגשה לַמכרז, וביום 28.5.1998 חתמו עיריית הרצליה והמשיבה על הסכם (מוצג "ג" לתיק מוצגי המערערת, להלן: "ההסכם"), שלפיו התחייבה העירייה להחכיר את המגרש למשיבה. בשלב הראשון הורשתה המשיבה להתחיל בבניית המבנה כבת רשות, בתוך 90 יום מיום חתימת העירייה על ההסכם (סע' 8.02 להסכם). בהמשך, בתוך 90 יום מהמועד בו יאשר מהנדס העירייה בכתב שהמשיבה השלימה את בניית המבנה, וכפוף למילוי מלוא חובות המשיבה מכוח ההסכם, הוסכם שהצדדים יפעלו לרישום המשיבה כחוכרת של שטח המבנה למשך 49 שנים, עם אפשרות להארכת תקופת החכירה ל-49 שנים נוספות (סע' 9.01 להסכם). יצויין כי אחד מנספחי ההסכם הוא "מסמך הנחיות לתכנון" המהווה חלק בלתי נפרד מההסכם (סע' 1.02 להסכם), והקובע שבתכנון המבנה יש להסדיר "מינימום 1500 מקומות חנייה בתחום השטח המיועד למרכז המסחרי" (מוצג "1" לתיק מוצגי המשיבים). (ה) המשיבה התחייבה בהסכם, "...למלא אחר כל דרישות הועדה ולשלם את כל התשלומים שעל יזם לשלם עפ"י דין ועל פי הנוהלים הקבועים בעיריה להוצאת היתרי בניה" (סע' 5.03 להסכם). כמו כן התחייבה המשיבה, לשאת "בכל תשלום שיש לשלמו בהתאם לכל דין, לרבות חוקי העזר של העיריה, בקשר עם קבלת היתרי בניה, לרבות אגרות בניה ופיתוח" (סע' 10.02 להסכם). (ו) עם זאת נקבע בהסכם: "היזם לא יידרש לשלם היטל השבחה בשל זכויות הבניה והשימושים שאושרו במסגרת התוכנית. ואולם, ככל שבעתיד תחול השבחה במגרש ב' בין על דרך אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג, שהיו מחוייבים במהלך ענינים רגיל בתשלום היטל השבחה, ישלם היזם לעיריה בגינם תשלום בגובה מלוא ההשבחה ועלית ערך זכויותיו במגרש ב' כתוצאה מאישור התכנית, מתן ההקלה או התרת השימוש החורג..." (סע' 10.05 להסכם). (ז) ביום 28.4.1999 אישרה המערערת, בתנאים, את בקשת המשיבה להיתר לבניית שלוש קומות מרתף (להלן: "ההקלה" או "ההיתר"), אשר כללה את ההקלות האלה: (1) הוספת קומת מרתף שלישית, נוסף על שתי הקומות המותרות בהתאם להוראות סע' 2.1 לתוכנית מתאר הר/2000/מ. (2) הקמת מרתף עליון על כל שטח המגרש, ולא בגבולות היטל הבניין כקבוע בהוראת סע' 5.1 לתוכנית מתאר הר/2000/מ. (3) מתן היתר לבניית המרתף העליון בגובה של 6.40 מ' ברוטו וגובה ממוצע 5.80 מ' נטו. (ח) המערערת קבעה בהחלטתה מיום 28.4.1999 (מוצג "ה" לתיק מוצגי המערערת) כי הוספת קומה מהווה הקלה ולא "סטיה ניכרת" כמשמעותה בהוראות תקנות התכנון והבנייה (סטיה ניכרת מתכנית), תשכ"ז-1967, שהיו בתוקף במועדים הרלוונטיים. המערערת קבעה עוד כי תוכנית המתאר אינה כוללת הוראות בדבר שטחי החניה, ולפיכך, אין מניעה לאשר ההקלה המבוקשת בהתאם להוראות תוכנית זו. כמו כן קבעה המערערת, כאמור, שתוקף ההיתר מותנה בתשלום היטל השבחה בגין הקלה בקומות ובגין תוכנית מתאר הר/2000/מ. תנאי זה צויין במפורש גם בהיתר שהונפק למשיבה. (ט) ביום 15.7.1999 חתמה המשיבה על "התחייבות בלתי חוזרת לתשלום היטל השבחה" (מוצג "ו" לתיק מוצגי המערערת; מוצג "3" לתיק מוצגי המשיבה), המופנית למערערת ולעיריית הרצליה, לתשלום "מלוא ההשבחה הנובעת מן ההקלה לבניית קומת המרתף". בהתאם לכך הוצא למשיבה היתר בנייה בטרם שילמה את היטל ההשבחה עבור ההקלה. בנקודה זו יצויין כי המערערת אינה דורשת את מלוא שיעור ההשבחה, אלא רק את שיעור היטל ההשבחה, המגיע לה לטענתה. (י) ביום 13.10.1999 ערכה גב' לבנה אשד, שמאית המקרקעין מטעם המערערת, שומת השבחה, שלפיה מוערכת השבחת המגרש הנובעת מאישור ההקלה, בסך של 2,899,905 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה כחוק, ממועד אישור ההקלה (מוצג "ח" לתיק מוצגי המערערת). (יא) המשיבה הציגה "שומה אחרת" מטעמה מיום 24.11.1999, הערוכה בידי השמאי מר ירון ספקטור, שלפיה לא חלה השבחה כלל, בנסיבות העניין (מוצג "ט" לתיק מוצגי המערערת). השמאי מטעם המשיבה נסמך בקביעותיו על מספר אדנים. ראשית, הוא סבר כי הוראות תוכנית המתאר מאפשרות את בניית המרתפים. לטעמו, החלטת המערערת מיום 28.4.1999, ככל שאינה "סטיה ניכרת", מהווה "אשרור מחדש של הוראות קיימות ותקפות", כלשונו (עמ' 6 לשומה מיום 24.11.1999, מוצג "ט" לתיק מוצגי המערערת). שנית, השמאי סבר כי הוראות תוכנית המתאר, כמו גם תוכנית מתאר הר/2000/מ, מאפשרות הקמת שלוש קומות מרתף לצרכי חניה עד לגבולות המגרש. שלישית, הוא גרס שהוראות תכנית המתאר הסדירו את האפשרות להעביר שטחי מסחר לקומת המרתף העליונה (סע' 12 (ב) לתכנית המתאר), וכי הגדלת גובה הקומה בשטחים אלו אינה טעונה הקלה. רביעית, השמאי סבר שהגדלת גובה המרתף לצרכי חניה אינה משביחה במאומה את החניה, בהעדר אפשרות לבניית גלריה (עמ' 10 לשומה מיום 24.11.1999, מוצג "ט" לתיק מוצגי המערערת). חמישית, השמאי טען, שתכנון המרתפים ושטחי החניה הוצג בפני העירייה לפני מועד החתימה על ההסכם, ולפיכך, כל חיוב שחל בגין התוכניות חל על העירייה ולא על המשיבה. (יב) בהסכמת הצדדים מונה שמאי מכריע (להלן: "השמאי המכריע") שביום 27.8.2001 הגיש "שומה מכרעת", שבה דחה את טענות השומה האחרת מטעם המשיבה, לעניין הצורך בהקלה. השמאי המכריע קבע כי מתן אישור להקמת מרתף נוסף, תוך חריגה מגבולות היטל הבניין, בהתאם להוראות תכנית מתאר הר/2000/מ, כמו גם הגבהת גובה קומת המרתף בהתאם להוראות תכנית המתאר - מחייבות הליך הקלה. ברם, השמאי המכריע קיבל את יתר טענות המשיבה, וקבע כי תכנון היזם, אשר עוגן בהסכם עם העירייה, מחייב את המערערת, שכן "בפועל קיימת זהות כמעט מוחלטת בין האנשים המאיישים את שני הגופים" (עמ' 11 לשומה מכרעת מיום 27.8.2001, מוצג "ב" לתיק מוצגי המערערת; מוצג "5" לתיק מוצגי המשיבה). השמאי המכריע קבע עוד, שמדובר לטעמו בשאלה שמאית ולא משפטית, שבה נבחנת עליית ערך הנכס בעקבות הליך ההקלה. השמאי המכריע ציין כי בהסכם שנערך בין העירייה למשיבה נקבע כי העירייה מתחייבת לחתום על הבקשה להיתר, וכי בבקשה להיתר בנייה צויין מפורשות "כי בעל הזכות בנכס הוא עיריית הרצליה" (שורה אחרונה בעמ' 12 לשומה מכרעת מיום 27.8.2001, מוצג "ב" לתיק מוצגי המערערת; מוצג "5" לתיק מוצגי המשיבה). לנוכח כל זאת, קבע השמאי המכריע כי שווי התשלום ששולם לעירייה עבור המגרש, גילם בתוכו את שווי המגרש על פי מצבו התכנוני הכולל את ההקלות, ולפיכך, לא חלה כל השבחה בעקבות אישור ההקלה. על החלטה זו ערערה המערערת לבית משפט קמא. 2. פסק דינו של בית משפט קמא (א) בית המשפט קיבל את טענת המשיבה, שהועלתה לראשונה לפניו, שהבעלים הרשום היא העירייה, ולפיכך, מלכתחילה יש להפנות את דרישת התשלום לעירייה. זאת, הן מן הטעם שבמועד אישור ההקלה הייתה המשיבה בת רשות בלבד (סע' 8.02 להסכם), הן מן הטעם שעל פי חוק ניתן לדרוש את תשלומו של היטל ההשבחה מן הבעלים או החוכר הרשום, ובמועד הרלוונטי לא הייתה המשיבה בעלים או חוכר רשום. (ב) בית המשפט דחה את טענת המניעות שהעלתה המערערת נגד המשיבה, לנוכח המצג שיצרה המשיבה בהליכים השונים, שהמשיבה אינה כופרת בחבותה לתשלום היטל ההשבחה, אלא חולקת על גובה ההשבחה בלבד. בית המשפט קבע כי עסקינן בחיוב מיסויי, שאין אפשרות להטילו אלא מכוח חוק מפורש. (ג) חרף האמור, קבע בית משפט קמא כי המשיבה נטלה על עצמה את תשלום היטל ההשבחה, על דרך של המחאת חבות. זאת, הן מכוח הוראות ההסכם, הן מכוח כתב ההתחייבות הנ"ל עליו חתמה, ביום 15.7.1999, בדבר "התחייבות בלתי חוזרת לתשלום היטל השבחה" (מוצג "ו" לתיק מוצגי המערערת; מוצג "3" לתיק מוצגי המשיבה). בית משפט קמא ציין כי ההסכם וכתב ההתחייבות הקימו חבות מצד המשיבה לתשלום מלוא ההשבחה: מחציתה למערערת, מכוח הוראות החוק על דרך של המחאת חבות, ומחציתה לעירייה, בהתאם להוראות ההסכם וכתב ההתחייבות (עמ' 7 שורות 24-26 לפסק הדין). עם זאת, קבע בית משפט קמא כי המחאת חבות זו הוגבלה לתוקפו של כתב ההתחייבות, קרי, להקלה שבאישור בניית קומת המרתף הנוספת, ולא לחריגת שטח קומת המרתף מקו היטל בניין ולגובה המרתף. מכאן שהחיוב שאותו ניתן לדרוש מהמשיבה, הוא רק בגין בניית קומת המרתף הנוספת. (ד) בעניין אחרון זה, קיבל בית משפט קמא את עמדת המשיבה, שהקמת המרתף הנוסף לא הייתה טעונה הקלה כלל, לנוכח הוראות חוק התכנון והבניה, הקובעות כי הקלה היא "הרשאה לבצע עבודה שהיא טעונה היתר ... בסטיה מהוראות תכנית או תקנה אחרת החלות במקום הנדון ..." (סע' 1 לחוק התכנון והבניה). בית המשפט קבע כי בנסיבות העניין, הקמת המרתף לא הייתה "בסטיה מהוראות תכנית" החלה במקום, ולפיכך, אינה טעונה הקלה כלל. (ה) לנוכח כל האמור, דחה בית משפט קמא את ערעור המערערת לחיוב המשיבה בתשלום היטל השבחה. 3. טענות המערערת (א) המערערת טוענת כי שגה בית המשפט, שלא חייב את המשיבה לשלם היטל השבחה בגין מלוא ההקלות שניתנו לה. המערערת טוענת כי בית משפט קמא יצר הבחנה עובדתית שכתב ההתחייבות חל רק על החיוב בבניית קומת המרתף, מבלי שהצדדים טענו לפניו טענה זו, ומבלי לאפשר לצדדים להביע דעתם והתייחסותם לטענה. המערערת מוסיפה וטוענת כי המשיבה נטלה על עצמה מחוייבות מכוח ההסכם לתשלום כל היטל שבו תחוב העירייה או המשיבה, ללא כל הבחנה ביניהן. המערערת טוענת כי טעה בית משפט קמא שלא חייב את המשיבה בתשלום היטל ההשבחה, בהתאם להוראות ההסכם (סע' 23 לנימוקי הערעור; סע' 30 לסיכומי המערערת). (ב) לטענת המערערת, טעה בית משפט קמא בהדרשו לטענת המשיבה, שהמשיבה איננה בת חיוב. המערערת טוענת כי לא הייתה כל עילה לדון בטענה זו, אשר הועלתה לראשונה בעיקרי הטיעון בערעור. מכל מקום, התחייבות המשיבה לתשלום היטל ההשבחה הייתה תנאי הכרחי למתן ההיתר, וחתימתה של המשיבה על כתב ההתחייבות יצרה מצג כלפי המערערת, שהמערערת הסתמכה עליו בהוצאת ההיתר. לפיכך, טוענת המערערת, מנועה המשיבה מהעלאת טענה בדבר חבותה בתשלום היטל ההשבחה, בנסיבות העניין (סע' 24-25 לנימוקי הערעור). (ג) המערערת מוסיפה וטוענת כי קביעת בית משפט קמא, שתכנית המתאר הר/2000/מ כוללת את הזכות להקמתה של קומת מרתף שלישית, ולפיכך, לא היה כל צורך במתן הקלה - בטעות יסודה. המערערת טוענת כי על פי הוראות תכנית מתאר הר/2000/מ המערערת רשאית להתיר את הקמתה של קומת מרתף שלישית, אולם הדבר כרוך, בניהול הליך של הגשת תכניות, פרסומן, דיון בהתנגדויות ומתן אישור על דרך של הקלה. המערערת טוענת עוד כי טעה בית משפט קמא בהתעלמו מחוות דעתו של השמאי המכריע "שיש לו יגע (צ"ל: "ידע") ומומחיות לפרשנות תוכנית בנין עיר" (סע' 29 לנימוקי הערעור), אשר הגיע לכלל מסקנה כי אישור קומת המרתף השלישית טעון הליך של הקלה. המערערת מציינת כי אישור בניית קומת המרתף השלישית כפוף לשימוש בה לצרכי חניה בלבד. בין כך ובין כך, טוענת המערערת, משלא הוגש ערר לועדת הערר על ההחלטה לנהל הליך של הקלה, הרי שאין לשעות עוד לטענה זו (סע' 26-31 לנימוקי הערעור; סע' 33(א) (1) וכן סע' 35-42 לסיכומי המערערת). (ד) לחילופי חלופין, המערערת טוענת כי טעה בית משפט קמא משנמנע ממתן פרשנות לתכנית בהתאם להתנהגות הצדדים. המערערת טוענת כי משהגישה המשיבה בקשתה להקלה ומשהמערערת נעתרה לה, הרי שהיה על בית משפט קמא להעדיף את הפרשנות שהעניקו הצדדים, לרבות השמאי המכריע, לתכנית המתאר הר/2000/מ (סע' 32 לנימוקי הערעור; סע' 43 לסיכומי המערערת). (ה) בסיכומי התשובה מטעמה, המערערת טוענת עוד, כי התחשבותו של השמאי המכריע במערכת ההסכמית שבין העירייה למשיבה חורגת מתחום סמכותו ומהווה שיקול זר; ככל שיש למשיבה טענות נגד העירייה, הרי שהפורום הנאות לדיון בהן הוא הליך אזרחי או מינהלי נגד העירייה. נוסף על כך, המערערת טוענת כי טעה השמאי המכריע, עובדתית, שכן תמורת המגרש ששולמה בפועל תאמה את שוויו של המגרש בהתאם להוראות תכנית המתאר שהייתה בתוקף במועדים הרלוונטיים, ואינה כוללת את ההיתרים שניתנו למשיבה בסופו של דבר. המערערת מוסיפה וטוענת שהמשיבה לא טענה זאת בפני השמאי המכריע, וכי טענתה התייחסה לגילום שווי החניות בתמורת המגרש ששולמה בפועל, ללא התייחסות ליתרת ההקלות. (ו) כמו כן טוענת המערערת, בסיכומי התשובה מטעמה, שההקלות שנתנה מחוייבות בתשלום היטל השבחה. זאת מאחר שתכנית מתאר הר/2000/מ איפשרה הקמת קומת מרתף שלישית על מלוא שטח המגרש, לצרכי חניה בלבד. המערערת טוענת עוד, כי הקלה בגובה קומת המרתף, מחייבת אף היא תשלום היטל השבחה, שכן "לית מאן דפליג, גם אליבא המשיבה, שהיתר לבניה זו מחייבת הקלה על כל המובן והמשתמע" (סע' 49 לסיכומי התשובה מטעם המערערת). (ז) נוסף על כך, המערערת טוענת, כי אין כל ממש בטענות המשיבה, שיש ללמוד קל וחומר מעובדות המקרה בפרשת ע"א 6032/97 עירית אשקלון נ' מרינה אשקלון 1992, דינים עליון, נו 902 (1999), שבו נדונה שאלת פרשנותו של סעיף בהסכם אשר כלל תניה לפיה כוללת התמורה, בין היתר, גם את "זכויות הבנייה שיינתנו" לזוכה במכרז. המערערת טוענת כי עובדות המקרה דנן שונות, שכן בהסכם דנן, לא נקבעה כל הוראה דומה לטובת המשיבה (סע' 9 לסיכומי התשובה מטעם המערערת). 4. טענות המשיבה (א) המשיבה סומכת ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא וטוענת כי צדק בית משפט קמא בקובעו כי במועד מתן האישור לבנית המרתף השלישי, הייתה המשיבה בת רשות בלבד, כעולה מהוראות ההסכם. (ב) המשיבה מוסיפה וטוענת כי אין ממש בטענה, שחתימתה של המשיבה על ההסכם וכתב ההתחייבות יצרה מניעות או המחאת חבות, מכוחה חבה המשיבה בתשלום היטל ההשבחה. המשיבה טוענת שעם חתימתה על ההסכם שילמה תמורה בגין הקרקע, בסכום המכיל את מלוא "ההקלות" שניתנו לה במועד מאוחר יותר. לפיכך, המשיבה טוענת, מחד גיסא שולמה מלוא התמורה בגין הקרקע לעירייה, ומאידך גיסא נדרשת המשיבה לשלם למערערת בעבור ההשבחה- מכוח הוראותיו של אותו חוזה, וזאת, בשיעור מלוא סכום ההשבחה. לאור זאת, המשיבה טוענת, צדק השמאי המכריע בקביעתו, שהתשלום ששולם לעירייה מכוח ההסכם כלל את שווי ההשבחה, ובחיובה של המשיבה בתשלומו למערערת, מכוח ההסכם, יהא משום חיוב כפול (סע' 71-75 לסיכומי המשיבה). (ג) המשיבה טוענת כי לא קמה מניעות כנגדה בשל כך שחתמה על ההסכם וכתב ההתחייבות. טעמה של טענה זו, בקביעה הנ"ל, שמעמדה של המשיבה במועדים הרלוונטיים, היה של בר רשות בלבד. פועל יוצא מכך שלא קמה עילה שבדין לחיוב המשיבה בהיטל השבחה, שכן הנישום מכוח החוק הוא הבעלים או החוכר הרשום. לפיכך, המשיבה טוענת, אין כל ממש בטענת המניעות, שכן המשיבה בהתנהגותה אינה יכולה להפוך עצמה לנישום (סע' 44-50 לסיכומי המשיבה). (ד) המשיבה גורסת שטעה בית משפט קמא בקובעו שהמשיבה נטלה על עצמה חבות לתשלום היטל ההשבחה על דרך של המחאת חבות. המשיבה מציינת כי עסקינן בחיוב מיסויי שבו נקבעת זהות הנישום, על פי חוק. לפיכך, המשיבה טוענת, אין הליך הערעור על שמאי מכריע הפורום הנאות לעיסוק בקיומה או העדרה של המחאת חבות. המשיבה מציינת, שטענה זו מחייבת קיומו של הליך עצמאי שבו ישמעו עדויות ויובאו ראיות לשאלת אומד דעתם של הצדדים ונסיבות חתימתם על ההסכם. עוד טוענת המשיבה שאין בהסכם המחאת חבות, שכן המערערת איננה צד להסכם זה, ומכל מקום המשיבה (הנמחה) לא נטלה על עצמה בהסכם חבות לתשלום הסכומים שבהם חבה העירייה (החייב) - ישירות לידי המערערת (הנושה), כנדרש בהמחאת חבות (סע' 51-66 לסיכומי המשיבה). (ה) לא זו אף זו. המשיבה טוענת כי גם כתב ההתחייבות אינו מהווה המחאת חבות מלאה. לעניין זה, נסמכת המשיבה בטענותיה על מסקנת בית משפט קמא, שהמחאה זו חלה אך על בניית קומת המרתף הנוספת ותו לא. המשיבה טוענת כי כוונתה צומצמה לתשלום היטל השבחה בגין תוספת קומת המרתף התחתונה, וכי אין בכתב ההתחייבות משום המחאת חבות שנטלה על עצמה לתשלום היטל השבחה בגין שלוש "ההקלות" (סע' 79-92 לסיכומי המשיבה). (ו) לעניין זה, מוסיפה המשיבה וטוענת, כי צדק בית משפט קמא בקובעו שעניינו של הליך זה במישור החבות בהיטל השבחה מכוח הדין. אין בכוחו של ההסכם שנכרת בין העירייה למשיבה כדי להקים למערערת זכות כנגד המשיבה. עניינו של הסכם זה מוגבל לגדרי היחסים החוזיים שבין העירייה והמשיבה, ואינו יכול לשמש מקור חוקי לחיובה של המשיבה בתשלום היטל השבחה, שהוא חיוב מכוח החוק (סע' 67-70 לסיכומי המשיבה). (ז) המשיבה חולקת על ממצאי השמאי המכריע שההיתרים שניתנו למשיבה מכילים בחוּבּם הקלות החייבות בתשלום היטל השבחה. המשיבה סוברת כי הוראות תכנית מתאר הר/2000/מ, מתירות הקמתה של קומת מרתף נוספת, וכי אין באישורה של קומה זו משום סטיה מתוכנית, שהיא הבסיס והיסוד לקיומה של הקלה. המשיבה טוענת, שבית משפט קמא צדק בקובעו כי קומת המרתף הנוספת שאושרה משמשת לחניה בלבד (סע' 93-103 לסיכומי המשיבה). (ח) המשיבה מוסיפה וטוענת שאף בבניית קומת המרתף העליונה אין מדובר בהקלה. ראשית, הוראות תכנית הר/2000/מ מתירות אישורה של קומה נוספת על מלוא שטח המגרש, כאשר יעודו של השטח לצרכי חניה. שנית, הוראות תוכנית המתאר הר/2000/מ מאפשרות גמישות ראויה למערערת באישור קומה זו, אולם אין בקיומה של גמישות זו כדי להפוך את ההיתר לסטיה מתוכנית, המקימה עילה לחיובו של נישום בתשלום היטל השבחה. שלישית, אף המערערת עצמה, בנמקה את דחיית ההתנגדות להיתר, ציינה כי "בת.ב.ע 1704, החלה על המתחם סעיף 12, מצוין שכל השטחים המפורטים בטבלת השטחים אינם כוללים שטחי חניה. אי לכך, שטח החניה המבוקש תואם את דרישות תקן החניה המוגבר של הועדה המקומית הרצליה ולא מהווה שום סטיה מהוראות הת.ב.ע" (פרוטוקול ישיבת המשנה מספר 209 מיום 28.4.1999, מוצג "ה" לתיק מוצגי המערערת). רביעית, יש ליתן פרשנות מצמצמת להוראות תכנית בניין עיר, לנוכח הפגיעה הגלומה בהן בקניינו של האזרח. מטעם זה, יש לקבוע כי הוראות התוכניות החלות על המגרש כוללות את אישור "ההקלות" הנטענות (סע' 104-118 לסיכומי המשיבה). (ט) המשיבה העלתה בסיכומיה טענה נוספת, שאין כל קשר סיבתי בין אישור "ההקלות" הנטענות ובין עליית שווי המקרקעין, ולפיכך מתן ההיתר לא יצר השבחה בת חיוב. זאת בהסתמך על קביעת השמאי המכריע, שהתמורה ששולמה במכרז מגלמת את שווי הקרקע לאחר תכנון היזם, הכולל מבחינה כלכלית, את "ההקלות" הנטענות. לפיכך, לא נוצר קשר בין ההשבחה הנטענת ובין עליית שווי המקרקעין (סע' 119-131 לסיכומי המשיבה). (י) כמו כן טענה המשיבה כי נסיבות העניין, זהות לאלו שעמדו בבסיסו של פסק הדין בעניין ע"א 6032/97 עירית אשקלון ואח' נ' מרינה אשקלון 1992, הנ"ל, שבו נדון תוקפה של הוראה בהסכם שנערך בין עירייה ובין יזם, ואשר קבע כי תמורה המשתלמת עבור מכרז, יכול ותכלול בתוכה את היטל ההשבחה הנובע מתוכנית מפורטת שנעשית, לרבות תוכנית עתידית. המשיבה טענה כי יש ללמוד קל וחומר מעובדות פסק הדין הנ"ל, שכן בענייננו, עמדה בתוקפה התוכנית החלה על המגרש, ולא דוּבר בתוכנית ערטילאית עתידית (סע' 74-75 לסיכומי המשיבה; סע' 5 לתגובת המשיבה לסיכומי התשובה מטעם המערערת). (יא) בתגובתה לסיכומי התשובה טענה המשיבה כי טענות המערערת מתייחסות לקביעות עובדתיות החורגות ממתחם התערבותו של בית משפט שלערעור, בקביעותיו של שמאי מכריע. לטענת המשיבה יש סתירה פנימית בטענות המערערת המבקשת להסתמך על הוראות ההסכם ולחייב מכוחו את המשיבה בתשלום ההיטל, ובה בעת, לטעון כי אין ללמוד מאומה משווי התמורה ששילמה המשיבה עבור המגרש, ככוללת את רכיבי ההשבחה הנטענים, כקביעת השמאי המכריע (סע' 1-4 לתגובת המשיבה לסיכומי התשובה). (יב) נוסף על כך המשיבה טוענת, כי בכתב ההתחייבות אין כדי להקים המחאת חבות, לנוכח לשונו, המצמצמת את תחולתו ל"הקלה" שאושרה בגין המרתף התחתון בלבד, במיוחד כאשר המערערת היא זו אשר ניסחה את כתב ההתחייבות. לעניין זה, הוסיפה המשיבה וטענה בתגובתה לסיכומי התשובה, שאין ב"הקלה" זו ממש, שכן היא נכללת, כל כולה, בתוכנית המיתאר הר/2000/מ, ואין בה כל סטיה מהוראות התכנית המחייבת מתן הקלה (סע' 6.3-11 לתגובת המשיבה לסיכומי התשובה). המשיבה מוסיפה וטוענת כי בין כה ובין כה, אין לקבל את הסעד שהמערערת עותרת לו, לחייב את המשיבה בתשלום היטל השומה על פי שומת המערערת, ולכל היותר יש להורות על השבת העניין אל השמאי המכריע לבחינת שווי ההשבחה (סע' 13 לתגובת המשיבה לסיכומי התשובה). 5. דיון והכרעה (א) סעיף 196א' לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), המסדיר את סמכותה של ועדה מקומית לגבית היטל השבחה, קובע כך: 196א. ועדה מקומית תגבה היטל השבחה בשיעור, בתנאים ובדרכים שנקבעו בתוספת השלישית ועל פיה. סעיף 1 בתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה קובע כי "השבחה" משמעה "עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג". (ב) סמכותה של המערערת לגביית היטל השבחה מובחנת ומובדלת מזכותה הנטענת של העירייה - במישור החוקי - לדרוש מהמשיבה את תשלום מלוא ההשבחה. בעוד שסמכותה של המערערת הינה סמכות סטטוטורית, אשר אין להטילה אלא בהתאם להוראות החוק ומכוח הוראה מפורשת, הרי שהסכמת העירייה והמשיבה לתשלום דמי ההשבחה, כפי שמצאה את ביטויה בהסכם ובתוכנו של כתב ההתחייבות, מקורה במישור המשפט הפרטי. כידוע, בפעולתה של רשות כגורם במשפט הפרטי, מהווה העירייה גורם המתקשר בחוזה, ככל צד אחר, וחלות עליה הוראות חוקי החוזים. זאת, כפוף להשלכה שיש למעמדה כרשות מינהלית על התקשרויות אלו (לסוגית הדואליות הנורמטיבית, ראו, בין היתר: ע"א 141/00 תהל תכנון המים לישראל נ' מנהל המכס ומע"מ, פ"ד נו(5) 708, 714 (2002); ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת החשמל, פ"ד מח (3) 749, 771 (1994); גבריאלה שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (תש"ס - 1999) בעמ' 31). (ג) מן הראוי לחזור ולהזכיר את ההבחנה בין העירייה הפועלת מכוח פקודת העיריות [נוסח חדש] ובין המערערת שהיא מוסד תכנון מכוח סע' 17 לחוק התכנון והבניה. לא הרי חיוביה של העירייה כחיוביה של המערערת, ולא הרי זכויותיה של העירייה כזכויותיה של המערערת. בנסיבות העניין, אין לגזור גזירה שווה בין שאלת היטל ההשבחה ובין שאלת התמורה החוזית ששולמה לעיריה, ככל שזו מתייחסת לטענה, שהמשיבה שילמה "תשלום כפול". תשלום ששולם לעירייה כבעלת הקרקע, אין בו כשלעצמו, כדי להפחית את החיוב בתשלום היטל השבחה. לכל היותר קמה למשיבה עילת תביעה נגד העירייה בגין תשלום כפול שקיבלה מהמשיבה: התשלום ששולם עבור מלוא שווי המגרש, המגלם גם את "שווי" ההיתר, והתשלום הנוסף, בנעלי בעלי המגרש - העירייה, עבור היטל ההשבחה (למותר לציין כי אין אנו מחווים דעה לגופו של נושא זה). (ד) המשיבה הייתה במועד הגשת הבקשה ומתן ההיתר, בת רשות במגרש, בהתאם להוראות ההסכם, ואין במעמדה זה, כדי לחייבה בתשלום היטל השבחה (רע"א 85/88 "קנית" נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד מב(4) 782, 786 (1989)). בצד האמור, המשיבה היא זו אשר הגישה את הבקשה ביוזמתה, והיא זו אשר נטלה על עצמה את החבות בהיטל ההשבחה, הן מכוח ההסכם הן מכוח כתב ההתחייבות שעליו חתמה, ואשר החיל לתוכו גם את התחיבויות המשיבה מכוח ההסכם (רישא להתחייבות מיום 15.7.1999). (ה) איננו רואים לקבל את טענת המשיבה שכתב ההתחייבות אינו מקים המחאת חבות, שכן החיוב מכוח ההסכם הוגבל לתשלום סכומי הכסף לעירייה ולא למערערת. כאמור, המחאת החבות קמה מכוח כתב ההתחייבות, המופנה כלפי המערערת, נוסף על העירייה, והוא זה שאיפשר את מתן ההיתר טרם תשלום היטל ההשבחה בהתאם לחוק. בנסיבות אלו, צדק בית משפט קמא בקביעתו שעם עריכת כתב ההתחייבות נוצרה המחאת חבות מכוח "הסכם בין החייב לבין הנמחה, שבאה עליו הסכמת הנושה" (סע' 6 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט - 1969). נוסף על כך, כתב התחייבות זה, הוא המחאת חבות שנטלה המשיבה על עצמה (הנמחה), לתשלום כל סכום שבו תחוייב העירייה (החייב) כהיטל השבחה ביחס לבניית המרתפים, ישירות לידי המערערת (הנושה). (ו) ודוק - הסוגיה שלפנינו עניינה בחבות לתשלום היטל השבחה מכוח החוק, ולא לתשלום מלוא שווי ההשבחה מכוח ההסכם שנערך בין העירייה למשיבה, שאכיפתו איננה עניין להליך ערעור על קביעת שמאי מכריע, וטעונה הבאת ראיות ושמיעת עדויות. גם חבותו של החייב (העירייה) קמה בענייננו מכוח הדין. הדין אינו שולל את עבירות החבות בהיטל השבחה, על דרך של הסכם בין החייב לבין הנמחה. לאמור, זהות הנישום נקבעת מכוח החוק, אולם, אין בחוק כל סייג המונע את המחאת החבות ליזם. העולה מן המקובץ הוא כי בענייננו, ככל שחלה חובה בתשלום היטל השבחה למערערת, הומחתה חבות זו למשיבה - מכוח כתב ההתחייבות שעליו חתמה. עם זאת, טענות שעמדו לבעלי הקרקע (העירייה) כלפי המערערת, עומדות לנמחה (המשיבה) כלפי המערערת - הנושה (סע' 7 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט - 1969). (ז) הוא הדין, לגבי טענות המשיבה באשר לחלותה של הלכת ע"א 6032/97 עירית אשקלון נ' מרינה אשקלון 1992, על עובדות המקרה דנן. ההליך שלפנינו מצומצם לשאלת חבותה של המשיבה בתשלום היטל השבחה, במישור היחסים שבין המערערת והמשיבה (כנמחה מכוח המחאת חבות). הליך הערעור אינו כולל דיון בשאלות המתעוררות במישור היחסים שבין העיריה למשיבה, מכוח הוראות ההסכם, כעולה מפסק הדין בעניין ע"א 6032/97 הנ"ל. ככל שטוענת המשיבה טענות כלפי העירייה מכוח פרשנותו של ההסכם שנערך בין הצדדים, לרבות טענות שהעירייה התחייבה לשאת בתשלום היטל ההשבחה, בנסיבות המקרה, מכוח התחייבותה לשאת בתשלום היטל השבחה בגין זכויות "שאושרו במסגרת התוכנית" - הרי שהדרך להעלות טענות אלו היא בהליך המתאים (עוד לעניין זה, השוו גם: דנ"א 6350/99 עירית אשקלון נ' מרינה אשקלון (1992), תק-על 99 (3) 1854, 1855 (1999)). (ח) שאלה אחרת היא מה היקף פרישתו של כתב ההתחייבות. בית משפט השלום ראה להחילו, נוכח נוסחו, רק על ההקלה לבניית קומת המרתף השלישית. דעתנו שונה. כאמור, בענייננו, אין חולק כי כתב ההתחייבות נכתב ונחתם, בכוונת מכוֵון למטרה אחת מרכזית, קבלת היתר הבניה שכלל את שלוש ההקלות. אכן, יש ולשונו של הסכם או חיוב תפורש לחובת מנסחו, אולם, זהו כלל פרשני משני, אשר הפרשן נדרש לו כאשר לפניו שתי פרשנויות סבירות, לשם הכרעה ביניהן (רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה נ' מרכז משען, פ"ד נב (4) 145, 161 (1998); ע"א 779/89 שלו נ' סלע חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(1) 221, 230 (1993)). ברם, אם עלה בידי הפרשן לגבש תכלית ברורה של ההסכם, נסוג כלל זה, מפני מימוש תכליתו של ההסכם שנכרת בין הצדדים. מטעם זה, ומשאין כל חולק כי חתימת המשיבה על כתב ההתחייבות, וכתחליף לחובת תשלום היטל ההשבחה, היוותה תנאי הכרחי לשם קבלת ההיתר ותחילת הבנייה, הרי שאין בידינו לקבל את קביעת בית משפט קמא, שעניינו של כתב ההתחייבות מצומצם להקלה שבאישור בנית קומת המרתף הנוספת בלבד, ואין הוא כולל את יתר ההקלות. נוכח מסקנה זו אין אנו נדרשים לטענת המערערת שהמשיבה טענה בפני בית משפט קמא כי כתב ההתחייבות מוגבל לנושא קומת המרתף השלישית בלבד. (ט) כאן המקום לבחון את שלוש ההקלות הנטענות לגופן. אשר לקומת המרתף השלישית, המשיבה טוענת כי הליך אישור בנית המרתף לא היה טעון הקלה. זאת, מן הטעם ש"הקלה" משמעותה סטיה מתוכנית החלה על המקרקעין (סע' 1 לחוק התכנון והבניה). המשיבה טוענת כי האפשרות להקמתה של קומת מרתף נוספת על פני שטח המגרש כולו, מעוגנת בהוראות תוכניות המתאר החלות על המגרש. בית משפט קמא קיבל את עמדת המשיבה וקבע כי "מאחר שהאפשרות לבנות קומות מרתפים נוספות מעוגנת בהוראות התוכנית עצמה, הרי שאין לראות בכך משום סטיה מתכנית" (עמ' 9 שורות 14-15 לפסק הדין). קביעה זו מקובלת עלינו. (י) כידוע, היטל השבחה מוטל על שיעור השבחת הקרקע, משוויה עובר למועד אישור התוכנית המשביחה, לשוויה לאחר אישור התוכנית המשביחה. בפסיקה נקבע, כי אישור תכנית המוציא את פוטנציאל הבנייה מהכוח אל הפועל מחוייב בתשלום היטל השבחה (ע"א 1341/93 סי אנד סאן ביץ' הוטלס בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, תל-אביב-יפו, פ"ד נב(5) 715, 720 (1999)). במובחן מעובדות המקרה הנ"ל, בענייננו איפשרה תכנית המתאר הר/2000/מ הקמת קומת מרתף שלישית במגרש, ואיננו רואים להתערב בקביעת בית המשפט שהמרתף משמש לחניה בלבד. אמנם, אישור הקמת קומת מרתף זו טעון מתן הודעה "לכל בעלי הקרקע ו/או הבנין ו/או מחזיקים הנכסים הגובלים במרתף..." (סע' 5.2.2 לתכנית מתאר הר/2000/מ, מוצג "ה" לתיק מוצגי המערערת), וקיום דיון בהתנגדויותיהם. ואולם, הליך זה נמצא בגדר הוראות התכנית החלה במקום, והצורך לקיימו אינו מקים עילה לחיובה של המשיבה בתשלום היטל השבחה. (יא) הוראות התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה קובעות במפורש כי חבות בהיטל השבחה קמה רק בגין אישור תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת, מתן הקלה או התרת שימוש חורג (הגדרת "השבחה" בסע' 1 לתוספת השלישית בחוק התכנון והבניה). "הקלה" הוגדרה מפורשות בלשון החוק כ"הרשאה לבצע עבודה שהיא טעונה היתר לפי סעיף 145 בסטיה מהוראות תכנית או תקנה אחרת החלות במקום הנדון ושאין בה משום שימוש חורג" (סע' 1 לחוק התכנון והבניה). בהעדר "סטיה" מהוראות תכנית או תקנה החלה על המקרקעין, אין מדובר בהקלה המקימה חבות בתשלום היטל השבחה. העולה מהמקובץ הוא, כי לא קמה למערערת כל עילה שבדין, לחיובה של המשיבה בתשלום היטל השבחה בגין קבלת אישור הקמתו של מרתף שלישי לצרכי חניה. (יב) אשר לקומת המרתף העליונה - קומה זו נבנתה עד לגבולות שטח המגרש. ראינו כי לפי תכנית הר/2000/מ מותרת בניה כאמור, כפוף לכך שהשימוש הוא למרתפי חניה בלבד. להבדיל מקומת המרתף הנוספת, בקומת המרתף העליונה מותרים גם שימושים נוספים. השאלה העומדת לבחינה היא אפוא האם תכנית המתאר כוללת הוראות פרטניות המאפשרות לבנות חלק משטחי המסחר בקומת המרתף העליונה, והאם במקרה מעין זה שימוש כאמור יותר עד לגבולות שטח המגרש. יובהר כי אם בנייה ושימוש כאמור אכן מעוגנים בהוראות התכנית, אין מדובר בהקלה, וזאת, מהטעמים שעליהם עמדנו לעיל. דא עקא, שהשמאי המכריע, עקב דרך הילוכה של הנמקתו, לא הכריע בשאלה זו, ואף הצדדים לא הביאו בפנינו את תכנית המתאר. בנסיבות האלה אין מנוס מהחזרת הדיון בסוגיה זו לשמאי המכריע, לצורך דיון והכרעה. (יג) לא זו אף זו. סטיה מהוראות התכנית החלה על המגרש, קיימת ביחס לשינוי שאושר בגובה המרתף העליון. שינוי זה, סוטה מהוראותיה של תכנית המתאר הר/2000/מ, ולפיכך, הוא בגדר "הקלה" המחייבת את מקבלה בתשלום היטל השבחה, בהתאם להוראות חוק התכנון והבניה. עם זאת, שיעור החיוב טעון בחינה, לנוכח טענות השמאי מטעם המשיבה, שאין בהקלת גובה זו משום השבחה, בהתייחס למהותו הפונקציונאלית של חלק נרחב מהשטח כמתחם חניה, שאינו מאפשר בניית גלריה. הוא הדין בטענות שהוראות תכנית המתאר הר/1704 קובעות ששטחי הגלריה יכללו בחישוב השטחים המותרים לבניה (עמ' 10 ל"שומה אחרת" מטעם המשיבה, מוצג "4" לתיק מוצגי המשיבה). סוגיות אלו, הן סוגיות שמאיות, אשר השמאים מטעם הצדדים נחלקו בהן ובשווי ערכיהן, ומן הראוי היה שייקבעו בידי השמאי המכריע. כמפורט לעיל, נמנע השמאי המכריע מהכרעה בסוגיות אלו, זולת הערתו בשולי שומתו: "לאור פסיקתי, שומה מכרעת זאת אינה מצריכה התייחסות לערכי השווי של שטחי הבניה שאושרו כהקלות. בשולי הדברים אציין, כפי שכבר ציינתי בגוף שומתי, כי אני סבור שעלה שוויים של המקרקעין עקב אישור ההקלות" (עמ' 15 לשומה, מוצג "ב" לתיק מוצגי המערערת). 6. סוף דבר הערעור מתקבל בחלקו. ההוצאות שנפסקו בבית משפט השלום מתבטלות. העניין יוחזר לשמאי המכריע על מנת שיבחן האם הגדלת שטח המרתף העליון עד לגבולות המגרש מעוגנת בהוראות תוכניות המתאר החלות על המגרש. אם התשובה שלילית, היינו שמדובר בהקלה, יקבע השמאי המכריע את שווי ההשבחה. נוסף על כך יקבע השמאי המכריע את שווי ההשבחה, אם בכלל, בהתייחס לשינוי גובה המרתף. לאור התוצאה שאליה הגענו, איננו עושים צו להוצאות. היטל השבחה