ענייננו בתביעה כספית בגין חיובים הנובעים מחוזה מכר שנערך בין התובעים (להלן: "הקונים") והנתבעת (להלן: "המוכרת"). הנתבעת היתה עובר לחתימה על חוזה המכר בעלת דירה בת שני חדרים על מגרש בגודל של כחצי דונם ברחוב יעבץ 8 קרית מטלון בפתח תקוה, הידוע כחלקה 108 בגוש 6193. המגרש והדירה הצמודה אליו נמכרו לתובעים באמצעות בתה של הנתבעת, דרורה רוטמן, אשר הינה מיופת כוחה. בין התובעים והנתבעת באמצעות בתה נערך משא ומתן ולאחריו זכרון דברים שנערך ונחתם כאשר שני הצדדים היו מיוצגים - הנתבעת היתה מיוצגת ע"י עו"ד הדסה בן יעקב (היא הצד השלישי) והתובעים היו מיוצגים ע"י עו"ד אלחנן ויניצקי (מייצגם אף בתביעה זו). בזכרון הדברים שנחתם נקבע כי "היטל השבחה יחול על הקונים". בחוזה המכר שנחתם יומיים לאחר מכן נכתב כי היטל ההשבחה יחול על המוכרת. מוסכם כי בין זכרון הדברים וחוזה המכר לא היה שינוי בהסכמת הצדדים. מכאן השאלה על מי מהצדדים מוטל היטל ההשבחה. מטעם התובעים העידו רודיטי רון - שמאי מקרקעין, התובע, התובעת, והוגשו מסמכים. מטעם הנתבעת וצד ג' העידו עו"ד הדסה בן יעקב, עובדיה שקרצי (בנה של הנתבעת), המתווך - חיים מנדלוביץ, הנתבעת דרורה רוטמן, הרצל שהמרם - חוקר, עו"ד אלחנן ויניצקי ומסמכים. עיקרי העובדות: שלב המשא ומתן: 1. הקונים פנו למתווך מנדלוביץ ממשרד רימקס לפי מספר טלפון אשר הוצב במקרקעין, והמתווך הוא שהפגיש בין הצדדים לעסקה ופעל מטעם שניהם. לטענת התובע בשיחה הראשונית עם המתווך הוצעו לו המקרקעין ב- 270,000$, ובמהלך המשא ומתן דובר על 260,000$ (סעיפים 6 ו- 14 לתצהירו) ולבסוף הוסכם על מחיר של 255,000 דולר. 2. התובע בשלב זה הלך לברר בעיריה את תשלומי הארנונה, שימושו העתידי של שטח אדמה גדול ליד המקרקעין ופרטים על תעלת הניקוז אשר עוברת בתוך המקרקעין (סעיף 13 לתצהירו). התובע טוען כי לא קבל מידע לגבי מה אפשר לבנות בשלב זה, אך חזר עם מידע על סכום של כ- 10,000$ תשלום בגין בניית כל קוטג'. התובעת הסבירה כי הבינו שתשלום של 10,000$ הוא תשלום עתידי, למועד בו ירצו לבנות במגרש, אלא שהם לא התכוונו לבנות במועד קרוב אלא לגור שם (ר' עדות התובעת בעמוד 26 לפרוטוקול). 3. לנתבעת היה ידוע כי על המקרקעין יחול היטל השבחה, אך לא ידעה ולא ביררה את היקפו. עו"ד בן יעקב העידה כי "לגבי היטל ההשבחה היה ברור שהיא לא תשא בתשלומו, היא רצתה לקבל תשלום נטו" (עמוד 30 לפרוטוקול מיום 23.12.01). כך גם העיד עובדיה שקרצ'י (עמוד 37 לפרוטוקול מיום 23.12.01). במשא ומתן נאמר לקונים כי היטל ההשבחה יחול עליהם. אף התובע מעיד כי "הוא (המתווך - א.ק.) אמר לי שמתי שאני רוצה לבנות, בערך משלמים 10,000 דולר. זה לא היה בכלל מס היטל השבחה, לא דובר על כך. ה- 10,000 דולר זה לגבי קוטג' אחד ולשני הקוטג'ים - 20,000 דולר. המתווך אמר לי שאני צריך להוציא רשיון לבנות וזה בערך עולה לי 10,000 דולר" (עמוד 9 שורות 24-16 לפרוטוקול). 4. התובע התייעץ יום לפי עריכת זכרון הדברים עם עורך דינו, עו"ד ויניצקי: "כל מה שעשיתי לפני שחתמתי, שאלתי את עוה"ד שלי" (שורה 3 בעמוד 10 לפרוטוקול). שלב זכרון הדברים: 5. בתאריך 4.12.98 נערך זכרון דברים למכירת הדירה והמגרש. זכרון הדברים נערך בנוכחות התובעים, בא כוחם עו"ד אלחנן ויניצקי, מיופת כוחה של הנתבעת במכירה - דרורה רוטמן, בנה של הנתבעת עובדיה שקרצי ובאת כוחם עוה"ד בן יעקב, והמתווך חיים מנדלוביץ' (ר' גם עדות התובע בפרוטוקול מיום 5.9.00 בפני כב' הש' שנלר). 6. זכרון הדברים הוכן ונערך ע"י הצד השלישי במשרדה, אשר כאמור ייצגה את הנתבעת, וזאת על טופס "סטנדרטי" עליו הוספו תניות בכתב יד. זכרון הדברים נוסח במשותף עם עו"ד ויניצקי בהתאם להסכמות הצדדים שהושגו במהלך המו"מ (סעיף 7 לתצהירה של עו"ד בן יעקב), או לפחות בהסכמתו (ר' עדותו ומודעותו של עו"ד ויניצקי לקיומו של סעיף 21). בטופס ה"סטנדרטי" נכתב בסעיף 2 כי "זכרון דברים זה כפוף לחוזה שייחתם בין הצדדים תוך 7 ימים מתאריך החתימה על מסמך זה". סעיף 7 לטופס הסטנדרטי מציין כי "המוכר מתחייב לשלם את כל המיסים, ההיטלים החלים על הדירה עד ליום מסירת החזקה בדירה לידי הקונה למיום זה ואילך יחולו על הקונה". בין התניות שהוספו בכתב יד תחת הכותרת "תנאים מיוחדים" היה סעיף 21 (מתוך 22 סעיפים) לפיו "היטל ההשבחה יחול על הקונים". 7. בהתייחס לחבותו לתשלום היטל ההשבחה בזכרון הדברים טוען התובע כי "לפי זכרון הדברים, אם ככה מה שכתוב, אז רימו אותי" (עמוד 11 לפרוטוקול - יש לזכור שהתובע היה מיוצג במעמד זה, מייצגו היה עימו, ומעורב להלכה ולמעשה בניסוח זכרון הדברים. לפיכך דברי התובע כנראה מכוונים או אמורים להיות מכוונים למייצגו). וכן: "ש. לפני שחתמת שאלת את עורך דינך אם הכל בסדר ואפשר לחתום? ת. כן. והוא אמר לי שאפשר לחתום. ש. מה הסביר לך עוה"ד שלך על סעיף 21? ת. לא זוכר" (עדות התובע בעמוד 16 לפרוטוקול). 8. זכרון הדברים נחתם ביום שישי, 4.12.98 והצדדים קבעו לחתום את חוזה המכר ביום ראשון, ה- 6.12.98, כאשר בין שני מועדים אלו חל יום השבת ואין חולק כי לא נוצר קשר כלשהוא בין הצדדים, ותנאי העסקה לא השתנו. התובע מעיד כי "מיום שישי ועד יום ראשון לא היה לי שום קשר עם הצד השני... לא היה שינוי לדבר על משהו" (עדות התובע בפני כב' הש' שנלר בפרוטוקול מיום 5.9.00, עדותו בפני עמוד 11 לפרוטוקול מיום 23.12.01, עדות התובעת בעמוד 25 לפרוטוקול). 9. במועד עריכת זכרון הדברים לא נערך חוזה המכר עצמו וזאת מסיבות אובייקטיביות: "אמרתי להם שהמשרד סגור שיום שישי, אין לי פקידה, אין מי שישב ליד המחשב. לקחנו את אותו טופס (טופס סטנדרטי של זכ"ד - א.ק.) והתאמנו אותו למציאות. לכן כתבתי הרבה דברים בכתב ידי..." (עדות עו"ד בן יעקב בפני כב' הש' שנלר בפרוטוקול מיום 5.9.00). במעמד זה גם שולמו 25,000$ בהמחאה בנקאית (ר' עדות עו"ד אלחנן ויניצקי בעמוד 4 לפרוטוקול מיום 26.9.00 בפני כב' הש' שנלר). שלב החוזה: 10. ביום 6.12.98 , יום ראשון, נערך חוזה המכר. הצדדים לחוזה נפגשו במשרדה של עוה"ד בן יעקב, "... הגענו בצהריים, קבענו עם עו"ד ויניצקי שהגיע וגם דרורה שחזרה מהעבודה, הדסה נתנה לנו את החוזה, אמרה לנו לקרוא אני ואישתי עם עו"ד ויניצקי... לא היה שום שינוי ולא אמרתי שצריך לעשות שינוי" (עדות התובע בעמוד 12 לפרוטוקול מיום 23.12.01). 11. הדסה בן יעקב מצהירה כי "... הוריתי למזכירתי להוציא לי הסכם מכר מהמחשב, המתאים למכירת דירה רגילה בבית משותף, להכניס לתוכו את פרטי זיכרון הדברים ולהביאו אלי לבדיקה. לאחר טיוטות ותיקונים שניים העברתי טיוטת חוזה לעיונו של עו"ד אלחנן ויניצקי. מקור הטעות בניסוח סעיף היטל ההשבחה היה שלי - כבר בעת משלוח טיוטה זו, ולא היה פרי שינוי בהסכמת הצדדים לגבי התנאים המסחריים של ההסכם, כפי שסוכמו בזכרון הדברים" (סעיפים 14 ו- 15 לתצהירה של עו"ד בן יעקב). 12. בסעיף 6 לחוזה נקבע כי "מס ו/או היטל השבחה החלים על הדירה בגין תוכנית בנין עיר ו/או כל שינוי בתכנית אשר פורסמה והופקדה כדין עד ליום חתימת חוזה זה יחולו על המוכרת ואילו מס או היטל השבחה בגין תוכנית בנין עיר שתפורסם או תופקד לאחר מועד חתימת חוזה זה יחולו על הקונים". 13. כן נקבע בחוזה המכר כי 50,000$ יוחזקו בידי עו"ד בן יעקב כבטוחה להבטחת תשלומים החלים על המוכר - בהתייחס למס שבח בלבד (סעיף 5(ד)(6) לחוזה). "אשר לביטחון היטל השבחה - לא שאלתי את עוה"ד שלי על כך. זה לא עלה" (עדות התובע בעמוד 18 לפרוטוקול). 14. עו"ד בן יעקב מעידה כי "... החוזה הזה שאני הוצאתי אותו מהמחשב ביום ראשון בבוקר וזה היה חוזה שהיה מותאם לעסקאות רגילות של מכירת דירה בבית משותף והסעיף הזה מאד סטנדרטי לבית משותף ובזמן הקצר שהיה לי כנראה שלא הבחנתי שהוא לא רלוונטי ולא שיניתי מתוך טעות אנושית את הפיסקה הזאת, וזה מה שגרם לכל הדבר הטראגי הזה... אני רואה בכך רשלנות אך זו רשלנות אנושית כמו שטועים בשנה..." (עמוד 31 לפרוטוקול מיום 23.12.01, ההדגשות אינן במקור). בחקירה נגדית טוענת עו"ד בן יעקב כי "כל מה שאתה טוען שאני התעלמתי, גם עו"ד ויניצקי התעלם" (עמוד 35 לפרוטוקול). 15. בעת חתימת החוזה נחתמו גם המש"חים (ההצהרות לרשויות המס בגין העסקה שצורפו לתצהירה של צד ג'). במש"חים מצויין כי מס השבח ישולם ע"י המוכרת והיטל ההשבחה ישולם ע"י הקונים. בעת החתימה על המש"חים היה נוכח עו"ד ויניצקי, והקונים חתמו עליו בנוכחותו ובהוראתו. עו"ד ויניצקי העיד כי כשחתמו התובעים על המש"ח הוא היה ריק, ומולא לאחר מכן ע"י עו"ד בן יעקב, וזאת עקב יחסי אמון ביניהם (ר' עדותו בפני כב' הש' שנלר מיום 26.9.00. ר' עדותה של עו"ד בן יעקב לעניין זה בעמוד 31 לפרוטוקול מיום 23.12.01). 16. התובעים אינם אמונים במאת האחוזים על רזי השפה העברית, לא כל שכן על מינוחיה המשפטיים, כפי שעלה מעדותם. לדוגמה, עדות התובעת לפיה לא הבינה מהי המילה "פרוצדורה", והסברה כי "העברית שלנו לא מושלמת... בזכרון הדברים יש מילים שאני לא מבינה ולכן לקחנו איתנו את עוה"ד שלנו" (עמוד 24 לפרוטוקול). 17. על מעורבותו של עו"ד ויניצקי מעידה בין היתר התובעת: "... ואמרתי לו (לעו"ד ויניצקי - א.ק.) שלא חתמתי על שום דבר שאתה לא הרשית לי... כל המסמכים עליהם חתמתי היו בנוכחות עורך הדין שלי ואף פעם לא חתמתי שלא בנוכחותו" (עמוד 25 לפרוטוקול). השלב הפוסט-חוזי: 18. בתאריך 25.4.99 פנתה עו"ד הדסה בן יעקב לעוה"ד ויניצקי וטענה כי האמור בחוזה נכתב בסתירה לזכרון הדברים ונובע מטעות: "שנינו יודעים כי סעיף 6 א לחוזה המכר נכתב, כפי שנכתב, מתוך טעות משותפת, ובתום לב". טענה זו חוזרת אף במכתבה מיום 29.4.99. 19. התובעים ביקשו משמאי המקרקעין רון רודיטי להגיש חוות דעת על שווי המגרש. הוברר כי השמאי הכין מטעם התובעים שתי חוות דעת - האחת גבוהה יותר (לצורך משכנתא) אשר בה הוערך שווי המקרקעין במצבו הנוכחי ב- 1,035,000 ש"ח (כ- 254,300 $ לפי ערך הדולר המצוין בחוות הדעת - ר' נ/1, והאחת נמוכה יותר בגובה 250,000 $ (לפי שער של 4.19 ש"ח לדולר - ר' ת/1). את ההבדלים בין חוות הדעת מסביר השמאי בקיומה של תעלה סגורה העוברת בתוך המגרש, אשר על קיוהמ לא ידע בעת עריכת חוות דעת הראשונה (ר' עדותו בעמוד 3 לפרוטוקול מיום 23.12.01). 20. התובע פעל מול רשויות העיריה אשר העריכו את גובה היטל ההשבחה בסכום של 204,847 ש"ח. לאחר הגשת חוו"ד נגדית הושגה שומה מוסכמת בגובה 135,250 ש"ח נכון ליום 13.5.99, סכום אותו יש להצמיד עד ליום התשלום בפועל לפי החוק (ר' תצהיר התובע ומצורפיו לעניין זה). עיקרי טענות הצדדים: התובע בעיקרי דבריו בסיכומים טוען כי החבות בתשלום היטל ההשבחה היא על המוכרים. כן טוען כי יש לחייב את המוכרת בתשלום פיצויים מוסכמים בעקבות הפרת חוזה המכר. התובעים טוענים באמצעות בא כוחם עו"ד ויניצקי, כי הנתבעת (או בא כוחה) ידעה על קיומו של היטל השבחה וכן ידעה כי מדובר על תשלום נכבד, ולכן ביקשה להכשיל קונה פוטנציאלי בדרך של העברת החיוב על כתפיו ללא ידיעה ממשית על גובה ההיטל. לגבי שלב המשא ומתן נטען כי הקונים לא ביררו את נושא היטל ההשבחה בעיריה, בין הצדדים לא דובר על נושא של היטל השבחה, ואין ראיה כי הקונים הסכימו בשלב זה או בשלב מאוחר יותר לשאת בהיטל השבחה החל על המוכרת. כן נטען כי קונה סביר לא יסכים ליטול על עצמו חוב ששיעורו אינו נודע וכי אין גמירות דעת בנושא זה. לגבי שלב זכרון הדברים טוענים התובעים כי הוא נעשה בניגוד לדעת עורכי הדין. נושא היטל ההשבחה כאמור בעדויות השונות לא נדון בשלב עריכת זכרון הדברים. סעיפים 7 ו- 21 לזכרון הדברים הובנו באופן שונה ע"י כל אחד מן הצדדים ולא היתה כל הסכמה מצד הקונים לקבל על עצמם חבות זו, כהמשך ישיר של המו"מ. כן טוענים התובעים כי חוזה הדברים כפוף לחוזה הפורמלי. בנסיבות העניין לא נוהל כלל מו"מ לכן עותרים התובעים לקבוע כי הפרשנות לפיה הקונים קיבלו על עצמם את תשלום היטל ההשבחה אינו סביר. הקונים מזכירים את כלל פרשנותו של מסמך כנגד מנסחו, ומפנים את תשומת הלב לעובדה כי עו"ד בן יעקב היא המנסחת. לטענת התובעים, זכרון הדברים מנוסח בצורה מעורפלת המאפשרת לפחות שתי פרשנויות סבירות, והתובעים טוענים כי הם זכאים להסתמך על הפרשנות כפי שהבינוה תוך הגנה על אינטרס ההסתמכות שלהם. כן טוענים התובעים כי הנתבעת ניהלה משא ומתן תוך פגיעה בעקרון תום הלב והפרת חובת הגילוי ובניסוח "סותר ומעורפל" של זכרון הדברים, לכן יש להותיר את החיוב בתשלום היטל השבחה על הנתבעת. ב"כ התובעים מבקש אף לקבוע כי זכרון הדברים ניתן לביטול עקב הטעיה, או לחילופין את סעיף 21 בו. לגבי חוזה המכר טוענים התובעים כי החוזה גבש את הסכמת הצדדים ועם חתימתו זכרון הדברים בטל. ביחס לטפסי המש"ח נטען כי אלו נחתמו כאשר אינם מלאים ללא קריאת הכתוב בהם. באשר ליחס בין זכרון הדברים לחוזה טוענים התובעים כי עו"ד בן יעקב ערכה שינויים רבים בחוזה המכר לעומת זכרון הדברים, ולכן לא ניתן לטעון כי מדובר בטעות קולמוס. התובעים טוענים כי תמיכה לטענותיהם הינה חוו"ד שמאי רודיטי לפיה מחיר הבית נמוך ממחיר החוזה, כך שהשווי הכלכלי שהוסכם תואם את הסכמת הצדדים בחוזה המכר ולא בזכרון הדברים. ביחס לחוקר הפרטי טוענים התובעים כי מדובר בעדות חסרת ערך ובלתי קבילה, מסקנותיו אינן נכונות שכן הציטוטים מהתמליל עצמו שגויים. עיקרי טענות הנתבעת: הנתבעת טוענת כי נצפה שיוטל היטל השבחה אם כי לא ידוע היה סכומו. לאחר מו"מ סוכם כי הבית ימכר תמורת סכום נמוך מזה שדרשה מלכתחילה, תוך שהוסכם כי הקונים יקבלו על עצמם תשלום היטל השבחה, הסכמה אשר מצאה אור בכתובין בזכרון הדברים. זכרון הדברים מהווה הסכם מחייב לכל דבר, התוספות שנרשמו בכתב יד נקראו בקול רם תוך השתתפות ערה ופעילה של כל הנוכחים. בחוזה המכר שנערך ע"י עו"ד בן יעקב נפלה בשוגג טעות, והסעיף הסטנדרטי הנוגע להיטל השבחה לא שונה ולא הותאם למקרה החריג בעסקה הנ"ל. ב"כ הנתבע מפנה לעדותה של עו"ד בן יעקב ולעובדה כי למרות שהוסכם על בטוחה לתשלום מס השבח ע"י המוכרים, הרי שלא הוסכם על בטוחה כזו לעניין היטל ההשבחה. גם ביחס למש"חים טוען ב"כ הנתבע כי מצויין בהם כי היטל ההשבחה חל על הקונים, ואלו לא נחתמו ריקים אלא בנוכחותו של עו"ד ויניצקי, בא כח הקונים. הנתבעת עותרת לדחות את הפרשנות התובעים ואת תביעתם. זכרון הדברים משקף את הסכמות הצדדים ללא תילי פרשנותם של התובעים. כן מציין ב"כ הנתבעת בעיקרי דבריו בסיכומים כי עו"ד ויניצקי לא הגיש תצהיר ע.ר., והוא אף לא הובא כעד מטעם מרשיו אלא מטעם צד ג'. לטענת ב"כ הנתבעות העובדה כי הוא עצמו ערך את תצהירי ע.ר. של התובעים מביאה לכך שהוא בעצם מעיד מגרונם כי לא ידעו במעמד החוזה שקיים היטל השבחה, אך לפי עדותו לא כך הוא. ב"כ הנתבע מפנה אף לתכתובות בין ב"כ הצדדים בעסקה, לפיה היטל ההשבחה מוטל על הקונים וכי מדובר בטעות בחוזה. ביחס לעדות החוקר טוען ב"כ הנתבעת כי התובע 1 מודע לסתירה בין המסמכים, בדק את זכויותיו לפני עריכת החוזה, וגם אם היטל ההשבחה יחול עליו עדיין העסקה כדאית כלכלית. עיקרי טענות צד ג': עיקרי טענות צד ג' בסיכומיה מתיישבות עם טענות ב"כ הנתבעת, אשר עיקרן הוא כי בזכרון הדברים הוסכם שהיטל ההשבחה יחול על הקונים בלשון מפורשת שאינה טעונה שום פרשנות. לטענתה מעדותו של עו"ד ויניצקי עולה כי לא הבהיר למרשו את ההתחייבויות שהוא נוטל על עצמו. לכל הצדדים היה ברור שזכרון הדברים הינו חוזה מחייב לכל דבר ועניין, ואף שולם סכום נכבד של 25,000$ במעמד זה. בהסכם, שאמור היה להיות תואם לזכרון הדברים, נפלה טעות סופר "ותו לא" (סעיף 19 לסיכומים), לכן יש לתקן את הסעיף השגוי בהכסם באופן שיתאים לאומד דעת הצדדים כפי שהוכחה, היינו היטל ההשבחה יחול על הקונים. צד ג' מחזקת את טענות ב"כ הנתבעת ביחס לאי קיומו של מו"מ בין זכרון הדברים והחוזה, כי הקונים ידעו על קיום היטל ההשבחה עוד לפני החתימה על זכרון הדברים, וכי בעקבות העברת החיוב בהיטל השבחה לקונים הופחת מחיר העסקה. כן מחזקת צד ג' את טענות הנתבעת באשר לפיקדון ביחס למס שבח (ולא ביחס להיטל ההשבחה), באשר לחתימה על טפסי המש"ח, ובאשר לאי העדת עו"ד ויניצקי אשר ייצג את הצדדים בעסקת המכר ו"נגיעתו האישית" לתביעה לאחר השלב החוזי. צד ג' מבקשת לפסוק כנגד התובעים הוצאות לדוגמה. הכרעה ועיקרי נימוקים. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, בראיות, בסיכומי הצדדים, לאחר שבחנתי את מהימנותם של העדים ושקלתי בכובד ראש את מכלול הנסיבות, הגעתי למסקנה שדין התביעה להידחות, וזאת מהנימוקים כפי שיפורטו להלן: שוכנעתי לקבל את גרסת הנתבעת וצד ג', לפיה הצדדים הסכימו ביניהם כי היטל ההשבחה יחול על הקונים. כן שוכנעתי כי לקונים עצמם היתה ידיעה על מהות התשלום, וכי הסכמה זו היתה בידיעתו של עורך דינם. תימוכין לעובדה זו ניתן למצוא בזכרון הדברים עצמו, בדברי התובעים (ובעיקר בעדות התובע 1), בטפסי המש"ח ובהתנהגות הצדדים לאחר חתימת החוזה. נראה שאין הבדל מהותי - למעט הסוגיה השנויה במחלוקת - בין זכרון הדברים וחוזה המכר. מקובלת עלי טענת הנתבעת וצד ג' (כפי שהעידה בעמוד 33 לפרוטוקול מיום 23.12.01) כי ההבדלים נובעים מעצם מידת הפירוט של החוזה, ואין להסיק מהם מסקנות באשר לשינוי באומד דעת הצדדים. זכרון הדברים בהגדרה הינו הסכמות הצדדים "על קצה המזלג" לעומת חוזה אשר הינו פירוט הסכמות הצדדים "על קוצו של יוד", ומכאן עיקר ההבדלים, כאשר הינם טכניים במהותם. כאשר נופל הבדל מהותי ושגוי זכרון הדברים ובין חוזה המכר, כאשר לא היה משא ומתן בין הצדדים או שינוי בהסכמות שהשיגו, הרי שתוצאתו תביעה משפטית כגון זו שבפני. מודעותם של הצדדים לתנאי של הטלת היטל ההשבחה על כתפי הקונים נמשך כחוט השני החל מהפנייה למתווך ש"משך" בחוטי עסקה זו ע"י המוכרת, דרך המשא ומתן בין הצדדים, בא לידי ביטוי מפורש וספציפי בזכרון הדברים ובמש"חים שנחתמו עם חתימת החוזה. כל זאת בשים לב כי מדובר בתנאי חריג, אשר סביר כי הצדדים ישימו אליו לב או שיופנו אליו מפורשות (ר' עדות עו"ד בן יעקב בעמוד 31 לפרוטוקול מיום 23.12.01, וכן עדות חיים מנדלוביץ בעמוד 3 לפרוטוקול מיום 1.5.02). מייצגם של התובעים היה ער מודע ושותף מלא לתנאי זה, התובעים סמכו עליו לחלוטין והתנערותו בדיעבד או עצימת עיניו בשלב החוזה - בלתי ראויה. כמו גם התרשלות צד ג' באותו שלב. מתווך העסקה, אשר נראה כי ניהל את המו"מ מטעם שני הצדדים העיד כי הבהיר לקונים שהתנאי המרכזי בעסקה הוא שהיטל ההשבחה יחול עליהם (ר' תצהירו של חיים מנדלוביץ ועדותו בעמוד 4 לפרוטוקול, וכפי שעלה מעדותו של התובע 1). על קיומו של התנאי המקדים ידעה גם עו"ד בן יעקב כנתון עוד לפני קיומו של משא ומתן בין הצדדים לעסקה (עדותה בעמוד 30 לפרוטוקול). שוכנעתי גם כי אחת הסיבות לפניית התובעים לעירייה היתה בירור סכומו של היטל ההשבחה, כפי שאף עולה מעדות התובע 1, וזאת גם אם לא השתמש בהגדרה או בביטויו המדוייק, ובשים לב לעברית הלא-מושלמת שבפיו. היטל ההשבחה אף עלה במסגרת המו"מ עובר לחתימה על זכרון הדברים, כפי שהעיד עובדיה שקרצ'י: "... נכנסנו למתווך, המשפט השני שלי היה כמה נטו אני מקבל ואם הוא יודע שהוא צריך לשלם היטל השבחה והוא אמר לי שכן, זה נאמר בנוכחות כולם" (עמוד 38 לפרוטוקול). ההוכחה המוצקה היא סעיף 21 לזכרון הדברים. מדובר בסעיף ספיציפי הגובר על סעיף 7 שהוא סעיף כללי לפיו מתחייב המוכר לשלם את כל ההיטלים וכל המיסים החלים על הממכר עד ליום המסירה. עו"ד ויניצקי מסכים כי סעיף ספציפי גובר על סעיף כללי, כפי שמקובל במקומותינו. עו"ד ויניצקי העיד כי הסביר למרשיו (הקונים) כי זכרון הדברים הינו מסמך מחייב (עמוד 23 לפרוטוקול), והבין כי היטל ההשבחה יחול על הקונה על פי הסעיף הספציפי (עמוד 4 לפרוטוקול). אף מתוך נסיבות עריכת זכרון הדברים, כפי שתוארו ע"י עו"ד ויניצקי ("צריך להבין שמדובר ביום חורפי, שישי, יום קצר" - עמוד 22 לעדותו), ומתוך הצורך להתאים טופס סטנדרטי להסכמות הספציפיות ניתן ללמוד כי הסכמת הצדדים כפי שבאה לידי ביטוי בסעיף 21 תחת הכותרת "תנאים מיוחדים" הינה הסכמה מחייבת המשקפת את הסכמת הצדדים. הצדדים, מבלי שהיה קשר ביניהם ביום השבת שבין זכרון הדברים והחתימה על החוזה, נפגשו שוב אצל עו"ד בו יעקב במשרדה ביום ראשון ע"מ לחתום על החוזה. אין חולק כי לא היו כל שינויים בין זכרון הדברים ובין חוזה המכר וכדברי התובע 1 "אני הבנתי שמה שדברתי בזכרון דברים מופיע בחוזה" (עמוד 12 לפרוטוקול). מכאן שהסכמת הצדדים אשר הוכחה בשלב זכרון הדברים נמשכת גם בחוזה, ללא שינוי בתנאים או בגמירות הדעת. לאחר בחינת כלל הנסיבות, ובאשר בין הצדדים לא נערך משא ומתן משלים בין שני המסמכים, בזכרון הדברים שולמו 25,000$, עובדיה שקרצ'י אמור היה לחזור למקום מגוריו באילת, והתבססות התובעים על הטענה כי "רומו" באופן כלשהוא בזכרון הדברים, שוכנעתי כי זכרון הדברים אינו שלב משלבי המשא ומתן אלא יש לראות בו - כפי שראו בו אף הצדדים לעסקה - כהסכם גמור ומחייב אשר יש לחתמו פורמלית בלבד ביום ראשון. יש לציין כי אלמלא נחתם חוזה המכר, זכרון הדברים יכול היה לשמש כחוזה מכר לכל דבר ועניין, שכן מצויים בו הפרטים המהותיים והחיוניים לעסקה. חיזוק להסכמת הצדדים כי היטל ההשבחה יחול על הקונים הינו הפקדת חלק מהתשלום של הקונים כבטוחה לתשלום מס שבח ע"י המוכרת. לו הוסכם על תשלום היטל השבחה יחול על המוכרת, סביר כי הצדדים היו קובעים מנגנון דומה באשר להיטל זה. העדרו הינו בבחינת הלאו המעיד על ההן - הקונים, אשר כאמור היו מיוצגים ע"י עו"ד ויניצקי, היו מוודאים גם תשלומו של היטל זה ע"י המוכרת. כאשר לא עשו כן ביחס להיטל השבחה, למרות שדרשו בטוחה ביחס למס שבח, הרי שניתן ללמוד מהסכמה זו כי היטל ההשבחה לא חל על המוכרת. ועל מי יחול אם כן? על הקונים, כמוסכם. חיזוק נוסף הינם טפסי המש"ח, אשר על הצדדים לעסקת מכר למלא לצורך הדיווח לרשויות המס. שוכנעתי כי הסעיפים המהותיים, אשר היו ידועים לצדדים ביום חתימת ההסכם לפי ההסכמות, מולאו ע"י שני עורכי הדין, פעולה אשר הינה במסגרת תפקידם ובאחריותם. עו"ד בן יעקב העידה כי "אני בפועל סימנתי את האיקס אף בנוכחותו של עו"ד ויניצקי ובהסכמתו" (עמוד 35 לפרוטוקול), ואף התובעת 2 מעידה כי לא חתמה על טפסים ריקים "... לא חותמת על טפסים ריקים מה פתאום ריקים" (עמוד 15 לפרוטוקול). כן שוכנעתי כי הסעיף המהותי לענייננו (בניגוד לסעיפים מהותיים פחות כפי שהעידה עו"ד בן יעקב) היה מלא בעת חתימת הצדדים. עו"ד ויניצקי היה מודע לאופן בו מולא וכי לפיו היטל השבחה יחול על הקונים. למצער, נראה כי הנתק בין הסעיף הרלבנטי בחוזה המכר ובין שאר מהלכי העסקה והנסיבות הסובבות אותה, נובע מטעות מחד ושתיקה מאידך של הגורמים המעורבים בעסקה (שתיקה או עצימת עיניים במכוון (?) של עו"ד ויניצקי). עו"ד הדסה בן יעקב העידה כי מזכירתה הדפיסה חוזה מכר סטנדרטי, אשר הסעיף הנוגע לחלות היטל ההשבחה לא שונה ולא הותאם להסכמות הספציפיות "... בזמן הקצר שהיה לי כנראה שלא הבחנתי שהוא לא רלוונטי ולא שיניתי מתוך טעות אנושית את הפסקה הזו וזה מה שגרם לכל הדבר הטראגי הזה ... אני רואה בכך רשלנות אך זו רשלנות אנושית..." (עמוד 31 לפרוטוקול). עדותו של עו"ד ויניצקי העידה על חוסר נוחות, התפתלות, הערמת תילי תילים של פרשנות, כללים משפטיים והנחות, אשר נועדו לעקם את העובדות. זאת בניגוד לאמירתו הפשוטה לפיה "אין ספק שסעיף ספציפי גובר על סעיף כללי", מאשר את מודעותו ואת תוקפו של סעיף 21 לזכרון הדברים, ומטיל את היטל ההשבחה על מרשיו. עו"ד ויניצקי העיד כי "תחום ההתמחות שלי - נדל"ן, הוצאה לפועל ומיסוי מקרקעין" (עמוד 22 לפרוטוקול) וכן "אמרתי שאני מתעסק מיסוי מקרקעין, אם אמרתי בדיון שאני מכיר את האזור, אני מאשר, גם המשרד שלי בפ"ת..." (עמוד 29 לפרוטוקול). בשים לב למומחיותו זו, עדותו היתה אף יותר מתמוהה - עו"ד ויניצקי העיד כי "בעניין סעיף 21 לא הסברתי למרשי דברי מכיוון שראיתי את סעיף 21 כמשלים את סעיף 7... שאם יהיה היטל השבחה עתידי, זה השלים לי את התמונה וראיתי את הדברים בצורה כזו" (עמוד 23 לפרוטוקול), ועוד הוא מחזק ואומר "כשהולכים מן הפרט אל הכלל, הפרט קובע" (עדותו בעמוד 30 לפרוטוקול). דומה כי למותר הוא לציין ולהזכיר, וכנראה לכך התכוון עורך הדין, על היחס בין סעיף כללי וסעיף ספציפי ובהיותו של האחרון גובר. תמיהה נוספת, העומדת בסתירה גמורה למומחיותו של עו"ד ויניצקי, היא ההתעלמות הלכאורית משאלת היטל ההשבחה בעסקה בה נקנה מגרש ועליו בית ישן: "ידעתי שיש בית, לא ידעתי מה השטח הבנוי, נושא זכויות בניה לא עלה בכלל, לא ידעתי שיש או אין זכויות בניה, גם עו"ד בן יעקב לא הפנתה תשומת ליבי לכך" (עמוד 25 לפרוטוקול) (האמנם צריכה היתה צריכה להסב תשומת לב מומחה למקרקעין?) וכן: "לא ידעתי שאמור להיות היטל השבחה עתידי וגם לא ידעתי שיש היטל השבחה קיים. אותי הטרידה שאלה אחת, המחיר ושההיטלים שקיימים עד למסירת החזקה יחולו על המוכרים כולל מס שבח וזה כפי שכתוב בזכ"ד"(עדות ויניצקי בעמוד 29 לפרוטוקול) - האמנם? האם מתיישבים דבריו אלו עם קיומו של סעיף ספציפי בזכרון הדברים אשר מטיל היטל השבחה על הקונים? והאם מתיישבים דברים אלה עם מומחיותו הנטענת מפיו? מתפקידו של עורך הדין לבדוק עבור מרשיו את כלל התחייבויותיהם - ויניצקי רואה לנגד עיניו התחייבות לשלם היטל השבחה וטוען כי לא היה צורך להסבירו למרשיו "וגם לא ידעתי שיש את עניין היטל ההשבחה" (?!) (ר' עדותו בעמוד 25 לפרוטוקול). עו"ד ויניצקי טוען כי "אני לא רואה אצלי רשלנות" (עמוד 25 לפרוטוקול), ומכאן שאין אלא להסיק כי עצם עיניו בעת קריאת חוזה המכר, היה מודע לשוני שבין זכרון הדברים והחוזה, והביא את מרשיו למצב של אי ידיעה מספקת מחד על מהות ההיטל ומחשבה כי מתוך הטעות ניתן יהיה לחייב את הנתבעת לשלמו. ייעוץ משפטי מסוג זה, אשר אין ספק כי נעשה מתוך מודעות לכלל הנסיבות ולהסכמת הצדדים, מהווה ייעוץ משפטי אשר יש בו טעם לפגם, אשר יש להתייחס אליו בהסתייגות ומתוך מורת רוח רבה. האם ראוי יהיה להסיק שעו"ד ויניצקי בקש, לכאורה, להכשיל את עמיתתו?! או כי לא נקט בזהירות ראויה כלפי מרשיו?! הפר חובת נאמנות כלפי מרשיו ועמיתתו?! ואף יזם נקיטת ההליכים דנן כדי לנקות את מצפונו?! תמהים אנו. שוכנעתי לאור אמירות עו"ד בן יעקב כי הינה אחראית כלפי לקוחותיה לטעות בחוזה, טעות שנבעה מרשלנותה ומחוסר תשומת לב לפרט כה מהותי בעסקת מכר. בנוסף, לא יכול להיות ספק כי לעו"ד ויניצקי יש משקל רב להלכה ולמעשה במהלך הדברים. פעולותיו של עו"ד ויניצקי, הייעוץ משפטי החסר שנתן למרשיו בתחילה בשלב המשא ומתן וזכרון הדברים, לעומת ייעוץ משפטי נרחב הכולל ייצוג ללא הסכם שכר טרחה בשלב התביעה שבפני כדבריו, יחד עם שתיקה רועמת בשלב החתימה על החוזה - כל זאת מצטרפים לפעילות דומיננטית אשר היחס בינה לבין חובותיו של עורך הדין כלפי מרשיו, כלפי חברתו למקצוע וכלפי צדדים אחרים להתקשרות החוזית בעייתית, בלשון המעטה. עורך דין הלוקח על עצמו ייצוג חייב ללמוד את פרטי העסקה, להסבירם בפני מרשיו, ולהבחין בבעיות המשפטיות אשר עלולות לעמוד כאבן נגף ללקוחותיו. החובה הכללית, ביחד עם חובת ההגינות של עורך הדין, עומדות בניגוד לשתיקתו בנושא הסבר היטל השבחה למרשיו, שתיקתו במעמד חתימת החוזה, ונסיונות ההתפתלות בין כללים משפטיים כאלה ואחרים בעדותו בפני. אמנם נכון הוא שטעות ושיקול דעת מוטעה אינם בהכרח עולים עד כדי רשלנות וההלכה היא שטעות בשיקול דעת של בעל מקצוע, אינה בהכרח מבססת עוולת רשלנות (ע"א 735/75 רויטמן נ' אדרת, פד"י ל (3) 81-80). אך אין להתעלם מכך שעו"ד ויניצקי לא בצע את החובות האלמנטריות העומדות בבסיס הטיפול המשפטי שלשמו נשכרו שירותיו. הבנתו ומודעותו של עו"ד ויניצקי לאמור עולה מתשובתו לשאלת ביהמ"ש: "אם ביהמ"ש שואל אותי למה הצדדים היו צריכים בכלל עורכי דין - אני משיב שזו שאלה טובה" (עמוד 30 לפרוטוקול) ואידך - זיל גמור. לאור האמור לעיל לא מצאתי צורך להתייחס ליתר טענות הצדדים בסוכמיהם ובכלל זה חישוב שווי המגרש ביחס לשווי המכירה כמלמד על החייב בהיטל השבחה או לעדות החוקר והתמליל. סוף דבר לאור דחיית התביעה, לא ניתן לחייב את עו"ד בו יעקב, הצד השלישי, בתוצאות רשלנותה. כמו כן אין אני דן בחובתו של עו"ד ויניצקי כלפי התובעים מאחר ואין הוא בעל דין שניתן לחייבו למרות שמעדותו ניתן היה ללמוד על חלקו במהלך הדברים. מאחר והצדדים עצמם פעלו בתום לב בשלב זכרון הדברים, החתימה על החוזה ואף בהגשת התביעה, קיימת הסתברות גבוהה כי התביעה כלל לא היתה באה אל העולם אילו היו עורכי הדין מגלים יותר ערנות וממלאים את חובותיהם כלפי הצדדים ביתר קפדנות, מבהירים להם את המצב המשפטי לאשורו אשר היה מונע את נקיטת ההליכים דנן. נוכח מסקנותיי ודחיית התביעה, נדחית התביעה גם כלפי צד ג', בשים לב כי הנסיבות והעובדות מצביעות בעיקרם על מחדליהם של עו"ד בן יעקב ועו"ד ויניצקי. הנתבעים זכאים להוצאות משנדחתה התביעה, אך היא נדחית בין היתר בשל מחדלי עורכי הדין, כאשר החוטאים כלפי הנתבעים והתובעים הם עו"ד בן יעקב ועו"ד ויניצקי. את בא כוח התובעים בעסקה, עו"ד ויניצקי, לא ניתן לחייב ולכן בחלק זה יחוייבו התובעים עצמם. אך בשיעור החיוב התחשבתי ושיקללתי גם את מחדלה של צד ג' כלפיהם, אשר נעשה כנראה בתום לב ומתוך טעות אשר חרף זאת אינה גורעת מהתרשלותה והיא ניסתה לתקנו בשלב שלפני הגשת התביעה (כעולה מתכתובות בינה לבין עו"ד ויניצקי). כן התחשבתי במחדליו/פעולותיו של עו"ד ויניצקי בכל השלבים לרבות בהגשת תביעה זו. לכן יחוייבו התובעים במלוא הוצאות משפט של התובעת ובאופן חלקי בשכ"ט בא כח הנתבעת שהשלמתו תבוא בחיוב צד ג', חרף דחיית ההודעה נגדה. התובעים וצד ג' ישאו בשכ"ט עו"ד הנתבעת בסך 7,500 ש"ח לכל אחד (סה"כ 15,000 ש"ח) בתוספת מע"מ כחוק ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד לפירעון בפועל. היטל השבחה