כללי 1. לפניי ערעור לפי סעיף 14 (ג) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה ו"התוספת"), ביחס למקרקעין הידועים כגוש 30173 חלקה 177 (מקודם: חלקה 165), להלן: ("המקרקעין"). המערער טוען, כי עת אושרה התוכנית המשביחה ונוצרה העילה לחיוב היטל השבחה, לא הייתה לו כל זכות במקרקעין, אלא עיריית ירושלים הייתה בעלת הזכויות בהם. המשיבה חולקת על כך וטוענת כי בעת אישור התוכנית המשביחה, היה המערער בעל זכויות חכירה ולפיכך עליו לשאת בתשלום היטל ההשבחה. בטרם הוגשו עיקרי הטיעון, נעתרתי לבקשת המערער והוריתי על צירוף מינהל מקרקעי ישראל כמשיב נוסף בערעור זה. המינהל השיב, כי עת אושרה התוכנית המשביחה, הייתה המשיבה 1 בעלת המקרקעין ולפיכך, החבות בתשלום היטל ההשבחה, מוטלת עליה. טענות המערער 2. המערער טען, כי אמנם ביום 28.5.80 שילם למינהל מקרקעי ישראל סך של 603,187 ל"י, על מנת לרכוש את הזכויות במקרקעין בייעודם המסחרי, אך המינהל לא העביר לו את החזקה, שכן המקרקעין היו בבעלות עיריית ירושלים וייעודם היה שטח ציבורי פתוח. רק בשנת 1999 לאחר שתביעה שהגיש המערער נגד המינהל נמחקה, הגיע המערער לסיכום עם המשיבות לפיו העיריה תשיב למינהל את המקרקעין לאחר שינוי ייעודם לשטח מסחרי. רק לאחר שינוי היעוד והעברת הקרקע למינהל, זה התרצה לקיים עסקה עם המערער והסכים לחתום עמו על הסכם חכירה. העסקה דווחה לראשונה לרשויות מיסוי המקרקעין ביום 20.3.07, וביום 25.4.07 החתים המינהל את המערער על חוזה חכירה. כאשר ביקש המערער לבצע רישום של החכירה בלשכת רישום המקרקעין סירבה העירייה לאשרו. ביום 16.11.08 נשלחה למערער לראשונה דרישת תשלום להיטל השבחה בגין אישור התוכנית. התוכנית שיזם המערער, תוכנית 7322 א', ששינתה את ייעוד המקרקעין משצ"פ למגורים, בה חתמה עיריית ירושלים כבעלת המקרקעין, הוגשה, נדונה ופורסמה למתן תוקף ביום 27.1.06. באותה עת הייתה עיריית ירושלים רשומה כבעלת במקרקעין ולא היו רשומות על המקרקעין זכויות חכירה כלשהן, ובודאי שלמערער לא היו כל זכויות במקרקעין. לפיכך, טוען המערער, כי במועד אישור התוכנית, העיריה היתה הבעלים הרשום של המקרקעין ביעוד שצ"פ, ולמערער לא היתה כל זכות, ואף לא זכות חוזית במקרקעין. באותו שלב לא התקיימה עסקה בין המערער ובין המינהל ולא הייתה קיימת במינהל כל החלטה להעניק למערער חוזה פיתוח או חוזה חכירה. המערער הוסיף, כי דרישת היטל ההשבחה נוגדת גם את העובדה שהמשיבה 1 קיבלה את הודעת מינהל מקרקעי ישראל כי הם ישאו בחלף היטל ההשבחה בהתאם להסדר הקבוע בסעיף 21 לתוספת השלישית. המערער הוסיף וטען, כי לא ייתכן שיחויב בתשלום היטל השבחה לקופה הציבורית בגין שינוי הייעוד למסחר בעוד שהוא שילם לקופה הציבורית, באמצעות מינהל מקרקעי ישראל, סכום גבוה מלכתחילה מכיוון שרכש את הזכויות בייעוד מסחרי. לסיכום טען המערער, כי לא היו לו כל זכויות במקרקעין במועד אישור התוכנית, 12.1.06, והמינהל העניק לו זכויות חכירה לראשונה רק ב-2007. חוזה החכירה שציין את מועד תחילת החכירה בשנת 1980 בוטל על ידי המינהל והונפק חוזה חדש אשר משקף את מצב הדברים העובדתי והנכון, לשיטתו. לפיכך, ביקש המערער לקבל את טענותיו ובהתאם לקבל את הערעור. טענות המשיבה 3. המשיבה טוענת, כי בשנת 1980 הרחיב המערער את זכויות החכירה שרכש במרכז המסחרי חד קומתי ברח' יוחנן בן זכאי. בגין הרחבת הזכויות שילם המערער למינהל דמי היתר בסך של 603, 187 ל"י. הסכמי החכירה שנחתמו בין המערער לבין המינהל בשנת 2007 מלמדים כי למערער היו זכויות חכירה החל משנות ה-80 וכי מדובר בהרחבת זכויות חכירה קיימות ולא ברכישת זכויות חכירה חדשות. עובדה זו ניתן ללמוד לדבריה, מקבלה שניתנה בשנת 1980 בשל "תשלום עבור בנית חנות נוספת", מכתב מינהל מחלקת חוזים במינהל וכן מהעובדה שהמערער לא שילם תמורה נוספת בעת חתימת הסכם החכירה בשנת 2007. לשיטת המשיבה, נוכח הוראות הסכם החכירה השלישי, המלמדות על הקשר בין הזכויות הנוספות לבין זכויות החכירה הקיימות של המערער והיתר הבניה שניתן, הרי שבמועד אישורה של התכנית, המערער היה בעל זכויות החכירה. לאור זאת, חייב המערער בתשלום היטל השבחה. המשיבה הוסיפה כי תוכנית 7322 שיזם המערער בשנת 1999 נדחתה ואילו תוכנית 7322 א שיזם אושרה ופורסמה למתן תוקף ביום 12.1.2006. לאחר אישור התוכנית עיגן המערער את זכויות החכירה מול המינהל בהתאם להסכם חכירה מיום 25.4.07 (להלן: "הסכם החכירה הראשון") שתוקן ביום 2.5.07 (להלן: "הסכם החכירה השני") ןהגיש בקשה לאישור של הוועדה המקומית להיתר בניה להקמת החנות. בגין היתר הבניה, הכינה הועדה המקומית את שומת היטל ההשבחה מושא הערעור, שניתן ביום 13.8.07. המשיבה הוסיפה, כי הסכם החכירה השלישי שבמסגרתו שונה מועד תחילת תקופת החכירה למועד שלאחר אישור התוכנית, הומצא לה רק לאחר שדרשה מהמערער את תשלום היטל ההשבחה- עובדה המעלה חשש ממשי לכך שמטרתו של הסכם החכירה השלישי, הייתה להימנע מתשלום היטל השבחה. עוד נטען, כי המערער נהג בחוסר תום לב כאשר פעל להוצאת היתר הבניה וזה ניתן לו על בסיס הסכם החכירה השני ממנו ניתן היה ללמוד, כי הינו בעל זכות חכירה בחלקה. המשיבה התייחסה להסתמכות המערער על מכתבי המינהל וטענה, כי האמור במכתב המינהל שעל פיו הסכם המינהל לשלם לוועדה המקומית חלף היטל ההשבחה, נאמר במסגרת מגעים לפשרה בין המינהל למערער ולפנים משורת הדין, כפי שמצוין במכתב במפורש. הוסיפה המשיבה וטענה, כי שיקולי הצדק והשתתפות הציבור בהשבחה שנוצרה למערער, מחייבים כי יישא הוא בתשלום היטל ההשבחה במקרה זה. לפיכך, מבקשת המשיבה לדחות את הערר ולקבוע כי המערער היה בעל זכויות חכירה לדורות במועד אישור התוכנית ועל כן חייב בתשלום היטל ההשבחה. טענות המינהל 4. מינהל מקרקעי ישראל טען, כי בעת שאושרה התוכנית המשביחה הייתה המשיבה 1 בעלת המקרקעין ומשכך החבות בתשלום היטל השבחה מוטלת על פי הוראות התוספת השלישית על המשיבה 1 בעצמה. לטענת המינהל, בין המשיב ובינו נחתם הסכם חכירה בשנת 2008, בו נקבע כי תקופת החכירה היא החל מיום 23.5.08 ועד ליום 22.5.29- משמע שבעת אישור התוכנית המשביחה לא היה המערער בעל זכות חכירה בנכס. המינהל הוסיף, כי במידה שלא תתקבל טענה זו, הרי שהמשיבה תהיה זכאית לקבל לכל היותר את התקבול המגיע מכוח סעיף 21 לתוספת השלישית, הקובע כי לגבי מקרקעי ישראל לא יחול היטל השבחה, אלא האמור בהסכם שבין מינהל מקרקעי ישראל לרשויות המקומיות, דהיינו העברת 10% מהתקבול לרשות המקומית בתוספת הפרשי הצמדה. דיון והכרעה 5. לאחר שניתנה לצדדים שהות על מנת לבוא בדברים וליישב את המחלוקת ביניהם בדרך של פשרה, ומשהדבר לא עלה יפה, הוסכם כי פסק הדין בענייננו יינתן על יסוד כתבי הטענות, המסמכים ועיקרי הטיעון שהוגשו. עיינתי בכובד ראש בכתבי הטענות שהגישו ב"כ הצדדים וכן במסמכים שהגישו. לאחר שנתתי דעתי לטענותיהם בעיקרי הטיעון, שוכנעתי כי יש לקבל את הערעור, מהטעמים שיובהרו בהמשך. סעיף 2(א) לתוספת השלישית קובע: "חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול בהם ובין בדרך אחרת, ישלם בעלם היטל השבחה לפי האמור בתוספת זו (להלן - היטל); היו המקרקעין מוחכרים לדורות, ישלם החוכר את ההיטל; היטל בעקבות אישור תכנית יחול על מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או הגובלים עמו בלבד". מלשון הסעיף עולה, כי החבות בתשלום היטל השבחה מוטלת על בעל המקרקעין, או החוכר לדורות בהם ועליהם בלבד. בפסק הדין ברע"א 85/80 קנית נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד מ"ב(4) 782 (להלן: "הלכת קנית") נדון מקרה דומה בו ערערה מבקשת על חיובה בהיטל השבחה. על פי הסכם פיתוח שערכה המבקשת שם עם המינהל, התחייב מינהל מקרקעי ישראל לחתום עמה על חוזה חכירה לדורות לאחר מילוי כל תנאי ההסכם, אולם בעת הטלת המס לא הייתה חוכרת לדורות. כב' השופט א' ברק (כתוארו דאז) קבע שם, כי כוחה וסמכותה השלטונית של הוועדה המקומית להטיל מס השבחה מותנים בכך שבעת הטלת המס יהא החייב חוכר לדורות. כב' השופט ברק קבע שם עוד, כי חוזה הפיתוח שהיה למערערת אינו מעניק לה מעמד מיידי של חוכרת לדורות, שכן החוזה נוקט נוסח זהיר שעל פיו בתחילתו המערערת אינה חוכרת לדורות, ורק לאחר זמן הופכת לכזו. כב' השופט ברק התייחס גם להפיכת המערערת לחוכרת לדורות למפרע וקבע, כי אין בפעולה הרטרואקטיבית כדי להעניק זכות שלטונית לוועדה המקומית. על פי פסיקתו, ההסדר הרטרואקטיבי שבין הצדדים קובע את מערכת היחסים הנורמאטיביים שביניהם, אך אין הוא משנה מציאות אובייקטיבית. מציאות זו הינה, כי בעת הטלת היטל ההשבחה לא הייתה המערערת חוכרת לדורות, ועל כן אין הוועדה המקומית זכאית לגבות ממנה את ההיטל (ר' פסק הדין בהלכת קנית בעמ' 787). כב' השופט ג' בך תמך בעמדת כב' השופט ברק, ובפסק הדין קבע בית המשפט העליון בדעת הרוב, כי המערערת אינה חייבת בתשלום היטל השבחה. דברים דומים לאלה נקבעו גם בפסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים בע"א 6255/05 גרוסברד נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, שם קבע בית המשפט המחוזי: "מלשונו של סעיף 2(א) לחוק עולה בבירור, כי כוונת המחוקק הייתה להטיל חבות בהיטל השבחה רק על בעל הנכס או החוכר לדורות. כידוע, אין להטיל מס אלא בחוק (בסעיף 1 לחוק יסוד: משק המדינה). על-כן אין להטיל גם היטל השבחה על מי שלא ניתן להגדירו כבעלים או כחוכר לדורות. .." בית המשפט המחוזי התייחס לטענה דומה לזו שנשמעת לפנינו, שהועלתה שם, בדבר תכליתו של מס היטל ההשבחה והצדק בהטלתו על מי שמחזיק במקרקעין, וקבע: "אכן, אין מחלוקת שחוקי מס יש לפרש בהתאם לתכלית הלרוונטית, כדרך פרשנותם של חוקים רגילים, ואולם אין ליצור על דרך הפרשנות חיוב במס יש מאין. פרשנות תכליתית יכולה להוביל לכך שחוכר לדורות ייחשב גם מי שהתחייבו כלפיו לחכירה לדורות, אך זו טרם נרשמה באופן פורמאלי (בית המשפט מפנה לפסק הדין בבית המשפט העליון בע"א 1321/02 נווה בניין ופיתוח בע"מ נ' הוועדה לבנייה למגורים ולתעשייה מחוז המרכז, פ"ד נז(4) 119), אולם אין להרחיבה ולחייב מחזיק כאילו הוא החוכר לדורות. אכן, כפי שנפסק שם מטרתו של היטל ההשבחה היא 'להגשים רעיון של צדק חברתי לפיו ראוי כי מי שהתעשר בשל פעילות נורמטיבית של רשויות התכנון ישתף את הציבור בהתעשרותו זו בדרך של תשלום היטל המשתלם לאותה רשות תכנון, והמשמש אותה להכנת תוכניות וביצוע' (בעמ' 129 מול ה'), אולם עדיין יש לעמוד לשם כך בתנאי הקבוע בסעיף באשר לטיב הזכויות שבקרקע של הנהנה מההשבחה. השאלה שבפנינו אינה האם יהא צודק להטיל את ההיטל על המערערים, אלא האם מבחינת תנאי החוק ניתן להטילו עליהם. לא המערערים ולא חברת גבעת קומונה רכשו עדיין מעמד של חוכרים לדורות, לא מכוח חוזה הפיתוח ולא מכוח הסכם המערערים עם חברת גבעת קומונות. אל כן אין להטיל עליהם ביטל השבחה, חלף ההסדר הקבוע בסעיף 21 לתוספת לחוק" (עמ' 6-7 לפסק הדין גרוסברד). יצוין, כי פסיקה זו של בית המשפט המחוזי בירושלים אושרה בפסיקת בית המשפט העליון ברע"א 10074/05 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' גרוסברד, עת נדחה ערעור שהגישה הוועדה המקומית, תוך שבית המשפט מפנה בפסיקתו להלכת קנית (פסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין מיום 29.10.06, פורסם במאגרים המשפטיים). מפסיקה זו עולה באופן ברור וחד משמעי, כי רק מי שהיה בעת ההשבחה חוכר לדורות יישא בתשלום היטל ההשבחה. אין בכוחם של הסכמי פיתוח כדי לחייב את הקשור בהם בתשלום ההיטל, וכל עוד לאו הוכר כחוכר לדורות באופן רשמי, לא יישא הוא בתשלום היטל השבחה. מן הכלל אל הפרט 6. בשנת 1980 ביקש המערער מהמינהל לרכוש זכויות במקרקעין הסמוכים למקרקעין שכבר חכר ולפיכך, ביום 28.5.1980 שילם למינהל תשלום בגין הזכויות בסך של 603,187 ל"י. על דבר התשלום ומועדו לא הייתה מחלוקת, שכן הדבר נתמך בקבלה (נספח ב' לערעור). ואולם, מאז שילם המערער למינהל סכום זה, סירב המינהל לערוך למערער חוזה חכירה בגין המקרקעין, שכן התברר למינהל כי המקרקעין היו בבעלות עיריית ירושלים ויועדו לשטח ציבורי פתוח. בין המערער למינהל התנהלו הליכים משפטיים, עד שבשנת 1997, הגיש המערער תביעה כנגדו בת.א. 1279/97. לאחר הגשת התביעה הגיעה המערער להסדר עם המינהל, על פיו המערער ייזום ויממן את שינוי ייעוד המקרקעין משצ"פ לשטח מסחרי, ולאחר שינוי הייעוד העירייה תעביר את המקרקעין למינהל שלאחר מכן ישווק את המקרקעין למערער. התב"ע עליה עמל המערער בהתאם להסכם עם המינהל, פורסמה למתן תוקף ביום 27.1.06. גם על מועד פרסום התב"ע אין מחלוקת, שכן כך מתארת גם המשיבה בסעיף 14 לעיקרי הטיעון מטעמה. המערער הגיש העתק נסח רישום מפנקס הזכויות מיום 21.5.06 ובו מצויין כי בעלת הזכויות במקרקעין היא "עירית ירושלים" (נספח ג' לערעור). בין המינהל למערער התקיים דין ודברים בדרישת המערער להעניק לו זכויות חכירה. ממכתב שכתב ב"כ המערער למינהל ביום 5.11.06, נלמד בבירור המשא ומתן הממושך, שנפרש על פני שנים רבות, החל משנות השמונים ובו שב ומבקש המערער לטפל במקרקעין כך שניתן יהיה לרושמו כבעליהם (נספח ד' לערעור, ר' במיוחד ס' 3). רק ביום 20.3.07 אישר המינהל את החכרת המקרקעין למערער, וביום 25.4.07 נחתם לראשונה חוזה חכירה עימו (נספח ה' לערעור). לטענת המערער, מסיבות טכניות הקשורות בניהול הרישום אצל המינהל, צויין בחוזה זה, כי תקופת החכירה החלה ביום 23.5.1980. טענה זו של המערער, לפיה האמור בהסכם זה ביחס לתחילת תקופת החכירה, מצאתי מקובלת ונתמכת בראיות, ועל כן אני מקבלה. ראשית, הסכם זה, הוא הסכם החכירה הראשון והמוקדם ביותר שהוגש על ידי הצדדים בתיק זה. כלומר, לא הייתה כל התקשרות חוזית מוקדמת בין המינהל למערער, המסדירה את זכויותיו במקרקעין. גם חוזה פיתוח לא היה בידי המערער, זאת בניגוד למקרים אחרים בפסיקה שנסקרה לעיל, בהם היו המערערים בעלי הסכמי פיתוח, ומכאן בעלי "מעמד" או "זכויות" חזקות יותר במקרקעין הרלוונטיים. שנית, חוזה החכירה השלישי, שערך המינהל, מיום 2.5.07 (נספח יג' לערעור), תיקן ודייק ובו נכתב כי תחילת תקופת החכירה היא החל מיום 23.5.08. גם הדיווח לרשויות מיסוי המקרקעין אודות רכישת הזכויות על ידי המערער נעשה לאחר אישור המינהל להענקת החכירה ביום 20.3.07, ומינהל מיסוי המקרקעין קבע את מועד רכישת הזכויות ליום 20.3.07 (נספח ו' לערעור). על היעדר זכויותיו של המערער במקרקעין, עובר לפרסום התוכנית המשביחה, מעידה גם תשובת מינהל מקרקעי ישראל בה כותב ב"כ המינהל באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי בעת שאושרה התכנית המשביחה הייתה עירית ירושלים בעלת המקרקעין, ולא המערער. משום כך החבות בהיטל ההשבחה אינה מוטלת עליו. למעלה מן הצורך, אזכיר את הפסיקה שהובאה לעיל בהלכת קנית וגרוסברד, לפיה אין נפקות גם למעמד של חכירה לדורות אשר ניתן באופן רטרואקטיבי. סיכומו של דבר 7. נוכח כל האמור לעיל ולאחר בחינת כל המסמכים שהציגו ב"כ הצדדים, שוכנעתי כי עת אושרה התוכנית המשביחה, לא היה המערער בעל המקרקעין. משכך, בהתאם להוראות התוספת השניה לחוק התכנון והבניה, אין הוא חייב לשאת בהיטל השבחה בגינם. אני מקבל, איפוא, את הערעור ומחייב את המשיבה 1, לשלם למערער הוצאות משפט ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך של 7,500 ₪. היטל השבחהירושלים