1. בקשת הכונס להורות לעיריית חדרה (להלן: "העירייה") ליתן אישור המופנה לרשם המקרקעין לצורך העברת רישום המקרקעין הידועים כגוש 10574 חלקות 31, 97 ו -98 (בחלק), מגרש 2013/1, לפי תב"ע חד/1061 בחדרה (להלן: "המקרקעין") על שם הקונים (כפי שיפורט להלן) וכן ליתן לקונים היתר בנייה על המקרקעין, ככל שהתמלאו לכך יתר התנאים, פרט לתשלום היטל השבחה. רקע 2. ביום 30.8.09, קיבל בית משפט זה את בקשת הכונס לאשר מכר זכויות "חפציבה" בַּמקרקעין, לידי נתנאל גרופ בע"מ ועו"ד חן ורשביאק בנאמנות (להלן: "הקונים"). כאשר פנו הקונים לעירייה לקבלת היתר בנייה, נמסר להם כי קיים חוב עבר בגין היטל השבחה, בסך של כ- 2 מיליון ₪, וללא הסדרת החוב לא יינתן היתר בניה. פניות הכונס לעירייה נענו אף הן בסירוב. 3. יוער כבר בפתח הדברים כי הסוגיה שעל הפרק - שאלת מעמדו של חוב בגין היטל השבחה אל מול הליכי כינוס ו/או פירוק - נדונה בבית המשפט העליון ובערכאות נמוכות יותר, ונראה כי אין מגמה אחידה וברורה. בימים אלה, תלויה ועומדת סוגיה זו בבית המשפט העליון (במסגרת ע"א 9729/06עיריית רעננה נ' עו"ד ישי בית און), בהרכב מורחב, וממתינה להכרעה, שצפויה להבהיר את התמונה. בדיון שהתקיים ביום 20.10.10 נעשה ניסיון להגיע להסדר (ולוּ הסדר ביניים) בין הצדדים, בפרט נוכח ההכרעה הצפויה להינתן בבית המשפט העליון, אולם הדבר לא צלח. הצדדים הכבירו מילים בנושא מורכב זה ואביא להלן תמצית הטענות. טענות הצדדים 4. לדברי הכונס, התוכניות בגינן נדרש היטל ההשבחה, פורסמו למתן תוקף לאחר רישום המשכנתא לטובת בנק מרכנתיל דיסקונט (להלן: "הבנק") וקודם מינויו ככונס. נקבע בפסיקה (בג"צ 199/88 קהילת ציון אמריקאית (בפירוק) נ' יו"ר הוועדה המקומית קרית אתא, פ"ד מג (1) 89 (1989) (להלן: "הלכת קצ"א")), כי חיוב היטל השבחה מתגבש בעת פרסום התוכנית המשביחה. עוד נקבע בהלכת קצ"א כי עירייה איננה יכולה לתבוע תשלום היטל השבחה בגין תוכניות שפורסמו קודם מינויו של מפרק; כי אין לחוב היטל השבחה מעמד של נשייה מובטחת או מעמד של דין קדימה בפירוק; וכי העירייה אינה רשאית להשתמש בהליכי הגבייה המנהליים העומדים לרשותה מכוח הדין (סעיף 324 לפקודת העיריות [נוסח חדש] וסעיף 10 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965, שעניינם מניעת רישום העברת זכויות טרם המצאת אישור מהרשות המקומית כי שולמו כל החובות הקשורים בנכס, לרבות היטל השבחה), במקרה של חדלות פירעון של החייב. לשיטת הכונס, על פי הפסיקה, הלכה זו חלה הן בהליך של פירוק והן בהליך של כינוס והיא אוסרת גם על התניית מתן היתר בנייה בתשלום היטל השבחה. משכך חיוב הכונס בתשלום היטל ההשבחה יהיה בבחינת העדפת נושים אסורה. על העירייה לתבוע את חוב היטל ההשבחה, ככל שישנו, מחפציבה, ולאחר הפירוק, בדרך של הגשת תביעת חוב למנהל המיוחד. אולם, טען הכונס, העירייה כלל לא הגישה תביעת חוב למנהל המיוחד בגין היטל ההשבחה, ועל כן אין חשש כי חוב זה "יגולגל" לפתחה של קופת הפירוק. חוב בדרגת נשייה רגילה נדחה מפני חוב של נושה מובטח, ולכן חובה של העירייה, שהינו חוב "רגיל", נדחה מפני החוב לבנק, שהינו חוב "מובטח". עקרון זה אינו משתנה במקרה בו קיימים הליכי פירוק. עוד טען, כי כלל לא ברור אם יעלה בידי הנושה המובטח להיפרע את מלוא חובו מהפרויקט או לא. במידה שלא יעלה בידו, הרי שמתן עדיפות לעירייה בגביית היטל ההשבחה תוביל לתוצאה לא צודקת, לפיה, הנושה המובטח, אשר מימן את רכישת המקרקעין ורשם לטובתו שעבוד כדין, לא ייפרע את מלוא חובו, בעוד שהעירייה, שהיא בבחינת נושה שאינו מובטח, תיפרע מלוא חובה, תוך עיוות דיני הנשייה ופגיעה בזכויות הקניין של הנושה המובטח. הכונס אף הפנה לפסיקת בית משפט זה במסגרת בש"א 4849/08 צמרות בוני הארץ בע"מ נ' עיריית פתח תקווה (להלן: "עניין צמרות"), שם לא קיבלה העירייה עדיפות בפירעון חוב היטל ההשבחה, אלא נדרשה להגיש תביעת חוב ולקבל את חלקה כיתר הנושים "הרגילים". דין דומה מבקש הכונס להחיל גם בענייננו, משלא השתנה המצב המשפטי מאז, לדידו. הכונס דחה את עמדות העירייה והמנהל המיוחד (שיובאו להלן) בנימוק כי אלה משקפות את "הדין הרצוי", לשיטתם, ולא את הדין המצוי, התומך בעמדתו של הכונס. 5. לשיטת העירייה, כונס המבקש לקבל את אישורהּ לצורך ביצוע העברת הזכויות במקרקעין, יישא בתשלום היטל ההשבחה, שכן הלכת קצ"א אינה חלה במצב בו בחר הכונס ליטול את בטוחתו ולממשה מחוץ להליך הכינוס, מבלי לשתף את יתר נושי החברה בתמורה. כתנא דמסייעא, הפנתה העירייה לפסקי דין של בתי משפט מחוזיים התומכים בעמדתה ואִבְחנה אמירות בפסקי דין של בית המשפט העליון, שעל פניו מנוגדות לעמדתה, בנימוק כי בחלקן מדובר באימרות אגב, וכן כי האמירות הושמעו במקרים בהם מדובר היה בחוב ארנונה ולא בהיטל השבחה, ויש להבחנה זו, לדידה, נפקות מהותית. עוד טענה העירייה, כי מאחר שככל הנראה לא יוותר כסף בקופה לאחר מימוש המקרקעין ופירעון החוב לבנק, לא צפוי להגיע תקבול לקופת הפירוק וממילא חיוב הכונס בתשלום היטל ההשבחה לא יהווה פגיעה ביתר הנושים (על ידי העברת תמורה נמוכה יותר לקופת הפירוק). גם אם יתרת התמורה שתתקבל תהיה גבוהה יותר מהחוב לבנק, על הכונס להפחית את היטל ההשבחה מהסכום המועבר לבנק - הנהנה מפירות ההשבחה - ולא מהיתרה שתעבור לקופת הפירוק. קבלת עמדתו של הכונס, תיצור מצב אבסורדי בו הכונס נהנה ממימוש המקרקעין בלוא לשתף את קופת הפירוק בתמורת מכירתם וגם פטור מתשלום היטל ההשבחה, ואילו יתר נושי החברה, שלא נהנו מפירות המימוש, יימצאו נושאים בנטל היטל ההשבחה של המקרקעין, באמצעות הגשת תביעת חוב על ידי העירייה. עוד טענה העירייה, כי יש להבחין בין חוב בגין היטל השבחה שהוא "חוב חפצא" - הרובץ על הנכס עצמו, לעומת חובות אחרים המגיעים לעירייה מהנכס, כגון ארנונה, שהם חובות "גברא" ומוטלים על המחזיק בנכס בגין שירותים עירוניים שקיבל בתקופת ההחזקה. כאשר מדובר בהיטל השבחה, הנהנה מפירות ההשבחה הוא הנושה ולכן יש היגיון להטיל עליו את החבות בתשלום. לעומת זאת, בחובות כגון ארנונה, ניתן לטעון כי הנהנה העיקרי הוא הגורם שהחזיק במקרקעין ולא הנושה שמממש אותם (הגם שלשיטת העירייה, גם הפעילות העירונית השוטפת, הממומנת על ידי ארנונה למשל, משביחה את הנכס, ויש מקום להטיל גם את חוב הארנונה על המממש) ועל כן, במקרים אלה יש היגיון בטענה כי אין להטיל את החיוב בתשלום חובות מסוג זה על הנושה. הוסיפה וטענה העירייה, כי הכונס בא למעשה בנעליה של החייבת, לפיכך, אין הצדקה להעניק לו זכויות עודפות על אלה של החייבת, וכשם שזו הייתה חייבת בתשלום היטל ההשבחה כך גם הכונס. העירייה טענה עוד, כי גם אם תתקבל עמדת הכונס שעל העירייה להנפיק אישור עבור רשם המקרקעין לרישום הזכויות, אין היא חבה בהנפקת היתר בנייה, בטרם שולם לקופתה היטל ההשבחה. עוד טענה, כי הסמכות העניינית לדון בערעור על סירוב הוועדה להנפיק היתר בנייה, נתונה לוועדת הערר המחוזית, שעל החלטתה ניתן להגיש עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי. משכך, ההליך בו נקט הכונס במסגרת תיק הפירוק אינו מתאים. הכונס מבקש להעביר לרוכש זכות שלא הייתה קיימת בידיו ושאינה חלק מהמכר (הזכות לקבל היתר בנייה) ולכן עליו לשאת בתשלומי היטל ההשבחה. בהתייחס לפתרונות שהציעו המנהל המיוחד וכונס הנכסים הרשמי, טענה העירייה כי משבחר הכונס לממש את הבטוחה מחוץ לקופת הפירוק, אין שייכות לדיני הקדימה ואין פגיעה ביתר הנושים, מאחר שהכונס הוא זה שיישא בחוב היטל ההשבחה והוא לא "יגולגל" על קופת הפירוק. לבסוף טענה העירייה כי יש לבחון את הסוגייה במישור של דיני עשיית עושר ולא במשפט ולא במישור דיני הקדימה, שכן הכונס בחר להרחיק עצמו מיתר הנושים ולממש את בטוחתו באופן עצמאי. 6. המנהל המיוחד הציע פתרון יצירתי לסוגייה דנן. אין פסיקה ברורה המתייחסת למצב בו קיים חוב בהיטל השבחה המוטל על נכס שנמצא בהליכי כינוס לבקשת נושה מובטח, כאשר בד בבד מתנהל גם הליך פירוק. קיימת בעייתיות להיעתר לדרישת הכונס לקבל אישור לרישום הנכס מבלי לשלם את היטל ההשבחה, שכן, התוצאה היא כי הכונס זוכה בפועל בהטבה בגובה מלוא חוב ההיטל, ובהטבה זו נושאים נושי קופת הפירוק, מאחר שהעירייה זכאית להגיש תביעת חוב לקופת הפירוק בגין החוב בהיטל השבחה. בעייתיות זו הובילה, לשיטת המנהל המיוחד, את בית המשפט המחוזי בפסק הדין (בש"א (חי') 12622/07 ליר גידור ופיתוח בע"מ (בפירוק) נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה שומרון, 21.1.08 (פורסמה במאגרים)) למסקנה כי על הכונס לשאת במלוא ההיטל, דבר שיצר שינוי בסדרי הנשייה וגרם להעדפת חוב העירייה על פני יתר הנושים. אולם, לטענת המנהל המיוחד, גם תוצאה זו אין לקבל, שכן אין הצדקה "לשדרג" את מעמד הנשייה של העירייה דווקא, בשל העובדה שהנכס שהושבח הוא נכס משועבד. לפיכך, הציע המנהל המיוחד פתרון שיאפשר הטלת החיוב בתשלום היטל השבחה על קופת הכינוס, אשר היא הנושאת בחוב אלמלא התקיים הליך פירוק במקביל, מבלי שיהיה בכך כדי להעדיף חוב זה על פני נושים אחרים המחזיקים בידם "חוב עבר". עקרונות הפתרון שהציע הם אלה: א. החבות לתשלום היטל ההשבחה תוטל לפתחה של קופת הכינוס בלבד, כאשר במקרה של קיום הליך חדלות פירעון קולקטיבי לצד הכינוס, לא ישולם ההיטל במלואו, אלא רק דיבידנד מתוכו כפי שמקבל נושה רגיל בהליך פירוק. ב. מאחר ששיעור הדיבידנד הסופי שתשלם קופת הפירוק אינו ידוע, הציע המנהל המיוחד לאפשר לכונס הנכסים להימנע מתשלום ההיטל, ולגלגלו על כתפי המפרק, תמורת מסירת כתב שיפוי למפרק בו יתחייב לשפות את המפרק בגין הדיבידנד שישולם על ידו, ככל שישולם, בקשר עם תביעת החוב לתשלום היטל ההשבחה. התוצאה המעשית היא, שכונס הנכסים יקבל מהעירייה אישור לרישום המקרקעין בלא שישלם מיד את היטל ההשבחה, ועדת התכנון תגיש למפרק תביעת חוב בגין ההיטל ותקבל מקופת הפירוק דיבידנד בשיעור זהה ליתר הנושים הרגילים, וכונס הנכסים ישפה את המפרק בגין הדיבידנד שישולם לוועדת התכנון. ג. ככל שכונס הנכסים יעביר לקופת הפירוק עודפים שנותרו בידיו לאחר סיום הליך הכינוס ותשלום החוב לנושה המובטח, יהיה רשאי הכונס לקזז מהסכום בו יהיה חייב לפי כתב השיפוי שנתן למפרק את שווי העודפים שהעביר, עד לגובה העודף. באשר לאבחנה בין ארנונה והיטל השבחה, טען המנהל המיוחד כי קיים הבדל מהותי בין חוב ארנונה, המוטל על המחזיק בנכס, לבין היטל השבחה, המוטל על הבעלים, ומשכך, הפסיקה אליה הפנה הכונס (שעסקה בארנונה), אינה רלבנטית לענייננו. בהתייחס לטענות העירייה בנוגע למתן היתר בנייה, טען המנהל המיוחד, כי התניית מתן היתר בניה בתשלום חוב היטל השבחה, כמוה כהתניית מתן האישור לרשם המקרקעין בתשלום החוב, בשניהם מבקשת העירייה לעשות שימוש באמצעי אכיפה מנהלתיים על מנת לשנות את סדרי הנשייה הקבועים בחוק, וממילא, הקביעה העקרונית בהלכת קצ"א האוסרת שימוש באמצעים אלה כדי לשנות את סדרי הנשייה, מונעת מהעירייה התניה זו. בנוסף לכך, צירף המנהל המיוחד את עמדת כונס הנכסים הרשמי בַהליך המתנהל בימים אלה בבית המשפט העליון (שצוין לעיל), המאמצת עקרונית את המודל לפתרון שהציע המנהל המיוחד (אם כי, תוך שינוי מסויים). דיון והכרעה 7. דין הבקשה להתקבל. 8. הסוגיה מורכבת ולה פנים לכאן ולכאן, והדבר משתקף בפסיקה הרבה אליה הפנו צדדים. לא בִּכְדי תלויה ועומדת הסוגיה בימים אלה להכרעתו של בית המשפט העליון, בהרכב מורחב. נכון להיום, הלכת קצ"א וגם פסיקות מאוחרות יותר שחזרו עליה, היא הלכה מחייבת, וכל עוד לא שונתה, אין לסטות ממנה. 9. בהלכת קצ"א נקבע, כי מועד "ההשבחה" לצורך חיוב בהיטל השבחה, הוא יום אישור התוכנית. על כן, במקרים בהם אושרה התוכנית "המשביחה" לפני תחילת הליך הכינוס (כמו במקרה דנן), תשלום חוב היטל ההשבחה ייעשה בדרך הרגילה של פירעון חובות בכינוס או בפירוק. דהיינו, לעירייה הזכות להגיש תביעת חוב בהליך הפירוק, ככל נושה "רגיל" אחר. עוד נפסק, כי העירייה אינה יכולה לעשות שימוש בכלים המנהליים שבידה ולהתנות מתן אישור לרשם המקרקעין, בתשלום היטל ההשבחה. הרציונאל העומד מאחורי הלכה זו הוא מניעת העדפת נושה אחד (העירייה) על פני יתר הנושים, במצב בו לכולם חוב במדרג שווה. 10. עם זאת יוער, כי בפרשת קצ"א התנהל רק הליך פירוק, שבמסגרתו נמכרו מקרקעין והעירייה התנתה את מתן האישור לרשם המקרקעין בתשלום היטל השבחה. במקרה שלפניי (כמו גם במקרים אחרים שנדונו בפסיקה), בשונה מהסיטואציה בהלכת קצ"א, מדובר במצב בו לצד הליך פירוק מתנהל הליך כינוס עצמאי. להבדל זה יש משמעות, שכן, ניתן לטעון, והטענה אינה מופרכת, כי כאשר נושה מובטח בוחר לנקוט בהליכי מימוש מחוץ לקופת הפירוק באמצעות מימוש בטוחה שבידו, ולמעשה לא לשתף את יתר הנושים (דרך קופת הפירוק) בתמורת המימוש, יש הצדקה להטלת החיוב בהיטל ההשבחה על הנהנה היחיד ממנה - קרי, הנושה המממש את הבטוחה. מאידך, חיוב הכונס בתשלום היטל ההשבחה, משמעותה פגיעה בסדרי הפירעון של הנושים, שכן, העירייה, לה חוב "רגיל" בלבד, תיפרע את מלוא חובה לפני יתר הנושים. 11. לבעייתיות זו התייחסו גם בתי המשפט לאורך השנים, והגיעו לתוצאות שונות. הלכת קצ"א עסקה במקרה בו התקיימו הליכי פירוק בלבד, אך הוּחָלה בפסיקות מאוחרות יותר של בית המשפט העליון גם על מקרים בהם מדובר היה בכינוס נכסים למימוש שעבוד ספציפי (בדומה למקרה דנן) (רא' למשל: רע"א 2911/95 אברהם נ' עיריית רמת גן, פ"ד נג(1) 218 (2004), פסקה 4 לפסק דינו של כבוד השופט טירקל). כאמור, לא לחינם הגיעה הסוגיה להכרעתו של בית המשפט העליון, שכן, אין עדיין הלכה ברורה בשאלת מעמדו של חוב בגין היטל השבחה במצב בו מתנהל הליך כינוס - ובייחוד מקום בו לצידו מתנהל הליך פירוק. 12. סיכומו של דבר. בהלכת קצ"א נקבע כי הדינים הנוגעים לְסִדרי הנשייה גוברים על ההוראות המקנות לעירייה זכות להתנות את מתן האישור לרשם המקרקעין בתשלום היטל ההשבחה. קרי, אין בהוראות אלה כדי לתת לעירייה עדיפות מהותית או לסתור את סדרי הנשייה. התוצאה היא, אפוא, כפי שכבר פסקתי בעניין צמרות, כי אין לחוב היטל ההשבחה מעמד בכורה, אלא הוא חוב בר תביעה ככל יתר החובות "הרגילים" והוא ישולם מקופת הפירוק בכפוף להגשת תביעת חוב על ידי העירייה (זאת מבלי להביע עמדה בשאלה אם חלף המועד לעשות כן מבחינת העירייה). 13. באשר לפתרון אותו הציע המנהל המיוחד (וכונס הנכסים הרשמי תמך בו בשינוי מה). אכן מדובר ברעיון שיש בו טעם, אולם הדבר מצריך שינויי חקיקה או אימוץ הרעיון על ידי בית המשפט העליון כהלכה מחייבת, ולא ניתן לעשות בו שימוש במצב המשפטי הנוכחי. סוף דבר 14. הבקשה מתקבלת. העירייה תמציא לידי הכונס עד ליום 20.12.2010 האישור הנדרש לרשם המקרקעין. כמו כן, ככל שהקונים עומדים ביתר התנאים למתן היתר בניה, פרט לתשלום היטל השבחה, תנפיק העירייה את היתר הבנייה המבוקש. העירייה תישא בהוצאות ובשכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ₪. היטל השבחהעירייה