מבוא 1. תשלומי היטל השבחה ודמי חכירה בעקבות שינוי ייעוד של מקרקעין הם נשוא הדיון בתיק שבפני. התובע (להלן: "הקיבוץ") הינו אגודה חקלאית שיתופית אשר התקשר ביום 17.6.90 עם הנתבע (להלן: "המינהל") בחוזה חכירה לקיבוץ (נספח "א" לכתב התביעה) (להלן: "הסכם החכירה"), מכוחו של הסכם החכירה קיבל הקיבוץ לחזקתו שטחים שונים כמפורט בנספח להסכם. מדובר בהסכם חכירה שנועד להסדיר את החזקת הקיבוץ בשטחים השונים, שטחים בהם החזיק שנים רבות קודם לכן. 2. בין החלקות שנמסרו לחזקת הקיבוץ נכללה גם חלקה 6 בגוש 11383 (להלן: "החלקה") חלקה זו אינה מופיעה ברשימת החלקות שבנספח 1 להסכם החכירה אך מהטיעונים בפני עולה כי מוסכם על הצדדים שגם חלקה זו נמסרה לחזקת הקיבוץ כחלק מהסכם החכירה, ולכן אניח לצורך ההליך שבפניי שכך הדבר. מוסכם גם כי החלקה הנ"ל נכללה בגדר השטחים שייעודם חקלאי בלבד. מדובר בחלקה המצויה בצמוד לכביש 752 המוביל מנשר לכוון צומת יגור (צומת כביש 75). 3. בשנת 1997 החליט הקיבוץ ליזום עסקה לשינוי ייעוד החלקה לתעשיה ומסחר וזאת לשם הקמת תחנת תדלוק במקום (נספח "ב" לכתב ההגנה). הבקשה הוגשה בהסתמך על החלטת המינהל 717 מיום 20.6.95- "החלטה בדבר החכרת קרקע לדורות לצרכי מפעל של קיבוצים, מושבים שיתופיים, מושבי עובדים וכפרים שיתופיים"- אשר היתה באותה עת בתוקף. 4. לאחר קבלת הסכמת המינהל הכין הקיבוץ בשיתוף עם הועדה המקומית לתכנון ובנייה זבולון (להלן: "הועדה המקומית") את התוכנית לשינוי הייעוד. תוכנית זו שכונתה זב/140 אושרה וביום 11.3.99 פורסם דבר האישור בילקוט הפרסומים (להלן: "התכנית"). ביום 14.5.00 ניתן לקיבוץ היתר לבנייתה של תחנת התדלוק. 5. בהתאם להחלטה 717 הנ"ל ועם אישור התוכנית נחתם בין המינהל לבין הקיבוץ חוזה פיתוח מיום 20.9.00 (להלן: "חוזה הפיתוח"). מהותו של חוזה הפיתוח הינו העמדת החלקה הנ"ל לרשות הקיבוץ לצורך הקמת תחנת התדלוק. כן כולל חוזה הפיתוח הסכמה כי במידה והקיבוץ יעמוד בתנאי החוזה, יחכיר המינהל את החלקה לקיבוץ לתקופה של 49 שנה. החוזה כלל את תנאי חוזה הפיתוח שעיקרם קביעת מועדים לביצוע שלבי הבנייה השונים וסיום בניית התחנה עד לתום תקופת הפיתוח. 6. בין הצדדים התגלעו שתי מחלוקות; האחת, בנוגע לשומת המקרקעין על פיה חושבו דמי החכירה המהוונים שעל הקיבוץ לשלם למינהל; השניה, בנוגע לדרישת המינהל כי הקיבוץ יתחייב לשאת בתשלום היטל ההשבחה שעשוי להדרש על ידי הועדה המקומית בעקבות אישורה של התוכנית. כתנאי לחתימת הסכם הפיתוח נדרש הקיבוץ להמציא אישור של הועדה המקומית כי נושא היטל ההשבחה הוסדר (יצויין כי הקיבוץ לא שילם כל תשלום עבור היטל ההשבחה). 7. במסגרת הליכי הביניים בתיק זה הושג בין הצדדים הסדר דיוני שקיבל תוקף שיפוטי. ביום 28.12.04 הושגה הסכמה כי שאלה השנייה - דרישת המינהל להמצאת האישור מהועדה, תידון על פי סיכומי טענות בלבד (פרוטוקול בבש"א 13894/03). כמו כן הוסכם בבש"א 394/04 כי השמאי הממשלתי, יעקב אודיש, ימונה כשמאי מטעם בית המשפט לדון בערעור על שומת המקרקעין וכי על פי הכרעתו יחושבו דמי החכירה. על פי ההסדר הדיוני הוגשו סיכומי טענות בנוגע להיטל ההשבחה. כמו כן נערכה פנייה לשמאי, מר אודיש, אשר המציא את חוות דעתו מיום 14.9.04. שומת החלקה 8. המינהל הגיש בבש"א 14323/04 בקשה למתן הוראות לפיה מבקש המינהל כי ינתן צו לפיו ימסור שמאי המינהל, מר דוד שקד, את מסמכי העסקאות עליהן סמך את חוות דעתו. לטענת המינהל נמנע השמאי, מר שקד, למסור את מסמכי העסקאות, להבדיל משומות העסקאות, מחשש שמא אינו רשאי לעשות כן הואיל והפרטים והמסמכים נמסרו לו במסגרת תפקידו. 9. בטרם הוכרעה הבקשה, נמסרה חוות דעתו של השמאי אודיש. לצערי הבקשה והודעת. המינהל בעניין הבקשה לשקול את עמדתו בשים לב לחוות דעת השמאי הועברו לשופט סעב והתעכב הטיפול בהן. 10. בבש"א 15804/04 ביקש המינהל ארכה להגשת שאלת הבהרה לשמאי. הקיבוץ מתנגד מהטעם כי המועד למשלוח שאלות הבהרה חלף זה מכבר. 11. על פי ההסדר הדיוני שאושר בבש"א 394/03 הוסכם כי כל צד יוכל לשאול את השמאי אודיש שאלות הבהרה. איני סבור שראוי למנוע זאת מהמינהל בשל העיכוב שנגרם עקב הבקשות השונות שהוגשו. עם זאת; איני סבור שיש מקום ליתן הוראות כמבוקש בבש"א 14323/04. לא ברור לי כיצד מבוקש צו מבית המשפט מבלי שצורפו בעלי העניין, שעל זכויותיהם מבקש השמאי שקד לשמור, כצד לבקשה. יתירה מזו, השמאי, מר שקד, זומן לישיבה בפני מר אודיש למסירת טיעוניו והאסמכתאות להערכתו בדבר שווי החלקה. כל ההליכים לקבלת המסמכים היו צפויים להסתיים קודם לכן. חשוב גם לזכור כי השמאי אודיש לא ציין בהחלטתו או בחוות דעתו כי המסמכים הללו דרושים לו לשם הערכת שווי המקרקעין, וספק אם יש צורך במסמכים. כמו כן לא ברור לי מדוע בכלל היה צריך בצו השיפוטי שהרי אם המסמכים נמסרו לו לשמאי שקד כחלק מעבודתו אצל השמאי הממשלתי לכאורה לא היתה מניעה במסירתם לשמאי הממשלתי הראשי. 12. בשים לב לאמור, דומני כי ההכרעה בסוגיית שווי המקרקעין צריכה להדחות עד קבלת תשובותיו של השמאי אודיש לשאלות ההבהרה. שאלות אלו ישלחו תוך 10 ימים מקבלת פסק דין זה. עם זאת; סבורני כי אין מקום להמתין עוד בעניין השאלה השניה שכן מדובר בשאלות נפרדות ולכן ינתן פסק דין בשאלת דרישת אישור הועדה המקומית בעניין הסדרת תשלום היטל ההשבחה כבר בשלב זה. על היטל ההשבחה 13. בטרם אתייחס לטענות הצדדים אקדים מספר הערות בנוגע לחובת תשלום היטל ההשבחה בכלל. סעיף 196א' לחוק התכנון והבנייה קובע: "ועדה מקומית תגבה היטל השבחה בשיעור מתאים ובדרכים שנקבעו בתוספת השלישית ועל פיה". בהתאם נחקקה התוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה הקובע את ההסדרים בנוגע לתשלום היטל השבחה (להלן: "התוספת"). 14. על פי התוספת השבחה הינה "עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תוכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג". תוכנית הינה תוכנית מתאר מקומית או תוכנית מפורטת. סעיף 2 לתוספת קובע כי הנישום הינו בעל המקרקעין או החוכר לדורות. חשוב עוד לציין כי מועד תשלום ההיטל, להבדיל ממועד החיוב, יכול להדחות עד למועד המימוש (סעיף 7 לתוספת). מימוש הינו קבלת היתר לפי החוק, התחלת השימוש בפועל או העברת הבעלות או זכות החכירה. 15. סעיף 21 לתוספת דן במקרקעין שבבעלות מינהל מקרקעי ישראל. נוסחו של הסעיף כיום הינו: "לגבי מקרקעי ישראל, כמשמעותם בחוק יסוד: מקרקעי ישראל, שלא הוחכרו בחכירה לדורות או שהוחכרו בחכירה לדורות לשימוש חקלאי ושונה ייעודם לייעוד אחר, והחוכר לדורות שלו הוחכרה הקרקע לשימוש חקלאי בלבד אינו זכאי לנצל את הקרקע על פי ייעודה החדש, אלא אם כן יתוקן חוזה החכירה המקורי או ייחתם חוזה חכירה חדש יחול, על אף האמור בתוספת זו, במקום היטל השבחה, ההסכם בדבר התשלומים מאת מינהל מקרקעי ישראל לרשויות המקומיות, שהיה קיים לפני תחילתו של חוק התכנון והבנייה [תיקון מס' 18], התשמ"א-1981". על פי סעיף 1 להסכם שנכרת בין משרד הפנים, מינהל מקרקעי ישראל למרכז השלטון המקומי ביום 22.5.73 (להלן: "ההסכם המיוחד") , ישלם המינהל לרשויות המקומיות 10% מהתקבולים השנתיים בתחומיהם אשר התקבלו מהעסקאות הבאות: א. החכרת ומכירת קרקע עירונית. ב. דמי חכירה שנתיים, בגין קרקע עירונית. ג. דמי הסכמה, בגין קרקע עירונית. ד. דמי חכירה בגין תחנות דלק. עוד נקבע בסעיף 4 לאותו הסכם כי במקרה של שינוי תוכניות בניין עיר (כיום התוכנית נקראת תוכנית מתאר), "אחרי חתימת הסכם החכירה" המחייב תשלום היטל השבחה, ישלם החוכר למינהל את הפרש הערך בשל שינוי הייעוד והמינהל יעביר מחצית מסך זה לרשות המקומית. הסכום הנ"ל יופחת מסך התקבולים כאמור בסעיף 1 להסכם. 16. עוד ראוי בסקירה המקדימה לציין כי על פי החלטה מס' 1 של מינהל מקרקעי ישראל מיום 17.5.95, נקבעו הוראות בדבר החכרת קרקע למתיישבים חקלאים. וכך נקבע במספר הוראות חשובות בהחלטה: "1. קרקע חקלאית תימסר בדרך של חכירה בלבד לייצור מוצרים חקלאיים ולהקמת מיבנים ומתקנים הדרושים למגורי המתיישבים ולצרכיהם החקלאיים וכן לצרכי היצור החקלאי. 2. ייעודה ושימושה של קרקע חקלאית לא ישונה על ידי הרשויות המוסמכות לכל ייעוד או שימוש אחר, אלא במיקרים יוצאים מן הכלל. ... 10. בהסכמי החכירה של קרקע חקלאית יקבע כי עם שינוי יעודה של קרקע חקלאית לידי אחר, יבוא הסכם החכירה לידי גמר והקרקע תוחזר למינהל מקרקעי ישראל. עם החזרת הקרקע יהיה המחזיק זכאי לפיצויים עבור השקעותיו בקרקע ועבור הפקעת זכותו, בשיעור שייקבע על ידי המועצה בכללים שתוציא". 17. כתוצאה מהחלטה זו נקבעו בהסכמי החכירה הוראות דומות. כמו כן ניתנו החלטות מינהל שונות בתקופות שונות לגבי שינויי ייעוד בקרקע חקלאית ובהן נכללו הוראות בדבר החזרת הקרקע למינהל וניצולה על ידי המתיישב רק לאחר חתימת הסכמי חכירה חדשים. עקב כך קושי באותם מקרים בהם שונה ייעודם של מקרקעין בטרם ביטול הסכם החכירה והוחזרה הקרקע למינהל. בטרם תוקן סעיף 21 לנוסחו העדכני נדרש המתיישב לשלם היטל השבחה בהיותו חוכר ומיד היה עליו להשיב את המקרקעין למינהל. הדבר גרר תביעות של המתיישבים כנגד המינהל לשיפוי בגין תשלומי ההיטל ששולמו בטרם הוחזרו המקרקעין. קושי זה הביא את המחוקק לתיקון סעיף 21 לתוספת כך שנכללה בו ההוראה, הקבועה כעת, ולפיה גם במקרים של שינוי ייעוד של מקרקעין מייעוד חקלאי שבהם לא זכאי החוכר לנצל את הקרקע על פי ייעודה החדש אלא אם ייחתם הסכם חכירה חדש, יחול ההסכם המיוחד שבין המינהל למרכז השלטון המקומי ולא יחולו הוראות התוספת בדבר היטל השבחה (ראה מאמרם של רו"ח בועז מקלר ועו"ד עודד שמעון "היטל השבחה על קרקע חקלאית כתוצאה משינוי ייעוד", מגזין נדל"ן ומיסוי- ARNONA, גליון 9, מספטמבר, אוקטובר 2000, באתר ARNONA.CO.IL). 18. בהחלטות המינהל שניתנו במשך השנים, כדוגמת החלטת 717 מיום 20.6.95 נקבע כי תשלום היטל ההשבחה יחול על החוכרים. החלטה זו עניינה החכרת קרקע לדורות לצרכי מפעל של קיבוצים, מושבים, מושבי עובדים וכפרים שיתופיים. על פי ההחלטה יוצאו מקרקעין המשמשים למפעל מתוך הסכם החכירה של הקיבוץ ויחתם עם הקיבוץ הסכם חכירה נפרד על פי ייעודם החדש של המקרקעין. בהחלטה נקבעו הוראות בדבר תשלומים שישולמו על ידי הקיבוץ למינהל. החלטה זו ואחרות עמדו לדיון בבית המשפט הגבוה לצדק ב"בג"צ הקרקעות" (בג"צ 3939/99 קיבוץ שדה נחום נ' מינהל מקרקעי ישראל, פד"י נו(6) 25) ונקבע כי הינן בטלות. הביטול התבסס על טעמים אחרים וללא קשר לנושא היטל ההשבחה. בהחלטות מאוחרות יותר של המינהל כמו החלטה 959 מיום 4.2.03, אין הוראה מפורשת כי החוכר ישא בתשלום ההיטל אלא נכללה הוראה כללית- "היטל ההשבחה ישולם בהתאם להוראת התוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965". 19. אציין כי הסוגיה של תשלום היטל השבחה בעת שינוי יעוד בקרקע חקלאית זכתה לליבון במספר מאמרים, אך כמעט ולא נזכרה עד כה בפסיקה (ראה ג. ויתקון, "דמי היתר והיטל השבחה במקרקעי ישראל", מקרקעין א/4, עמ' 76, רו"ח מקלר ועו"ד עודד שמעון הנ"ל, א. נמדר, "החייב בהיטל השבחה, בגין שינוי יעוד בקרקע חקלאית של המינהל" מיסים י/3, עמ' א-9). במאמרים אלו נמתחה ביקורת על דרישת המינהל כי החוכר ישא בתשלום ההיטל ועל אי הבהירות השוררת בסוגיה זו. למעשה עסקינן בשני סוגיות נפרדות. האחת, מערכת היחסים שבין הועדה המקומית לבין המתיישבים, לעניינו הקיבוץ ( "היחסים החיצוניים"); והשניה, מערכת היחסים שבין המינהל למתיישבים ("היחסים הפנימיים"). המחלוקת שבפני עוסקת רק במערכת היחסים הפנימית אך לא אמנע מלהעיר הערות לגבי מערכת היחסים שבין הקיבוץ לועדה. חובת תשלום ההיטל 20. על פי עמדת המינהל יש לבחון את זכויות הקיבוץ במקרקעין במועד האישור, שהוא מועד החיוב במס. במועד זה היה הקיבוץ חוכר לדורות מכוח הסכם החכירה. המקרקעין טרם הוחזרו למינהל ומכאן שעל הקיבוץ לשאת בהיטל. עוד טוען המינהל כי אפילו ייבחן מעמדו של הקיבוץ על פי הסכם הפיתוח שנכרת עמו הרי שמכוחן של הזכויות שרכש בהסכם זה יש לראותו כחוכר לדורות. לבסוף טוען המינהל כי יש להטיל על הקיבוץ תשלום מכוחה של החלטה 717. לעומתו טוען הקיבוץ כי בד בבד עם אישור התוכניות, איבד הקיבוץ את זכויותיו בחלקה ואלו עברו למינהל. מאותו רגע פסק הקיבוץ להחזיק במקרקעין כחוכר ורק עם חתימת הסכם הפיתוח שב להחזיק במקרקעין הפעם כבר-רשות. רק עם תום תקופת הפיתוח ישוב להחזיק במקרקעין כחוכר. לפיכך טוען הקיבוץ כי ברגע האישור, הוא מועד החיוב, היה החייב בהיטל הבעלים לו הוחזרו הזכויות, ולכן על המינהל לשאת בתשלום ההיטל. 21. כפי שראינו סעיף 21 קובע הוראה מיוחדת לגבי מקרקעין שבבעלות המינהל. סעיף זה קובע שתי חלופות שונות בהם יחול פטור מתשלום היטל על פי התוספת וישולם התשלום על פי ההסכם המיוחד שבין המינהל למרכז לשלטון מקומי. חלופה אחת מתקיימת כאשר בעת ההשבחה לא היו המקרקעין מוחכרים בחכירה לדורות. החלופה השניה מתקיימת כשהמקרקעין הוחכרו בחכירה לדורות לשימוש חקלאי וייעודם שונה לייעוד אחר בנסיבות שבהן החוכר אינו זכאי לנצל את הקרקע על פי ייעודה החדש אלא אם ייחתם הסכם חכירה חדש על פי ייעודה החדש. 22. מדובר בשני מצבים שונים כאשר בראשון תישאל השאלה האם המחזיק במקרקעין הינו חוכר או לאו, ואילו בשני השאלה תהא האם שונה ייעוד המקרקעין מחקלאי לאחר, והאם תנאי להמשך ההחזקה בייעוד החדש הינו חתימת הסכם חדש. יוצא שהשאלה מהו מעמדו של בר-רשות או של מחזיק מכוח חוזה פיתוח עשויה להיות בעלת חשיבות רק בחלופה הראשונה ואינה רלוונטית כלל להחלת הוראת הסעיף בחלופה השניה. 23. ב"כ הקיבוץ הפנה את בית המשפט להלכת "קנית" (רע"א 85/88 "קנית" ניהול השקעות ומימון בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת גן, פד"י מב(4) 782) שם נקבע בדעת רוב כי המערערת שהחזיקה במקרקעין מכוח חוזה פיתוח אינה חייבת בהיטל השבחה שכן אינה "חוכרת לדורות". כן הפנה לפסק דיני בבית משפט השלום בע"א 307/02 בלוך עוזי ושפרה נ' וועדה מקומית לתכנון ובנייה שומרון (לא פורסם) (פסק דין זה אושר בע"א 2152/04 (חיפה) ועדה מקומית לתכנון ובנייה שומרון נ. בלוך (טרם פורסם). המינהל מבקש לאבחן את הלכת "קנית" ומפנה לכך שבהסכם הפיתוח, כמו בהחלטה 717 נקבע שעל הקיבוץ לשאת בהיטל ההשבחה. 24. כאמור מחלוקת זו אינה רלוונטית לסוגייה שבפנינו, שכן עניינה רק בחלופה הראשונה שבסעיף 21. עם זאת אעיר כי מעמדו של מחזיק במקרקעין אינו נקבע רק על פי ההגדרות בהסכם עם המינהל. גם בפרשת "קנית" מציין כב' השופט ברק כי מסקנתו שהמערערת אינה חוכרת לדורות מתבססת על פרשנותו של חוזה הפיתוח וכך מציין השופט ברק: "איני רואה כל סיבה מדוע ליתן להסדר זה משמעות שונה מזו העולה מלשונו הוא. לא הובאה כל ראיה לפיה הסדר זה אינו משקף את תכלית החוזה, וכי תכליתו תתגשם רק אם נראה בהסכם משום הענקה מידית של חכירה לדורות מלווית "בתנאי מפסיק". אכן, היו להם לצדדים - ובעיקר למינהל מקרקעי ישראל - סיבות משלהם לבנות הסדר חוזי דו-שלבי, על פיו לא תהא המערערת תחילה חוכרת לדורות ורק לאחר מכן חוכרת לדורות. איני רואה כל סיבה לפרש הסדר זה באופן שונה מהתכלית אותה ראו הצדדים לנכון להגשים, כפי שזו עולה מלשון החוזה".(עמ' 787) כפי שציינתי גם בפרשת בלוך הנ"ל, עשוי המצב להיות שונה מקום שמהנסיבות תתחייב המסקנה כי אומד דעת הצדדים שונה מחזות ההסכם. מאז פרשת אפרופים (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום 1999 בע"מ, פד"י מט(2) 265), לימדנו הנשיא ברק כי יש לזנוח את תורת שני השלבים בחיפוש אחר תכליתו של חוזה. וכך סיכם הנשיא ברק את האופן הראוי לפירושו של חוזה: "סיכומו של דבר: חוזה מתפרש על-פי אומד דעתם של הצדדים. אומד דעת זה הם המטרות, היעדים, האינטרסים, התכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. שני מקורות אלה "קבילים" הם. בעזרתם מגבש הפרשן את אומד דעתם המשותף של הצדדים. המעבר מהמקור הפנימי (לשון החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה במילוי תנאים מוקדמים כל שהם. לא נדרשת כל בחינה מוקדמת, אם לשון החוזה היא ברורה אם לאו. שאלה זו תתבהר רק בסיומו של התהליך הפרשני". (עמ' 301-302) משמע, יתכנו מקרים בהם על אף שהצדדים חתמו הסכם דו-שלבי, חוזה פיתוח שבסופו הסכם חכירה, ניתן יהיה להסיק ממכלול הנסיבות כי אומד דעת הצדדים היה להענקת זכות חכירה כבר בעת חתימת הסכם הפיתוח. במקרים כאלו יש מקום להטיל חובת תשלום של היטל השבחה על המחזיק גם בתקופת הפיתוח (ראה ת.א. 59554/00 (שלום תל-אביב) ד.ל. "לב בניין", חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' עיריית רמת-גן, דינים שלום כה, 661 ולעומת זאת בנסיבות שונות, בש"א 183453/03 (שלום תל-אביב) יוסי אברהמי עבודות הנדסה אזרחית בע"מ נ' הועדה המקומית (לא פורסם)). גם בע"א 1321/02 נווה בניין ופיתוח בע"מ נ' הועדה לבנייה למגורים ולתעשיה, פד"י נז(4) 119, מציינת כב' השופטת א. חיות: "ככל שהדבר נוגע לפירוש סעיף 2(א) לתוספת השלישית, ולמונחים "בעלם" של מקרקעין, או חוכר לדורות, הנזכרים בו, נראה לי כי לכתחילה אין לפרשם במשמעות שיש לאותם מונחים על-פי דיני הקניין, וזאת בשל הרצון והמטרה ללכוד ברשת היטל ההשבחה את הנהנה מן ההשבחה, בעת התרחשותה, מנקודת מבט כלכלית ולאו דווקא קניינית צרופה. אכן, החתירה לתפיסת התוכן הכלכלי של הדברים, שימשה יסוד להתפשטות דיני מס נוספים אל מעבר לדיני הקניין, כמבואר לעיל". (עמ' 132) 25. ב"כ המינהל בסיכומיה טענה "כי מעמדו של יגור כחוכר עומד בעינו גם במועד קיומו של הסכם הפיתוח" (סעיף 2(ה)). כן טענה כי "מקבץ של תניות וסעיפים בחוזה הפיתוח, אינם מותירים מקום לספק באשר לטיב הזכויות הגלומות בהתקשרות שהן זכויות של חוכר". לטענתה החלטה 717, חוזה הפיתוח ואישור המינהל מלמדים כי אומד דעת הצדדים היתה להתקשר בחוזה חכירה ולא בחוזה דו שלבי שבחלקו הראשון מקבל הקיבץ רק זכויות כבר-רשות. עמדה זו מפתיעה. עם כוונת המינהל בחתימת חוזי פיתוח הינה למעשה הענקת זכויות חכירה מדוע אינו אומר זאת מפורשות. מדוע חוזי המינהל אינם חוזי חכירה עם תנאי מפסיק המאפשר את סיומו של החוזה מקום שהחוכר לא עומד בתנאים שנקבעו על ידי המינהל? כידוע שאלת משמעותם ופרשנותם של חוזי פיתוח, גם בעסקאות שינוי יעוד, עלתה מספר רב של פעמים בפסיקה, הן בגדרם של דיונים לגבי חבות בהיטל השבחה והן בגדרם של דיונים בנוגע לחבות בענינם אחרים כמו מס שבח ומס רכישה (ראה ע"א 5472/98 מנהל מס שבח נ' חברת הדרי החוף מס' 63 בע"מ, פד"י נו(1) 877, ע"א 5922/99 מנהל מס שבח נ' קבוצת עין צורים, פד"י נו(3) 481). אם משמעות החלטות המינהל וחוזי הפיתוח, לדעת המינהל, הינה כי מוענקות על פיהם זכויות חכירה ראוי שמינהל יגדיר זאת מפורשות ויחסוך אין סוף התדיינויות בבתי המשפט. דומני כי עמדת המינהל בתיק שבפני מהווה שינוי מהעמדה המוצהרת של מינהל לגבי טיבן של זכויות על פי חוזה פיתוח ואם אכן זו הכוונה יש לצפות כי עמדת המינהל תהיה עקבית גם בהליכים אחרים. כל שנאמר לעיל לגבי מעמדו של המחזיק על פי חוזה פיתוח אינו אלא הערת אגב ויתכן שבנסיבות המקרה שבפניי ניתן היה להסיק שהקיבוץ הינו בפועל חוכר לדורות, אלא שעסקינן בחלופה השניה של סעיף 21 לתוספת. צריך לזכור גם כי הועדה המקומית אינה צד להליכים בתיק זה, לא הביעה את עמדתה ולכן עשויה המחלוקת ביחסים החיצוניים להתברר בהליך נפרד. 26. אין כל חולק כי מכוחן של החלטה 1 של המינהל והחלטה 717 משמעות עסקת שינוי הייעוד הינה החזרת המקרקעין למינהל וחתימת הסכם חכירה חדש שתנאיו שונים מתנאי הסכם החכירה המקורי. זהו בדיוק המקרה למענו הוספה החלופה השניה בסעיף 21 לתוספת. מכאן שעל פי הוראת סעיף 21 לתוספת אין תחולה להוראת התוספת אלא יחול ההסכם המיוחד שבין המינהל למרכז השלטון המקומי. אין לקבל את טענת המינהל שבהסכם החכירה המקורי לא נקבעה הוראה המחייבת את החזרת הקרקע למינהל שהרי גם החלטות המינהל מהוות חלק ממערכת ההסכמים שבין הצדדים. יתירה מזו המינהל עצמו במכתב אישור עסקת שינוי היעוד (נספח טו' לתביעה) מציין כי אם לא ייחתם הסכם פיתוח הרי ש"המינהל יראה עצמו חפשי לעשות בקרקע כרצונו, לרבות התקשרות עם כל אדם אחר". עוד אציין כי סעיף 21 דן בעסקה לשינוי יעוד המקרקעין על פי תכניות המתאר הרלבנטיות ולקביעת מטרות ההחכרה בהסכם בחכירה אין כל נפקות בסוגיה זו. שינוי מטרת ההחכרה אינה מהווה אירוע משביח ורק שינוי הייעוד על פי תכנית המתאר הוא האירוע הרלבנטי. משמע, הואיל ועסקינן בעסקת שינוי ייעוד המחייבת חתימת הסכם חכירה חדש, תחול החלופה השנייה שבסעיף 21 לתוספת ובהתאם מתחייבת המסקנה כי הקיבוץ אינו חייב בתשלום היטל השבחב על פי התוספת. דרישת המינהל 27. בכך לא תם הדיון שהרי המחלוקת שבפניי עניינה מערכת היחסים הפנימית שבין המינהל לקיבוץ ולא מערכת היחסים שבין הקיבוץ לועדה המקומית. במכתב במינהל מיום 10.2.00 (נספח י' לכתב התביעה), נדרש הקיבוץ להמציא "אישור הועדה לתכנון ובנייה על הסדר תשלום היטל ההשבחה, וכי אין לה תביעות מהמינהל לתשלום היטל ההשבחה בגין ההקצאה". בהתאם המציא הקיבוץ למינהל את אישור הועדה המקומית מיום 22.6.00 לפיו מאשרת הועדה כי "בעיית היטל ההשבחה, הוסדרה בין הועדה המקומית לבין קיבוץ יגור". האם יש פסול בדרישת המינהל מהקיבוץ להמציא אישור מהועדה המקומית? 28. המינהל מעגן את זכותו לדרוש מהקיבוץ להמציא את אישור הועדה על החלטה 717 ועל התנאים שנקבעו לאישור העסקה בהם צויין מפורשת כי "תשלום היטל השבחה יחול על החוכר". 29. ברי, כי ככל שדרישת המינהל נועדה להטיל על הקיבוץ תשלום היטל השבחה לועדה, תשלום שלכאורה אינו חייב בו על פי הדין, הרי שדרישה זו חסרת כל נפקות. הסכם בין המינהל לקיבוץ אינו יכול להטיל חובה לתשלום היטל. מערכת היחסית הפנימית שבין המינהל לקיבוץ אינה יכולה לשנות את חובותיו של הקיבוץ במערכת היחסים בינו לבין הועדה המקומית. לכל היותר, יכול המינהל, במסגרת היחסים ההסכמיים בינו לבין הקיבוץ, לדרוש כי הקיבוץ ישיב לידיו תשלומים אותם נדרש המינהל לשלם חלף היטל ההשבחה מכוחו של הסכם עם המרכז לשלטון מקומי [ראה לעניין זה פסק דינו של השופט גינת, בש"א 6360/98 (מחוזי חיפה), ת.א 1282/98 (מחוזי חיפה) בוקר נ' מינהל מקרקעי ישראל, תקדין מחוזי 2002(1), 2254, בעמ' 5 לפסק הדין, וכן הערת השופט ברק ברע"ע 85/88 הנ"ל עמ' 787]. דרישה זו עשויה לנבוע מהוראות חוזה הפיתוח או מהחלטות המינהל (כדוגמת החלטה 717) . לא זו טענת המינהל שכן המינהל לא שילם כל תשלום לועדה, ומכל מקום לא נטען כי עשה כן. 30. ניתן אולי להניח כי דרישת המינהל משמעותה הטלת חובה על הקיבוץ לשלם לועדה המקומית את אותם תשלומים שבהם מחוייב המינהל לשלם לועדה בגין העסקה ובעצם מבקש הוא הסכמה של הועדה להמחאת החבות ממנו לקיבוץ. אם אכן זו הכוונה, על המינהל היה לומר זאת מפורשות. המינהל הינו רשות ציבורית וככזה חלות על המינהל שתי מערכות נורמטיביות, כללי המשפט הפרטי ועקרונות המשפט הציבורי. בע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ. מינהל מקרקעי ישראל , פד"י נה(4) 28, אומר בית המשפט (עמ' 43): "וכך, המינהל כצד להתקשרות חוזית בקשר למקרקעי ישראל כפוף לשתי מערכות נורמטיביות - דין החוזים וכללי המשפט הציבורי, וחלות עליו חובות תום לב והגינות משני מקורות אלה. חובות אלה עומדות ברמת חומרה גבוהה מזו החלה על המתקשר הפרטי. (ראה ד. ברק, האחריות החוזית של רשויות המינהל, תשנ"א, 56-57 ;33-35; ע"א 15/87 מדינת ישראל נ' וייס, פד"י מה(348 ,342 (1; גדעון ויתקון, דיני מינהל מקרקעי ישראל, קרקע חקלאית, תש"ס, עמ' 162). המינהל, כמי שמופקד על מקרקעי ישראל, פועל כנאמן הציבור לגבי קרקעות אלה ונדרשת ממנו רמת הגינות גבוהה בהתקשרו עם האזרח בהקשר לכך. מרכיב התמורה המחייב את האזרח בהתקשרות החוזית עם המינהל הינו יסודי ומהותי ביחס למכלול תנאי החוזה. חובת ההגינות החלה על המינהל בתורת רשות ציבורית מחייבת כי הוא יימנע מלהפעיל את מרותו על המתקשר הפרטי בדרך של דרישת תוספת תמורה מעבר לזו הנקובה בחוזה בהעדר עילה ברורה לכך העולה במפורש או במשתמע מלשון ההסכם ומתוכנו. במסגרת התקשרויותיה החוזיות, על הרשות הציבורית להימנע מניצול מצבי חולשה של האזרח כרקע להעלאת דרישות כספיות שאין להן עיגון חוזי ברור. נסיונו של המינהל לפרש את סמכותו לאשר תכניות בנייה המוגשות על ידי היזם כמקור לזכותו לגבות תוספת לתמורה החוזית המוסכמת וכתנאי למתן אישורו לתכניות כאלה עלול לחרוג מיישום הוגן של הוראות ההסכם, ועלול לגלוש להתנהגות שנילווה לה טעם של חוסר הגינות. החשש אינו מתמצה בחריגה מפרשנות סבירה של הוראות החוזה אלא הוא עלול להיות כרוך בשימוש בכח מרותו של המינהל לעכב את אישורן של תכניות בנייה המוצעות על ידי היזם הפרטי כאמצעי לתבוע תוספות תשלום לתמורה החוזית המוסכמת וזאת, גם מקום שאין תשתית משפטית ברורה לדרישה כזו, ותוך חשש לניצול חוסר השוויון הבולט ביחסי הכוחות בין שני הצדדים. 15. כאשר פועלת רשות ציבורית בסמכותה השלטונית, שוללים כללי המשפט הציבורי את כוחה לגבות אגרות והיטלים בלא הסמכה מפורשת לכך בחוק או מכוחו. כך, למשל, נפסק בענין בג"צ 1640/95 אילנות הקריה (ישראל) בע"מ נ' ראש עירית חולון, פד"י מט(582 (5, בו קבע בית המשפט כי דרישת עיריה מאזרח לשלם אגרת מיבני ציבור כתנאי למתן היתר בנייה בלא שדרישה זו נובעת מהסמכה ברורה בחוק או מכוחו הינה פסולה וראויה לביקורת. כך נאמר בענין זה מפי השופט אור (עמ' 590): "...רק אי תשלום מצד העותרת של מה שאין היא חייבת לשלמו על פי הדין גרם לכך שלא ניתן לה ההיתר כמבוקש על ידיה, ולכך אין הצדקה. עמדה זו של העיריה הינה פסולה ואין להשלים עמה. ראוי להוסיף שלא רק הדרישה הבלתי חוקית לתשלום אגרת מבני ציבור ראויה לביקורת. ראויים לביקורת גם דרך הקביעה של שיעור אגרת מבני ציבור ודרך המיקוח שנקטה העיריה עם מבקשי היתרי הבנייה השונים. עולה בעליל מהראיות שלפנינו שכל השיטה על פיה דרשה וגבתה העיריה כספים כאגרת מבני ציבור ממבקשי היתרי הבנייה אינה מתיישבת עם סדרי מינהל תקין. מסתבר ששיעור התשלום שהוטל על כל מבקש היתר בניה היה תוצאה של מיקוח בינו לבין העיריה, כשהעיריה שומרת לעצמה את הסמכות לקבוע כמה ישלם כל מבקש היתר. הסכום שנדרש לשלם כל מבקש היתר בניה כאגרת מבני ציבור לא נקבע בהסתמך על קריטריונים קבועים. גם לא היו קריטריונים קבועים כאלה שבהם יכול היה לעיין הציבור, על מנת לדעת איך נקבעת אגרת מבני ציבור ומה האגרה שתידרש מכל מבקש היתר. לא יעלה על הדעת שכך תפעל רשות ציבורית... אין צורך להרבות מילים על הפסול בשיטה שעל פיה נגבים כספים על ידי רשות ציבורית ללא אמות מידה לקביעת שיעור הדרישה הכספית כשקביעת סכום הדרישה היא תוצאה של החלטת פקיד הרשות אשר בידו להחליט על גובה הסכום לאחר מיקוח עם האזרח שנמנע ממנו היתר בנייה שהוא זכאי לו... גם אם נדרש לרשות מקור מימון לבניית מבני ציבור, והיא נקלעה למצוקה בשל העדר מקור כזה, אין כל צידוק חוקי לדרך שהעיריה בחרה ללכת בה: דרישת תשלום אשר היא לא הוסמכה בדין לגבותו וגבייתו והתניית מתן היתר בנייה בתשלום כזה." בענייננו אין מדובר באגרה או בהיטל שהסמכות לגבותם צריכה להימצא בחיקוק אלא בדרישת תשלום חוזית שהרשות הציבורית מציבה בפני האזרח המתקשר עמה בחוזה. אולם כשם שסמכות הרשות לגבות אגרה או היטל צריכה למצוא את עיגונה בחיקוק, כך נגזר מחובת ההגינות החלה על הרשות כי, בהיותה צד לחוזה עם מתקשר פרטי, היא תימנע משימוש בכוחה ובמרותה כלפי האזרח בדרך של הצבת דרישות תשלום חוזיות שאין להן ביטוי חוזי מפורש או משתמע בבירור וכאשר לא נקבעו קריטריונים ברורים לתשלום שהם נהירים וידועים מראש למתקשר הפרטי. דרישה זו מתבקשת מקיומן של אמות מידה של הגינות ותום לב החלות על הרשות הציבורית בהתקשרויותיה החוזיות." בהצבת דרישה כללית לפיה על החוכר לשלם היטל השבחה יש משום עירפול וחוסר בהירות. החוכר הסביר יפנה לתוספת השלישית ויגלה כי מכוח בסעיף 21 הוא אינו חייב בתשלום היטל ולא ידע כי בכוונת המינהל להטיל עליו את התשלום על פי ההסכם המיוחד. יתירה מזו דרישת המינהל כפי שנמסרה לקיבוץ גם היא עלולה ליצור אי הבנה שהרי אין בה אמירה מפורשת ולפיה המינהל מבקש כי החוכר יישא בתשלום החיובים כנדרש על פי ההסכם המיוחד וכי כוונת המינהל להמחות לקיבץ את החוב. 31. זאת ועוד, לא ברור לי מהם אותם תשלומים בהם חייב המינהל על פי ההסכם המיוחד בעקבות העסקה עם הקיבוץ. סעיף 1 להסכם המיוחד מתחייב לתקבולים בנוגע לעסקאות בקרקע עירונית ודמי חכירה של תחנות דלק. סעיף 4 להסכם דן בתשלום בעקבות שינוי ייעוד של מקרקעין וההסדר הכלול בו הינו כי המינהל יעביר לרשויות המקומיות 50% מהתשלום שקיבל מהחוכר בגין שינוי בערך הקרקע. ברי שלא יכול להיות מצב שבו החוכר משלם את מלוא הפרש הערך כאמור בסעיף 4(א) להסכם המיוחד וכן משלם תשלום נוסף לועדה המקומית. כאמור לעיל המינהל אינו טוען בכתב ההגנה או בסיכומיו כי על הקיבוץ לשאת רק בתשלומים החלים על המינהל מכוח ההסכם המיוחד ולכן איני מוצא מקום להרחיב באפשרות זו. 32. דרישת המינהל להמציא אישור מהועדה המקומית בדבר הסדרת תשלום ההיטל, אינה יכולה, כאמור, להוות בסיס לחיוב הקיבוץ בתשלום היטל לועדה. ככל שהכוונה היתה להמחות את חובות המינהל לקיבוץ הרי שסוגייה זו לא נטענה כראוי בפני, וכפוף להערותי בעניין החובות המוטלים על המינהל אין צורך שאדון בה. עם זאת; אין לראות כל פסול בכך שהמינהל דורש את אישור הועדה שאין לה דרישות לתשלום היטל על פי התוספת מהקיבוץ. סביר והגיוני כי המינהל לא ירצה שעניין תשלום היטל ההשבחה ישאר פתוח ובעת שהיזם (חוכר) יבקש לממש את ההשבחה בדרך של קבלת היתר, תחילת השימוש או רישום העברת הזכויות, תחל התדיינות עם הועדה בדבר החיוב בהיטל. כפי שהוסבר לעיל המינהל מציב מגבלות זמן להשלמת עבודת הבנייה. הותרת סוגיית תשלום ההיטל פתוחה, עלולה לגרום עיכובים שונים ואין פסול שהיזם יתבקש להמציא אישור מהועדה. כמובן שנוסח האישור צריך להיות בהתאם לאמור ואל לו לכלול התחייבות של היזם לתשלום היטל מקום שלא מוטלת עליו חובת תשלום לועדה. 33. הדרך הראויה שבה על המינהל לילך, אם ברצונו לקבל שיפוי מהחוכר על פי הסכם החכירה של המקרקעין ביעודה החדש, הינה לשלם את התקבולים לועדה המקומית ולתבוע שיפוי מהחוכר. יש לזכור כי המינהל מעביר לועדה המקומית רק 10% מהתקבולים המוגדרים בהסכם ובמקרה שירצה לחייב את החוכר בשיפוי יהיה עליו להצביע מהם התשלומים ששילם או שעליו לשלם לועדה בגין העסקה עמו. במקרה שכזה יהיה צורך לבחון את העילה לתבוע שיפוי ואת טענות ההגנה העומדות לקיבוץ. אוסיף בהערת אגב כי מהחלטות המינהל החדשות שנתקבלו לאחר בג"צ הקרקעות, ככל שנמצאו על ידי, עולה כי המינהל אינו מטיל חובת תשלום על החוכר אלא מסתפק בקביעה כי התשלום יבוצע על פי התוספת. משמעות הדבר כי ככל שעתירת הקיבוץ הינה להכריז על קיומו של נוהג פסול (סעיף 8 (ו) לתביעה), כנראה שעתירה זו מתייתרת. סוף דבר 33. בשים לב לאמור לעיל, בכפוף להבהרות שנקבעו בפסק הדין הנני מקבל את טענת הקיבוץ ומצהיר כי אין בדרישת המינהל או בחתימת הקיבוץ על חוזה הפיתוח כדי להטיל על הקיבוץ חובה לשלם היטל השבחה לועדה המקומית. כמו כן הנני מצהיר כי ככל שדרישת המינהל להמצאת אשיור הועדה נועדה להטיל על הקיבוץ חובת תשלום היטל השבחה הרי שדרישה זו בטלה. כמובן שאין בהחלטתי כדי לקבוע עמדה מחייבת ביחסים שבין הקיבוץ לועדה המקומית למקרה שהקיבוץ יידרש לשלם היטל. כמו כן מובהר כי אין בפסק דין זה כדי להביע עמדה סופית לגבי תביעת שיפוי שתוגש על ידי המינהל, אם תוגש, להשבת תשלומים שהמינהל חייב על פי ההסכם המיוחד. 34. פסק דין משלים לעניין שווי המקרקעין ותשלום דמי החכירה המהוונים בהסכם, ינתן לאחר קבלת תשובות מהשמאי מר אודיש לשאלות ההבהרה. במסגרת פסק הדין המשלים אתייחס גם לעניין הוצאות ההליך כולו. התיק יובא לעיוני בעוד 45 יום. היטל השבחהחקלאותקרקע חקלאיתשינוי ייעוד במקרקעין