1. בפני ערעור על החלטת שמאי מכריע אשר ניתנה ביום 2.11.99 במסגרת הליך על פי התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה. 2. הכרעת השמאי המכריע ניתנה ביום 2.11.99 ובהתאם לתקנה 2 לתקנות התכנון והבניה (סדרי הדין בערעור על שומת השבחה) התשמ"א - 1981, המועד להגשת הערעור הינו בתוך 45 יום מיום שבו הודעה למערער ההחלטה או השומה. 3. ערעור זה הוגש ביום 27.10.04 כאשר קדמה לכך פניה ב - 6.11.03 לשר הפנים בהתאם לסמכותו על פי סעיף 20 לתוספת השלישית להארכת מועדים. בפניי לא הונחו הנימוקים מדוע שר הפנים מצא לנכון להאריך את המועד שנים רבות לאחר שתם המועד החוקי לכך, כאשר לכאורה קיים שיהוי מהותי ואף השתק בחלוף שנים כה רבות. אך מכל מקום משהאריך שר הפנים על פי סמכותו את המועד להגשת הערעור , הרי שאדון בערעור לגופו. 4. העובדות הצריכות לענין: א. המערערת הינה בעלת זכויות חכירה במבנה תעשיה המצוי ברחוב עמל 14 באזור התעשייה החדש בראש העין. היתר הבניה המקורי אשר הונפק למערערת ביום 19.3.95 קבע כי יוקם מבנה ל "מבנה תעשיה רב תכליתי בין שלוש קומות". ב. המבנה הושכר על ידי המערערת לחב' סופר שוק גרינברג בע"מ אשר הפעילה במקום סופרמרקט. ג. לוועדה המקומית הוגשה על ידי המערערת בקשה לאישור שימוש חורג להיפרשוק גרינברג בשטח של 1610 מ"ר. על פי פרוטוקול הוועדה המקומית מיום 30.9.97 עולה כי הבקשה להקלה פורסמה ב - 3 עיתונים וכי הוגשה התנגדות לבקשה לשימוש חורג. ד. ביום 13.11.97 הוגש כתב אישום כנגד חב' סופרשוק גרינברג וכן כנגד המערערת בגין עבירה של שימוש חורג בלא היתר. ביום 9.6.99 הרשיע בימ"ש השלום בפ"ת את המערערת בעבירה על סעיף 145 א' (3) וכן תקנה 1 (1) לתקנות התכנון והבניה (עבודות ושימוש הטעונים היתר) תשכ"ז - 1997. על הכרעת דין זו הוגש ערעור לביהמ"ש המחוזי (ע.פ. 71120/99) ובדעת רוב בוטלה ההרשעה והמערערת זוכתה ביום 22.2.01 (להלן- מסה"ד של ביהמ"ש המחוזי). ה. ביום 8.11.98 נשלחה למערערת דרישה לתשלום היטל השבחה לה צורפה חוות דעת שמאי מקרקעין מטעם הוועדה המקומית. נוכח חילוקי הדעות לעניין השמאות מינו הצדדים בהסכמה ביום 29.6.99 את מר עודד האושנר כשמאי מכריע. ו. ביום 2.11.99 הוגשה חוות דעתו של השמאי המכריע בו קבע כי על המערערת לשאת בתשלום היטל השבחה בסכום של 107,545 ₪ וביום 23.3.00 שולם היטל ההשבחה ובעקבות זאת ניתן היתר ביום 29.6.00. ז. ביום 12.4.00 התקיים דיון נוסף בוועדה המקומית לתכנון ובניה בו נדונה בקשת המערערת לאשר שימוש חורג במבנה להיפרשוק גרינברג לעשות שימוש במבנה לסופרמרקט בשטח של 2080 מ"ר. הוועדה המקומית אישרה את הבקשה לשימוש חורג ל - 3 שנים בכפוף למילוי תנאים שונים. ח. לאחר שניתן פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי עתרה המערערת ביום 18.6.01 לוועדה המקומית להשבת תשלום היטל ההשבחה. שכן, לטעמה של המערערת בהתאם לפסק הדין אין מדובר כלל ועיקר בשימוש חורג אלא שימוש מותר על פי תוכניות המתאר. בקשות אלה נדחו על ידי המשיבה ובין הצדדים החלה תכתובת אשר הסתיימה ביום 7.8.02. 5. טענתה הבסיסית של המערערת הינה כי לאור פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי , הרי שהשימוש שעשתה המערערת במקרקעין אין בו משום שימוש חורג אלא שימוש שנעשה בהתאם לתכנית וממילא אם נעשה שימוש בהתאם לתכנית , הרי שהמשיבה אינה זכאית כלל ועיקר להיטל השבחה. 6. עוד טוענת המערערת כי דרישת הוועדה מלכתחילה לתשלום היטל השבחה בטעות יסודה וממילא כל הפניה לשמאי המכריע אשר נעשתה על בסיס ההסכמה לקביעת היטל השבחה בגין היתר לשימוש חורג יסודה בטעות. 7. שמאי המקרקעין מטעם המערערת אשר הגיש את חוות דעתו טרם נתמנה השמאי המכריע, טען כי לא חלה כל השבחה באישור הוועדה המקומית לתכנון ולבניה לשימוש חורג. יצוין, כי בחוות דעתו של השמאי מטעם המערערת לא נטענה הטענה כאילו מדובר בשימוש המותר על פי התב"ע או על פי ההיתר. 8. לכן, עותרת המערערת בהליך זה להחזיר את הדיון לשמאי המכריע וכל זאת על מנת שהמערערת תוכל לטעון בפניו כי השימוש שנעשה הינו בהתאם לתב"ע ואין מדובר בשימוש חורג. 9. בדיון שהתקיים ביום 10.3.05 אישר ב"כ המערערת כי פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי אינו מבחינת מעשה בית דין ואף אינו יכול לשמש כראיה וכל זאת בהתאם לסעיף 42 א' לפקודת הראיות. אלא, כל שביקש הוא כי ביהמ"ש יאפשר למערערת לשוב ולשכנע את השמאי המכריע "לדבוק" בקו הפרשנות אשר קיים בפסק הדין של הרוב בביהמ"ש המחוזי . 10. ב"כ המשיבה התנגד לבקשה מחמת מספר טעמים: הן מחמת שיהוי, ויתור ומניעות, הן מחמת הפרשנות שיש ליתן לתב"ע והן מחמת מהות הערעור שניתן לערער על הכרעת שמאי מכריע. דיון 11. שתיים הן השאלות העומדות לטעמי להכרעה בהליך זה: הראשונה - הינה טענת השיהוי אשר שלובה בה טענת שינוי חזית והשניה - הינה פרשנות התב"ע. די בכל אחת מן השאלות העולות כאן בכדי להכריע את הדיון בתיק אשר לדעתי יביא לדחיית הערעור ובוודאי בהצטברותן של שתי השאלות יחדיו. שיהוי 12. ההליכים אשר קדמו להוצאת ההיתר לשימוש חורג הושלמו ביום 23.3.00 עת ששולם היטל ההשבחה על ידי המערערת ובעקבותיו ניתן ההיתר ביום 29.6.00. תשלום זה נעשה לאחר שנתקבלה חוות דעתו של השמאי המכריע ביום 2.11.99. מכאן ואילך חלפו שנים עד שהמערערת עתרה לביהמ"ש בערעור על החלטת השמאי המכריע. 13. מינויו של השמאי המכריע ביום 29.6.99 נעשתה בהסכמת שני הצדדים, לאחר שהמערערת הגישה את חוות דעת השמאי מטעמה אשר לא טען כי מדובר בשימוש המותר על פי התב"ע או ככזה המותר לפי היתר הבניה, אלא טען בחוות דעתו כי אין השבחה כתוצאה מהשימוש החורג. היינו, לא היתה מחלוקת ערב ההסכמה על מינוי שמאי מכריע כי מדובר בשימוש חורג בין אם על פי תב"ע ובין אם על פי היתר הבניה. 14. משניתנה חוות הדעת של השמאי המכריע לא בחרה המערערת לחפש את תרופתה בכלים שהעמיד החוק לרשותה, היינו, להגיש ערעור לביהמ"ש על החלטתו של השמאי המכריע, אלא שילמה את שנדרשה וניתן לה היתר. לא זו בלבד, אלא שהסכמת המערערת והמשיבה לילך ולמנות שמאי מכריע יש בו יסוד של הסכם דיוני ומהותי, שעל פיו הסכימה המערערת לקבל על עצמה לשלם כל תשלום שידרש ממנה על פי הכרעת השמאי המכריע. גם לו היה פגם של אי חוקיות כלשהו בדרישת התשלום, הרי שפגם זה נרפא בעצם ההסכמה למינוי שמאי מכריע וקבלת הכרעתו על הצדדים. (ראה לענין זה ע.א. 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית חולון והוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון). 15. בפסק הדין רובינשטיין אף מוסיפה כב' השופטת דורנר ואומרת לעניין השבת כספים אשר שולמו לתשלום בלתי חוקי לכאורה כהאי לישנא: "יהיה הדבר אשר יהיה, דומה כי השאלה העיקרית במקרים שבהם הרשות השלטונית מציבה דרישת תשלום בלתי חוקית כתנאי להפעלת סמכותה היא, אם זכאי הפרט להשבת הכספים ששילם לרשות... בעניין זה דעתי היא כי הגם שהמערערות היו רשאיות לתבוע את ביטול החוזה מחמת שנכרת מתוך כפיה, אין להורות על השבת הסכומים ששילמו לעירייה. המערערות שילמו בשנת 1980 את הכספים שנדרשו מהם ללא מחאה, ותוך שהן נהנות מן ההשבחה בערך הדירות שבנו, כי אין חולקין שהעירייה תרמה לה על ידי בנית מבני ציבור. המערערות הגישו תביעתן נגד העירייה רק לאחר 13 שנים ולא הציגו כל טעם סביר לעיכוב. אף בתביעה זו מלכתחילה לא התנכרו לחוזה אלא טענו להפרתו על ידי העירייה. בה בעת , העירייה הסתמכה על התנהגות המערערות שיצרה מצג של השלמת המערערות עם המצג הקיים ושינתה את מצבה לרעה ככל שהדברים נוגעים לתכנון תקציבה והוצאותיה. התנהגות זו של המערערות מקיפה איפוא טענת השתק כלפיהן שיסודה בדרישת תום הלב המוטלת על המתקשרים בחוזה... אכן, השתק , שנועד למנוע תוצאות בלתי צודקות המתחייבות לכאורה על ידי הדין, מונע, כידוע, קבלת טענה שהיא כשלעצמה נכונה". היינו, כאן חלפה למעלה משנה מיום התשלום ועד המועד בו החלה המערערת בשליחת מכתבי דרישה להשבת התשלום. 16. המערערת נמנעה מהגשת ערעור במשך חודשים ארוכים ולא זו בלבד אלא שגם לאחר קבלת הכרעת השמאי המכריע חלפו מספר חודשים עד שבפועל שילמה את היטל ההשבחה וגם אז לא הודיעה כי היא משלמת תחת מחאה או כי היא מתכוונת לערער על ההחלטה הזו, דבר זה עולה כדי מצג שהמערערת וויתרה על כל זכות, אם קיימת לה בכלל, משהסכימה ושילמה את ההיטל. 17. עוד ייאמר כי העלאת הטענה כי השימוש מותר הוא על פי התב"ע ולכן לא עסקינן בשימוש חורג צריכה היתה להיטען כבר בשלב ראשוני על ידי המערערת, היינו, עוד לפני שנתמנה שמאי מכריע, עוד לפני שהוגשה חוות דעת שמאי מטעמה של המערערת, שהרי מדובר בשאלה משפטית שאותה יש לבחון בשלב הראשון מה היא התכנית החלה על המקום ומה היא קובעת, איזה היתר ניתן ומה היעוד על פי היתר הבניה שניתן. 18. כל הדברים האלה לא נעשו על ידי המערערת אלא רק בערעור זה. לפיכך, יש כאן לא רק שינוי חזית אלא אף מצג שהציגה המערערת כלפי המשיבה ולו מהטעם הזה בלבד דין הערעור להידחות. פרשנות התב"ע 19. בקשת המערערת בכתב הערעור הינה כי ביהמ"ש יקבע כי החלטת השמאי מיום 2.11.99 בטלה מחמת טעות במצב המשפטי של הנכס. היינו, על ביהמ"ש להתכבד ולהכריע בשאלת פרשנות התב"ע וכן היתר הבניה. אלא, שבמהלך ישיבת יום 10.3.05 סייג בא כוח המערערת את בקשתו לכך שביהמ"ש ישוב ויורה להחזיר העניין לשמאי המכריע על מנת שהשמאי המכריע יהא זה שבפניו יטענו הצדדים את הטענות לעניין המצב המשפטי הנכון והשימושים הראויים. 20. אינני סבור שיש מקום להחזיר את הדיון לשמאי המכריע. מדובר בשאלה משפטית של פרשנות תוכנית מתאר ובמקום שהשמאי המכריע ישוב וידון בעניין ואחר כך מי מהצדדים יבקש לחלוק על פרשנותו וישוב לבימ"ש , הרי שביהמ"ש יחסוך לא רק מזמנו אלא גם מזמנם של הצדדים ויבהיר את עמדתו כבר בשלב הזה. 21. המערערת בערעורה נתלית בפרשנות אשר פורשה בדעת הרוב בפסק הדין של ביהמ"ש המחוזי את לשון התכנית. על פי פרשנות זו לשון התכנית מאפשרת לעשות שימוש בנכס , שימוש אשר נעשה לצרכי סופרמרקט. בכל הכבוד, אין דעתי כדעתם אלא אדרבא, סבור אני כדעת המיעוט כפי שיובהר בהמשך. 22. תכנית המתאר החלה על האזור הינה אפ /202 א'. סעיף 14 הדן בשימושים קובע בסעיף 14.1 אילו שימושים מותרים באזור התכנית במלים הבאות: "א. בניני מלאכה ומפעלי תעשיה. ב. בנינים ושטחי אחסנה וקירור ג. משרדים ושירותים לאופי האזור ד. שטחים ומתקנים לחניה. ה. תעשיה עתירת ידע". (ההדגשה אינה במקור- א.ד.ג) 23. היתר הבניה אשר ניתן למערערת בעת בנתה את המבנה היה ל"מבנה תעשיה רב תכליתי בן שלוש קומות". היינו, מבנה שייעודו לתעשיה רב תכליתית ולא למסחר. 24. כבר בפתח הדברים יובהר כי קיימים שני סוגים של שימוש חורג, האחד - שימוש חורג מתוכנית והשני - שימוש חורג מהיתר. כאשר כל אחד מהמקרים חייב לקבל היתר. לא זו בלבד אלא יכול והשימוש המבוקש עונה על הקריטריונים ועל תכנית המתאר אך במבנה הספציפי אינו תואם את היתר הבניה שניתן. בתיק עע"מ 402/03, עמותת העצמאים באילת נ' וועדת ערר מחוז הדרום ואח', קבע המשנה לנשיא כב' השופט אור את הדברים הבאים: "שימוש חורג בקרקע או בבנין מוגדר בין היתר כאחת משתי החלופות הבאות: ראשית, שימוש בקרקע או בבנין למטרה שלא הותר להשתמש בהם לפי כל תכנית החלה על הקרקע או על הבניין. המדובר איפוא בשימוש חורג מתכנית. שנית, שימוש בקרקע או בבנין למטרה שלא הותרה בהיתר על פי חוק הדן בתכנון ובניה. המדובר בשימוש חורג מהיתר". 25. דברים אלה מלמדים כי קיימת אבחנה מהותית בין היתר לשימוש חורג מתכנית או היתר לשימוש חורג מהיתר בניה. כאשר היתר הבניה ניתן למבנה תעשיה ועושים בו שימוש מסחרי, משמע, פועלים בניגוד להיתר הבניה שניתן. היינו, גם באם היתה מתקבלת פרשנות, שלדעתי אינה נכונה, כי התוכנית מאפשרת שימוש כאמור, הרי שלבנין בו הופעל הסופרמרקט ניתן היתר למבנה תעשיה בלבד וכל שימוש מסחרי שנעשה בו מהווה שימוש חורג מהיתר. 26. די לי בכך שיש שימוש חורג מהיתר בכדי שהערעור ידחה. שכן, כל אימת שנעשה שימוש שלא על פי היתר הבניה והשימוש הינו שימוש למטרה שלא הותרה בהיתר הבניה המקורי, הרי שאם רוצים לעשות שימוש כאמור יש צורך בתשלום היטל השבחה, באם חלה השבחה. 27. אשר לעניין שימוש החורג מתוכנית, כאן, יש לבחון את האמור בתב"ע. סעיף 14.1 לתקנון קובע כי בין השימושים המותרים מותר: "משרדים ושירותים לאופי האזור". אופי האזור ככל שהוא מתייחס לשימושים המותרים בחלקות המסומנות בתכנית הינו לתעשייה, היינו כאשר עוסקים בפירוש המונח שירותים לאופי האזור, לטעמי אלו שירותים ליעוד הספציפי של האזור והינם שירותים המשלימים והנותנים שירות למפעלי התעשייה ולמשרדים המצויים שם. 28. לו עסקנו במזנון או במכולת קטנה ניתן היה לפרש כי קיומם הוא שירות לפועלים ולפקידים המצויים במפעלי התעשייה ובמשרדים, אך כאשר עסקינן בסופרמרקט בשטח של כ - 2000 מ"ר אין ספק שכל מטרתו הוא לעודד צרכנים שאינם תושבי המקום לבוא ולבצע את קניותיהם במקום. לטעמי, קיומו של סופרמרקט במקום כזה אינו משרת את אזור התעשייה דווקא ובוודאי גם אינו תואם את אופיו של אזור התעשייה. 29. פרשנות של תכנית מתאר לשימושים מותרים צריכה להיעשות בזיקה ישירה למטרת התכנית. ולטעמי אין מקום להרחיבה לשימושים ויעודים שאינם ממין הצורך של המשרדים והתעשייה. לעניין זה ראה בג"צ 5384/90 ישראל אמריקן דיוולופר בע"מ נ' ראש עיריית קרית אתא ואחרים, פד"י מ"ז (2) 237, בעמוד 240, בו נאמר: "יש לפרש שימוש מותר, שמובנו עמום, בזיקה למסגרת האזורית שהותוותה לו בתכנית. דהיינו, ליעוד שלשמו נקבע כל אחד מן האזורים ושאותו הוא בא לשרת. כשבאזור של תעשייה קלה הותר שימוש לתעשייה אין לראות תעשייה כבדה כנכנסת לגדר השימוש המותר. מכאן כי אין לומר שמלאכה המותרת לדוגמא באזור מלאכה ושירותים טכניים היא תמיד מלאכה המותרת באזור תעשייה קלה". 30. בע"א 1216/98 אסתר אבוטבול ו - 84 אח' נ' וועדת ערר מחוז מרכז ואח', פד"י נ"ה (5) 114, עתרו הדיירים כנגד האישור להקמת תורן לטלפון סלולארי וביהמ"ש אומר מפי השופט ריבלין כהאי לישנא: "ודוק: העובדה שמדובר בשימוש נלווה, הכרוך בשימוש עיקרי, שהותר מפורשות, אין בה כשלעצמה כדי ליתר את החובה לקבל היתר לאותו שימוש; היא עשויה אך ללמד - ברגיל מניה וביה - ששימוש כזה אינו חורג מדרכי השימוש המותרות על פי תכנית המתאר... שימוש זה אינו חלק אינהרנטי מן השימוש באזור מגורים ועסקים. האנטנה במקרה זה לא באה לשרת פעילות במקרקעין נשוא התכנית. שירותי התקשורת של המשיבה 2 אינם מיוחדים לאותו אזור מגורים, והשימוש באנטנה לא נועד לשרת את המקרקעין נשוא האזור דווקא. הוא נועד לשרת את המחזיקים בטלפונים ניידים בין אם תושבי האזור ובין אם הם חולפים על פניו בדרכם למקום אחר". דברים אלה מלמדים כי האבחנה הברורה שעשה ביהמ"ש העליון הינה האם מדובר בשירות אך ורק לאוכלוסייה המשתמשת והנמצאת במקום או מיועד הוא לכל דיכפין. קיומו של סופרמרקט בשטח של כ - 2000 מ"ר אינו יכול לשמש אך ורק את הפועלים והפקידים נשוא המקום. מטרתו למשוך קהל רב יותר שאינם מבאי המקום.אמנם, הוראת סעיף 14.1 ג' מאפשרת גמישות בתכנון אך הגמישות אין פירושה התרת כל רסן. מטרתה מתן אפשרות להכשיר אלמנטים אשר יש בהם משום שירות ישיר לאזור התעשייה ולמשרדים , כגון סניף דואר, כגון מזנון, כגון בית קפה. 31. לכן, לטעמי תכנית המתאר אינה מאפשרת במקרקעין עליהן הוקם המבנה ליתן היתר לשימוש חורג לסופרמרקט. 32. סוף דבר, הפרשנות הראויה הינה כי השירותים על פי סעיף 14.1 ג' הינם אך ורק שירותים שייעודם לתת שירות לתעשייה ולמשרדים ותו לא ולפיכך דין הערעור להידחות. 33. אני דוחה הערעור. אני מחייב את המערערת לשאת בהוצאות הבקשה בסך של 15,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל. עורך דיןמקרקעיןהיטל השבחה