המבקש בה.פ. 332/96 הוא ג'מיל מרזוק (להלן: "מרזוק") והמשיבים הם מוסטפא ג'מאל (להלן: "ג'מאל"), המועצה המקומית ערערה (להלן: "המועצה") ומר מחמוד אניס אבו זרקא (מסרי) (להלן: "מסרי"). ג'מיל הוא חבר המועצה, ג'מאל הוא ראש המועצה. העתירה היא להצהיר, כי מסרי אינו חבר המועצה המקומית והוא אינו יכול למלא את מקומו של חבר המועצה סעיד נאיף אבו שרקיה (להלן: "סעיד") וכן להצהיר שמקומו של סעיד לא נתפנה או טרם התפנה וכי הוא לא חדל להיות חבר המועצה. התובע בת.א. 333/96 הוא סעיד והנתבעים הם ג'מאל, המועצה ומסרי. העתירה היא להצהיר, על בטלות מכתב מיום 6.2.96 (נספח א' לתביעה) חתום על ידי ג'מאל שבו הוא מודיע לסעיד, כי הוא נדון בבית משפט השלום בחדרה בעבירות לפי חוק התכנון והבניה ובין היתר, באי קיום צו ביהמ"ש. הוא הורשע ונגזר עליו מאסר בפועל. להלן נאמר שההרשעה היא בעבירה שיש בה משום קלון, דבר הפוסל אותו מלשמש חבר מועצה לפי סעיף 101(7) לצו המועצות המקומיות א'. השאלה המרכזית בשני הליכים אלה שאוחדו היא, אם אכן הורשע סעיד בעבירה שיש בה משום קלון. בטרם נדון בשאלה זו נביא פרטים על ההליך הפלילי נגד סעיד ועל תוכנו של פסה"ד המרשיע. סעיד הואשם בעבירות לפי חוק התכנון והבניה בפני בימ"ש השלום בחדרה בת.פ. 36/94. סעיד הודה ברוב עובדות האשום. לענין העובדות בהן לא הודה, נמנעה התובעת מלהביא ראיות. כך שהוא הורשע רק בעבירות ובעובדות בהן הודה. העובדות והעבירות עליהן הורשע הנאשם הן אלה: "ביום 22.12.76 בת.פ. 1706/76 ציווה בית משפט השלום בחדרה על הנאשם להרוס את מבנה המגורים שהקים הנאשם על החלקה 1 בגוש 12158 ליד ערערה (להלן: "החלקה"), ללא היתר כדין דהיינו, דירה על עמודים בשטח של כ-142 מ"ר (קירות חוץ בלבד), ומחסן וחדר מדרגות, בשטח של כ-52 מ"ר (להלן: "המבנה"), וזאת בתם 3 חודשים מהמועד הנ"ל, כלומר: עד לא יאוחר מיום 22.3.77, אלא אם כן ישיג הנאשם רשיון עפ"י החוק. ביום 23.3.77, וכן בכל מועד אחר הנוגע לאישום זה ועד בכלל, לא היה ואין בידי הנאשם רשיון והיתר בניה כדין למבנה האמור. ביום 20.5.87 בת.פ. 2147/86 (שנידון בת.פ. 2146/86) ציווה בית משפט השלום בחדרה על הנאשם להרוס את המבנה הנ"ל והנזכר בכתב האשום, תוך 30 חודשים מיום 20.5.87, דהיינו עד ליום 20.11.89. ביום 21.11.89, ובכל מועד רלבנטי אחר הנוגע לאישום זה, לא היה ואין בידי הנאשם היתר בניה כדין למבנה האמור. ביום 9.2.89 בת.פ. 2625/88 ציווה בית משפט השלום בחדרה על הנאשם להרוס את תוספת הבניה נשוא האשום הראשון בתיק זה, שבבניתה הורשע הנאשם דהיינו: סגירת קומת העמודים של המבנה בקירות בלוקים עם ציפוי אבן וזאת, עד לא יאוחר מיום 20.11.89, אלא אם כן יהיה בידו עד מועד זה היתר בניה כחוק לתוספת הבניה האמורה. ביום 21.11.89, וכן בכל מועד אחר הנוגע לאישום זה, לא היה ואין בידי הנאשם היתר בניה כחוק למבנה ולתוספת הנ"ל. בתום כל הארכות הנ"ל, עד מועד הגשת אשום זה ועד בכלל, לא קיים הנאשם את שלושת צווי ההריסה השיפוטיים ולא הרס את המבנה והתוספת הנ"ל". בהקשר לעובדות אלה הוא הורשע: בשלוש עבירות של אי קיום צו שיפוטי - סעיפים 205, 210, 219 ו-221 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") וסעיפי חלק א' פרק ד' לחוק העונשין תשל"ז-1977. באישום השני בו הורשע הנאשם נאמר: "עובדות האשום הראשון מהוות עובדות אשום זה. ביום 9.2.89 בת.פ. 2625/88 ציווה בית משפט השלום בחדרה על הנאשם איסור שמוש במבנה. ביהמ"ש קבע, כי הצו הנ"ל יכנס לתוקפו ביום 1.1.91 אלא אם יהא בידי הנאשם עד למועד זה היתר כחוק למבנה שעל החלקה או לשימוש בה (להלן: "הצו"). ביום 2.1.91 ובכל מועד אחר הנוגע לאישום זה לא היה ואין בידי הנאשם היתר כחוק למבנה כנ"ל או לשימוש בו. הנאשם לא קיים את הצו, וביחד עם אחרים, מחזיק, משתמש ומתגורר במבנה, גם מיום 2.1.91, עד מועד הגשת אשום זה ועד בכלל". בקשר לאישום זה הורשע סעיד בעבירות הבאות: "אי קיום צו שפוטי - סעיפים 205, 210, 219 ו-221 לחוק, וסעיפים חלק א' פרק ד' לחוק העונשין תשל"ז-1977 ". באישום השלישי הודה הנאשם בעובדות הבאות: "עובדות האישום הראשון והשני מהווים עובדות באישום זה. במועדים הנוגעים לאשום זה היה הנאשם והינו בעלים בחלקה 1 בגוש 12158 בערערה (להלן: "החלקה"), שותף בחלקה, מחזיק בחלקה, מי שהוחזק כבעלים בחלקה, מי שמוטלת עליו החובה להשיג היתר, והאחראי לשמוש בחלקה כמתואר להלן. במהלך המחצית השניה של שנת 1993 או בסמוך לכך, בצע הנאשם בחלקה, ביחד עם אחרים ובשליחותו, עבודות בניה, דהיינו ריצוף החצר באבן משתלבת בשטח של כ-300 מ"ר. החלקה הינה קרקע חקלאית עפ"י הכרזה על קרקע חקלאית שפורסמה בילקוט הפירסומים מס' 1732, מיום 24.6.71 בעמ' 2040 (להלן: "ההכרזה"). העבודות והשמוש הנ"ל בחלקה היו טעונות היתר עפ"י החוק. העבודות והשמוש הנ"ל בוצעו ע"י הנאשם ללא היתר כנ"ל. באופן המתואר לעיל, השתמש הנאשם בחלקה ועשה בה עבודות בניה הטעונות היתר עפ"י החוק ותקנותיו, וזאת ללא היתר כדין, ובניגוד לאמור בתוספת הראשונה לחוק. האגרות ותשלומי חובה אחרים שהיו מגיעים מהנאשם בגין העבודות מכוח החוק אותה שעה, אילו ניתן היתר, הינן בסך 48 ש"ח. בקשר לכך הוא הורשע בעבירות של: "בניה ללא היתר, ובניגוד לאמור בתוספת הראשונה לחוק - סעיפים 145(א), 156(א), 204(א)(ג), 205, 208, 218, 219, 221 לחוק וסעיפים חלק א', פרק ד' לחוק העונשין, תשל"ז-1977. באישום הרביעי הודה סעיד בעובדות הבאות: "עובדות האשום הראשון השני והשלישי מהוות עובדות אשום זה. במועדים הנוגעים לאשום זה היה הנאשם והינו בעלים בחלקה, שותף בחלקה, מחזיק בחלקה, מי שהוחזק כבעלים בחלקה, מי שמוטלת עליו החובה להשיג היתר, והאחראי לשמוש בחלקה כמתואר להלן. במשך שנת 1992, עד מועד הגשת אשום זה, ועד בכלל, מחזיק הנאשם, משתמש ומתגורר ביחד עם אחרים ובהסכמתו, במבנה הכולל שלוש קומות, בשטח כולל של כ-430 מ"ר אשר נבנה על החלקה ללא היתר כדין. החלקה הינה קרקע חלקאית עפ"י ההכרזה. הנאשם לא קיבל היתר כדין להשתמש בחלקה ולבצע בה את הפעולות הנ"ל. באופן המתואר לעיל, עשה ועושה הנאשם בחלקה שמוש הטעון היתר עפ"י החוק ותקנותיו, וזאת שלא בהתאם לאמור בתוספת הראשונה לחוק, וללא היתר כדין. ובקשר לכך הורשע בעבירות הבאות: "שמוש במקרקעין ללא היתר ושלא בהתאם לתוספת הראשונה לחוק - סעיפים 145(א), 156(א), 204(א)(ג), 205, 208, 218, 219, 221 לחוק וסעיפים חלק א', פרק ד' לחוק העונשין תשל"ז-1977". לאחר שביהמ"ש הרשיע את הנאשם ולאחר שמיעת טיעוני הצדדים לעונש (משום מה בדלתיים סגורות), הוא נתן גזר דין ארוך ומנומק בו הוא מציין שהעבירות בהן הורשע סעיד הן רבות וחמורות כשחומרתן בולטת כ"א כשלעצמה ושבעתיים בולטת החומרה בהצטברן זו לזו. לאחר שחזר על העובדות של כתב האישום ציין השופט, כי מדובר בנאשם "שעל פני שנים רבות מקים, טפח אחרי טפח, בלוק אחרי בלוק, קיר אחרי קיר, קומה אחרי קומה את מבנה המגורים בן 3 הקומות אדיר המימדים ומושבח הצורה. אין מדובר במעידה חד פעמית או בצורך דחוף כלשהו ,אלא בנאשם שגמר אומר בליבו לקדם מבנה מגורים דל מידות לכלל בית מידות מרווח ומפואר, תוך התעלמות בוטה ומחוצפת מזלזלת ומתריסה, הן בחוק, הן בשלטון החוק והן בצווים ברורים של בתי המשפט השונים שנאלצים חדשות לבקרים לעסוק בענייניו הפליליים". להלן ציין השופט שהבנין בולט לעין כל, בטבורה של צומת כבישים ציבורית בכניסה לכפר וכל הנכנס או היוצא מן הכפר חייב לראותו. מורא החוק לא היה על הנאשם. ביהמ"ש גם מציין, כי בעת ביצוע העבירות היה תלוי ועומד נגד הנאשם מאסר על תנאי ל-18 חודש והוא הפר את התנאי מספר הפרות: בכך שלא ביצע צו הריסה שיפוטי למרות שאין בידיו היתר כחוק, בכך שהפר צו איסור, שימוש שאף הוא מהווה עבירה של אי קיום צו שיפוטי, בכך שבמשך 1992 מחזיק משתמש ומתגורר הנאשם במבנה שנבנה על קרקע חקלאית ללא היתר לשימוש חורג. אין מדובר איפוא בעבירה אחת שלגביה ניתן להאריך את תקופת התנאי במקום להפעיל את המאסר המותנה. לפיכך, החליט להפעיל את המאסר המותנה. השופט ציין, כי העבירות בהן הורשע הנאשם הן נפוצות. יש כאן יצירת עובדות מוגמרות בשטח ואילוץ רשויות התכנון והבניה להגמיש תוכניותיהן באונס לפי הבניה הפרטיזנית בשטח, ובכך פגיעה בשיקולי תכנון סבירים המיועדים לכלל הציבור. השופט רואה גם חומרה בשימוש בקרקע חקלאית ללא היתר, כאשר קרקע חקלאית הולכת ומתמעטת בישראל. בסיכומו של ענין, הטיל השופט על סעיד עונש מאסר של 12 חודשי מאסר בפועל והפעיל 18 חודשי מאסר ע"ת. מחצית מהמאסר בפועל חופף את עונש המאסר ע"ת שהופעל. כך שהמאסר הכולל בפועל שעל סעיד לרצות הוא בן 24 חודשים מיום 27.10.94. כמו כן, הטיל ביהמ"ש על הנאשם עונש של מאסר מותנה למשך 18 חודשים לתקופה של שלוש שנים. לבסוף, הטיל ביהמ"ש על סעיד גם 7,500 ש"ח קנס או מאסר 5 חודשים תמורתו וחייב אותו להרוס את המבנה נשוא האישום השלישי (לגבי יתר חלקי המבנה הוא לא הוציא צו הריסה באשר צוי הריסה ניתנו לגבי חלקים אלה כבר קודם לכן). השופט עיכב את ביצוע גזה"ד ע"מ לאפשר לסעיד להגיש בקשת חנינה לנשיא המדינה. ב. הטענות מטעם מרזוק וסעיד. א. קיים חומר בכספת בימ"ש השלום בחדרה שיש בו להשליך על נסיבות העבירה. ב. עונש של שנה מאסר (ולענין זה אין להתחשב בהפעלת המאסר המותנה) אינו עונש חמור. ג. העבירות נשוא האישום בוצעו 5 שנים לפני משלוח הודעת ראש המועצה ג'מאל ולכן אין הן משמעותיות לענין ההודעה האמורה. ד. מדובר בעבירה מקורית של בניה שבעיקרה בוצעה לפני 30 שנה. מדובר בעבירה נמשכת שמולידה מעצם המשך קיומו של המבנה ללא היתר, עבירות נוספות. ה. מדובר בעבירה נפוצה, הכרוכה במצוקת דיור של ערביי האזור. ו. אם יקבע שעבירות כאלה הן עבירות שיש בהן קלון, הרי מאות ואולי אלפי עובדי מדינה ועובדי רשויות מקומיות, עורכי דין ורופאים יהיו צפויים להליכים משמעותיים, יאבדו את משרותיהם או את רשיונות העיסוק שלהם וזו תוצאה שאינה מתקבלת על הדעת. ז. מדובר בעבירות של איסורים מוחלטים ובעבירות אלה לא יכול להיות קלון. ג. דיון ומסקנות. 1. לדעתי, יש לדחות את שתי התובענות, מן הטעם שיש לראות בעבירות בהן הורשע סעיד בנסיבות שבהן בוצעו משום עבירות שיש בהן משום קלון. 2. בטרם אפרט את נימוקי, אציין שאין צורך לעיין בחומר החסוי המצוי בכספת בימ"ש השלום בחדרה, שכן מדובר בנסיבה הפועלת לטובת הנאשם שביהמ"ש לקחה בחשבון שיקוליו, אך קבע ש"נסיבות אלה אין בהן כדי לגרוע מחובת הנאשם מלציית לחוק אלא להיפך" (ע' 32 לגזה"ד). רמז למהות הנסיבות המקילות שבחומר שבכספת, ניתן גם למצוא בע' 36 לגזה"ד בו נאמר: "אשר לטענת מעמדו הרגיש בשב"ס - היא ניתנת לפתרון מיידי כבר מרגע תחילת המאסר בפועל וחזקה על משטרת ישראל, כי כאשר מעודכנת היא החל מרגע זה, כי הנאשם טעון הגנה וכי יש להחזיקו בהפרדה מלאה מכל אסיר או עציר אחר, עד שיובא עניננו בפני קצין המודיעין של שב"ס העובד בשיתוף פעולה עם קצין המודיעין של משטרת ישראל, כי אז לא יאונה רע לנאשם". גם אם נניח שסעיד פעל בעבר לטובת המדינה, או רשות מרשויותיה, אין בכך להשפיע על מהות העבירות בהן הורשע ועובדה היא שהעונשים שהוטלו על סעיד היו חמורים. בכל מקרה, מדובר בנסיבות הכרוכות בנאשם ובעברו ולא בנסיבות ביצוע העבירות הנוכחיות ורק נסיבות אחרונות אלה הן רלבנטיות לענין הקלון שבעבירה. 3. העקרונות על פיהם יש לבחון אם עבירה מסוימת יש בה משום קלון, סוכמו בפסק דינו של כב' השופט ברק בבג"צ 251/88 פד"י מ"ב - (4) 834, שגם בו נידונה השאלה האם יש מקום לפסילת חבר מועצה לפי סעיף 101(7) לצו המועצות המקומיות (א). השופט ברק הדגיש, כי המבחן להיותה של עבירה בת קלון - מושג המתאפיין בעמימות - הוא בעיקרו של דבר מוסרי. מדובר בפגם מוסרי חמור אשר על מהותו יש לעמוד על פי תכליתה של החקיקה אשר במסגרתה מופיעה ההוראה בדבר עבירה שיש עמה קלון. לענין צו המועצות ענין לנו בפסלות מלהחזיק משרה ציבורית. הפסיקה הדגישה כי עבירה שיש עמה קלון קשורה עם "התנהגות בזויה" בעסקי ציבור הפוסלת את האדם מלהחזיק במשרתו כנבחר ציבור. מרכז הכובד של ההכרעה אינו טמון ביסודות הפורמאליים של העבירה, אלא בנסיבות בהן נעברת העבירה. הבדיקה נעשית לפי נורמות של סבירות והסבירות אינה אלא איזון בין ערכים ועקרונות חברתיים הראויים לחברה דימוקרטית מתוקנת ונאורה. לבסוף נקבע, כי ניתן להתחשב בהרשעות קודמות לפחות אם הן בעבירות מאותו סוג, גם אם נעברו שלא תוך חמש השנים הקודמות ליום בו היה חבר מועצה כחלק מהנסיבות אשר במסגרתן יש להעריך את ההרשעה שנתרחשה בתוך התקופה של חמש שנים. 4. לפי מבחנים אלה, אין לי ספק שבעבירות קלון מדובר. אמת, שלא כל עבירה כנגד חוק התכנון והבניה היא עבירת קלון, אך כאן יש להביא בחשבון את הנתונים הבאים שגם הודגשו ע"י בימ"ש השלום בגזר דינו. העבירות הן עבירות חוזרות ונשנות בריש גלי, תוך התעמתות חזיתית עם החוק ועם צוים שיפוטיים. גם אם נאמר שהעבירות הן כעקרון עבירות בנות אחריות קפידה, הרי אין ספק שסעיד ביצע אותן במקרה הקונקרטי במחשבה פלילית. ולא סתם מחשבה פלילית, אלא בכוונה מכוונת (השוה לענין זה גם על"ע 2579/90; 3093 פד"י מ"ה - (4) 729, 734 בין ג' ל-ד' ובין ה' ל- ו'). 5. סעיד הוזהר בדרך שאין למעלה ממנה על התנהגותו זו ע"י כך שהוטל עליו בעבר עונש מאסר ע"ת לתקופה ארוכה והעבירות בוצעו בתקופת התנאי. חומרת העונש שהוטל על סעיד (וכידוע אין בתי המשפט אצים להטיל מאסר בפועל על עבירות בניה) מצביעה בעליל על כך שגם השופט שגזר את דינו של סעיד ראה את העבירות כעבירות שאינן טכניות גרידא, אלא עבירות שיש בהן תוכן מוסרי ברור. 6. חבר מועצה מקומית חייב להיות אמון ומודרך במעשיו ובהתנהגותו על ידי עקרון שלטון החוק. כנבחר ציבור, הוא צריך לתת דוגמא לתושבים אותם הוא מייצג לכיבוד חוקים וצווים של ביהמ"ש. הדוגמא של נבחר ציבור "המצפצף" על החוק בצורה בולטת לעין היא דוגמא בעלת מסר חינוכי שלילי שאין למעלה ממנו. דוגמא זו יש לנטרל ע"י אמירה ברורה שאין הוא יכול עוד לשמש שליח ציבור. 7. לא ניתן לראות את העבירות בהן הורשע הנאשם כעבירות שביצע "ככשירותו" כאיש עסקים או כבעל נכסים גרידא, או כענין "אזרחי" או מנהלי בעיקרו. לא הבניה כאן עיקר, אלא ההתעלמות מהחוק ומהוראות בתי המשפט ובכך טמונה "הבושה והחרפה" לבמצע. כאמור, ענין זה נוגע דוקא ל"כשירותו" כשליח ציבור. לפיכך, נדחות שתי התובענות. סעיד ומרזוק ישלמו לנתבעים/המשיבים סכום כולל של 3,000 ש"ח + מע"מ בצירוף הפריש הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום. הצו הזמני הקובע את המשך חברותו של סעיד במועצה - מתבטל בזה. בשולי הדברים אוסיף, כי מוזרה בעיני העובדה שתוכנו של פסה"ד כנגד סעיד "דלף", על אף הצו שניתן לאיסור פרסום. אך תחילה יש לבדוק מה שקשה לי לברר לפי החומר שבידי אם איסור הפרסום הוטל רק על הטיעונים לקראת מתן גזה"ד, או שמא גם על גזה"ד גופו. נראה לי, שיש להעביר עותק מפסק דיני זה לממונה על הבטחון בהנהלת בתי המשפט על מנת שיחקור ענין זה לעומקו. בניההיתר בניה