1. מבוא עניינה של תביעה זו בהצהרה על זכויות הבעלות ב"רכוש המשותף" בבנין ברח' רוטשילד 78 בראשל"צ הידוע כחלקה 739 (מס' ישן 26) בגוש 3945 (להלן: "הבנין"). הבניין הינו מבנה מסחרי בן 4 קומות - קומת קרקע מסחרית ומעליה 3 קומות משרדים, וקומת מרתף שבה חניון תת קרקעי ומקלט. הבניין/הבית/המבנה המסחרי נבנה על ידי הנתבעת 3 - יוסף גוליברודה חברה לבנין וקבלנות בע"מ - על מקרקעין שבבעלותה (להלן: "החברה הקבלנית" או "גוליברודה"). הנתבעת 4 - גוליברודה חברה לניהול ולאחזקות (1994) בע"מ - הינה חברה המשמשת כחברת ניהול של הבניין מיום תחילת פעילותו ואשר לה הוענקו במפרט של "חוזי המכר" זכויות שונות ב"רכוש המשותף" (להלן: "הנתבעת 4" ו/או "חברת הניהול"). חברות אלו נמצאות בפירוק (ר' עמ' 14 לפרוטוקול מיום 27/10/2009). הליווי הפיננסי לפרוייקט ניתן על ידי הנתבע 2 - בנק הפועלים בע"מ (להלן: "הבנק") - אשר שימש כבנק מלווה ושלזכותו נרשמה משכנתא ראשונה על המקרקעין. התובעת 1 הינה "נציגות הבית". התובעים 2 - 22 הינם "דיירים" המתגוררים בבניין, אשר רכשו את יחידותיהם מאת החברה הקבלנית (להלן: "התובעים" ו/או "הדיירים"). היחידות שנרכשו, הוחרגו מגדר תחולתה של המשכנתא, בהסכמת "הבנק". לימים, פתח "הבנק" בהליכי הוצאה לפועל כנגד הנתבעת 3, מאחר ולא פרעה את חובותיה לבנק. ביום 17/3/2004 אושרה על ידי ראש ההוצל"פ בקשת "הבנק" למנות את הנתבע 1 - עו"ד דורון סטריקובסקי - ככונס נכסים (להלן: "הנתבע 1" או "כונס הנכסים") על מנת למכור את הנכסים הקיימים כדי לכסות את חוב המשכנתא. ביום 28/4/2004 אישרה ראש ההוצל"פ את מכירתן של חנויות 10, 9, 8 למשיבה 5 ושז השקעות בע"מ. ביום 9/5/2004 חתמה ראש ההוצל"פ על פסיקתא המאשרת "את מכירת שלושת החנויות המסומנות בתשריט כ"מס' 10 - 8", למשיבה 5. ביום 13/5/2004 הגיש התובע 2 יורם יבלונקה לתיק ההוצל"פ "התנגדות ועיכוב ביצוע של מכירת חלק מנכסי החייבת שבכינוס נכסים". בהתנגדות זו, התייחס התובע להשגותיו באשר לחנות מס' 10, מחסן ב"קומת הגלריה", משרד בקומת הגג, חלק מגג הבית המוצמד, וחלק מן החניון. כונס הנכסים הגיב לבקשה זו והתובע השיב לתגובה זו. ביום 10/6/2004, ניתנה החלטת ראש ההוצל"פ: "החלטה לאחר עיון בקשת צד ג', ובתגובת כונס הנכסים, נחה דעתי, כי אין מקום לעיכוב הליכי הכינוס בתיק בשל הטענות שמעלה צד ג'. יחד עם זאת, ומטעמי זהירות, אני מורה על המשך עיכוב ההליכים בתיק למשך 20 יום נוספים מהיום. בגדר פרק הזמן הנ"ל, על צד ג' להמציא החלטת כב' ביהמ"ש בראשל"צ, הדן בתובענה בגדר ת.א 670/03, הנזכרת בבקשת צד ג', עיכוב הליכי המימוש בתיק זה. היה והחלטה לעיכוב הליכים כאמור לא תומצא לתיק זה בפרק הזמן הנ"ל, אעתר לבקשת כונס הנכסים להמשך ההליכים בתיק" התביעה הנדונה עתה, הוגשה ביום 30/6/04 (במסגרת 20 יום שניתנו) לאחר שעוד ביום 27/2/2003 ניתן צו פיצול סעדים בבית משפט השלום בראשל"צ, צו אשר בעקבותיו לא נדונו הנושאים נשוא התביעה דנן, שהוגשה לבית המשפט המחוזי. (ראה עדות התובע עמ' 32 לפרוטוקול והחלטת כב' השופט אורנשטיין מיום 27/2/2003 בת.א 670/03). 2. המחלוקת בין הצדדים המחלוקת מתמקדת בחלקי הבנין/הבית, אשר נבנו בשונה מתוכנית הבניה על פיה ניתן "היתר הבניה" ביום 30/1/94; כפי שתואמים את התשריט לטאבו מיום 27/3/2001. לטענת התובעים, מדובר בשינויים שנעשו/נבנו ללא קבלת היתר, אשר בוצעו על שטחים השייכים ל"רכוש משותף", מבלי שנגרעו כדין מרכוש זה. עתירתם, להכיר בחלקי בנין אלו כשייכים ל"רכוש המשותף". לטענת הנתבעים, מדובר בשינויים אשר קיבלו היתר כדין במסגרת תוכנית שינויים לתוכנית "היתר הבניה" מיום 30/1/94; וכי מדובר בשינויים אשר בוצעו על שטחים שאינם נכללים ב"רכוש המשותף", ו/או לחילופין, שנגרעו כדין מן ה"רכוש המשותף". מחלוקות נוספות: האם ניתן להצמיד לחנויות 9, 8 חלק מן ה"פרוזדור המערבי" (פרוזדור הכניסה לקומת הקרקע); והאם יש משמעות לכך שהצמדה זו בוצעה, בעת רכישת החנויות על-ידי המשיבה 5 בהליכי מכירה בהוצל"פ? מה דינן של 25 החניות שבקומת המרתף, שטרם הוצמדו? המחלוקת בין הצדדים דורשת הכרעה במספר נושאים נוספים: א. האם ניתן לבצע שינויים בתוכנית שקיבלה היתר, לאחר שכבר נמכרו יחידות דיור/"דירה" כהגדרתן בסעיף 77 א' לחוק המקרקעין התשכ"ט 1969 (להלן: "חוק המקרקעין) ? ב. אלו חלקים מתוך הבית ניתן להצמיד ל"דירה" ואין לראותם כחלק מ"הרכוש המשותף" ? ג. האם מנועים התובעים להעלות את טענותיהם בנדון, עת כל השינויים וההצמדות נעשו נגד עיניהם, מספר שנים לפני הגשת התביעה ומבלי שעשו דבר כדי למנוע זאת? 3. הדין החל הבנין/ה"בית" טרם נרשם כ"בית משותף". כפועל יוצא, חלות לענייננו הוראות פרק ו' (1) ל"חוק המקרקעין". מהו "רכוש משותף"? בסעיף 77א' "חוק המקרקעין, סעיף ההגדרות נקבע: "דירה - חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר; "רכוש משותף" - כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים וכן מתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת". ברע"א 698/85 יהודה בן צור נ' נעים ששון פד"י מא(3) 144 בחן ביהמ"ש מהותה של הגדרה זו. אומר, בן השאר, כב' השופט א' גולדברג: "כיוון שפרק ו' 1 אינו מקנה זכויות לבעלי הדירות כ"רכוש המשותף", אין גם לראות את ההגדרה האמורה כבאה להעניק לרכוש זה הגדרה קניינית. המבחן על-פי הגדרה זו להיות הרכוש "רכוש משותף", הוא מבחן היעוד בלבד. במלים אחרות, חלקיו של ה"רכוש המשותף", כפי ששמו מעיד עליו, הם חלקי הבית המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם. אולם נוכח מסקנתנו כי זכויותיהם של "בעלי" הדירות ב"רכוש המשותף" אינן נקבעות על-פי החוק, אין מנוס מלתת למבחן הייעוד משמעות כפולה. האחת, כי אותם חלקי הבית מיועדים על פי מהותם לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם. והמשמעות האחרת כי בידי כל בעלי הדירות או מרביתם, זכות לעשות שימוש בחלק או בחלקים אלה של הבית, שהוענקה להם על ידי מי שבכוחו להעניק זכות כזאת. ואך מובן הוא, כי רק בהצטברן של שתי המשמעויות הופך אותו חלק מהבית ל"רכוש משותף" לעניין פרק ו' 1. שאם נתקיימה רק המשמעות הראשונה (המשמעות "הטכנית") ואף על פי כן אין ל"בעלי" הדירות או למרביתם זכות על פי הסכם ה"רכישה" להשתמש בחלק זה של הבניין (כגון שזכות השימוש במעלית קיימת בידי בעל דירה אחת), פשיטא שאין לראות את הרכוש האמור כ"רכוש משותף", ואין לאסיפה הכללית של "בעלי" הדירות עניין לענות בו. פועל יוצא מדברינו, כי לצורך קביעת ה"רכוש המשותף" לשם הפעלת הוראותיו של התקנון המצוי, הבא להסדיר את היחסים בין "בעלי" הדירות בלבד, אין עלינו להתחקות אחר טיבה של הזכות שבידי "בעלי" הדירות, שעל פיה זכאים הם להשתמש ב"רכוש המשותף". חשיבותה של זו במישור היחסים בין מעניק הזכות ו"בעל" הדירה. ואילו ביחסים ההדדיים שבין "בעלי" הדירות לבין עצמם לצורך ניהולו של ה"רכוש המשותף", מושם הדגש כולו על עצם זכותם להשתמש ברכוש בצוותא חדא. מכאן שאין נפקא מינה לשם החלת הוראותיו של התקנון המצוי אם הזכות של "בעלי" הדירות להשתמש ב"רכוש משותף" נובעת מרשות גרידא שניתנה להם, או מכח היותם בעלי זכות קניינית ברכוש זה. ובלבד, כאמור, שהזכות לשימוש בחלק זה של ה"רכוש המשותף" מצוייה בידם". על האמור, חזר ביהמ"ש בע"א 447/07 לאה הלברשטיין נ' הדס קולובסקי-גוברין תק' עליון 2010 (3) 3612, מפי כב' השופט א. גרוניס, והוסיף: "ההגדרה בסעיף 77א לחוק המקרקעין של "רכוש משותף" בבית שאינו משותף דומה, מבחינה מעשית, להגדרה בסעיף 52א לחוק לגבי בית הרשום כמשותף. סעיף 77ב לחוק המקרקעין קובע, כי סעיפים מסוימים העוסקים בבתים משותפים יחולו גם על בתים שאינם משותפים. סעיף 55 לחוק המקרקעין, הקובע את זכותם הבלתי מסוימת של דיירי הבית המשותף ברכוש המשותף, אינו אחד מהסעיפים שהוחלו על בתים שאינם משותפים. טעם הדבר הוא, כי פרק ו' 1 לחוק המקרקעין אינו מבקש להסדיר את הסוגיה הקניינית של זכויות דיירי הבית שאינו משותף ברכוש המשותף. תכליתו של פרק ו' 1 היא ניהולית בלבד. הוא קובע איזה רכוש ייחשב לכזה (עניין בן צור, עמ' 149-148). בעניין בן צור קבע בית המשפט, כי שאלת תחולתו של פרק ו' 1 לחוק המקרקעין תלויה ב"מבחן הייעוד" הנושא משמעות כפולה: האחת, כי מדובר בשטח אשר לפי מהותו מיועד לשימוש כל בעלי הדירות או מרביתם; השנייה, כי לבעלי הדירות או למרביתם ישנה זכות לעשות שימוש בשטח, אשר הוענקה להם מידי מי שבכוחו להעניקה (עניין בן צור, עמ' 150; ראו גם, ע"א 2525/92 ראוכברגר נ' עיריית רמת-גן, פ"ד מז(5) 850 (1993); ע"א 686/02 עמותת בעלי ודיירי קריית וולפסון בירושלים נ' קריית וולפסון בירושלים חברה לניהול ושירותים בע"מ, פ"ד נט(1) 943, 955 (2004) (להלן - עניין וולפסון), וההפניות שם; מיגל דויטש קניין 754-752 (כרך א', 1997)). פרק ו' 1 לחוק המקרקעין, כך נקבע בעניין בן צור, מסדיר את מערכת היחסים בין בעלי הדירות לבין עצמם. גם אם אין לבעלי הדירות זכות קניינית בשטחים המשותפים אלא רק רשות שימוש, חלות הוראות הפרק (עניין בן צור, עמ' 150, בין האותיות ו-ז). אולם, מפרק ו' 1 לחוק המקרקעין לא ניתן להסיק דבר לגבי טיב הזכויות שרכשו בעלי הדירות בשטחים המשותפים ביחסים שבינם לבין המוכר". הגדרת "רכוש משותף" המופיעה בסעיף 77א' ל"חוק המקרקעין", היא הגדרה כוללנית ורחבה: "כל חלקי הבית חוץ מהדירות". מהסעיף ניתן ללמוד, כי "הקרקע, הגגות הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מתקנים וכן מתקני הסקה או מים" - הם בודאי "רכוש משותף"; ובתנאי, שהם "מיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם".כך גם ניתן ללמוד מסעיף 55 (ג) ל"חוק המקרקעין" המאפשר לבעלי דירות לקבוע בתקנון "שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדר מדרגות, מעליות, מקלטים ומתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות" (ההדגשות שלי - י.פ). אמירה על פיה "רכוש משותף" הינו "כל חלקי הבית חוץ מהדירות... וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם"; היא אמירה כללית וכוללנית המחייבת להעמיד ב"מבחן היעוד" כל מקרה ונסיבותיו. אם "הגגות", "חדרי מדרגות", "מעליות", "מקלטים" המאוזכרים במפורש בסעיפים 55 (ג) ו-77 א', אשר מטבעם שייכים ל"רכוש משותף", צריכים עדיין לעמוד ב"מבחן היעוד", וכ"מיועדים לשימוש כל בעלי הדירות או מרביתם"; בוודאי שיש לבחון את הדבר בהתייחס לשטחים אחרים בבנין/"הבית", אשר אינם מאוזכרים בסעיפים אלה. כל עוד לא נרשם ה"בית" כ"בית משותף", לא כל שטח או חלל בתוכנית "היתר הבניה", שאינו "דירה" או שלא הוצמד לאחת הדירות, הוא בהכרח שייך ל"רכוש המשותף". בוודאי עת נמצא ה"בית" עדיין בבניה ונתון לשינויים תכנוניים. אין כל מניעה שבעקבות שינויים תכנוניים יהיה ניצול ובינוי של שטחים שעדיין לא נוצלו, ייעשו: איחוד שטחים, החלפת שטחים; וייחוד/הצמדת שטחים ליחידות דיור מסויימות. כל זאת, ובתנאי, ששינויים אלו קיבלו היתר כדין; ואין הם פוגעים ב"בית", בממכר/"הדירה", ובמהותם. יש גם להניח ששינויים כאלו לא יאושרו על-ידי הגורמים המוסמכים, באם יש בהם פגיעה כאמור. על כן, ולא בכדי, ב"חוזי מכר" דירות, כדוגמת החוזים נשוא הדיון, תמיד נשמרת האופציה לביצוע שינויים תכנוניים. למותר לציין, שאין כל מניעה, ששטח מסויים מחלקי ה"בית" יוצמד לאחת הדירות בשלבים מאוחרים יותר, או בעת רישום ה"בית המשותף", אם הוא מלכתחילה לא נועד להיות חלק מן "הרכוש המשותף". רק עם רישום "הבית" כ"בית משותף", ניתן לדעת מה היקפו ומיקומו של ה"רכוש המשותף". בתצהירו אומר העד אהרון (גוליברודה) גיל: "23. מניסיוני רב השנים בפרויקטים של בניה, דוגמת הפרויקט הנדון, התכנון המקורי של הבניין, המשמש לקבלת היתר בניה, כפוף לשינויים רבים, במהלך תהליך ההקמה של הבניין, עד לאישורו הסופי וקבלת טופס 4. לא כל שכן כשמדובר בבניין מסחרי. זאת בין היתר, לאור הנחיות, שנמסרות מצד חברת חשמל, הג"א ומוסדות בקרה שונים, שינויים, מעת לעת, בתקנים המחייבים לבנייה והצרכים המשתנים של רוכשי היחידות. 24. כך לדוגמא, במהלך הקמת הבניין, פנה אלי התובע 2 (יורם יבלונקה- י.פ) אשר רכש עם משפחתו 3 יחידות בבניין וביקש לחלקן ל-4 יחידות. כך גם חב' רבדים בע"מ (להלן: "רבדים"), אשר ביקשה לאחד מספר יחידות מסחריות ליחידה אחת. בשני המקרים נענתה החברה הקבלנית לדרישות הרוכש, הקימה את הבניין בהתאם לדרישות החדשות ופעלה לקבל היתרי בנייה עבור השינויים שנערכו ביחס לתכנון המקורי". האמור מקובל עלי. כך נהוג ומקובל ברב הבניינים הנבנים, אם לא בכולם. שונים הדברים, מקום שיש כוונה לייחד/להצמיד לדירות מסויימות חלקים/שטחים שהיו מיועדים מלכתחילה לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם, קרי להיות חלק מ"הרכוש המשותף". הוצאת שטחים אלו מן ה"רכוש המשותף" והצמדתם לאחת מיחידות הדיור האפשרית, רק אם קיבלה ביטוי והתייחסות מפורשת ב"חוזי המכר" של הדירות האחרות, או בהסכמתם של שאר בעלי הדירות. סעיף 6(א) לחוק המכר (דירות) התשל"ג-1973 קובע לאמור: "המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לענין מן העניינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין, ואלה העניינים: (1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף; ...". בע"א 447/07 דלעיל, מתייחס לכך כב' השופט גרוניס: "שילוב ההוראות הנזכרות מלמד, כי בבית משותף יש לכל הדיירים זכות בלתי מסוימת ברכוש המשותף. זאת, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון הבית המשותף. ממועד תחילתו של חוק המכר (דירות), חלה על קבלן חובה לציין בחוזה המכר או במפרט המצורף לו את העובדה כי התקנון כולל החרגה של חלקים מן הרכוש המשותף". מסכמת את ההלכה, כב' השופטת נאור בע"א 7379/06, ע"א 7379/06, ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' ישי טהוליאן ו-33 אח' המשיבים והמערערים שכנגד (בהתאמה) תק-על 2009(3), 3574, 3599(2009): "ניתן לסכם את התנאים העולים מן הפסיקה האמורה במקובץ: ראשית, הוצאת השטח המשותף צריכה להיעשות במסמך נפרד לחוזה או במפרט (זמיר - חוק המכר דירות, לעיל, בעמ' 707-704). שנית, על המסמך שבו מצוינים השינויים להיות מצורף לחוזה, בעת עריכתו (שם, בעמ' 226-217). שלישית, הגריעה מהרכוש המשותף צריכה להיות מוצגת באופן קונקרטי, ספציפי ומסוים (ר' עוד: ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3) 808 (1983); ע"א 238/83 נציגות הבית המשוף נ' מרכוס, פ"ד מא(2) 561, 568-569 (1986); ע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד לד(2) 807, 811-810 (1980); ע"א 268/78 יורשי סמרה פרסי ז"ל נ' וינטראוב, פ"ד לד(3) 817- 818 (1980); ע"א 23/86 אברהם מרקוביץ חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' קופר, פ"ד מג(3) 89, 92 (1989); ע"א 652/87 דרויש חברה לקבלנות ובניין בע"מ נ' זנגי, פ"ד מג(2) 291, 295 (1989)). קיימים שיקולי מדיניות משפטית רבים התומכים במתן פרשנות דווקנית להוראות המפרט (ר': זמיר - חוק המכר דירות, לעיל, בעמ' 254-252)". (ההדגשות אינן במקור). אין הבדל לעניין זה בין בניין שנרשם כ"בית משותף" לבין בניין שטרם נרשם כ"בית משותף" אך עתיד להירשם ככזה. ראה לענין זה: רע"א 259/99, ע"א 261/99 חב' פליציה ראובן בע"מ ואח' נגד צפורה סופיוב ואח' פד"י נה(3) 385 בעמ' 401-402 לפסק הדין. על בסיס האמור אבחן את המחלוקת בין הצדדים. 4. היתר הבניה "היתר הבניה" הראשון הוצא ביום 30/1/1994 בהתבסס על תוכנית בניה/תשריט בניה מיום 21/9/1992. בתצהירו מפרט ומסביר העד אהרון (גוליברודה) גיל, מי שבמועדים הרלוונטיים לתביעה היה מנהל ובעל מניות בחברת יוסף גוליברודה חברה לבנין קבלנות בע"מ בעלת המקרקעין ובונה הבניין. "6. בניית הבניין, ובכלל זה בנייה על פי שינויים שנערכו בבניין בהשוואה לתשריט היתר הבניה הראשוני מתאריך 21.9.92 (להלן: "תשריט הבנייה הראשוני") נעשתה על פי התקנים הנדרשים וקיבלה היתר בנייה כדין מהרשות המקומית. בתוך כך הוציאה החברה הקבלנית טופס 4 ותעודת גמר (טופס 5) מטעם עיריית ראשל"צ בתאריכים8.5.96 ו-15.6.03 בהתאמה. העתק טופס 4 משנת 8.5.96 מצ"ב לתצהירי זה כנספח ג. העתק תעודת גמר מתאריך 15.6.03 מצ"ב לתצהירי זה כנספח ד. 28. ואכן, כמקובל בפרויקטים מהסוג הנדון, במהלך הבנייה נדרשתי לביצוע שינויים בתוכנית הבנייה שבעטיים ערכתי תיקונים בתוכנית הבניין. (ראה לענין זה, גם את דברי כפי שצוטטו בעמ' 8 דלעיל בפסק הדין - י.פ). 29. כל חריגה או שינוי בתכנון המקורי אושרה כדין על ידי ועדת התכנון המקומית של עיריית ראשל"צ. 30. קודם לקבלת תעודת גמר עבור הבניין, כמפורט לעיל, ערך מהנדס של ועדת התכנון המקומית בדיקה יסודית של כל הבניין, לרבות התאמתו לתוכניות הבניין המאושרות, על מנת לוודא כי בנייתו בוצעה כדין וכי לא בוצעו חריגות בנייה. לאחר שהתברר כי הקמת הבניין נערכה בהתאם לתכנון המאושר ועל פי היתר, לרבות ביחס לשינויים שנערכו בשטחים נשואי התביעה, כמפורט להלן, ניתנה לחברה הקבלנית תעודת גמר בגין הבניין, כמפורט לעיל". בעדותו בביהמ"ש חזר על הנאמר והוסיף: "ת. הוגשו שתי בקשות עיקריות - הוגשו הרבה יותר, אבל שתי בקשות עיקריות. האחת להעברת חלקים מקומת הביניים לקומה העליונה; והשנייה הוגשה לצורך תכנית שינויים לגמר. בלי לתת את האישור לגמר לא היו מוציאים לי תעודת גמר". אכן, יש תימוכין לנאמר. סעיף 157 א' לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965, קובע לאמור: "157(א) הגבלת חשמל, מים וטלפון בסעיף זה ... "הרשות המאשרת" - יושב ראש ועדה מקומית יחד עם מהנדס הועדה, או יושב ראש ועדת משנה לפי סעיף 18 יחד עם מהנדס הועדה המקומית; ... (ה)(1) הרשות המאשרת תיתן אישור כאמור בסעיפים קטנים (ב), (ג) ו-(ד) אם ניתן היתר לפי סעיף 145 לעבודות שלגביהן מבוקש חיבור החשמל, המים או הטלפון, או שבהן נבנה הבנין שלגביו מבוקש החיבור, לפי הענין. ... (ו) ראתה הרשות המאשרת כי בנייתה של יחידת דיור, מסחר, שירותים או תעשיה היוותה סטיה מהיתר, רשאית היא להורות לחברה, למנהל או לספק, למנוע או להפסיק מתן חשמל, שירותי טלפון או מים, לפי הענין, לאותה יחידה". תקנות התכנון והבניה (אישורים למתן שירותי חשמל, מים וטלפון) התשמ"א 1981 קובעות לאמור: "1. הגדרות בתקנות אלה - "אישור" - אישור לפי סעיף 157א לחוק; "הרשות המאשרת" - כהגדרתה בסעיף 157א לחוק. ... 5. אישור להספקת חשמל, מים או חיבור לטלפון אישור להספקת חשמל, מים או חיבור טלפון לבנין יהיה לפי טופס 4 בתוספת". ביום 9/5/96 ניתן האישור להספקת חשמל/מים/טלפון לבית - טופס 4. באישור זה, נאמר בין השאר: "ניתן בזה אישור לפי סעיף 157 א' לחוק התכנון והבניה התשכ"ה 1965, ולפי תקנות התכנון והבניה (אישורים למתן שירותי חשמל, מים, וטלפון) התשמ"א, כי ניתן לספק ליחידת המגורים - מסחר/שירותים/תעשיה אשר בגוש _____ חלקה _____ תת חלקה ______ ואשר נבנו לפי היתר מס' ______ מיום ______ את השירות המבוקש". בפתח האישור מצויין מס' תיק הבניה 6874, הוא תיק הבנין נשוא הדיון. זאת ועוד; סעיף 21 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל-1970 קובע בין השאר, לאמור: "21. (א) לפי בקשת בעל ההיתר יוציא לו המהנדס תעודה המעידה כי כל הבניה בוצעה בהתאם להיתר ולתנאיו (להלן - תעודת גמר). (ב) תעודת גמר בחתימת ידו של המהנדס תהא ראיה לקיום תנאי ההיתר. (ב2) (בוטלה). (ג) בקשה לתעודת גמר תיערך לפי טופס 4 שבתוספת הראשונה; טופס כאמור אפשר להשיג במשרדי כל ועדה מקומית. (ד) אם לדעת המהנדס נעשתה והושלמה העבודה בהתאם להיתר וקויימו הוראות תקנות אלה ותנאי ההיתר שקיומם לא נדחה לפי תקנת משנה (א), יתן לבעל ההיתר תעודת גמר חתומה בידו וערוכה לפי טופס 5 שבתוספת הראשונה". ביום 1/6/03 ניתנה "תעודת גמר" ל"בית"/לבנין. "תעודת גמר" זו מהווה "ראיה לקיום תנאי ההיתר" (סעיף 21 (ב) דלעיל). ללמדך, כי גם השינויים שנעשו קיבלו היתר בניה, שאחרת לא הייתה ניתנת "תעודת גמר". בשני האישורים מאוזכר "היתר הבניה" מיום 30/1/1994 משום שזה ההיתר המרכזי והראשון על פיו נבנה הבנין. השינויים שבוצעו ואושרו כדין היו שינויים המתייחסים לתוכנית והיתר זה. ברי לי, כי בטרם מתן אישורים אלו, בדקו "הרשות המאשרת" ומהנדס הועדה המקומית לתכנון ובניה, את התאמתו של ה"בית"/הבנין ל"היתר הבניה". לא יתכן אחרת. השינויים שנעשו בולטים לעין. אין לי כל ספק שאם לא היה היתר לשינויים שבוצעו, לא היה ניתן אישור לחיבור חשמל מים וטלפון, בודאי שלא הייתה ניתנת "תעודת גמר". בעדותו בביהמ"ש נשאל והשיב העד שלומי סהר מנהל אגף רישוי ופיקוח על הבניה בעיריית ראשל"צ: "ת. תעודת גמר מעידה, בהתאם לתקנה 21(ד) לתקנות התכנון והבנייה שהמבנה נבנה בהתאם להיתר הבנייה נשוא הבקשה והושלמו כל התנאים. בהנפקת תעודת הגמר שהתבקשתי להמציא כעובד ציבור, רשומים תנאים, במידה ולא קוימו. כפי שאני רואה פה, אין תנאים שלא הושלמו. .... ש. האם נכון שיש מקרים שבהם, למרות שניתנה תעודת גמר, הבניין שלו היא ניתנה נבנה בחריגה? ת. אין כזה דבר". בעדותו, במענה לשאלות ב"כ התובע סיפר העד אהרון (גולי ברודה) גיל על הבדיקה הקפדנית שנערכה: "ש. בסעיף 30 לתצהירך אתה מזכיר מהנדס של עיריית ראשל"צ שלטענתך ערך בדיקה יסודית של הבניין. אתה היית נוכח בבדיקה? ת. כן. המהנדס הזה היה מהנדס פיקוח בשם וולפסון. הוא הזמין אותי לבניין, קבענו שם. .... ש. האם טענתך היא שהוא בדק את כל חלקי הבניין נשוא התביעה הזאת? ת. הוא בדק את כל חלקי הבניין. היו בידיו כל התכניות של הבניין. הוא בדק את הבניין והגיע למסקנה שאין בעיות. הייתה גם ביקורת נוספת לגבי - עד כמה שאני זוכר - מקלט שהוא רצה לתקן לפני שהוא מאשר. ש. האם מר וולפסון היה בכל היחידות בבניין? ת. כן. ..... ת. אני לא יודע סטטיסטיקה, אבל לדעתי ל-75% מהבניינים במדינת ישראל אין תעודת גמר למרות שהחוק מחייב את זה. אני בא ורואה תעודת גמר ובטח בבניין מסחרי שהוא לא שבלוני אלא חריג בנוף של עיריית ראשל"צ; ותעודת הגמר אומרת לי שהבניין נבנה בהתאם להיתר בנייה כדין. אני יודע שאת הבניין הזה לא הזיזו - לא עשרה מטר ימינה ולא שמאלה. אלא אם עשו שינויים פנימיים כלשהם, לא השתנה שום דבר. היה ברור לי שגם אם באופן טכני לא הוצא היתר בנייה לבקשה שכן אושרה, בסופו של דבר ניתנה תעודת הגמר והיא ריפאה את הכל, לפי הבנתי". בתצהירו הוסיף העד וסיפר: "30. ... למעלה מן הצורך, יצויין כי העיכוב במסירת תעודת גמר (למעלה מ-7 שנים) ממועד קבלת טופס 4 לבניין, נבע אך ממחלוקת שנתגלעה בין החברה הקבלנית לעיריית ראשל"צ לעניין היקף העבודות, שעל החברה הקבלנית לבצע בשטח הגן הציבורי הצמוד למגרש". האמור הוכח כנכון. ביום 9/8/2002 נחתם ההסכם בין יוסף גוליברודה חב' לבנין בע"מ לבין עירית ראשון לציין והועדה המקומית לתכנון ובניה, המסדיר את הבנייה הקשורה לחלקה 26 (חלקה זמנית 26/7) חלק מחלקה זמנית 26/4, החלקה המיועדת לגינון במסגרת הפרצלציה של חלקה 3945/26). במסגרת הסכם זה, התחייבה חברת גוליברודה לבנות על חלקות אלו 65 חניות, כאשר 25 חניות, שירוכזו באזור נפרד, יוצמדו בטאבו לבעלי יחידות ב"בית" נשוא הדיון. (להלן: "הסכם החניות"). 25 חניות אלו, הן החניות אותן תובעים עתה הדיירים/התובעים. "תעודת הגמר" ניתנה ביום 1/6/2003. קרי, רק לאחר השלמת תנאי/התחייבות נוספת זו, התקבלה "תעודת הגמר". ללמדך, כי תעודה זו התקבלה רק לאחר שנבדק ונמצא כי הבניה נעשתה על פי היתר כדין, כולל השינויים התכנוניים שנעשו, לרבות אלו כמופיע בהסכם בין חברת גוליברודה לבין עיריית ראשל"צ והועדה לתכנון ובנייה. "תעודת הגמר" ניתנה ונחתמה על-ידי אינג' קושניר, אשר על פי עדות מר שלומי סהר, הינה "מהנדסת העיר דאז והיום". יש להניח ש"תעודת גמר" זו, ניתנה רק לאחר שנמצא שה"בית"/הבניין נבנה על פי היתר בניה על כל חלקיו. התובעים לא עמדו על עדותה של אינג' קושניר, כך גם לא ביקשו להזמין לעדות כדי לסתור את האמור ב"תעודת הגמר" את המהנדס וולפסון, אשר, כפי שהעיד אהרון (גוליברודה) גיל, בדק את ה"בית"/הבניין והתאמתו לתוכניות והיתר הבנייה. התובעים הסתפקו בעדותו של שלומי סהר, אשר באותה העת לא עבד כלל בעירית ראשל"צ או בועדה לתכנון ובניה, אשר העיד שאין לו כל ידיעה אישית בנושא. במועדים הרלוונטיים תפקידו היה, "מפקח בנייה ביחידה הארצית לפיקוח על הבניה במשרד הפנים". להזכיר, כי הקדים את "תעודת הגמר" האישור מיום 9/5/1996 - לאספקת חשמל, מים וטלפון - חתום על ידי יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובנייה והמהנדס הועדה אשר גם בו מצוי אישור על כך כי ה"בית"/הבנין נבנה על פי היתר הבנייה. הוסף לכך, שמאז איכלוס ה"בית" בשנת 1996 ועד היום חלפו 14 שנה ולא שמעתי כי ננקטו הליכים משפטיים כלשהם על ידי עיריית ראשל"צ ו/או הוועדה המקומית לתכנון ובניה, עקב חריגות בניה מהיתר בניה. ער אני לכך, כי בעדותו בביהמ"ש מיום 7/4/2010 (עדותו השניה), העיד שלומי סהר, במענה לשאלותיו בכתב של ב"כ התובעים, כי לא מצא בתיק עיריית ראשון לציון היתר בניה לשינויים שנעשו. אין אני מוכן לקבוע כי היעדרו של מסמך זה משמעו, היעדר היתר בניה. הוכח בפני, כי התיק המצוי בעירית ראשל"צ חסר במסמכים מהותיים, לרבות היתרי הבניה, כדי כך, שעל מנת להשיב לשאלות שנשאל היה צריך שלומי סהר לקבל מב"כ התובעים, מסמכים שחסרים בתיק. ביום 9/11/09 פונה בנדון שלומי סהר לעו"ד אדם אלבג ב"כ התובעים: "הנדון: ת.א 1924/04 - מבנה ברחוב רוטשילד 78, ראשון לציון סימוכין: פנייתך מיום 1/11/09 בהמשך לפנייתך בנושא שבנדון ולאחר בדיקה שנערכה בתיקי הבניין שבמשרדנו, עולה שהיתר הבניה שניתן במקרקעין שבנדון אינו נמצא בתיק הבניין כך שלא אוכל להתייחס לשאלות העולות במכתבך. כפי שציינתי במהלך עדותי בבית המשפט ביום 27/10/09, ארעו מקרים בהם תוכנית ומסמכים מתיקי הבניין נעלמו וכלל הנראה גם במקרה דנן. בכדי שאוכל להשיבך, אנא העבר למשרדנו העתק של היתר הבניה הכולל את התשריט המאושר וההיתר המילולי. כמו כן, ולמען הסדר הטוב ראוי לקבל את אישורו של בית המשפט הנכבד שהתייחסותי לשאלות נשוא פנייתך, יכול שתהא על סמך מידע חלקי שאינו נמצא כולו בתיקי הבניין. ...." ביום 30/11/09 מעדכן שלומי סהר את בית המשפט בדבר החסר המצוי בתיק הבניה המצוי בעיריית ראשל"צ המקשה עליו להשיב לשאלות שהופנו אליו על ידי עו"ד אלבג. "הנדון: ת.א 1924/04 נציגות הבית ועד נ' סטריקובסקי ... הואיל ולא נמצאו בתיקי הבניין אסמכתאות המעידות על היתרי בניה במקרקעין, ביום 9/11/09, פניתי לעו"ד אדם אלבג בכדי שימציא למשרדנו העתק מהיתרי הבניה. לאחר פנייתי, צירף עו"ד אדם אלבג העתק מהיתר הבניה, המצ"ב לנוחותך, שלצערי, ובשל טיבו, לא ניתן להשיב לשאלות שהועלו במכתבו של עו"ד אדם אלבג. לצערי, כל ניסיונותיי לאתר מידע נוסף בכדי שאוכל להשיב לשאלותיו של עו"ד אלבג לא צלחו, ככל שאדרש בהבהרות נוספות, אשמח לסייע". בעדותו הוסיף שלומי סהר שתשריט שינויים מהותי, המתייחס לבקשה 970198, אינו מצוי בתיק הבניה שבעיריה. כדבריו: "אני מפנה לתשובתי לבית המשפט מיום 12/1/10, אני אקריא את המשפט: "ביום 27/3/1997 אושרה בתנאים בקשה להיתר בניה מספר 970198 שמהותה שינויים בתוכנית בהיתר (להלן: נספח ב') בתיק הבניין לא נמצא תשריט שניתן להתאימו לבקשה להיתר כך שלא אוכל ליתן מידע נוסף אודות מהות השינויים". בעדותו בביהמ"ש קבל העד גיל (גוליברודה) אהרון, על חסרונם/העלמם של מסמכים מהותיים מתיק העיריה, היכולים להוכיח כי כל השינויים קיבלו היתר כדין. לנוכח פירוק חברת יוסף גוליברודה חברה לבניה וקבלנות בע"מ, אין הוא יכול להציג את העתק המסמכים. בנסיבות האמורות, ולאור החסר במסמכים הקיים בתיק הבניה המצוי בעירית ראשון לציון, אין אני יכול לקבל את הדעה אותה השמיע שלומי סהר על פיה על סמך הערות הבדיקה של מהנדסת הרישוי מיום 27/3/97 בוצעו עבודות טעונות היתר, ללא היתר. עיון בפרוטוקול הועדה מיום 27/3/97 מלמד כי תוכנית השינויים אושרה כפוף למילוי מספר תנאים, שאין כל קושי למלאם ואינם קשורים למהות השינויים שבוצעו. יש להניח כי תנאים אלו מולאו, שאחרת אין הסבר ל"תעודת הגמר" שניתנה מאוחר יותר, ביום 1/6/03. דבריו של שלומי סהר אינם מתיישבים גם עם אמירותיו האחרות המתייחסות ל"תעודת גמר" זו, על פיהן "תעודת גמר מעידה... שהמבנה נבנה בהתאם להיתר הבניה נשוא הבקשה והושלמו כל התנאים" וכי "כפי שאני רואה פה אין תנאים שלא הושלמו". לנוכח כל הנאמר, אין לי אלא לקבוע כי "תעודת הגמר" בחתימתה של מהנדסת הועדה לתכנון ובניה, היא "ראיה לקיום תנאי ההיתר"; קרי, כי ה"בית" כולו נבנה על פי היתר כדין וכי גם השינויים שנעשו מתוכנית הבניה המקורית אושרו וקיבלו היתר כדין. על בסיס תוכנית שינויים מאושרת זו, בוצעו גם השינויים בשלוש החנויות אותן רכשו יורם יבלונקה ובני משפחתו - המניע והעומד במרכז התביעה הנדונה - על-ידי הפיכתן לארבע חנויות. לא הובאו בפני ראיות מספיקות ומשכנעות שלא כך הם פני הדברים. אוסיף ואומר, כי שוכנעתי שהשינויים שבוצעו, לא פגעו במהותו ועיקרו של "הבית"/הבנין; ב"רכוש המשותף"; וב"דירות"/"החנויות" שנמכרו. בתצהירו כותב אהרון (גוליברודה) גולי: "היעדר תלונות מצד הדיירים ביחס לשטחים במחלוקת: 44. הבניין אוכלס בין השנים 1996-1997. למיטב זכרוני הדייר הראשון - התובע 16, נכנס, שבועיים לאחר קבלת טופס 4 עבור הבניין, במהלך מאי 1996 ומאז החל בהדרגה הליך איכלוס הבניין. 45. במשך שנים רבות בהם ישבו התובעים בנכס לא הועלתה מצד מי מהם או מצד כל דייר אחר בבניין כל בדבר הפרה של הסכם המכר או "גזל" של הרכוש המשותף. זאת למרות שהיחידות והשטחים הציבוריים הוקמו, כבר אז, כמתואר בטיוטת תשריט הבית המשותף. 46. רק בתאריך 9.8.02, כמעט 6 שנים לאחר מועד איכלוס הבניין, "נזכר" התובע 2, אגב טרוניות ביחס לממכר שבבעלותו ובבעלות בני משפחתו, להביע הסתייגות מהצמדת שטח הפרוזדור העודף ליחידות 8 ו-9 (ראה סעיף 38 לעיל), ביטול עמדת השומר ומשרדי חברת האחזקה ביחידה 10 (ראה סעיפים 39 לעיל) ואי הבהירות (לטענת התובע 2) ביחס למעמדו של משרד 42 בבניין. מכתבו של התובע 2 מתאריך 9.8.02 מצ"ב לתצהירי זה כנספח יא. מכתב תשובה מטעם החברה הקבלנית מתאריך 18.8.02 מצ"ב לתצהירי זה כנספח יב" מתצהירה ועדותה של עו"ד צעירה ליזרוביץ, אשר טיפלה בהליכים לרישום ה"בית המשותף"; מהנספחים אשר צורפו לתצהיר ומכתב ההשלמה מיום 29/10/2009, למדתי: שדיירים ה 23 יחידות דיור ב"בית" חתמו במשרדה על התשריט לרישום "הבית המשותף", המכיל את כל שינויי הבניה, ללא הערות המתייחסות לשטחים שבמחלוקת ול"רכוש המשותף" נשוא הדיון. "(5) במסגרת הטיפול ברישום הבית כבית משותף, הוזמנו הרוכשים למשרד עו"ד א. מאירוביץ בכדי לזהות בתשריט את חלק/ות משנה אותה/ן רכשה/ה/ו לרבות ההצמדות הספציפיות אליהן במידה וכאלה קיימות וכן לחתום על הסכמה לרישום בית משותף. ...... (6) הרוכשים שחתמו על גבי התשריט, חתמו מרצונם החופשי, ללא כפיה. לא הושמעה באוזניי כל שהיא מפיהם ביחס לחלקות משנה 10 - 739/8 ו/או ביחס להצמדת חלק מהפסז' לחלקות משנה 9, 739/8 ולא בנוגע לחלקת משנה 739/10 ו/או הגלריה המהווה חלק ממנה. אף לא אחד מהרוכשים הנ"ל לא העלה שלפיה שטח חלקת משנה 739/10 תוכנן להיות "חדר תחזוקה" או עמדת שומר או כל דומה. ...... "(7) ביום 11.8.02 מסר לי יורם יבלונקה (להלן: "יבלונקה") מכתב שבו פירט את השגותיו ו/או הערותיו ו/או דרישותיו ואליהם צורפו תרשימים. וביום 27/07/04 הובא לידיעתי מכתבו של עו"ד אלברג מיום 19/07/04 שלטענתו הוא מייצג את הרוכשים... (פרוט שמם - י.פ) על פי סעיף 4 למכתב הנ"ל נודע לי לראשונה "על ביטול כל החתימות מי מהם על תוכנית לרישום הנ"ל באופן מוחלט ומלא...". ללמדך, שהתובעים היו מודעים לשינויים שנעשו, ולאורך שנים לא טענו דבר. יש להניח ששינויים תכנוניים אלו, לא הפריעו להם ולא פגעו בהם. חתימתם על התשריט היא הראייה לכך. אמנם בשלב מאוחר יותר חלק מהדיירים ביקשו לבטל את חתימתם; אולם התרשמתי, שאלמלא הסכסוך בין יורם יבלונקה ובין חברת גוליברודה בענין יחידות הדיור השייכות לו ולמשפחתו, לא היו לדיירים טענות כלשהן ביחס לשינויים התכנוניים נשוא הדיון. ה"התעוררות" של התובע יורם יבלונקה - שש שנים לאחר איכלוס ה"בית" - הניעה את כל התהליך ושכנעה חלק מן הדיירים, לבטל את חתימתם. על רקע האמור, אדון במחלוקות הנוספות בין הצדדים. 5. חוזי המכר "חוזי המכר" שנערכו בין יוסף גוליברודה חברה לבנין וקבלנות בע"מ לבין התובעים (להלן: "חוזי המכר") הם בעיקרם חוזים אחידים. לענייננו רלוונטיים הסעיפים הבאים: "2. הגדרות "הפרויקט" בנין שיכלול בין השאר חנויות ומשרדים או "הבנין" - המוקם על ידי המוכר ו/או על ידי מי מטעמו על המגרש לפי שיקול דעתו ואשר יכלול לכשיושלם בין השאר משרדים, חנויות, חניוני רכב, חדרי שרותים, חדרי מעליות, חדר טרנספורמטור וכו' הכל כמפורט בתכנית ובמפרט הטכני. "אגף המשרדים" - אותו חלק מהפרויקט הכולל משרדים. "התשריט" - התשריט המצורף לחוזה זה כחלק בלתי נפרד "נספח א'" ממנו ובו מסומנים המשרדים המהווים את הממכר והמגדיר את שטחיהם - נספח א'. "המפרט" - המפרט הטכני המצורף לחוזה זה ומסומן כנספח ב'. "תכנית בנין עיר" - כל תוכנית על פי חוק התכנון והבנייה תשכ"ה-1965 החלה על המגרש ו/או שהוראותיה מחייבות לגבי בנית הפרויקט. "המתקנים" - מתקני מיזוג אויר, מעליות, מערכות חשמל ואינסטלציה מערכות תאורה, מערכות מים, ביוב ותיעול וכן מתקנים אחרים של הפרויקט המשמשים את המחזיקים בשטחים כלשהם של הפרויקט. "בית משותף" - כמשמעותו בחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969. "הקבלן" - יוסף גוליברודה חברה לבניין וקבלנות בע"מ. "שטח ברוטו" - שטח הממכר הכולל את עובי הקירות החיצוניים עובי מחצית הקירות הפנימיים שבין הממכר לשטחים אחרים וכן חלק יחסי משטחי פרוזדורים, מעברים, שרותים, מעליות וחדרי מדרגות. "חברת ניהול" - גוליברודה חברה לניהול ואחזקות (1994) בע"מ חפ/ ...... 3.2 הרוכש מצהיר ומאשר כי בדק את המגרש בו מוקם הפרויקט והממכר, בדק את זכויות המוכר במגרש וכי הוא עיין ו/או ניתנה לו אפשרות סבירה לעיין בתוכניות המיתאר, ותוכניות בנין העיר הכלליות והמפורטות המתייחסות למגרש, לפרויקט, לממכר ולסביבתם, בנסח הרישום של המגרש, בנספח א', בנספח ב', בנספח ג' ובתכנית הבניין המאושרת וכי הוא מצא את כל הנ"ל מתאימים לו ולמטרותיו ולשביעות רצונו המלאה. הקונה מוותר על כל בדבר אי התאמה בקשר לכל העניינים הנ"ל. 3.3 המוכר מתחייב לבנות את הבנין והממכר לפי התוכנית והמפרט - נספח א', נספח ב', ולמוכר הזכות להכניס בתכנית הבנין כל שינויים שימצא לנכון פרט לממכר. .... 9.2 מוסכם מראש כי לקבלן הזכות להוציא מכלל הרכוש המשותף- ולהצמיד כראות עיניו ללא הגבלה - שטחי חניה, שטחי מגרש, שטחי בנין ושטחי גגות הכל כפי שיפורט בתשריט ובתקנון שיוגשו לרישום הבית המשותף בלשכת רישום המקרקעין. מודגש בזה מראש כי כל שטחי חניון הרכב יוצאו מכלל הרכוש המשותף ויכללו בשטחים בהם יעשה המוכר שימוש על פי שיקול דעתו הבלעדי ... 9.3 למוכר, ולו בלבד תהה הזכות לבנות על כל שטח מוצמד שיהיה בבעלותו בניה נוספת/חדשה מבלי צורך בקבלת הסכמה של מי שהוא מבעלי היחידות שבבית ובתנאי שיקבל התר בניה כחוק באם ידרש. חתימת הרוכשים על חוזה זה מהווה אישור והסכמה מראש לכל בניה נוספת/חדשה כנ"ל. 9.4 לקונה תהה הזכות לאחר השלמת בניית חניון הרכב במרתף הפרויקט ולאחר שהממכר ימסר לידיו על פי חוזה חוזה זה, לשכור מחברת הניהול בשכירות חופשית ובלתי מוגנת שטח חניה בדמי שכירות חודשיים לתקופה ובמחיר כפי שיקבע בינו ובין חברת הניהול מראש ובכתב. מיקום שטח החניה יקבע על-ידי חברת הניהול וכל הוראות חוזה זה הנוגעות ו/או הקשורות לאחזקת הבנין וניהולו יחולו על שטח החניה בשינויים המחויבים לפי הענין. 9.5 מוצהר ומוסכם במפורש כי לגבי הבית המשותף ירשם תקנון מיוחד להלן "התקנון" לפי הכרעתו ושיקוליו הבלעדיים של המוכר, שינתן בו, בין היתר, ביטוי לאמור בסעיף 9 זה כולו או חלקו - לפי שיקול דעת המוכר וביטוי לזכויות המוכר לפי חוזה זה, והמוכר יהא זכאי לשנותו מפעם לפעם, גם לאחר רישום זכותו של הרכוש בממכר, מבלי להזקק להסכמתו של הרכוש והבאים מכוחו. ..... 9.6 הרוכש מצהיר כי ידוע לו והוא מסכים לכך שתובטחנה זכויות מעבר ו/או זכויות להצבת מתקנים ו/או הנחת צינורות ו/או כבלים וכיוצ"ב זכויות ברכוש המשותף של הבית המשותף ו/או באיזה שהוא חלק מן הקרקע ו/או הממכר ו/או הבנין וזאת בדרך של רישום זיקת הנאה ו/או בכל דרך משפטית שימצא המוכר לנכון. הרוכש מצהיר ומתחייב כי כל זכויות הבניה שבמגרש למעט זכויות בניה שהוצמדו במפורש ליחידות מסוימות, אם הוצמדו, שייכות למוכר בלבד וכי המוכר זכאי לשנות את תכניות הבניה של הבנין שיבנה על המגרש לרבות על ידי שינוי והוספת יחידות שונות, הוספת קומות או הפחתן, לשנות את תכניות בנין העיר ו/או היתרי הבניה וכי הרוכש מסכים מראש לכל שינוי כאמור ומתחייב שלא יתנגד להן ובלבד שלא יוכנסו שינויים בתכנית הממכר עצמו. .... 14. שינוי או הקטנה או הגדלה של היקף הפרויקט הרוכש יהא זכאי להקים את הפרויקט או כל חלק הימנו בעת ובעונה אחת או בשלבים ולהקים את הפרויקט על פי כל לוח זמנים שימצא לנכון. מבלי לגרוע מהאמור יהיה המוכר זכאי לפי שיקול דעתו בכל עת לשנות ו/או לצמצם, ו/או לעכב, ו/או לדחות ו/או לבטל את תכניתו להקים את הפרויקט או כל חלק ממנו ובלבד שצמצום, עכוב דחיה או בטול כאמור לא יחולו על הממכר עצמו. עוד מוסכם כי המוכר יהיה רשאי לשנות מפעם לפעם, לפי שיקול דעתו את תכנון הפרויקט ו/או הבנין כמפורט בנספחים לחוזה זה לפי שיקול דעתו, להוסיף לפרויקט חלקים, לגרוע ממנו חלקים או לשנות את תכניות החלקים הקיימים בו לרבות קביעת ושינוי כביש הכניסה לפרויקט, והכל בתנאי שתוכניות הממכר עצמה לא ישתנו. (ההדגשות שלי - י.פ). במפרט לחוזים נאמר בין השאר: "החלקים הציבוריים של המבנה כוללים: - א. חדר מדרגות ראשי ושתי מעליות לכל גובה הבנין - כניסה מהפסז'. ב. מדרגות חרום לירידה מהבנין. ג. כניסה לחניון התת קרקעי מרחוב האחות שרה. ד. פסז' ומעברים מקורים בקומת הקרקע. ה. חדר מכונות למעלית ומערכת מיזוג אויר מרכזית על גג הבנין. ו. ... ז. ... כל החלקים הציבוריים יהיו בבעלות ושליטה של חברת האחזקה "גולי ברודה אחזקות (1994) בע"מ" אשר תתחזק את השטחים הציבוריים של הבנין, תתפעל ותתחזק את מערכות המעליות, מיזוג האויר, כיבוי האש ומערכות הבקרה. וכן תתפעל ותחזק את החניון התת קרקעי והגינה הציבורית שמעליו ואת המקלטים. נספח חברת האחזקה אחריותה וההתקשרות איתה יצורף לחוזה כחלק בלתי נפרד ממנו...". סעיפים אלו שב"חוזי המכר" יהיו הבסיס להכרעה במחלוקות. מסעיפים אלו, ניתן ללמוד לענייננו, כדלקמן: למוכר הזכות להכניס שינויים בתוכנית הבנין, פרט לשינויים בממכר, לרבות שינוי והוספת יחידות שונות (סעיפים 3.3, 9.6, 14). למוכר הזכות לבנות על כל שטח שבבעלותו מבלי צורך לקבלת הסכמה של בעלי היחידות/הדירות שב"בית", ובתנאי שיש היתר כחוק לבניה הנוספת ו/או לשינויים המבוצעים (סעיף 9.3). כל שטחי חניון הרכב הוצאו מן ה"רכוש המשותף" (סעיף 9.2). בתצהירו מדגיש אהרון (גולברודה) גיל: "31. אני דוחה מכל וכל את טענת התובעים, כאילו בעת החתימה על הסכם המכר הבטחתי כי מלבד קומה ג', לא יבוצעו כל שינויים בתשריט הבנייה. זכור לי כי בעת החתימה על הסכמי המכר הבהרתי לרוכשים כי תוכנית הבניין נתונה עוד לשינויים, בין היתר בשל דרישת רשויות ולאור קיומם של זכויות בנייה נוספות במבנה. לפיכך גם הוספתי הוראות מתאימות בהסכם המכר, כמפורט להלן". נוסח "חוזי המכר" תומך את הנאמר. 6. חנות 10 בתצהיריו מפרט התובע יורם יבלונקה את טענות התובעים לגבי "חנות 10". "יחידה 10 חלק הבניין המכונה כיום "יחידה 10", הינו רכוש המשותף. "יחידה 10" מיועדת לשמש כמשרד חברת הניהול והתחזוקה של הבניין. רוב שטח "יחידה 10" כלל אינו מופיע בהיתר הבנייה ! רוב שטח היחידה כולל בנייה בלתי חוקית, בשתי קומות נפרדות. בקומת הקרקע נבנתה "יחידה 10" על חשבון שטח הלובי, שהיה מיועד לעמדת השומר ותאי הדואר, כפי שכבר הסברתי בתצהירי זה. קומת "הגלריה" נבנתה בלי שום היתר בניה, במקום שבו רשום במפורש בתכניות הבניה: "חלל לובי כניסה". בניית קומת הגלריה הבנייה כוללת גם בניה מעל לבניה הלא חוקית שבקומת הקרקע, וגם בניה נוספת מעל למבואה, המקטינה את גובה הלובי של הבניין מחמישה מטרים לפי תכנית הבניה, לשניים וחצי מטרים בלבד". משיב לכך אהרון (גוליברודה) גיל: 39. החנות בקומת הקרקע והגלריה - היחידה המסומנת כ"חנות 10" - 39.1 היחידה, הידועה כ"חנות 10" מורכבת משטחים בשני מפלסים - מפלס קומת הקרקע ומפלס קומת הגלריה, שאוחדו לכדי יחידה אחת. מפלסי החנות מחוברים זה לזה בגרם מדרגות פנימי. מבנה חנות 10 הינו כמפורט בתשריט הבית המשותף, עוד ממועד אכלוס הבניין בשנת 1996. שטח מפלס הקרקע: 39.2 שטח מפלס הקרקע מאחד 3 שטחים שונים, שתוארו בתשריט הבנייה הראשוני כיחידת "חנות/חדר תחזוקה", חלל מבואה (ללא תיאור) (להלן: "חלל המבואה") וחדר קטן (ללא תיאור) (להלן: "חדר הקרטונים"). 39.3 כמפורט להלן, השטחים המרכיבים את "חנות 10" הינם שטחים, שהיו בבעלות החברה הקבלנית ולא יועדו לשמש את כלל דיירי הבניין (החנות/חדר התחזוקה), או שטחים ציבוריים, שהועברו לשטח אחר בבניין, אשר תוכנן במקור לשמש כשטח מסחרי למכירה (החלפת שטחים). 39.4 היחידה שתוארה, בתשריט הבנייה הראשוני כ"חברת תחזוקה/חנות" הינה יחידה בבעלות החברה הקבלנית. על פי התכנון המקורי יועדה היחידה למכירה כיחידה מסחרית (חנות) או לשימוש של חברת הניהול (חברת תחזוקה). למען הסר ספק, לא נכלל השטח בחישוב שטחי השירות של הבניין. המחשבה להשתמש ביחידה כחדר תחזוקה נבעה מגודלה המתוכנן הקטן של היחידה, אשר הופך אותה לבלתי אטרקטיבית למסחר. בכל מקרה, היחידה מעולם לא הייתה חלק של הבניין, האמור לשמש על פי מהותו את כל דיירי הבניין או מרביתם והחברה הקבלנית לא העניקה לדיירי הבניין או למרביתם את הזכות לעשות בה שימוש. כמתואר בתשריט הבית המשותף, החליטה החברה הקבלנית, כי משרד חברת התחזוקה לא ימוקם בקומת הקרקע אלא בקומת המרתף, על שטח גדול יותר משטח היחידה האמורה. זאת בצמידות למערכת השליטה והבקרה של הבניין, הכוללת מערכת טלוויזיה במעגל סגור. בעלת יכולת לתצפת על מבואות הבניין והכניסה לכל קומה. תאי הדואר של דיירי הבניין מוקמו, בסמוך לאכלוס הבניין, בקומת הקרקע, בצמוד לחנות 10. אני מכחיש בכל תוקף את טענת התובעים לפיה הובטח לרוכשים, כי השטח שתואר בתשריט היתר הבנייה הראשוני, כ"חברת תחזוקה/חנות" מיועד לעמדת שומר ולתאי דואר. מדובר כאמור בשטח בבעלות החברה הקבלנית, וזו רשאית לפעול בו בהתאם לשיקול דעתה. 39.5 שטח חדר הקרטונים, ושטח חלל המבואה, אשר אמורים היו, על פי התכנון המקורי, להיות מוקמים על חלק משטח חנות 10, לא נגרעו מהשטחים המיועדים לרכוש משותף, אלא הועברו אל שטח אחר בגודל של כ-20 מ"ר (להלן: "השטח החליפי"). השטח החליפי הינו שטח שיועד לשמש במקורו כחלק יחידה מסחרית (כיום יחידה, המסומנת בטיוטת תשריט הבית המשותף כיחידה 4). בשטח החליפי מוקם מאז איכלוס הבניין חדר לכבישת קרטונים כאמור וחדר שירותים ציבוריים, המשמש את דיירי הבניין, במקום שטח חלל המבואה. שטח מפלס הגלריה: 39.6 שטח מפלס הגלריה מאחד אף הוא 3 שטחים שונים, אשר תוארו בתשריט הבנייה הראשוני כ-"משרד" (להלן: "היחידה המסחרית"), "חלל לובי כניסה" ונתיב גישה ליחידה המסחרית. 39.7 "חלל לובי הכניסה" ופרוזדור הגישה למשרד לא נועדו לשמש את כלל הדיירים בבניין, אלא היוו, בהתאם לתשריט היתר הבנייה המקורי, נתיב גישה אל היחידה המסחרית מכיוון דרום. 39.8 נתיב הגישה מעולם לא היה חלק מהבניין, אשר אמור לשמש על פי מהותו את כל דיירי הבניין או מרביתם והחברה הקבלנית לא העניקה לדיירי הבניין או למרביתם את הזכות לעשות בה שימוש. 39.9 היות והיחידה המשרדית במפלס הגלריה אוחדה עם מפלס הקרקע, הכניסה אל שטח היחידה המשרדית מתאפשרת מקומת הקרקע בלבד. בנסיבות אלה לא היה עוד צורך בנתיב גישה מקומת הגלריה והתהווה שטח גישה (המורכב מחלל לובי הכניסה ונתיב הגישה) נטול תכלית. לפיכך צורפו חלל לובי הכניסה ונתיב הגישה אל שטח מפלס הגלריה. 39.10 איחוד מפלס הקרקע והגלריה וצירוף שטח הגישה אל חנות 10, כמפורט לעיל, קיבלו כולם היתרי בניה כדין". הסבר זה מקובל עלי. לא מצאתי פגם בשינויים שנעשו, אשר כאמור, קיבלו היתרי בניה. מדובר בשינויים שעל פי חוזה המכר ניתן היה לעשותם (סעיפים 3.3, 9.3, 9.6, 14 ל"חוזי המכר"). ה"חנות" שנועדה לשמש כ"חדר תחזוקה", ו"חדר קרטונים" הן יחידות עצמאיות כהגדרתן בסעיף 77א' "לחוק המקרקעין" אשר היו שייכות לבעלים/גוליברודה ולא היו חלק מ"הרכוש המשותף". הם לא נכללו בחישוב שטחי השירות של הבנין ולא הייתה כל חובה לתיתם. יתירה מכך, שטחים אלו לא נגרעו מ"הבית"/הבנין שנבנה, שכן משרד חברת התחזוקה גוליברודה חברה לניהול ואחזקות (1994) בע"מ, מוקם בקומת המרתף על שטח גדול יותר ובצמידות למערכות השליטה והבקרה של הבנין. תאי הדואר מוקמו בקומת הקרקע (סעיף 39.4 דלעיל), חדר הקרטונים והמבואה המובילה ליחידות עצמאיות אלו הועברו לשטח אחר בגודל של כ- 20 מ"ר שיועד לשמש במקור כחלק מיחידה מסחרית; ומשמש כיום "חדר לכבישת קרטונים וחדר שירותים ציבוריים" (סעיף 39.5 דלעיל). הוא הדין באשר לשטח לובי הכניסה ל"משרד" ב"קומת הגלריה", שהיה יחידה מסחרית עצמאית ולא חלק מ"הרכוש המשותף". משאוחדה היחידה המשרדית שבמפלס "קומת הגלריה" עם מפלס הקרקע, כך שהתייתר הצורך בלובי הכניסה אל היחידה המשרדית (הכניסה היא רק ממפלס הקרקע), ניתן היה להצמיד לובי כניסה זה לחנות מס' 10 בגלריה, שינוי אשר קיבל היתר כדין כפי שעולה מתעודת הגמר שהוצאה. (ראה לענין זה: על-ידי 538/78 אולמי נפטון בת ים בע"מ נ' יעקב משעל ואח' פ"ד לג(3) 546). 7. מחסן 11 בתצהירו מפרט יורם יבלונקה את טענות התובעים לגבי "מחסן 11". "מחסן 11 חלק הבניין המכונה כיום "מחסן מס' 11" מצוי בקומת הגלריה של הבניין. הוא נבנה שלא כחוק, תוך חריגה מהיתר הבנייה של הבניין - בתכנית ההיתר כלל לא מופיע מחסן כזה. במקום בו נבנה המחסן אמור להיות - לפי תכנית היתר הבניה - פרוזדור". משיב לכך אהרון (גוליברודה) גיל: "40. המחסן בקומת הגלריה - היחידה המסומנת "מחסן 11" - 40.1 המחסן, המתואר בתשריט הבית המשותף כמחסן 11, הוקם על שטח, שעל פי תשריט הבניה הראשוני יועד לשמש כחלל בשטח הגישה אל יחידות משרדיות בקומת הגלריה (להלן "נתיב הגישה"). 40.2 ואולם, מאחר וכמפורט לעיל, שטח היחידה המשרדית (במפלס הגלריה), כמו גם שטחן של יחידות מסחריות נוספות בקומת הגלריה אוחד עם שטח יחידות מסחריות במפלס הקרקע לא היה עוד צורך בנתיב גישה אל היחידות המסחריות בקומת הגלריה. יתרה מכך, עם איחוד מפלס הגלריה עם מפלס הקרקע, נותר נתיב הגישה בקומת הגלריה כחלל ללא תכלית בקומת הגלריה, התחום בקירות פנימיים של שטח היחידות המסחריות (שאוחד עם מפלס הקרקע), מארבעה כיוונים, ואשר הגישה אליו הינה מדלת בחדר המדרגות המערבי של הבניין בלבד. 40.3 יובהר כי בניגוד למתואר בתשריט הבנייה הראשוני, בשל ביטול היחידות המסחריות, שתוכננו בקומת הגלריה. שטח מחסן 11 איננו משמש לפיכך, כמעבר אל פתח המעליות בקומה ואין בו כדי לפגוע במעבר החופשי והסביר של כלל דיירי הבניין, אל שאר חלקי הבניין. 40.4 גם אם היה המחסן מתוכנן לשמש כשטח ציבורי, אזי שאם ביטולם של היחידות המסחריות בקומת הגלריה (אשר שטחם כאמור אוחד עם שטח יחידות מסחריות בקומת הקרקע) שטח החלל אינו משמש עוד, על פי מהותו, את כל דיירי הבניין או מרביתם והחברה הקבלנית לא העניקה לדיירי הבניין או למרביתם את הזכות לעשות בו שימוש. 40.5 שטח מחסן 11 משמש את החברה הקבלנית מאז איכלוס הבניין". ההסבר מקובל עלי. כבר נאמר שטרם רישום ה"בית המשותף", לא כל שטח שאינו "דירה" שייך בהכרח ל"רכוש המשותף". כבר נאמר שמותר היה לבצע שינויים בתוכניות, לרבות בשטחי "קומת הגלריה", ככל שמדובר בשטחים שבבעלות החברה הקבלנית (גוליברודה) ו/או שטחים שאין לראות בהם "רכוש משותף". השטח בו נבנה המחסן, מלכתחילה לא אמור היה להיות חלק מהרכוש המשותף לשימושם של כל בעלי הדירות או מרביתם. מטרתו הייתה לשמש חלק מנתיב גישה ליחידות המשרדיות שבבעלות החברה הקבלנית (גוליברודה). משבוטלו היחידות המשרדיות שב"קומת הגלריה", ושטחם הועבר ליחידות דיור אחרות, התייתר הצורך בשטח/נתיב הגישה למשרדים אלו, וניתן היה לבנות בשטח זה את "מחסן" 11, אשר בנייתו קיבלה היתר כדין. כל שנאמר לגבי "חנות 10" נכון בהתאמה לגבי "מחסן 11". יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בע"א 538/78 הנ"ל מפי מ"מ הנשיא השופט לנדוי (כתוארו אז): "נכון הדבר שקיימת הנחה כי חלקי בנין העומד להירשם כבית משותף והם מיועדים לפי תכנית הבנין או לפי המקובל או לפי הגדרת המונח "רכוש משותף" בסעיף 52 לחוק המקרקעין לשימושם של כלל הדיירים חייבים להירשם כרכוש משותף ואין הקבלן המקים את הבנין יכול לשלול על דעת עצמו שימוש זה של כלל הדיירים ברכוש המשותף. ברם, הפרוזדור הנידון לא נועד, על פי תכנית הבנין ועל פי עצם ברייתו לשמש כולו את כלל הדיירים שבבנין רב קומות זה שבנייתו טרם הושלמה. זהו פרוזדור פנימי שתוכנן ברוחב מיוחד (בצורת טרפז כאשר בסיסו הרחב הוא כ-8.30 מטרים ובסיסו הצר יותר הוא כ7.50 מטרים והוא סמוך למוצא לשנת חירום המוביל אל מדרגות לולייניות שרוחבן 1.80 מטר). הפרוזדור תוכנן ברוחב מיוחד זה כדי שישמש מעין אולם המתנה למבקרי הקולנוע שצריך היה לקום בשטח שנמכר למשיבים מס' 2. אין הוא דרוש במלוא רחבו כמקום מעבר, כי הפתחים המובילים אליו אינם פתחי הכניסה העיקריים לשני האולמות - זה של המערערת וזה של המשיבים מס' 2, אלא הוא דרוש כמוצא לשעת חירום אל המדרגות הנ"ל, דרך פתחים לשעת חירום המצויים באולמות. בנסיבות אלה לא הייתה מניעה לכך, לא על פי סעיף 4(ב) הנ"ל שבשטר החכירה שלה ולא בהלכה הפסוקה, שחברת מגדל נחום בע"מ כמוכרת תשמור לעצמה את הזכות לייחד חלקים מאותו פרוזדור ליחידה פלונית מאלה שעמדו להירשם כבית המשותף שעתיד היה להירשם. אילו נבנה האולם של המשיבים מס' 2 בתור אולם קולנוע כמתוכנן, אולי אפשר היה לומר שלבעלי הקולנוע זכות עדיפה לאותו פרוזדור לכל רוחבו ולמערערת בוודאי אין זכות כזאת". 8. מחסן 12 בתצהירו מפרט יורם יבלונקה את טענות התובעים לגבי "מחסן 12". "מחסן 12 חלק הבניין המכונה כיום "מחסן מס' 12" מצוי בקומה א' של הבניין, קומת המשרדים. הוא נבנה שלא כחוק, תוך חריגה מהיתר הבנייה של הבניין, משום שסופח לשטחו, שטח שאמור להיות - לפי תכנית היתר הבניה - פרוזדור". משיב על כך אהרון (גוליברודה) גיל: "41. המחסן בקומת המשרדים הראשונה - היחידה המסומנת כ"מחסן 12" - 41.1 היחידה, המתוארת בטיוטת תשריט הבית המשותף כ"מחסן 12", הוקמה על שטח שיועד ברובו לשמש כיחידה מסחרית לכל דבר ועניין. 41.2 הפרוזדור המרכזי, אשר ממוקם כיום, בקומה השנייה של הבניין, מערבית למחסן 12, אמור היה על פי התכנון המקורי (כמתואר בתשריט היתר הבנייה) להמשיך ולהוביל אל 4 יחידות מסחריות (להלן: "היחידות המזרחיות"), שהיו אמורות לקום באגף המזרחי של הבניין. ואולם, לאחר שהיחידות המזרחיות נרכשו על ידי חברת רבדים, אוחדו אלה, לבקשת רבדים, לכדי יחידה אחת, שנתחמה בקירות פנימיים. בדרך זו נחסם המעבר מהיחידות המזרחיות אל יתרת שטחה המערבי של הקומה. 41.3 יצוין כי לבקשת רבדים אוחד שטח היחידות המזרחיות עם יחידות נוספות שרכשה רבדים במפלס קומת הקרקע ובקומת הגלריה (כל היחידות נרכשו אף הם על ידי חברת רבדים), תוך יצירה שלאגף מזרחי נפרד בבניין. 41.4 לאור חסימת המעבר אל היחידות המזרחיות, לא היה עוד צורך בהתמשכות הפרוזדור לכיוון מזרח, והתהווה חלל קטן נטול תכלית, דרומית למחסן 12 (להלן: "שארית הפרוזדור"). שארית הפרוזדור צורפה, בתכנון הסופי אל שטח מחסן 12. 41.5 למעלה מן הצורך, הרי שכל היחידות המסחריות הנותרות לאחר תיחום האגף המזרחי, בחלק המערבי של קומה א' - הם יחידות 12, 13, 14, 15 ו-16 נמכרו לדייר יחיד - הוא חברת שלומי טהורי השקעות בע"מ (להלן: "חברת טהורי"). מכאן שהפרוזדור המערבי משמש כיום אך את נציגיה ולקוחותיה של חברת טהורי בלבד. צא ולמד, גם אם תאמר כי שטחו של מחסן 12 גורע משטח פרוזדור קומה א', אזי יש בכך, לכל היותר משום גריעה מזכויותיו של הדייר בקומה, אשר עושה שימוש בלעדי בשטח בפרוזדור. ואולם, חברת טהורי, בדומה לחברת רבדים, לא הצטרפה כתובעת לכתב התביעה ולא הביעה מעולם כל השגות ביחס לשטחו של מחסן 12 (אשר כאמור מצוי גם הוא בבעלותה). 41.6 מכאן, שעם איחוד היחידות המזרחיות יצירתו של אגף מזרחי תחום נפרד, ולמצער - עם רכישתם של כל יחידות האגף המערבי בידי דייר יחיד שלא הצטרף לתביעה, שארית הפרוזדור איננה משמשת עוד, על פי מהותה, את כל דיירי הבניין או מרביתם והחברה הקבלנית לא העניקה לדיירי הבניין או למרביתם את הזכות לעשות בה שימוש. 41.7 מחסן 12 מושכר כיום, עוד משנת 1999, לחברת פרטנר תקשורת בע"מ וקודם להגשת התביעה (בנוסחה המתוקן) לא נשמעה כל טרוניה בנושא מצד מי מהדיירים. העתק חוזה השכירות בין החברה לבין פרטנר מתאריך 14.9.99 מצ"ב לתצהירי זה כנספח ז". הסבר זה מקובל עלי. לא מצאתי פגם כלשהו בשינוי תוכנית הבניה ובניית "מחסן 12", באופן ובדרך שהדבר נעשה. השינויים בתוכנית הבניה, לא פגעו ולא גרעו מהחנויות שב"פרוזדור" זה; אשר מלכתחילה לא נועד לשמש את "כל בעלי הדירות או מרביתם". הא ראיה, שלמרות שמתאריך 14/9/99 מושכר מחסן זה ל"חברת פרטנר", לא נשמעה כל של דיירי ה"בית", כי מחסן זה גורע מן "הרכוש המשותף" ו/או גורם להם הפרעה כלשהי. נהפוך הוא; דיירי אותו "פרוזדור", אשר שטח המחסן לכאורה היה אמור לפגוע בהם, לא הצטרפו לתביעה הנדונה. כל שנאמר לגבי "חנות 10" ו"מחסן 11", נכון בהתאמה גם לגבי "מחסן 12". 9. "משרד 42" בתצהירו מפרט יורם יבלונקה את טענות התובעים לגבי "משרד 42". "משרד מס' 42 חלק הבניין המכונה כיום "משרד מס' 42" מצוי בקומה הרביעית של הבניין. מדובר בחלק בניין שהוגדר בתכנית היתר הבניה כ- "מחסן-חדר מכונות". מחסן/ חדר מכונות אינו יחידה נפרדת הניתנת למכירה, אלא חלק בלתי ניתן להפרדה מהרכוש המשותף, כמו חדר מדרגות או מעלית שאין למכרם בנפרד". משיב על כך אהרון (גוליברודה) גיל: "42. גג הבניין - היחידה המסומנת כ"משרד 42" - 42.1 המחסן, המתואר בטיוטת תשריט הבית המשותף כמשרד 42, הוקם על שטח, שעל פי תשריט הבניה הראשוני מתואר כ"מחסן/חדר מכונות". האיזור יועד לשימושים שונים, אשר בעת הכנת תשריט היתר הבניה הראשוני טרם נקבעו באופן סופי. 42.2 מלבד האפשרות לייעד את היחידה למחסן מסחרי, שבבעלות החברה הקבלנית, נבחנה אפשרות להקים בשטח חדר שירותים, אשר ישמש את היחידות המסחריות בקומה הרביעית - היא קומה שטרם נבנתה בפועל ונותרה בגדר תכנון בלבד. הכיתוב "חדר מכונות" צוין על גבי תשריט הבנייה הראשוני מאחר ובתוכניות בנייה לא מקובל לתאר יחידה כ"חדר שירותים", גם אם זה תפקידה המיועד. מאחר ובין היתר, התוכנית להקמת הקומה הרביעית לא מומשה, עד למועד זה, משמשת כיום היחידה כמחסן להשכרה, שבבעלות החברה הקבלנית. 42.3 למעלה מן הצורך, כעולה מטיוטת תשריט הבית המשותף, בבניין פועל חדר מכונות, המשמש את הבניין - הוא חדר המכונות שעל גג הבניין (מפלס קומה חמישית), המסומן כהצמדה ה' ומהווה חלק מהרכוש המשותף. 42.4 משרד 42 מעולם לא היה חלק של הבניין, האמור לשמש על פי מהותו את כל דיירי הבניין או מרביתם והחברה הקבלנית לא העניקה לדיירי הבניין או למרביתם את הזכות לעשות בה שימוש. 42.5 המחסן הושכר כיום, עוד משנת 1996, לחברת סלקום ישראל בע"מ העתק חוזה השכירות בין החברה לבין סלקום מתאריך 26.11.96 מצ"ב לתצהירי זה כנספח ח". הסבר זה מקובל עלי. היחידה המתוארת "כמחסן/חדר מכונות" הנה יחידה/"דירה" עצמאית, שלא הייתה שייכת ל"רכוש המשותף". אומנם עלתה אפשרות שיחידה זו תשמש כ"חדר מכונות" אולם כאשר יוחד בבנין "חדר מכונות" אחר המשמש כיום את הבניין, אין לדיירים זכות לדרוש כי יחידה עצמאית זו תסופח/תוצמד ל"רכוש המשותף". יחידה זו, המסומנת כ"משרד 42" שייכת לבעלים ולא ל"רכוש המשותף". 10. "הצמדות" ליחידות 8-9 בתצהיר מפרט יורם יבלונקה את טענות התובעים בהתייחס ל"הצמדת חלק מה"פרוזדור המערבי" (פרוזדור הכניסה ל"בית"/המרכז המסחרי לחנויות 8-9". "הצמדות" ליחידות 8-9 כונס הנכסים מכר לחברת ושז כ"הצמדות" לחנות 8 ולחנות 9 שטח המהווה כמחצית משטח הלובי וכמחצית משטח פתח הכניסה של הולכי הרגל לבניין. זה שטח שאין אפשרות להוציאו מהרכוש המשותף. הצמדה של השטח תמנע את השימוש בכניסת הולכי רגל לבניין, תגרום הפרעה למעבר הולכי רגל. שטחים אלו מהווים חלק בלתי נפרד מהלובי כולו. התאורה בשטחי "ההצמדות" האמורים מחוברת לשעון החשמל של הרכוש המשותף, והתובעת 1, נציגות ועד הבית של הבניין, היא שמשלמת עבור החשמל המשמש לתאורת השטחים, דואגת על חשבונה לניקיון ולתחזוקת ותאורת שטחי "ההצמדות" האמורים, ובתקרה שמעליהם עוברות תשתיות משותפות של חשמל, מים, כיבוי אש ומערכות מיזוג". משיב על כך אהרון (גוליברודה) גיל: 38. החנויות בקומת הקרקע - היחידות המסומנות כ"יחידה 8" ו-"יחידה 9": 38.1 מדובר בשתי יחידות מסחריות, שלהן הוצמדה בטיוטת התקנון המוסכם של הבית המשותף יחידת שטח פתוחה נוספת ברוב של 3 מטר (מסומנת בטיוטת תשריט לרישום בית משותף בטאבו מתאריך 27.3.01, כשטח ד') (להלן: "השטח העודף"), בפרוזדור המבואה המערבי. היחידות משמשות כיום כמיני מרקט, אשר בשלב זה, למיטב ידיעתי, לא עושה כל שימוש בשטח העודף. טיוטת תשריט לרישום בית משותף בטאבו מתאריך 27.3.01 (להלן: "טיוטת תשריט הבית המשותף") מצורפת כנספח ה' לתצהירי העדות הראשית של התובעים 2, 3 ו-8. 38.2 בתשריט הבנייה הראשוני סומנה המבואה המערבית ברוחב של 6 מטר - שטח הגדול מהנדרש בתקן. לנוכח יתרת השטח העודפת שנקבעה בתכנון המקורי, בטיוטת התקנון המוסכם ותשריט הבית המשותף, הוצמד השטח העודף - הוא שטח ללא תיחום, ברוחב של 3 מטר מהמבואה המערבית, אל היחידות כאמור. גם לאחר ההצמדה נותר לדיירים רוחב מבואה של 3 מטר לפחות למעבר חופשי לחלוטין. צילום המבואה המערבית מתאריך 9.12.08 מצ"ב לתצהירי זה כנספח ו. 38.3 באופן דומה, לאחר שהסתבר לי כי הפרוזדורים בקומה השנייה והשלישית (איזורים אשר אינם נכללים בתובענה) רחבים מהנדרש בתקן הוקטן שטח הפרוזדורים (בהשוואה להיתר הבניה הראשוני) והתווסף ליחידות המסחריות הצמודות לפרוזדורים שטח של 0.1 מ"ר, לכל אורך הפרוזדור. זאת מבלי שהחברה הקבלנית דרשה כל תמורה נוספת מבעלי היחידות. 38.4 ההצמדה בוצעה לאחר יעוץ משפטי, שניתן לחברה הקבלנית ממשרד עו"ד מאירוביץ', לפיו בהצמדה אין כדי לפגוע באפשרותם של הדיירים ליציאה בטוחה ללא הפרעה מהבניין. ויודגש גם לאחר ההצמדה כאמור של השטח העודף, עומד רוחב המבואה המערבית בדרישות הדין, ובפרט בהוראות תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970. 38.5 על מנת להבטיח שלא תיפגע זכותם של הדיירים או תיגרם להם אי נוחות כתוצאה מהצמדת השטח העודף, נקבע בסעיף 7(ד) לתקנון הבית המשותף, כי לבתי העסק הפועלים ביחידות עומדת הזכות: "להשתמש בשטח הנ"ל להנחת שולחנות וכסאות, בכפוף לכך שאל יפגעו בחופש המעבר". 38.6 השטח העודף שימש את סלון הכלות ואת בית הקפה, שפעלו בעבר בחנויות 8 ו-9 (לפני המועד שנפתח במקום מיני-מרקט), בסמוך למועד אכלוס הבניין. 38.7 השטח העודף איננו מהווה חלק מהבניין, האמור לשמש על פי מהותו את כל דיירי הבניין או מרביתם והחברה הקבלנית לא העניקה מעולם לדיירי הבניין או למרביתם את הזכות לעשות בו שימוש. עסקינן ב"פרוזדור" הגישה המרכזי אל החנויות ב"בית"/במרכז המסחרי, ביניהן חנויות התובעים. ברי, וגם אין חולק, ש"פרוזדור" גישה/כניסה זה, הוא חלק מ"הרכוש המשותף" שנועד "לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם" ואת הבאים אליהם. אומנם מדובר ב"פרוזדור" רחב - 6 מטר - העולה על רוחב הפרוזדור המתחייב על פי תקנות התכנון והבניה (1.5 מטר), אולם, גם אם נבנה פרוזדור רחב מן הנדרש, הוא שייך כולו ל"רכוש המשותף" כל עוד לא נאמר אחרת, ובמפורש. "פרוזדור" זה, מאדיר ומפאר את המרכז המסחרי והכניסה אליו, מעלה את ערכו, ומקנה נוחות לבעלי הדירות/החנויות ולבאים אליהן. משהופיע "פרוזדור" זה, במלוא הדרו ומידותיו, בתוכנית "היתר הבניה", אשר בהסתמך עליה נכרתו החוזים; לא ניתן היה לגרוע או להצמיד/לספח חלקים ממנו ליחידת דיור/חנות כלשהי, באשר מדובר בפגיעה מהותית ב"בית", ב"ממכר"/"הדירה", ובמהותם, בחלקים אשר נועדו "לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם". סיפוח/הצמדת שטח זה לאחת "הדירות"/"החנויות", יכול להיעשות רק אם הדבר הופיע במפורש, ב"חוזי המכר" או במסמך מצורף לחוזים אלו, או בהסכמת בעלי "הדירות". אפשרות כזו אינה קיימת ב"חוזי המכר" ולא ניתנה הסכמה לכך של בעלי הדירות. אומנם בסעיף 9.2 ב"חוזי המכר" נאמר "כי לקבלן הזכות להוציא מכלל הרכוש המשותף כראות עיניו... שטחי בנין", אולם אמירה כללית וכוללנית זו אינה מספקת. האמירה בסעיף 2 ב"מפרט הטכני", כי "כל החלקים הציבוריים", וביניהם "פסז' ומעברים מקורים בקומת הקרקע" "יהיו בבעלות ושליטה של חברת האחזקה" - הנה אמירה חסרת משמעות. לא הייתה כל כוונה, להוציא מ"הרכוש המשותף" חלקים/שטחים אלו, כמו גם "חדרי מדרגות" "מדרגות חרום" "חדר מכונות למעלית" "מכולת אשפה עירונית", המופיעים בסעיף זה. ברי כי המאוזכר בסעיף זה כ"חלקים ציבוריים", שייך ל"רכוש המשותף". ואכן בסעיף 20 לתצהירו כותב אהרון (גולי ברודה) גיל: "20. אבקש לציין כי קיימת חוסר בהירות מינוחית בהוראות המפרט הטכני, הקובעות כי "כל החלקים הציבוריים יהיו בבעלות ושליטה של חברת האחזקה "גוליברודה אחזקות (1994) בע"מ (חברת האחזקה - א.ג). הכוונה לא הייתה כי במסגרת הוראה זו תוענק לחברת הניהול בעלות הקנייניות בחלקים הציבוריים המפורטים בסעיף, אלא אך לקובע שחברת הניהול תשלוט בהפעלתם את השטחים, המפורטים בסעיף 2 למפרט הטכני. זאת במסגרת הנוהג המקובל בבניינים מסחריים, שעל פיו חברת הניהול מפעילה את השטחים הציבוריים על מנת להבטיח את תפקודם ותקינותם". כפועל יוצא, סיפוח/הצמדת החלקים מ"הפרוזדור" לחנויות 8-9, נעשתה שלא כדין וחסרת כל תוקף. חלקים/שטחים אלו שייכים ל"רכוש המשותף" ויוחזרו אליו. ער אני לכך שבשטח שהוצמד/סופח לחנויות 9, 8, הוצבו בעבר שולחנות וכסאות אשר שימשו את בית הקפה הקטן של סלון הכלות שפעל בחנויות אלו, ללא התנגדות התובעים (ראה סעיף 38.6 לתצהירו של אהרון (גולי ברודה) גולי ותצהירן של ז'קלין לברנשטיין ותמר יהודית שמרלינג); אולם, אין בכך כדי ל"הכשיר" את שנעשה שלא כדין ולהעניק זכות קניינית לחנויות 8-9 בשטחים אלו, על-ידי הוצאתם מ"הרכוש המשותף". יפים לעניין זה הדברים שנאמרו ברע"א 259/99 חב' פליציה ראובן בע"מ נ' ציפורה סופייב פ"ד נה(3) 385 מפי כב' השופטת א' פרוקצ'יה: "(א) בבית המיועד להירשם כבית משותף וטרם נרשם ככזה עומדת זכות לדיירים לעשות שימוש וליהנות מחלקי רכוש משותף כפי הגדרתם בסעיף 77א בפרק ו1 לחוק המקרקעין. גריעה מהרכוש המשותף והצמדת חלקים ממנו לדירות דיירים מסוימים כפופה להסכמת כל הדיירים ובלעדיה אין היא תקפה. במסגרת הסכמה זו, נדרש כי בחוזה מכר עם דייר יצויינו במפרט הפרטים הנוגעים לגריעה כזו, ואין בענין זה הבדל בין בית משותף שנרשם לזה שטרם נרשם כאמור בע"א 118/78 גוב ארי נ' כהן (פ"ד לג(1) 805, 811): "כדי לתת קיום להוראותיו של סעיף 6(א) לחוק מכר דירות) אין אלא להסיק כי גם לגבי בית המיועד להירשם כבית משותף יש ליישם אותם כללים ולפנות לאותן הגדרות אשר היו חלות אילו היה מדובר כבר בבית שנרשם". (ב) גריעה מהשטח המשותף חייבת להיות מפורשת בכתובים ועליה להיות מוצגת באורח קונקרטי, ואין די בקיום הוראה כללית בחוזה המכר המשיירת לקבלן המוכר שיקול דעת לגרוע בעתיד שטחים מהרכוש המשותף בלא פירוט קונקרטי של שטחים מוגדרים (ע"א 268/78 פרסי נ' ויטראוב, פד"י לד(3) 813, 817; פרשת מיאב, שם, עמ' 857; דויטש, שם, עמ' 684). (ג) גריעה מהרכוש המשותף לאחר חתימת חוזה המכר בין הקבלן לדייר המתבצעת שלא בהסכמתו המפורשת של הדייר איננה תופסת, וכדי שתיחשב תקפה מן הבחינה המשפטית, עליה לזכות בהסכמתם המפורשת של כל רוכשי הדירות. אין מסיקים הסכמה או ויתור מכללא על דרך ההתנהגות או הימנעות מהגשת תביעה. אומר דויטש בספרו, שם, עמ' 684: "על ההסכמה של הרוכש להיעשות במפורש, בניגוד לדיני החוזים הרגילים המאפשרים גם הסכמה משתמעת. הדבר נובע מן המדיניות שנועדה להבטיח את ודאותה של ההסכמה של הרוכש אשר מאבד חלק מקניינו לטובת הזוכה בהצמדה". ...... (א) הקולונדה היוותה במקורה חלק מן הרכוש המשותף של הבניין שטרם נרשם כבית משותף...". ...... (ב) המשיבים לא נתנו את הסכמתם לגריעת הקולנדה מהרכוש המשותף. כל הסכמה כזו לא מצאה את ביטוייה בהסכם או במפרט הצמוד לו. חוזה המכר בין הקבלן למשיבים מ-1978 אינו מאזכר, ולו ברמז, כי שטח הקולונדה ייגרע מהרכוש המשותף ויוצמד לחנות המערערים. גם במפרט על פי חוק מכר (דירות) אין רמז לכך, אף כי נזכרים חלקי רכוש אחרים המוצאים מהרכוש המשותף. ההוראה הכללית בסעיף 16 לחוזה המכר בין הקבלן לדיירים לפיה הקבלן משמר לעצמו שיקול דעת לגרוע משטחי הרכוש המשותף אינה מועילה, כשהיא עומדת לעצמה, ליתן לגיטימציה כלשהי לגריעה מאוחרת מהרכוש המשותף שהקבלן והמערערים התיימרו לעשות בחוזה ביניהם ב-1980. (ג) הנסיון להצמיד באופן קונקרטי את שטח הקולונדה לחנות נעשה בהסכם בין הקבלן למערערים בלבד ב-1980 בלא קבלת הסכמה מפורשת של הדיירים. הצמדה בלא הסכמה כזו אינה תקפה כלפי המשיבים. (ד) .... אין הסכמת דייר לגריעת שטח מהרכוש המשותף יכולה להילמד מהתנהגותו או ממחדליו, אלא נדרשת הסכמה פוזיטיבית במסגרת המוגדרת בסעיף 6 לחוק מכר (דירות). כזו בוודאי לא ניתנה כאן, וממילא יש בכך כדי לדחות את טענת המערערים כי התנהגות המשיבים לאורך השנים שקולה כדי ויתור, מניעות או הסכמה מכללא להצמדת השטח האמור. (ה) טענת המערערים בדבר שיהוי והתיישנות טיעוניהם של המשיבים גם היא אינה יכולה להתקבל. המשיבים פנו לבית המשפט בבקשה למתן הוראות כדי למנוע את סיפוח הקולונדה לחנות המערערים בסמוך לאחר שהתבררה להם הכוונה לרשום כך את הבית המשותף. העילה להתנגד לרישום כזה נתגבשה, איפוא, משהתבררה הכוונה לבצע כך את רישום הבנין על ידי כונס הנכסים. ממילא, בנסיבות אלה אין מקום לטענות שיהוי והתיישנות (פרשת מיאב, שם, עמ' 859). לטענת הנתבעת 5 - ושז השקעות בע"מ - שטח זה נמכר לה, יחד ובצמוד לחנויות 8-9, בהליכי הוצל"פ; וכי על מכירה זו חלה הגנת סעיף 34א' לחוק המכר התשכ"ח-1968. סעיף 34א' קובע לאמור: "34א. מכירה על ידי רשות נמכר נכס על ידי בית משפט, לשכת הוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס, חוץ מזכות שלפי תנאי המכירה אינה מתבטלת ומזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי. בת"א (מחוזי יר') 1504/96 המר' (ירושלים) 6978/96 המר' (ירושלים) 6801/96 המר' (ירושלים) 6802/96 המר' (ירושלים) 2314/98 המר' (ירושלים) 42225/97 שאול כהן נ' אפוטרופוס על נכסי נפקדים, תק-מח 99(1), 2469, 2473 (1999) קבעה כב' השופטת פרוקצ'ה: "סעיף 34א' קובע כי במכר על ידי רשות עוברת הבעלות נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס חוץ "מזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי". סעיף 34א' אינו מעניק לקונה עדיפות על זכויות בעלות מלאה או חלקית בנכס, וכן זכויות אחרות שלא נועדו להבטחת חיוב כספי. המבחן הוא תכליתי: האם מדובר בזכות המשמשת ערובה לחיוב כספי אם לאו. יוצא, איפוא, על פי סעיף 34א' לחוק המכר, הממכר עובר לקונה כשהוא אינו נקי מזכות שאיננה משמשת ערובה לחיוב כספי ובכלל זה טענת בעל דין לזכות בעלות בנכס, כפי שהדבר עולה בענייננו". (ההדגשה שלי - י.פ). זכויות הדיירים בדירות לרבות החלק היחסי של כל "דירה" ב"רכוש המשותף" אינן משמשות ערובה לחיוב כספי/המשכנתא שרבצה על המקרקעין. מכתבי ההחרגה אותם קיבלו הדיירים מן הבנק, אומרים זאת במפורש: "הואיל ועל המקרקעין הנ"ל רובצת משכנתא בדרגה ראשונה וללא הגבלה בסכום, לטובתנו (להלן: המשכנתא"); ........ לפיכך ובהתאם לבקשתכם, הרינו לאשר לכם בזה כי המשכנתא הרובצת על המקרקעין הנ"ל לטובתנו לא תחול על הדירה הנ"ל, זכויותיכם בדירה הנ"ל יגברו על המשכנתא, צד ג' שירכוש את המקרקעין הנ"ל במסגרת מימוש המשכנתא יהיה כפוף לזכויותיהם בדירה הנ"ל והמשכנתא לא תפריע לרישום הבנין כבית משותף, וכל זאת בהתקיים כל התנאים כדלהלן: א. ... ב. ... ג. ... ד. ... הסכמתנו דלעיל כפופה גם לתנאי כי אנו נוכל לממש את המשכנתא הרשומה לטובתנו על יתר חלקי המקרקעין הנ"ל, ללא צורך בקבלת הסכמתם לכך". מוסיפה וטוענת הנתבעת 5 - ושז השקעות בע"מ: "אין לומר, כטענת התובעים, כי אותם חלקים רלוונטיים נשוא דיוננו, של חנות 10 ושל חלק מהפסאג' הינם באופן 'אינהרנטי' רכוש משותף ולכן באופן 'אוטומטי', עם מתן מכתבי ההחרגה מצד הבנק (ובניגוד לאמור בהם), שוחררו הללו מכללא מהמשכנתא". אני דוחה את הנטען. "רכוש משותף" אינו עומד בפני עצמו, הוא שייך לכל "הדירות" ב"בית", כאשר לכל "דירה" חלק בלתי מסויים מרכוש זה. לאמור, "דירה" כהגדרתה בסעיפים 52 ו-77א' ל"חוק המקרקעין", כוללת גם חלק בלתי מסויים ברכוש המשותף. הדבר אף עולה מהאמור בסעיף 55 ל"חוק המקרקעין" הקובע לאמור: "55. חלקי הרכוש המשותף הצמודים לדירות (א) לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי מסויים ברכוש המשותף של אותו בית משותף. (ב) עיסקה בדירה תחול גם על החלק ברכוש המשותף הצמוד אליה, ואין תוקף לעיסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה". סעיף 55 אומנם אינו חל על "בתים שאינם רשומים כבתים משותפים", אך לענייננו אין הבדל בין השניים וניתן להיעזר בסעיף זה לצורך פרשנות. האמור מוצא את ביטויו גם בסעיף 57 ל"חוק המקרקעין", החל על "בתים משותפים שאינם רשומים כבתים משותפים", הקובע לאמור: "57. החלק ברכוש משותף (א) שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לכל דירה יהיה לפי יחס שטח רצפתה אל שטח הרצפה של כל הדירות שבבית המשותף, זולת אם נקבע בתקנון שיעור אחר...". צא ולמד; משהוחרגה המשכנתא מה"דירות" הוחרג עמה ה"רכוש המשותף" הצמוד ל"דירות" ההחרגה. כפועל יוצא, המשכנתא לא חלה על ה"רכוש המשותף" - בענייננו "הפרוזדור" נשוא הדיון - ולא ניתן היה למכור חלקים/שטחים מ"רכוש משותף" זה, לצורך מימוש המשכנתא. רכוש זה, לא שימש ערובה לחיוב כספי. לסעיף 34א' לחוק המכר, אין תחולה לגביו. אני דוחה את טענת הנתבעת 5 על פיה, זכותה הקניינית עדיפה על זכות התובעים, שכן מדובר "בעסקאות נוגדות". הנתבעת 5 מכוונת לסעיף 9 ל"חוק המקרקעין הקובע לאמור: "9. עיסקאות נוגדות התחייב אדם לעשות עיסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העיסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעיסקה נוגדת, זכותו של בעל העיסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב - זכותו עדיפה". סעיף זה אינו חל בענייננו. לא ניתן למכור זכויות שאינן קיימות. אסכם ואומר: הצמדת/סיפוח השטחים מתוך ה"פרוזדור" לחנויות 8-9, תוך גריעת שטחים אלו מ"הרכוש המשותף" נעשתה שלא כדין. שטחים אלו שייכים לכל ה"דירות" ב"בית המשותף", כחלק מ"הרכוש המשותף" אשר הוחרג מן המשכנתא. לא ניתן היה להצמיד/לספח שטחים אלו לחנויות 8-9 ולמכור אותם לנתבעת 5. שטחים אלו הם חלק מ"הרכוש המשותף" ויחזרו להיות חלק מרכוש זה. 10. 25 חניות בתצהיר מפרט יורם יבלונקה את טענות התובעים בהתייחס לחניות אלו: "25 חניות" בסמוך לבניין יש גינה ציבורית בחלקה שבבעלות עיריית ראשון לציון. בין הקבלן לעיריית ראשון לציון והועדה המקומית לתו"ב ראשל"צ, נחתם הסכם בנוגע לחניון בבניין (להלן: "הסכם החניון"), שהיה תנאי לאישור לבניית החניון על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה ואחד מתנאי היתר הבנייה. בהסכם התחייב הקבלן להצמיד 25 החניות שבחלקת הבניין ליחידות השונות, ולנהל את שאר 40 החניות כחניון הפתוח לציבור הרחב. ואולם הקבלן לא הסכים למכור חניות ולא הצמיד אותן לאף אחת מהיחידות, אלא ביקש לרשום את כל החניות כיחידה אחת, בניגוד להוראות ההסכם עם עיריית ראשון לציון המהוות גם חלק מתנאי היתר הבנייה. ואולם, בהסכמי המכר נתן הקבלן זכות לכל בעל יחידה לשכור חניות לשימושו על בסיס תשלום חודשי. מכיוון שאותן 25 חניות לא הוצמדו, יש לקבוע שהן הפכו לרכוש משותף של הבניין שיש להמשיך ולהשכירו ולנהלו על ידי הנציגות לרווחת בעלי היחידות ואורחיהם, להבדיל מיתרת 40 החניות המהוות חניון ציבורי. לחילופין, יש להתיר מכירה של 25 החניות אך ורק לבעלי יחידות בבניין, ולמנוע הצמדה של יותר משתי חניות ליחידה אחת, כפי שקובע הדין". משיב לכך אהרון (גוליברודה) גיל: 43.1. סעיף 9.2 להסכם המכר קובע באופן מפורש כי: "9.2. מוסכם מראש כי לקבלן (החברה הקבלנית - א.ג) הזכות להוציא מכלל הרכוש המשותף - ולהצמיד כראות עיניו ללא הגבלה - שטחי חניה... מודגש בזאת מראש כי כל שטחי חניון הרכב יוצאו מכלל הרכוש המשותף ויכללו בשטחים בהם יעשה המוכר שימוש על פי שיקול דעתו הבלעדי". הנה כי כן, בהסכם המכר נקבע באופן ברור, מפורש ושאיננו משתמע לשתי פנים, כי שטחי החניה בחניון התת-קרקעי אינם נכללים במסגרת הרכוש המשותף של דיירי הבניין והזכויות לעשות בהם שימוש מסורות לחברה הקבלנית, ולה בלבד. 43.2. על פי תוכנית בניין הערים, שהיתה תקפה באותו המועד, היה אמור להיבנות מתחת לבניין המסחרי חניון ציבורי תת קרקעי. לאחר שהתברר כי שטח קומת חניון אחת מתחת לבניין לא יספיק בכדי לעמוד בדרישות התקן הנדרש, במועד הרלבנטי, למספר החניות בבניין מסחרי, סוכם בין הצדדים, לבקשת עיריית ראשל"צ, כי שטח החניון התת-קרקעי ישתרע גם מתחת לחלקה צמודה - היא חלקה 736. הסכמה זו באה לידי ביטוי בתוכנית בניין ערים מתוקנת, שפרסמה העירייה - היא תוכנית רצ/129/14ב'. העתק ת.ב.ע רצ 14/129ב' מצ"ב לתצהירי זה כנספח ט. בתמורה לשימוש בשטח החניות שמתחת לחלקה 736 שילמה החברה הקבלנית דמי חכירה לעירייה והקימה גן ציבורי על חלקה 736. 43.3. במסגרת דין ודברים שערכתי, בשם החברה הקבלנית, עם נציגי ועדת התכנון המקומי בראשל"צ, עוד בשנת 1988 או במועד סמוך לכך, ביקשתי שבמסגרת הקמת החניות יוקצו לחברה הקבלנית מקומות חניה מסחריים, שאותם תוכל החברה הקבלנית למכור לדיירי הבניין. סכום התמורה עבור חניות אלה אמור היה לסייע במימון הקמת החניון הציבורי. נציגי העירייה נעתרו לבקשת החברה הקבלנית וניאותו להקצות לחברה הקבלנית 25 מקומות חניה, שאותם תוכל למכור, על פי שיקול דעתה לדיירים (להלן: "החניות המסחריות"). 43.4 מכאן, שהתנאי המפורט בסעיף 3(ב) להסכם עם עיריית ראשל"צ נועד להקנות לחברה הקבלנית זכויות למכור חניות מסחריות בחניון הציבורי, ולא להבטיח את זכויות הדיירים בחניון, כפי שמבקשים התובעים לטעון. 43.5. לאור ההסכמות החדשות ניסחו היועצים המשפטיים של עיריית ראשל"צ, במהלך שנת 1988 או בסמוך לכך, הסכם בין הצדדים, הקובע כדלהלן: " 2 א. העירייה תחכיר לתקופה של 49 שנים את השטח התת קרקעי של חלק מהשטחים שיועברו על שמה (חלקה 736-א.ג) ... לקבלנים, לצורך הקמת חניון תת קרקעי... 3 ב. 25 מקומות חניה שירוכזו באיזור נפרד יוצמדו בטאבו לבעלי יחידות בבית לפי קביעת הקבלנים. יתרת מקומות החניה... יהיו גם הם בבעלות הקבלן". (ההדגשות אינן במקור-א.ג) הווה אומר, גם מן ההסכם עם עיריית ראשל"צ עולה כי החניות נמסרו לרשותה של החברה הקבלנית, ולא יועדו לשמש כ"רכוש משותף". 43.6. יודגש כי אין בהוראות ההסכם כדי לסייג אפשרות להצמיד את החניות לדייר אחד בלבד, ואין כל חובה "לחלק" את חניות החברה הקבלנית באופן שווה בין הדיירים או למכור את החניות לגורם מוסמך מטעמם (ככל שזה קיים). 43.7. במהלך שנת 2002, או במועד הסמוך לכך, עת פעל משרדו של עו"ד מאירוביץ מטעמי לרשום זיקת הנאה לטובת עיריית ראשל"צ על המעבר התת קרקעי לשטח החניון, המצוי מתחת לשטח העירוני, התברר כי אין בידי הצדדים נוסח חתום של הסכם העירייה. לפיכך חתמו הצדדים בשנת 2002 על נוסח הסכם חדש הזהה בנוסחו לנוסח ההסכם שנחתם בשנת 1988. העתק ההסכם בין החברה הקבלנית לבין עיריית ראשל"צ מצ"ב לתצהירי זה כנספח י. 43.8. ההסכם עם עיריית ראשל"צ לא הוצג למי מהרוכשים, ובוודאי שלא נכלל בנספחי הסכם המכר או הוצג למי מהרוכשים בעת ניהול המשא ומתן או בעת החתימה על הסכם המכר. תחת זאת נקבע בהסכם המכר כי לרוכשים תעמוד זכות לשכור חניות בשכירות בלתי מוגנת (סע' 9.4 להסכם המכר). מכירת החניות לדיירי הבניין: 43.9. במהלך השנים ועוד קודם למינוי הכונס, עשתה החברה הקבלנית ניסיונות למכור את החניות המסחריות למי מהדיירים, אך למעט מקרה אחד של מכירת חנייה לרבדים, העלתה חרס בידה. הסיבה לכך פשוטה - דיירי הבניין העדיפו שלא לרכוש חנייה ולשאת עקב כך בהוצאות הניהול ואחזקה נוספות, אלא לשכור את החנייה מידי חודש במסגרת עסקה, אשר נחשבה על ידם ככדאית יותר מבחינה כלכלית". סעיף 9.2 ל"חוזי המכר" מוציא מן ה"רכוש המשותף" - באופן מפורש - את החניות ב"בית" הנבנה. הדבר מופיע ומודגש פעמיים בסעיף זה: "מוסכם מראש כי לקבלן הזכות להוציא מכלל הרכוש המשותף - ולהצמיד כראות עיניו ללא הגבלה - שטחי חניה... מודגש בזה מראש כי כל שטחי חניון הרכב יוצאו מכלל הרכוש המשותף ויכללו בשטחים בהם יעשה המוכר שימוש על פי שיקול דעתו הבלעדי". (ההדגשות שלי - י.פ). די באמירות ברורות אלו, המופיעות ב"חוזי המכר". אין צורך לאזכר אותן שנית במפרט הטכני או במסמך נלווה לחוזי המכר. את סעיף 9.2 יש לקרוא כחטיבה אחת. הסעיף מאפשר לחברה הקבלנית/הבעלים/גוליברודה, להוציא מכלל הרכוש המשותף את השטחים המיועדים לחניה על מנת שניתן יהיה "להצמיד" אותם ליחידות דיור בבנין/"הבית" הנבנה. לכך הכוונה באמירה כי בשטחים אלו "יעשה המוכר שימוש על פי שיקול דעתו הבלעדי". אין אני מקבל את הנטען, כי בשטחי חניה אלו, יכולה הייתה החברה קבלנית/גולי ברודה, לעשות כראות עיניה למטרות אחרות, כדוגמת הקמת חניון ציבורי או השכרת חניות למי שאינו נמנה על דיירי ה"בית". את זאת לא התיר סעיף 9.2 ל"חוזי המכר". ההסכם עם עיריית ראשל"צ אינו משנה דבר לעניין זה. ההסכם הינו תולדה של בקשה לתוכנית בינוי נוספת אותה הגישה חברת גוליברודה המתייחס לחלקה זמנית 26/7, תוכנית אשר נדונה בוועדה המקומית לתכנון ובניה והומלצה לוועדה המחוזית. לבקשה/תוכנית זו, הייתה השלכה גם על הבנין/ה"בית" נשוא הדיון. כך עולה מההסכם שנחתם ביום 9/8/2002 בין יוסף גוליברודה חברה לבנין וקבלנות בע"מ לבין עירית ראשון לציון והועדה המקומית לתכנון ובניה (להלן: "ההסכם"). בהסכם זה נאמר בין השאר: "הואיל: והקבלנים הם הבעלים הרשום של חלקה 26 בגוש 3945 בראשון לציון עליה קיימת ת.ב.ע רצ/14/129 בתוקף, במסגרת תוכנית זו נבנה על חלקת משנה 26/6 בגין מגורים, והקבלנים הגישו תוכנית בינוי לחלקה זמנית 26/7 בהתאם לדרישת הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז המרכז, התוכנית נידונה בוועדה המקומית והומלצה לועדה המחוזית. והואיל: ובמהלך הדיון לאישור התוכנית הנ"ל הועלתה הצעה בוועדה להרחיב את החניות התת-קרקעי המיועד לפרוייקט שיוקם על חלקה 26/7, כך שיוקם גם מתחת לחלק מהשטח המיועד להיות מועבר ע"ש העיריה במסגרת הפרצלציה של חלקה 26 בגוש 3945, והחניון ישמש כחניון ציבורי כמפורט להלן...". .... "3. תקנון להקמה והפעלה של החניון והשרותים הציבוריים הנלווים: (א) מתחת לשטח חלקה זמנית 26/7 וחלק מחלקה זמנית 26/4 (החלקה המיועדת לגינון במסגרת הפרצלציה של חלקה 3945/26) יוקם חניון ל-65 מכוניות שיהיה מיועד לשרת החניות והמשרדים בבית שיוקם על חלקה 26/7 ולציבור (להלן "הבית"). (ב) 25 מקומות חניה שירוכזו באיזור נפרד יוצמדו בטאבו לבעלי יחידות בבית לפי קביעת הקבלנים. יתרת מקומות החניה (- 40 חניות - ) יהיה גם הם בבעלות הקבלן ויאוחזקו בידי חברת אחזקה שתפעיל במקום חניון ציבורי פתוח. יתרת מקומות החניה ייקראו להלן ("החניון הנ"ל"). העיריה והועדה יאשרו כחוק את החניון הנ"ל ויתרת החניון - כחניון ציבורי. (ג) .... (ד) ....". כיצד משפיע סעיף זה שב"הסכם" על זכויותיהם של דיירי הבניין/ה"בית" ל-25 חניות המאוזכרות בסעיף זה? סעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 קובע לאמור: "חיוב שהתחייב אדם בחוזה לטובת מי שאינו צד לחוזה (להלן - המוטב) מקנה למוטב את הזכות לדרוש את קיום החיוב, אם משתמעת מן החוזה כוונה להקנות לו זכות זו". בע"א 253/82 ד"ר דן חושי נ' הטכניון - מכון טכנולוגי לישראל, פ"ד לח(1) 640, 643-644 (1984) אומר בית המשפט מפי כב' השופט ברק (כתוארו אז): "מכוחו של סעיף זה עשוי אדם, שאינו צד לחוזה, לרכוש זכויות על-פיו כלפי הצדדים לו. תנאי להענקתה של זכות זו לצד שלישי הוא, כי על פי פירושו הנכון של החוזה נטלו על עצמם הצדדים או אחד מהם חיוב כלפי הצד השלישי ובכך העניקו לצד השלישי זכות כלפיהם. לא די בכך, כי הלכה למעשה יש בו בחוזה כדי להיטיב עם צד שלישי. תנאי הוא לתחולתו של סעיף 34 לחוק החוזים [חלק כללי], כי על פי פירושו הנכון של החוזה משתמעת ממנו (במפורש או מכללא) הכוונה להעניק לצד השלישי זכות ולהטיל במקביל לכך על בעלי החוזה חובה (ראה ג' שלו, 'חוזה לטובת צד שלישי', פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ז) 29). מכאן, שאפילו יש בחוזה התחייבות ליתן טובת הנאה לצד שלישי, אין באותה התחייבות כשלעצמה כדי להעניק זכות לצד שלישי, שכן השאלה היא תמיד, אם אותה התחייבות היא אך כלפי הצד לחוזה ואילו טובת ההנאה היא אך תוצאה של ביצוע אותה התחייבות, או שמא ההתחייבות עצמה, בנוסף לטובת ההנאה, מכוונת כלפי הצד השלישי (ראה ע"א 348/79, בעמ' 37)". ברי, כי "הסכם" זה, נועד "לשמר" "25 מקומות חניה", מתוך 65 החניות שהותרו להקמה/לבניה מתחת לשטח החלקות הזמניות 26/7 ו-26/4 עליהן גם בנוי הבנין/ה"בית" נשוא הדיון. מדובר למעשה, בשימור החניות המופיעות ב"היתר הבניה", להן יש איזכור מפורש בסעיף 9.2 להסכמי המכר עם הדיירים. האמור בסעיף 3 (ב) ל"הסכם" כי "25 מקומות חניה שירוכזו באיזור נפרד יוצמדו בטאבו לבעלי יחידות בבית לפי קביעת הקבלנים", תואם את האמור בסעיף 9.2 ב"חוזי המכר", על פיו, הוצאת החניות מכלל הרכוש המשותף נועדה, כדי לאפשר לחברת גוליברודה "להצמיד כראות עיניו ללא הגבלה - שטחי חניה..." אלו, ליחידות דיור בבנין/ב"בית" הנבנה, ואליהן בלבד. התוספת היחידה שב"הסכם" הינה הגדרת מספר החניות - 25 חניות - הגדרה שאינה מופיעה בתוכניות ו"היתר הבניה". הגדרה זו התחייבה, היות וחניות אלו הן חלק מן החניון, הכולל עתה 65 חניות, חניון המשתרע על מספר חלקות סמוכות, לרבות החלקה עליה בנוי הבנין/ה"בית" נשוא הדיון. סעיף 3 (ב) ל"הסכם", אינו מעביר שטחים/חניות אלו אל ה"רכוש המשותף". נהפוך הוא; הוא מציין כי הן "יוצמדו בטאבו לבעלי יחידות בבית לפי קביעת הקבלנים". כך גם סעיף 9.2 ל"חוזי המכר" וסעיף 3 ל"הסכם", אינם מקנים לדיירי ה"בית", את הזכות להצמיד חניה ליחידת דיור כלשהי, ללא תמורה. חברת גוליברודה, וכפועל יוצא כונס הנכסים, רשאים לדרוש תמורה כספית מבעלי יחידות הדיור המעוניינים לרכוש חניה ולהצמיד החניה ליחידת הדיור השייכת להם ב"בית". זו גם בקשתו החילופית של התובע יורם יבלונקה בתצהיר אותו הגיש לבית המשפט: "לחילופין, יש להתיר מכירה של 25 החניות אך ורק לבעלי יחידות בבניין, ולמנוע הצמדה של יותר משתי חניות ליחידה אחת, כפי שקובע הדין". לטענת אהרון (גוליברודה) גיל, הוא הציע לדיירים לרכוש חניה מאותן 25 חניות. פרט לשתיים מן החניות אשר נמכרו ל"חברת רבדים", לא הייתה היענות של דיירים נוספים. בבית המשפט, מקצת מן התובעים/הדיירים טענו, כי לא קיבלו הצעה כזאת. אחרים העידו, כי לא ביקשו לרכוש חניה. אין צורך להכריע במחלוקת זו שבין הצדדים, באשר הצעה זו, עדיין שרירה וקיימת; ואף מתחייבת מן הנסיבות. כונס הנכסים, אשר בא בנעליה של החברה הקבלנית/הבעלים/גוליברודה, רשאי למכור ולהצמיד חניות, מתוך כלל 25 החניות, לבעלי "דירה" ב"בית", במגבלות הקבועות בחוק התכנון והבניה ותקנותיו. חניות שתירכשנה ; וכן חניות שכבר נמכרו ל"דירה" ב"בית"; תוצמדנה ל"דירה" זו, עם רישום ה"בית" כ"בית משותף". חניות אשר לא תוצמדנה ל"דירה" ב"בית" - מכלל 25 החניות - תהיינה שייכות ל"רכוש המשותף". לכל דייר תהיה זכות שימוש וחלק בלתי מסויים בחניות אלו. 11. סוף דבר א. הוכח בפני כי "הבית" על כל חלקיו, נבנה על פי היתר כדין. האישור שניתן ביום 9/5/1996, להספקת חשמל, מים וטלפון ל"בית" ו"תעודת הגמר" שניתנה ביום 31/6/200, הם הראיה לכך. ראה לעניין זה: סעיף 157(א) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 תקנות התכנון והבניה (אישורים למתן שירותי חשמל, מים וטלפון) התשמ"א 1981 סעיף 21 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל 1970. לא מצאתי פגם בשינויים התכנוניים אשר נעשו וקיבלו היתר כדין. בהתאם ל"חוזי המכר" ניתן היה לבצע את השינויים התכנוניים שנעשו. ב. הצמדת/סיפוח השטחים מתוך ה"פרוזדור" לחנויות 8-9, תוך גריעת שטחים אלו מ"הרכוש המשותף" נעשתה שלא כדין. שטחים אלו שייכים לכל ה"דירות" ב"בית המשותף", כחלק מ"הרכוש המשותף" אשר הוחרג מן המשכנתא. לא ניתן היה למכור שטחים אלו לחברת ושז השקעות בע"מ. סעיף 34א' לחוק המכר (דירות) התשל"ג-1973, אינו חל במקרה הנדון. שטחים אלו, הם חלק מ"הרכוש המשותף" ויחזרו להיות חלק מרכוש זה. ג. סעיף 9.2 ל"חוזי המכר", מוציא מן ה"רכוש המשותף" - באופן מפורש - את החניות ב"בית" הנבנה, על מנת שניתן יהיה "להצמיד" אותם ל"דירות" ב"בית" הנבנה. סעיף 3 (ב) להסכם בין יוסף גוליברודה חברה לבנין וקבלנות בע"מ לבין עיריית ראשון לציון והועדה המקומית לתכנון ובניה (המכונה: "ההסכם") אינו מעביר שטחים/חניות אלו אל ה"רכוש המשותף". נהפוך הוא; הוא מדגיש כי הן "יוצמדו בטאבו לבעלי יחידות בבית לפי קביעת הקבלנים". סעיף 9.2 ל"חוזי המכר" וסעיף 3 ל"הסכם", אינם מקנים לדיירי ה"בית", את הזכות להצמיד חניה ל"דירה" כלשהי, ללא תמורה. כונס הנכסים, אשר בא בנעליה של החברה הקבלנית/הבעלים/גוליברודה, רשאי למכור ולהצמיד חניות, מתוך כלל 25 החניות, לבעלי "דירה" ב"בית", במגבלות הקבועות בחוק התכנון והבניה ותקנותיו. חניות שתירכשנה ; וכן חניות שכבר נמכרו ל"דירה" ב"בית"; תוצמדנה ל"דירה" זו, עם רישום ה"בית" כ"בית משותף". חניות אשר לא תוצמדנה ל"דירה" ב"בית" - מכלל 25 החניות - תהיינה שייכות ל"רכוש המשותף". לכל דייר תהיה זכות שימוש וחלק בלתי מסויים בחניות אלו. ד. בנסיבות תיק זה ותוצאתו, אין צו להוצאות. בניהבתים משותפיםהיתר בניה