היתר בניה להריסה

לפניי ערעור לפי סעיף 250 לחוק התכנון והבניה (תשכ"ה-1965) (להלן:"החוק"), על החלטת בימ"ש שלום כפר סבא בב"ש 2401/09 שניתנה על ידי כב' השופט פדר ביום 2.4.09, במסגרתה נדחתה בקשת המערערים לדחיית מועד כניסתו לתוקף של צו הריסה והפסקת שימוש חורג שניתן נגד המערערים ותוקפו היה עד ליום 15.9.06. א. תמצית העובדות הצריכות לעניין בקצרה: 1.המערערים חוכרים קרקע ממינהל מקרקעי ישראל ומפעילים במקום גן אירועים, שפעל בהיתר שימוש חורג וברישיון עסק עד לשנת 2002 (היתר לשימוש חורג נספח ב', רישיון עסק נספח ג' להודעת הערעור). עוד בטרם פקע ההיתר לשימוש חורג, ביקש המערער 1 ופעל לשם השגת הארכת ההיתר. לצורך כך היה עליו לקבל הסכמת ממ"י, אשר לא ניתנה עד היום. 2.לאחר מועד פקיעת ההיתר לשימוש חורג, הוגשו כתבי אישום כנגד המערערים בתיקים עמ"ק 20021/05 ועמ"ק 20080/05 בבימ"ש שלום כפר סבא. המערערים הורשעו על פי הודאתם, ובמסגרת הסדר טיעון בעבירות על חוק התו"ב הורה ביהמ"ש בתיק עמ"ק 20080/05 על צו הריסה וצו איסור שימוש חורג במבנים דחויים ל- 12 חודש. בתיק עמ"ק 20021/05 הורה ביהמ"ש על הארכת כניסה לתוקף של צו הריסה שהוטל על המערערת על המבנים נשוא כתב האישום בשנה נוספת, קרי, צווי ההריסה ואיסור השימוש החורג במבנים נשוא כתבי האישום תוקפם הוא מיום 15.9.06. 3.הועדה המקומית חויבה לדון בבקשת המערערים למתן היתר לשימוש חורג לגן אירועים במבנים הקיימים בשטח, וכן שימוש חורג לחניות (לאחר קבלת ערר שהוגש על ידי המערערים לועדה המחוזית מחוז מרכז, להורות לועדה המקומית לדון בתכנית מבלי לקבל הסכמתו של המינהל). על פי נספחים ו'-ז' שצורפו להודעת הערעור, הועדה המקומית החליטה להעביר לועדה המחוזית המלצה למתן היתר לשימוש חורג בתנאים כמפורט בהחלטה. 4.בעקבות הערר, כמצוין בסעיף 3, והחלטת הועדה המקומית בדבר מחיקת הדרישה להמצאת חתימת ממ"י לדיון, עתר ממ"י לבימ"ש מחוזי תל אביב בעתירה מינהלית בתיק עת"מ 1662/07. עתירתו התקבלה. על החלטה זו הגיש המערער 1 ערעור לביהמ"ש העליון בתיק עע"מ 11103/08 (אשר נקבע לדיון למרץ 2010). 5.סירובו של המינהל לחתום על הבקשה להיתר לשימוש חורג הוא המכשול היחיד לקבלת היתר, לטענת המערערים. על כן, הגישו ביום 4.2.08 בקשה לבימ"ש כפר סבא לדחיית מועד כניסה לתוקף של צו ההריסה והפסקת השימוש החורג (נספח יא' להודעת הערעור). ביום 23.3.08 ניתנה החלטה בבימ"ש כפר סבא הדוחה הבקשה. הוגש ערעור בבימ"ש מחוזי מחוז מרכז על החלטה זו במסגרת ע"פ 08-04-3250, במסגרתו הורה ביהמ"ש כי התיק יוחזר לבימ"ש קמא למתן החלטה מנומקת. ביום 26.3.09 התקיים דיון בבימ"ש קמא, ניתנה לבאי כוח הצדדים רשות טיעון. ביום 2.4.09 ניתנה החלטה מנומקת של בימ"ש קמא, אשר דחתה הבקשה להארכת מועד כניסתם לתוקף של צווי ההריסה והפסקת השימוש החורג. ומכאן הערעור שבפניי. ב. טיעוני ב"כ המערערים בתמצית 1.בימ"ש קמא טעה כשנתן החלטתו נשוא הערעור מבלי שקיים דיון במעמד הצדדים ואיפשר לחקור הצדדים על תצהיריהם, ובניגוד לתקנה 4(ב) לתקנות התכנון והבניה (סדרי דין בבקשה לפי סעיף 207 לחוק) תשס"ט-2008. 2.בטענה חילופית נטען כי התקנות החדשות, במידה והינן מאפשרות מתן החלטה בבקשה ללא קיום דיון, הינן בטלות לאור היותן בלתי חוקתיות וסותרות חוקי יסוד. 3.גן האירועים פועל בהיתר מספר 2002177 מטעם הועדה המקומית לתו"ב דרום השרון שניתן ביום 7.7.02. מתוך תשריט ההיתר ברור כי ניתן היתר לגן אירועים לשירות ואחסון, למשטח מרוצף ולחופה. בימ"ש קמא כמעט ולא דן בטענה זו. טעה בימ"ש קמא כשקבע שאין היתר. עוד טעה בימ"ש בקביעתו כי עצם בקשת האורכה מצד המערערים מהווה הודאה שאין היתר למערערים. ההיתר המצוין ברישא לסעיף זה אינו היתר לשימוש חורג, הוא ניתן מכוח תב"ע שד/1284, מכוחה רשאית הועדה המקומית לאשר כל בנייה ופיתוח בכפר לאחר קבלת חוו"ד הועד המקומי. בנייה ופיתוח כוללת בתוכה שימוש לגן אירועים. אף הועדה המקומית התנתה המלצתה לשימוש חורג בהגשת תב"ע מקומית למקרקעין לצורך גן אירועים, והמערערים פועלים לתכנון תב"ע כאמור. הבקשה לשימוש חורג הוגשה מטעמי זהירות בלבד, בלא לגרוע מטענת המערערים כי אין צורך בשימוש חורג. טעה בימ"ש קמא כשהתעלם מכל טענות אלה של המערערים. 4.אכן, בתיק אזרחי 1425/06 (בימ"ש שלום כפ"ס) ניתן פסק דין כנגד המערערים ביום 3.1.08, שעניינו צו מניעה קבוע כנגד המערערים האוסר על הפעלת גן אירועים החל מתאריך 28.2.08. המערערים הגישו ערעור על פסק דין זה, ערעור אזרחי 92-02-08, במסגרתו נחתם הסכם פשרה בין הצדדים, שתוצאתו דחיית כניסתו לתוקף של פסק הדין בתיק אזרחי 1425/06 ב- 12 חודשים נוספים, והיה ולא יודיע צד על רצונו לבטל הסכם הפשרה - יוארך תוקפו של הסכם הפשרה ללא הגבלת זמן. בימ"ש קמא לא היה ער להסכם פשרה זה. 5.בידי המערערים מצויים אישורים להפעלת גן האירועים ממשטרת ישראל, ממכבי אש, מהרשות האזורית לאיכות הסביבה בגין מפגעי רעש ואישור משרד הבריאות. כמו כן, מצויה הסכמת הועד המקומי של מושב ירקונה (צורפו אישורים של הועדה המקומית משנת 2002 ומשנת 1996!). 6.בעבר היה לגן האירועים היתר לשימוש חורג ורישיון עסק, לא השתנו התנאים המהותיים למתן היתר לשימוש חורג ולרישיון עסק, הסיכויים לקבל היתרים אלה גבוהים ואין כל אינטרס ציבורי בביצוע צו ההריסה באופן מיידי. על כן, טעה בימ"ש כשדחה הבקשה. 7.ביהמ"ש מופנה לפסיקה ענפה שעניינה - ביהמ"ש לא ימהר לבצע הריסה או סגירה מקום שיש סיכוי לקבל היתר. ג. טיעוני ב"כ המשיבה בתמצית 1.הערעור המוגש מהווה שימוש לרעה בהליכי בימ"ש. 2.המערערים מפרים פעם אחר פעם צווי בימ"ש. 3.בקשה לאורכה לתקופה של 12 חודשים לביצוע צווי ההריסה והפסקת השימוש ביחס לגן האירועים הוגשה ביום 4.2.08, שנה וחצי לאחר כניסתם לתוקף של הצווים על פי פס"ד בימ"ש קמא בתיקי עמ"ק 20021/05 ו- 20080/05. 4.במסגרת פסק הדין שניתן בעפ"א 3250-04-08, במסגרתו הורה בימ"ש מחוזי כי התיק יוחזר לבימ"ש קמא על מנת שינמק החלטתו הדוחה הבקשה להארכת מועד, תוך שערכאת הערעור מורה לבימ"ש קמא לשקול אם ברצונו לקיים דיון במעמד הצדדים או על בסיס טענות הצדדים שיוגשו לו בכתב לאור תקנה 207. בימ"ש קמא קיים דיון ביום 26.3.09 במעמד הצדדים ובאי כוחם. במהלך הדיון דחה בימ"ש קמא בקשת המערערים כי המצהיר מטעמם ייחקר על תצהירו. ב"כ המערערים לא העלה כל טענות חדשות או נוספות שלא הופיעו בבקשה להארכת מועד, ולא היה כל פגם או פסול בדיון בבימ"ש קמא, כפי שהתנהל. 5.בימ"ש קמא לא טעה משהגיע למסקנה כי היתר הבניה אינו בהישג יד ודחה הבקשה להארכת מועד. 6.ממ"י בהיותו הבעלים של המקרקעין מסרב לתת הסכמתו לבקשה לשימוש חורג ולשימוש לגן אירועים הקיים בקרקע, והגיש תביעה אזרחית כנגד המערער לפינוי והפסקת השימוש לגן אירועים, טרם ניתן פסק דין. 7.השינוי היחיד במעבר כל השנים בהליך התכנוני הוא החלטת הועדה המקומית, כאמור בסעיף א3 בהחלטה זו, אך החלטת הועדה המקומית הינה ברמה של גורם ממליץ בלבד, ולגופו של עניין לא חל כל שינוי או התקדמות בהליך התכנוני, והוא נשאר כפי שהוא מלפני שנים. 8.ההיתר המצוין, כאמור בסעיף ב3 בהחלטה זו, אינו היתר להפעלת גן האירועים. ההיתר הינו להעתקת מבנים קיימים, פרגולה, משטח מרוצף בלבד. סימון גן כנסים ואירועים, שירות ואחסון גן אירועים, משטח מרוצף, וחופה הינו סימון של מבנים קיימים כנדרש על פי תקנה 9(ב) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל-1970 (להלן: "התקנות"), לפיה הבניינים הקיימים במקרקעין ביחס אליהם לא מבוקש היתר בניה, יש לסמנם בבקשה להיתר ובהיתר הבניה בצבע כהה, וכך נראה בעין המצב לאחר שהוגש עותק צבוע של היתר הבניה (נספח ח'), בעוד שאת חלקי הבניין המוצעים לבניה בגינם הוגשה הבקשה להיתר, יסומנו בצבע אדום למבנה לגביו מבוקש היתר בניה, וצבע צהוב למבנה ביחס אליו מבוקש היתר בניה להריסה, כאמור בסעיף 9(ג) לתקנות הנ"ל. ד. לגופו של עניין 1.טענת ב"כ המערערים לפיה לא התקיים דיון במעמד הצדדים בבימ"ש קמא, כפי שהורה ביהמ"ש המחוזי בע"פ 08-04-3250, דינה להידחות. בימ"ש קמא הורה על דיון במעמד הצדדים, לב"כ המערערים ניתנה ההזדמנות לטעון טיעוניהם. כל החומר הרלבנטי לפי דעת ב"כ המערערים הוגש לבית המשפט, ואין בהחלטת בימ"ש קמא שלא לאפשר חקירה על תצהירים (כפי שחפץ ב"כ המערערים) כדי לאיין הדיון שהתקיים ולקבוע כי לא התקיים דיון כלל. עיון מעמיק בהחלטת ביהמ"ש נשוא הערעור מלמדני כי בימ"ש קמא התייחס לכל הטענות שהועלו על ידי ב"כ המערערים (טענות אלה חוזרות ונשנות במסגרת ערעור זה), ונתן החלטה ארוכה ומנומקת, המשתרעת על פני 10 עמודים. 2.לאור האמור בסעיף 1 לעיל, אין מקום להתייחס לטענתו החלופית של ב"כ המערערים, לפיה התקנות החדשות לתקנות התכנון והבניה (סדרי דין בבקשה לפי סעיף 207 לחוק) תשס"ט-2008, בטלות בהיותן בלתי חוקתיות, בהיות הטענה תיאורטית בלבד, שכן ניתן למערערים יומם בבימ"ש קמא, ואף ניתנה הזדמנות לבאי כוחם להוסיף טענות בעל פה בפני השופט בעת הדיון שלא נטענו בבקשה גופה. 3. היתר מספר 2002177 שניתן למערערים ביום 7.7.02 הינו היתר להעתקת מבנים קיימים, פרגולה ומשטח מרוצף, כפי שמצוין בתשריט ההיתר, עליו מוטבעת חותמת הועדה המקומית ולתכנון ובניה דרום השרון, בתוכה מצוין מספר ההיתר, מועד החלטת הועדה בדבר מתן ההיתר, וחתומים על כך מהנדס הועדה ויו"ר הועדה. אין לקרוא בתוך ההיתר את מה שאין בו. ציון גן אירועים, משטח מרוצף וחופה בתשריט ההיתר נעשה על פי דרישת תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל-1970. התקנות מפרטות הוראות בדבר פרטים אותם מבקש היתר יכלול בנספחים לבקשה להיתר, כגון מפה מצבית, תשריט וכיו"ב. סימון גן האירועים, החופה, המשטח המרוצף הוא סימון לפי דרישת סעיף 9(ב) לתקנות, המציג את הבניינים הקיימים במקרקעין, ואשר ביחס אליהם לא מבוקש היתר בניה. (ההדגשה שלי - נ.א.) אותם חלקי בניין ביחס אליהם הוגשה הבקשה וניתן היתר סומנו בצבע אדום למבנה בגינו מבוקש היתר, ובצבע צהוב למבנה המיועד להריסה. אין להסיק מתוך הצגת המצב הקיים בתשריט הבקשה להיתר, קרי הבניינים הקיימים במקרקעין, מתן היתר לאותם בניינים/מבנים קיימים. לא הייתה ואין התייחסות של הועדה לאותם המבנים הקיימים במסגרת הבקשה לקבלת היתר. לסיכום, אין לראות בהיתר הנ"ל היתר בניה להפעלת גן אירועים! 4. טענת ב"כ המערערים, כי מכוח תב"ע שד/1284 רשאית הועדה המקומית לאשר תב"ע לשימוש במקרקעין כגן אירועים, דינה להידחות. השימוש המותר על פי תכנית שד/1288 הוא כי בקרקע חקלאית מותר שימוש של חקלאות ומבנים חקלאיים בלבד. עולה מכך, כי כל שימוש בקרקע חקלאית שאינו שימוש חקלאי הינו שימוש חורג (!). שימוש חורג יקבל אישור אך ורק על ידי הועדה המחוזית, שכן ועדה מקומית אינה מוסמכת לאשר בנסיבות אלה שימוש חורג. הועדה המקומית תפעל אך ורק במסגרת הסמכויות המוענקות לה בחוק התו"ב, סעיף 62א'. תכנית שהיא בסמכות הועדה המקומית תהא על פי הוראת סעיף 61א'(א). טענת ב"כ המערער כי על פי סעיף 13(8) לתב"ע הנ"ל רשאית הועדה המקומית לאשר כל בניה ופיתוח בכפר לאחר קבלת חוו"ד הועד המקומי, אינה מייתרת את ההוראה בדבר השימוש המותר בקרקע חקלאית, אלא היא בנוסף להוראה הכללית ומתייחסת לבניה ופיתוח. נכון שבניה ופיתוח כוללת בתוכה שימוש לגן אירועים, אך כל זאת כפוף להיתר הכללי לשימוש בקרקע חקלאית, שהוא חקלאות ומבנים חקלאיים בלבד, וכל שימוש אחר - ובמקרה שלנו גן אירועים - הוא שימוש חורג לשימוש הכללי המותר בקרקע חקלאית על פי תכנית שד/1284. במאמר מוסגר אציין, כי אישור הוועד המקומי של המושב ירקונה, שניתן בעבר למערערים לשימוש חורג משנת 1996 ומשנת 2002, אינם רלבנטיים עוד. היה וישיגו המערערים במעבר הזמן האישורים הנדרשים לקבלת היתר בניה והיתר שימוש חורג להפעלת גן האירועים, עליהם יהא להציג בפני הועדה אישור עדכני מוועד המושב ירקונה. 5.בתיק אזרחי 1425/06 (שלום כפ"ס) ניתן פסק דין כנגד המערערים ביום 3.1.08. הסכם הפשרה אליו הגיעו ב"כ הצדדים במסגרת ערעור אזרחי 92-02-08, שהוגש על פסק הדין שניתן בתיק אזרחי 1425/06 (שלום כפ"ס), ניתן לפני מועד הדיון בבימ"ש כפר סבא ולפני שניתנה ההחלטה נשוא ערעור זה. היה על ב"כ המערערים להמציא הסכם הפשרה לידיעתו של בימ"ש קמא. למעלה מן הצורך אציין, כי אין בהסכם הפשרה לסייע למערערים במסגרת ערעור זה , שכן השאלות שנשאלו במסגרת התיק האזרחי שונות משאלת הצורך בהיתר לשימוש חורג לקיומו של גן האירועים על פי חוק התו"ב. 6.ממ"י, כבעלים של המקרקעין, מסרב ליתן הסכמתו לבקשה לשימוש חורג ולשימוש לגן אירועים הקיים בקרקע נשוא הדיון. לאור החלטת בימ"ש מחוזי תל אביב בעת"מ 1662/07, המלצת הועדה המקומית לאשר בפני הועדה המחוזית, כאמור בנספחים ו'-ז' שצורפו להודעת הערעור, לא תוכל לעמוד כל עוד לא ניתנה חתימת המינהל כבעלים, והכל כל עוד לא ניתן פסק דין בערעור המערערים שהוגש לביהמ"ש העליון בתיק עע"מ 11103/08. 7. בימ"ש קמא ציטט בהחלטתו פסיקה ענפה שעניינה פנייה לערכאות פעם אחר פעם בניסיון לסכל ביצועו של צו הריסה במשך שנים, ולא מצאתי מקום לחזור על פסיקה זו. כך גם מצאתי כי בימ"ש קמא לא טעה כשהגיע למסקנה הנכונה, כי ההיתר איננו בהישג יד מיידי, ולא יינתן למערערים בעתיד הקרוב הנראה לעין. לא מצאתי שוני בין מצב שבו המבקש מפעיל גן אירועים בלא שניתן לו מעולם היתר כזה או אחר, לבין המצב בו נמצאים המערערים היום, שהחזיקו בעבר בהיתר לשימוש חורג שהיה תקף עד לשנת 2002. לפיכך, הפסיקה הרלבנטית והמתייחסת להיתר שאינו בהישג יד מיידי חלה גם על מקרה זה של המערערים. ולא מצאתי מקום לחזור על הפסיקה בנושא זה, שפורטה באריכות בהחלטת בימ"ש קמא. 8.לאור כל האמור לעיל, הערעור נדחה על כל חלקיו. בהיות המקום גן אירועים, בו נערכות חופות ושמחות, אשר מועד קיומם נקבע זמן רב מראש, ובכדי לא לפגוע במזמיני האירוע לתקופה הקרובה (שמן הסתם אולי לא יוכלו למצוא מקום אחר לעריכת האירוע שהוזמן על ידם), צו ההריסה והפסקת השימוש החורג ייכנס לתוקפו ביום 1.10.09. המערערים מחויבים שלא לקבוע אירועים לאחר יום 1.10.09. ואם נקבעו כאלה, עליהם ליידע מיידית את מזמיני האירוע ולבטל האירוע שנקבע לאחר מועד זה. בניההיתר בניה