1. מונח בפני ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בבאר-שבע שניתן בתיק עמק 5352/04, על ידי כב' השופט אייל באומגרט, ביום 12.6.07, במסגרתו הורשעו המערערים בעבירת בנייה ללא היתר לפי סעיפים 145 (א) ו-204 א' לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה - 1965. 2. עובדות כתב האישום, אשר באו בפני בית משפט קמא, ייחסו למערערים כי במהלך השנים 2001 עד 2002, במועד אשר אינו ידוע למאשימה, הקימו במקום עסקם עמדת תדלוק בכך שהציבו במקום מיכל סולר והכול מבלי שקיבלו היתר בנייה כדין מהוועדה המקומית לתכנון ובנייה. 3. המחלוקת אשר נדונה בפני בית משפט קמא התמקדה סביב השאלה האם יש לראות בהצבת מיכל הסולר במקום כמי שמהווה "הקמה של בניין", כלשון הוראת סעיף 145 (א) לחוק התכנון והבנייה, המחייב קבלת היתר בניה. 4. בית משפט קמא, על בסיס התשתית הראייתית אשר באה בפניו, קבע כי הצבת מיכל הסולר בחצרם של המערערים עונה על ההגדרה של הקמת מבנה של קבע, לאחר שקבע כי מדובר במיכל סולר המוצב במקום הצבת קבע ובהתאם קבע כי בהעדר היתר בניה יש להרשיע את המערערים בעבירת הבנייה האמורה. 5. טען בפני ב"כ המערערים כי שגה בית משפט קמא עת קבע כי מדובר במבנה הדורש היתר בניה, מקום שלא באה בפניו כל עדות אובייקטיבית כי מדובר במבנה של קבע המשמש כעמדת תדלוק, המחייב קבלת היתר בניה. בהתאם טען כי שגה בית משפט קמא עת קבע כי מדובר במבנה המוצב במקום במשך תקופה ארוכה כשהוא מסיק מסקנה זו אך על בסיס התמונה המתעדת כתמי שמן - סולר, מתחת למיכל. לטענתו, אין בממצא זה כדי להעיד עדות אובייקטיבית כלשהי אודות משך הזמן בו ניצב המיכל במקום ואודות השימוש הנעשה בו שכן אין לפסול את האפשרות כי מדובר בכתמי סולר או שמן בני ימים מספר בלבד, באופן המעיד על ארעיות הצבת המיכל. עוד טען כי לנוכח עדותו של הפקח כי ביקר במקום רק פעם אחת, ביום 2.2.03, ומבלי שעשה ביקורים חוזרים לוודא את משך הצבת המיכל במקום, לא היתה בנמצא כל תשתית עובדתית ראייתית אשר תבסס את קביעתו זו של בית משפט קמא בדבר הצבת הקבע של המיכל במקום. לטענתו, שגה בית משפט קמא מקום שלא העדיף את גרסת המערערים לפיה, הצבתו של המיכל במקום היתה זמנית, כחפץ חסר שימוש אשר אוחסן במקום טרם השבתו לחברת הדלק וכי לא נעשה כל שימוש במיכל במקום עסקם וכי השימוש שנעשה במיכל הינו אך ורק באתרי הבנייה בהם פועלת המערערת לצורך תדלוק כלי עבודה באתרי הבנייה. עוד בנוסף טען ב"כ המערערים כי לא באה בפני בית משפט קמא כל עדות כי מדובר בעמדת תדלוק וכי בית משפט קמא כלל לא נתן את הדעת לטענתם העובדתית כי מדובר היה במיכל ריק מתוכן אשר אוחסן במקום לפרק זמן קצר לאחר שהסתיימה העבודה עימו באתרי הבניה. 6. מנגד טענה ב"כ המשיבה כי יש לדחות את הערעור לנוכח הכרעת הדין המפורטת של בית משפט קמא. טענה ב"כ המשיבה כי מבחן זמניות קיומו של המבנה במקום אינו המבחן היחיד לצורך הקביעה באם מדובר בהקמת מבנה המחייב קבלת היתר. לטענתה כל הצבת מבנה, גם אם מבנה נייד הוא מחייב בנסיבות העניין קבלת אישורים של המשרד לאיכות הסביבה והיתרי כבאות וכי במקרה הנדון הדבר לא נעשה ולכן חויבו המערערים בדין. 7. השאלה במחלוקת אשר עמדה לדיון הינה האם הצבת מיכל הסולר במקרקעי המערערת חייב קבלת היתר בניה. 8. סעיף 145 לחוק התכנון והבניה קובע את חובת קבלת היתר בניה לכל הקמת מבנה: "(א) לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין, היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר: (1) התווייתה של דרך, סלילתה וסגירתה; (2) הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה...." (הדגשה שלי ר.ב.) ו"בנין" מוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה כ- "כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי ביטון, טיט, ברזל, עץ או כל חומר אחר, לרבות - (1) כל חלק של מבנה כאמור וכל דבר המחובר לו חיבור של קבע; (2) קיר, סוללת עפר, גדר וכיוצא באלה הגודרים או תוחמים, או מיועדים לגדור, או לתחום, שטח קרקע או חלל." בשורה ארוכה של פסקי דין נדרשו בתי המשפט להכריע בשאלה אם הצבתו של חפץ נייד -מיטלטלין - בחצרים עונה על ההגדרה של "בנין" על פי חוק התכנון והבניה עד כי תחייב הצבתו בחצרים קבלת היתר בניה. כך נשאלה השאלה האם בנייתה של סוכה מחייבת קבלת היתר והאם הצבתו של קרוואן, שבמהותו עונה על הגדרה של מיטלטלין, מחייב קבלת היתר. לצורך הכרעה בשאלות אלו הכיר בית המשפט העליון בכך כי כדי שהצבתו של מיטלטלין במקרקעין תהווה "הקמה", כלשון הסעיף יש צורך במידה מסוימת של קביעות. במילים אחרות שואל עצמו בית המשפט האם מדובר במיטלטלין אשר הוצבו למספר ימים באופן המלמד על ארעיות וזמניות ההצבה - שאז לא יידרש היתר בניה או שמא מדובר בהצבת קבע של המיטלטלין - ההופך את ההצבה לקבועה שאז יידרש היתר בניה. עוד אומר בית המשפט כי על כוונת המקימים ניתן ללמוד מאורך התקופה בה ממוקם המבנה במקרקעין וכן אופן הפעילות במבנה ובמקרקעין. (ראה ע"פ 697/85 גולדשטיין נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה לוד, פד"י מ' (4) 57). 9. במקרה דנן - כדי להגיע להכרעה בשאלה הנדונה יש לבחון תחילה האם מדובר במיכל סולר ריק אשר אוחסן במקום כחלק מציוד הבנייה המשמש את המערערים בעבודתם עד אשר יושב לחברת הדלק ממנה הושאל - בבחינת אחסון של מיטלטלין, או שמא מדובר במיכל סולר מלא אשר שימש את המערערים כעמדת תדלוק. אם ימצא כי מדובר אך באחסון זמני של מיכל דלק אין לקבוע כי מדובר בבניה של בנין המחייב קבלת היתר. לעומת זאת, באם ימצא כי מדובר במיכל סולר מלא אשר שימש כעמדת תדלוק - יש לבחון האם יש לראות בהצבת המיכל האמור משום "הקמתו של בניין" המחייב קבלת היתר בניה להצבתו במקום. בית משפט קמא, בהכרעת דינו, כלל לא התייחס לשאלה הראשונה וגלש אל השאלה השניה כשבבסיס קביעתו ההנחה כי מדובר בעמדת תדלוק פעילה, מבלי להתמודד עם השאלה העובדתית הראשונה. הכרעה בשאלה זו הינה חשובה ומכרעת כחלק מן המבחנים להם נדרש בית המשפט כאשר נדרש הוא לשאלת כוונתם של המערערים בהצבת המיטלטלין במקום. בית משפט קמא גלש כאמור לשאלה השניה, כשנקודת המוצא שלו הייתה כי מדובר בעמדת תדלוק פעילה ובחן את השאלה באם מדובר במבנה אשר הקמתו מחייבת היתר- על פי מבחן הזמניות או הקבע, כפי שנקבע בפסיקה. בית משפט הגיע לכלל מסקנה כי מדובר בהצבה של מבנה שאינה זמנית כי אם של קבע לנוכח כתמי הדלק המצויים מתחת למיכל הדלק, כנלמד מן התמונה של מיכל הסולר המוצב בחצרים שהוגשה כראיה. כך אומר בית משפט קמא: "ניתן לראות בבירור בתמונה את מיכל הסולר מוצב במקום שלא מקורה כאשר למרגלותיו שרידי דלק שנשפך המלמדים על הצבת המיכל שם במשך תקופה ארוכה". ודחה את גרסת המערערים כי המיכל הוצב במקום כחודש ימים בלבד עד אשר הוחזר לחברת הדלק. כאמור, בית משפט קמא גזר את המסקנה כי מיכל הדלק מוצב במקום זמן ממושך מן התמונה אשר באה בפניו וכן משתמע מהחלטתו, מבלי שהדברים נאמרו מפורשות, כי נעשה במיכל הדלק שימוש שוטף במקום. 10.בדיקת הראיות אשר באו בפני בית משפט קמא מלמדת כי הפקח מטעם המשיבה, אשר ביקר במקום ורשם את הדו"ח, לא ידע לענות על השאלה הרלבנטית אם היה מדובר במיכל דלק מלא או ריק, הוא גם לא בדק את הדברים ולכך כאמור השלכה ישירה על השאלה האם מדובר בעמדה תדלוק פעילה או לא על כל המשתמע מכך, בפרט כאשר מנגד טען המערער כי מיכל הדלק היה ריק מתוכן וכי אוחסן בחצרי החברה עד אשר הוחזר אל חברת הדלק. יתר על כן, גם אם מדובר היה בעמדה פעילה, לא באה בפני בית משפט קמא כל עדות אובייקטיבית המלמדת מתי הוצב המיכל במקום ומשך הזמן בו הוצב המיכל במקום שכן, אין בנמצא כל עדות לביקורים חוזרים של פקח במקום באופן המלמד על משך קיומו של מיכל הדלק במקום. בית המשפט בחר לדחות את גרסתם של המערערים והעדיף את גרסתו של הפקח, הגם שעדות יחיד היא, מבלי שיש בגרסת הפקח כדי לבסס את הקביעה כי מדובר במתקן פעיל המוצב במקום הצבה קבועה וממושכת. בנסיבות בהן לא ידע הפקח לומר באם מדובר במיכל סולר מלא או ריק, באופן אשר יעיד על "פעילותו" של המתקן, ומבלי שהמערערים נחקרו אודות משך הימצאו של מיכל הסולר בחצרים, לא ניתן היה לגזור את המסקנה אותה גזר בית משפט קמא באופן חד משמעי כפי שעשה כי מדובר במבנה של קבע, כהגדרתו בחוק התכנון והבניה, המחייב קבלת היתר בניה. מסקנתו של בית משפט קמא המבוססת על הנחזה בתמונה - כתמי דלק על הקרקע עליו ניצב המיכל - אין בה כדי להסיר את הספק הנותר בתיק זה הנוגע לשימוש אשר נעשה במיכל הדלק ולמשך הזמן בו הוצב במקום. במילים אחרות על בסיס התשתית הראייתית שבאה בפני בית משפט והיא כאמור ביקור אחד ויחיד של הפקח בחצרי המערערים, ללא ביצוע ביקורים חוזרים, ועל סמך תמונה בלבד של מיכל הדלק במקום ומבלי שיש בממצאי כתמי הדלק כדי להוות בסיס לקביעה כי מדובר בעמדת תדלוק פעילה או אודות משך הזמן בו מוצב המיכל במקום לא הוסר הספק לצורך הרשעת המערערים בעבירות המיוחסות להם. דין הוא כי בדיני עונשין מחובתה של המאשימה להרים את נטל ההוכחה מעל לכל ספק סביר. נטל זה לא הורם על ידי המאשימה ואך נכון היה לזכות את המערערים מן העבירות המיוחסות להם. אמנם, מן המפורסמות היא כי ערכאת הערעור לא תמהר להתערב בקביעותיה וממצאיה של הערכאה הדיונית ככל שהן נוגעות לשאלות של מהימנות (ראה דברי כב' השופט קדמי בע"פ 2653/98 בן דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד נב (4) 529). אולם, כאשר המסקנות המוסקות על ידי בית משפט קמא מושתתות על ההיגיון, שאז יהיה העניין נתון לביקורתה של ערכאת הערעור. ראה בעניין זה ע"פ 3792/01 פדידה נ' מדינת ישראל דינים עליון סא 95 שם קובע בית המשפט כי: "מקובל עלינו, כי כאשר האמון שנותן בית המשפט לגרסתם של עדים מושתת על שיקולים שבהגיון, כי אז העניין נתון גם נתון לביקורתה של ערכאת הערעור (ע"א 260/82 סלוומין נ' אמונה, פ"ד לח (4) 253, 263 נ' ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פד לז (1) 225, 233)". (ראה גם ע"פ 210/81 עקביוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (3) 393, 400 : ע"פ 1201/98 חליפה (כליפה) נ' מדינת ישראל, דינים עליון נ"ד 100 וכן ע"פ 4336/96 מדינת ישראל שמחה דיניץ, דינים עליון כרך נב 681)) 1. סוף דבר אני מקבלת את הערעור ומזכה את המערערים מעבירות הבנייה המיוחסות להם מאחר ולא הוכח מעל לכל ספק סביר כי המערערים הציבו מיכל סולר לצורך תחנת תדלוק. לא הוכח כי לשם כך הוצב במקום וכן לא הוכח משך זמן הצבתו של המיכל במקום. ספק שכזה פועל לטובתם של המערערים ממנו ייהנו. בניהמבנההיתר בניה