היתר בניה למתקן

1.בפני בקשה ליתן צו ביניים המורה כי תוקפו של היתר ההפעלה של מתקן תקשורת סלולארית של המבקשת במקרקעין הידועים בגוש 6192 חלקות 394 ו-395 ברחוב השלושה 30-32 בבני ברק (להלן: "המתקן") יוארך עד להכרעה בעתירה המינהלית ולחלופין להוציא למבקשת היתר הפעלה זמני למתקן עד להכרעה בעתירה. צו הביניים מבוקש במסגרת העתירה בה מבוקש להורות כי המשיב יוציא לעותרת היתר הפעלה למתקן בהתאם לדו"חות מדידות קרינה אלקטרומגנטית מיום 23/10/07 ולחלופין היתר הפעלה זמני למתקן למשך שנה, שניתן יהיה להארכה במקרה של הליכים משפטיים נוספים מול הועדה המקומית. המבקשת, מספקת שירותי רדיו טלפון נייד באמצעות מתקני תקשורת ובין היתר באמצעות המתקן הקיים, הכולל תורן בגובה 6 מטר על גג מבנה באזור המיועד לתעשיה כשעל גג המבנה מצויים כבר בהיתר מתקנים דומים של חברת פרטנר וחברת סלקום שקיבלו היתר בניה בשנים 2000 - 2001. היתר ההפעלה שניתן למתקן עמד לפקוע ב-7/12/07 ותוקפו הוארך על ידי בצו ארעי עד להחלטה בצו הביניים. בהתאם לסעיף 7(א) לחוק הקרינה הבלתי מייננת, התשס"א-2007 (להלן: "חוק הקרינה") הוצאתו של היתר הפעלה חדש (שתוקפו ככלל ל-5 שנים) מותנית בהצגתו של היתר לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"). לטענת המבקשת, למרות שהמתקן תואם את תכנית המתאר הארצית מתקני תקשורת קטנים, תמ"א 36א', ולמרות מאמציה האינטנסיביים של המבקשת, היא לא הצליחה לקבל היתר בניה פורמאלי במשך שנים עקב התנהגות קלוקלת של הועדה המקומית לתכנון ולבניה בני ברק (להלן: "הועדה המקומית"). כך, בקשה להיתר עבור המתקן נדחתה ע"י הועדה המקומית. ערר שהגישה המבקשת לועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז ת"א (להלן: "ועדת הערר") התקבל ביום 1/6/05 (נספח ה' לעתירה) כשועדת הערר קבעה כי המבקשת זכאית להיתר הבניה המבוקש. למרות החלטה זו הועדה המקומית לא הוציאה את היתר הבניה וסירבה לתיתו בנימוק אחר. ביום 19/9/07 קיבל בית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב את העתירה המינהלית שהגישה המבקשת (עת"מ 1029/06 נספח ט' לעתירה) וחייב את הועדה המקומית להוציא למבקשת היתר בניה למתקן השידור, תוך ביקורת על התנהלות הועדה המקומית וסירובה למתן היתר למרות החלטת ועדת הערר. למרות פסק דין זה, לא הוצא היתר הבניה ע"י הועדה המקומית והמבקשת הגישה בקשה לכוף עליה זאת מכוח פקודת ביזיון בית המשפט, בקשה שטרם הוכרעה. לטענת המבקשת, יש ליתן מענה למצוקתה הדחופה ולנזק מיידי לכיסוי התקשורתי הנובע מכך שתוקף היתר ההפעלה עמד לפקוע ב-7/12/07 ולמרות שהמתקן עומד בכל הדרישות המקצועיות של המשרד להגנת הסביבה בתחום מדידות הקרינה. הסיבה היחידה לאי חידוש היתר ההפעלה למתקן הינו העדרו של היתר בניה פורמאלי חתום ע"י הועדה המקומית. לטענת המבקשת, החלטת ועדת הערר שקולה להיתר לפי חוק התכנון והבניה וכך גם פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים מהווה את ההיתר לפי חוק התכנון והבניה. לטענתה, יש מקום ליתן צו ביניים כדי לשמור על המצב הקיים ולמנוע את פקיעת תוקפו של היתר ההפעלה שיגרום נזק ממשי למבקשת ולציבור כשמאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת המבקשת. לטענת המשיב, המבקשת לא מיצתה את ההליכים העומדים לרשותה נוכח סירוב הועדה המקומית ליתן לה היתר בניה ובכלל זה העדר פניה לועדה המחוזית בבקשה כי תפעל על פי סמכותה לפי סעיף 28 לחוק התכנון והבניה, באופן שתיטול את סמכויות הועדה המקומית ותעניק לה היתר בניה שיאפשר למשיב להעניק למבקשת את היתר ההפעלה המבוקש. לטענת המשיב, עפ"י חוק הקרינה יש תנאי ברור למתן היתר הפעלה שהוא הצגת היתר בניה לפי חוק התכנון והבניה ומדובר בדרישה ברורה וחד משמעית שהמבקשת לא עומדת בה ולכן המשיב לא מוסמך ליתן לה היתר הפעלה, וללא היתר בניה כדין לא ניתן ליתן היתר הפעלה. המשיב לא מוסמך ליתן היתר הפעלה בלא שהוצג לו היתר בניה כזה והוא אינו מוסמך לפשפש בציציותיו של ההיתר ולבחון את מהותו ואת תוקפו. לטענת המשיב, מן הראוי היה לצרף כמשיבים את הועדה המקומית והועדה המחוזית שהם בעלי הדין האמיתיים ומשלא צורפו יש למחוק את העתירה על הסף, עקב אי מיצוי הליכים, כשאין ליתן צו ביניים הזהה לסעד העיקרי המבוקש בעתירה. 2.לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות אני מחליט כדלקמן. ראשית, לא ניתן להתעלם מכך שהמבקשת פועלת במשך כ-3 שנים בנסיון לקבלת היתר בניה פורמאלי, אך נתקלת במכשול בדמות הועדה המקומית לתו"ב שלמרות החלטת ועדת הערר ופסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים, לא המציאה היתר זה. לכן, מעבר לכך שהמבקשת גם פועלת כנגד הועדה המקומית במישור של ביזיון בית המשפט, לא יעזור צירופה לעתירה ולבקשה הנוכחית שכן ההליכים המשפטיים לגביה כבר מוצו בעתירה שהוגשה ובפסה"ד שניתן כנגדה. שנית, במצב הדברים הנוכחי ובטרם הכרעה בעתירה עצמה, אני סבור שיש מקום ליתן צו ביניים, באופן שהחלטתי במסגרת הצו הארעי, להארכת תוקף היתר ההפעלה הקיים, תישאר בעינה עד להכרעה בעתירה. למרות נחרצות המשיב לכך שאינו מוסמך ליתן היתר הפעלה ללא הצגת היתר בניה כדין, אינני משוכנע שלא ניתן להסתפק, כפי שטוענת המבקשת, כ"תחליף להיתר בניה" בדמות החלטת ועדת ערר ו/או פסק דין של בימ"ש מחוזי בשבתו כבימ"ש לעניינים מנהליים המורה לועדה המקומית להוציא היתר בניה ולראות בכך היתר בניה לצורך חוק הקרינה ואף היתר בניה "כדין". במסגרת שיקול הדעת המוקנה למשיב, אם מוקנה, במקרה שבו אין היתר בניה בפועל. מדובר בסוגיה שמן הראוי שתידון במסגרת העתירה עצמה ולא בשלב זה שבו לא ניתן לשלול כלל וכלל את סיכויי העתירה. לא ניתן להתעלם מהמצב שנוצר שלמרות מאמצי המבקשת והחלטות ועדת הערר וביהמ"ש, אין בידה היתר בניה פורמאלי, כשאם לא ינתן צו הביניים יפקע היתר ההפעלה. במצב דברים דנן, מאזן הנוחות נוטה לטעמי באופן ברור לטובת המבקשת. לא מדובר גם בסעד הזהה לסעד העיקרי של הוצאת היתר הפעלה חדש אלא בהארכת תוקף ההיתר הקיים עד למתן פס"ד בעתירה. העובדה שהמבקשת יכולה לפעול גם בהליך לפי סעיף 28 לחוק התכנון והבניה ושניתן לראות באי פעולה כזו אי מיצוי הליכים, לא צריכה לטעמי לפגוע במבקשת שפעלה במישורים שונים כדי לאכוף על הועדה המקומית ליתן היתר, בכך שתידחה בקשתה לצו ביניים וניתן ל"רפא" זאת באמצעות פניה עכשווית לועדה המחוזית לפי סעיף 28 לחוק התכנון והבניה. במידה והועדה המחוזית לא תיענה לבקשה, תתוקן העתירה באופן שהמבקשת תבקש במקביל סעד חילופי כנגד הועדה המחוזית, לכפות על הועדה המקומית, ליתן היתר או ליתן היתר בניה במקום הועדה המקומית, וזאת במסגרת העתירה עצמה שתתוקן בהתאם, עפ"י בקשה שתגיש המבקשת. דחיית הבקשה כיום עקב אי מיצוי ההליכים תעמיד את המבקשת בפני "שוקת שבורה", באופן שהיתר ההפעלה יפקע, למרות מאמציה להוצאת היתר בניה ולמרות ההחלטות השיפוטיות וכל זאת בזמן שלכאורה עומדת המבקשת בדרישות באמות המידה המקצועית שקבע המשיב עפ"י חוק הקרינה (למעט ההיתר). לפיכך, ניתן בזאת צו ביניים שלפיו מוארך תוקף היתר ההפעלה הקיים עד להכרעה בעתירה. כל זאת, בכפוף כמובן לעמידת המבקשת בכל הדרישות האחרות של חוק הקרינה, (מלבד הדרישה להיתר בניה פורמאלי), שהמבקשת טוענת שעומדת בהם והמשיב לא טען אחרת ובהארכות נוספות של ביהמ"ש לעניינים מקומיים לדחיית מועד צו ההריסה. המבקשת תפנה תוך 10 ימים מהיום לועדה המחוזית בבקשה לפי סעיף 28 לחוק התכנון והבניה ותבצע לועדה המחוזית מסירה אישית של עתירה והחלטה זו. במידה ולא תיענה בחיוב ע"י הועדה המחוזית תוך 30 יום מהיום, תגיש המבקשת בקשה לתיקון העתירה להוספת הועדה המחוזית כמשיבה תוך בקשת סעד כנגדה. לאור העובדה שקיימת עתירה נוספת בין אותם צדדים בענין דומה ביותר, אני מאחד את הדיון ביחד עם עת"מ 2496/07. הוצאות הבקשה ייקבעו בהמשך ההליכים ובהתאם לתוצאות הדיון בעתירה. המזכירות תקבע את התיק לדיון מאוחד בעתירות 2495/07 ו-2496/07 בפני שופט. בניההיתר בניה