היתר בניה לפי תכנית מופקדת

השופט שמגר: 1. העותרת, שהיא חברה קבלנית לבנין, רכשה בנובמבר 1970 חלקת מקרקעין בתלפיות שבירושלים (חלקה 53 בגוש 30118) כדי לבנות עליה בנין מגורים. בקביעת תכנונה לגבי החלקה ביססה עצמה העותרת, לטענתה, על מכתבו של מהנדס העיר ירושלים מיום 7.2.69 לפיו נמצאת החלקה באזור מגורים בו מותרת בניה באחוז פלוני, אולם בבקשות להיתר בניה ניתן יהיה לטפל רק עם סיום הליכי הטיפול בתכנית בנין ערים מפורטת מס' 1421 שנמצאת בהפקדה. ככל הנראה נעלם מעיני העותרים בשעתו כי תכנית 1421 אושרה עוד ביום 31.7.69, היינו אחרי כתיבת המכתב הנ"ל אך לפני רכישת החלקה על-ידי העותרים. בטענתה בפנינו ביקשה העותרת במשך כל השנים לבנות על החלקה, אך נמסר לה מדי פעם במשרדי מהנדס העיר ירושלים כי אין אפשרות לקבל היתר בניה מאחר והשטח נמצא בתכנון. תשובת המשיבים לטענה זו היתה - ולענין זה חשובה כמובן בעיקר תשובתה של המשיבה הראשונה - כי לא ידוע להם על פניה כלשהי של העותרת בבקשת היתר בניה, וכי גם לא נמצא לה זכר בתיקיה של המשיבה הראשונה. 2. מן הנתונים שהוגשו לנו מתברר כי במאי 1971 החליטה הוועדה המחוזית. היא המשיבה השניה, על הכנת תכנית הבאה לשנות את תכנית המיתאר 62 החלה על ירושלים כפי שתוקנה על-פי תכנית 1421 הנ"ל, במידה והיא נוגעת לאזור בו מצויה החלקה נשוא דיון זה. ביום 2.12.71 אף פורסמה הדעה לפי סעיף 77 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן - החוק) לגבי תכנית השינויים המתוארת, שהוענק לה המספר 1721 (ילקוט הפרסומים 1782, מיום י"ד בכסלו תשל"ב - 2.12.1971, ע' 476). במועדים שונים במשך השנים 1971 ו-1972 (18.5.71, 30.11.71 ו-9.5.72) נתקיימו בוועדה המחוזית דיונים בקשר לשאלה אם להטיל על האזור נשוא הדיון הגבלות לפי סעיף 78 לחוק וכפי שעולה מן הפרוטוקולים של הדיונים לא נקבע באף שלב איסור החלטי על הבניה. נהפוך הוא, בהחלטה מיום 30.11.71, שהיתה בתוקף עד לביטולה ביום 9.5.72, נאמר כדלהלן: "בשטחים הכלולים בגבולות השטח שעליו הוחלט על הכנת שינוי לתכנית המיתאר הנ"ל יינתנו היתרי בניה בהתאם להוראות תכנית מיתאר ירושלים מספר 62 החלה על שטחים אלה, לפי היעדים הקבועים בה, פרט לשטחים שסומנו בתשריט המצורף להחלטה זו, בשטחים לחלוקה חדשה או לתכנון מחדש, שטחים פתוחים ציבוריים, שטחים לבנייני ציבור ושטחים לדרכים ציבוריות חדשות שבקשות להיתרים בהם יידונו רק בהתאם למפורט בתשריט הנ"ל." כפי שעולה מן הנוסח הנ"ל, לא הוחלט איפוא על איסור בניה החלטי, אלא רק על החלת סייגים לגבי חלק מן האזור, הכל כמתואר לעיל. כאמור בוטלה כבר ביום 9.5.72 ההחלטה הנ"ל שקבעה סייגים לפי סעיף 78 לחוק ונקבע במקום זאת כי תוענק זכות ערר לוועדה המחוזית לכל מי שבקשתו תידחה על-ידי הוועדה המקומית. כן נדרשה הוועדה המקומית להודיע לכל מבקש על זכות הערר הנ"ל. ביום 6.3.73 העבירה הוועדה המקומית את הצעת התכנית 1721 הנ"ל לוועדה המחוזית ולאחר מכן נקבע על-ידי הוועדה המחוזית לענין תנאים על-פי סעיף 78 לחוק, כדלהלן: "2 .... א. הועדה המחוזית לא תקבע תנאים כאמור אלא על סמך דיון נפרד על כל מקרה ומקרה. תוקפם של התנאים יהיה לתקופה מוגבלת כפי שייקבע בנפרד ומראש לגבי כל מקרה ומקרה בהתאם לענין. ב. בכל מקרה הנוגע לשטח שלא חלה עליו תכנית מיתאר מקומית ייערך הדיון כאמור לאחר שהועבר רשמית החלטת הועדה המקומית לגבי תוכן התנאים ולגבי תקופת תוקף התנאים, בלווית הנמקות מתאימות. ג. בכל מקרה הנוגע לשטח אשר חלה עליו תכנית מיתאר מקומית ייערך דיון כאמור לאחר שתועבר רשמית המלצת הועדה המקומית לגבי תוכן התנאים ולגבי תקופת תוקף התנאים בלווית הנמקות מתאימות. 3. הועדה המחוזית מוצאת לנכון להדגיש בפני הועדה המקומית כי גורמי הועדה המקומית ועובדיה אינם רשאים בשום מקרה להטיל מגבלות, תנאים, עיכובים וכו' או להודיע על כאלה אלא אם כן הם מסתמכים על החלטה מפורשת בגין אותו מקרה מטעם הועדה המחוזית...." תכנית 1721 הנ"ל הופקדה ביום 27.6.74 (ילקוט הפרסומים 2021, תשל"ד, ע' 1786) והעותרת אף הגישה כחודש לאחר מכן התנגדות לאי-אלה מהוראותיה של התכנית ולאחר שנסתיים הדיון בהתנגדויות אושרה התכנית לאחרונה ביום 1.11.75. אגב, מתברר כי העותרת לא טרחה כלל להופיע בפני הוועדה כדי לנמק התנגדותה, למרות שהוזמנה לכך. 3. החלקה נשוא דיון זה, עליה חלה כאמור תכנית 1721, נמצאת באותו חלק מן השטח שבתכנון שעליו חל סעיף 17 לתקנון התכנית, אשר זה לשונו: "השטח יתוכנן כמתחם מגורים ומרכז שכונתי הכולל את שרותי הציבור והמסחר הדרושים לאוכלוסית השכונה, תכנון זה יעשה במסגרת שטחי הרצפה הנובעים מזכויות הבניה החלות בשטח הנ"ל אך תבחן אפשרות הגדלתם בהתיחס לצרכי השכונה, בתנאי של התאמה לאופי הבינוי בשכונה מבחינת קנה המידה הארכיטקטוני, ומבחינת הצפיפויות, הכל כפי שתאשר הועדה המחוזית, לאחר קבלת המלצת הועדה המקומית, בהליכי הפקדה ואישור של תכנית שינוי מיתאר, עם הוראות של תכנית מפורטת, כגון: איחוד מגרשים וחלוקה מחדש, תכנית בינוי כללית בקנ"מ 1:500 בלווית תכנית (מודל), וכו'." לשם השלמת התכנון לגבי האזור, אשר עליו חל סעיף 17 האמור לתקנון יזמה הוועדה המקומית תכנית שהוענק לה המספר 1013א'. זוהי תכנית לשינוי תכנית המיתאר והיא נשלחה על-ידי הוועדה המקומית אל הוועדה המחוזית ביום 29.12.74 היינו עוד בתקופה בה היתה התכנית 1721 - אותה היא משלימה - בשלב הפקדה, ביום 4.3.75 החליטה הוועדה המחוזית, עקרונית, כי היא תהיה מוכנה להפקיד את התכנית 1013א' בשינויים מסויימים וככל העולה מתשובות המשיבים נמצאת התכנית עתה אכן בשלבי הכנה מתקדמים לקראת הפקדתה. 4. ביום 11.6.74, היינו ימים ספורים לפני הפרסום על הפקדת תכנית 1721, נדרש מן העותרת תשלום מס רכוש לשנות המס 1970-1974 בסכום כולל של 25,149 ל"י. העותרת סברה כי זכאית היא לפטור מתשלום המס, כי הרי נמנע ממנה לטענתה היתר בניה על החלקה ועל-כן פנתה לממונה האזורי במס רכוש וקרן פיצויים וביקשה כי הלה יפטרנה מן התשלום בהסתמך על הוראותיו של סעיף 79 לחוק אשר זה לשונו: "79. הוגבלו זכויותיו של פלוני בקרקע מכוח סעיפים 77 או 78, רשאי שר האוצר לפטרו, פטור מלא או חלקי, מתשלום כל מס המגיע לאוצר המדינה בקשר לאותה קרקע, או לדחות את מועדי תשלומו, ורשאית רשות מקומית לתת פטור מלא או חלקי מתשלום כל ארנונה, מס או תשלום חובה אחר המגיעים לה מפלוני או לדחות את מועד תשלומם, הכל במידה שהדבר נוגע לתקופה שבה הוגבלו הזכויות ובשים לב לקיפוח ההנאה בקרקע מכוח ההגבלות האמורות." במקביל פנתה גם לוועדה המקומית וביקשה כי זו תעניק לה אישור שאכן הוגבלו זכויותיה של העותרת בקרקע כאמור בסעיפים 77 ו-78 לחוק וכי לא ניתן היה בעבר ובהווה לקבל היתר בניה. תשובתה של המשיבה הראשונה היתה כי לא הוטלו הגבלות כלשהן לפי סעיף 78 לגבי החלקה, שמנעו מן העותרת בניה עליה וכי אין היא על-כן נכונה לתת את האישור המבוקש. ההתכתבות בין העותרת לבין המשיבים בנושא המתואר נתמשכה ותשובותיהם של המשיבים לא הניחו דעת העותרת ומכאן פנייתה לבית-משפט זה. 5. שתיים הן טענותיה העיקריות של העותרת: א. מאז רכשה את החלקה לא ניתן לה לבנות עליה ואף אם מתברר שהוועדה המקומית לא החליטה על הגבלות באופן פורמלי על-פי סעיף 78 לחוק, הרי מן הראוי שתתן אפילו עתה החלטה רטרואקטיבית שתבטא את המציאות כהלכתה, כדי שהעותרת תוכל לזכות בפטור לפי סעיף 79. ב. גם אם תידחה טענתה הראשונה של העותרת המתייחסת לתקופת העבר, הרי זכאית היא לטענתה לכך שתינתן החלטה לפי סעיף 78 כאשר חלות עליה עתה הגבלות הנובעות מהכנתה של תכנית 1013א'. תשובת המשיבים היא כי בשלב הכנת התכנית 1721, כאשר פורסמה ההודעה לפי סעיף 77, לא נקבעו איסורים לפי סעיף 78 לחוק כפי שעולה מן ההחלטות שצורפו לתשובת המשיבה השניה, ואין לכן הצדקה ענינית לכך שתיכפה עליה החלטה כאמור לאחר מעשה. זאת ועוד, מאז הפקדתה של התכנית 1721, היינו מאז יוני 1974, חלות הוראותיהם של סעיפים 97 ו-98 לחוק וממילא אין יותר מקום להחלטה לפי סעיף 78. להגבלות כלשהן, הנובעות מתכנית 1013א' הנמצאת כאמור בהכנה, אין לטענת המשיבים משמעות, כל עוד חלים ממילא, לאור הפקדתה של תכנית 1721, על השטח כולו הסייגים הנובעים מסעיפים 97 ו-98. מוסיף ואומר מצדו המשיב השלישי, כי כל עוד אין בפניו ראיה להטלת הגבלות על-פי סעיף 78, ממילא אין הוא רואה מקום להפעלת סמכותו לפי סעיף 79. 6. טענתם הראשונה של העותרים היא בעיקרה טענה שיש לבחנה על-פי נתונים שבעובדה: אחרי שעיינו בהחלטותיה של הוועדה המחוזית וכאשר יחד עם זאת גם לא הובאה בפנינו ראיה כלשהי שנדחתה בקשה להיתר לפי סעיף 145 לחוק, שהוגשה על-ידי העותרת, לא נוכל אלא לסכם כי לא הוטלו על העותרת הגבלות לפי סעיף 78, אשר היה בהן כדי להגביל להלכה ולמעשה את זכויותיה לפני פנייתה הראשונה של העותרת ביוני 1974. לענין זה עלינו לזכור, כי סעיפים 77 ו-78 אינם אלא שלבים בתהליך התכנון, ואף אם נקבע כי פרסום הודעה לפי סעיף 77 הוא בגדר שלב שבחובה בתהליך התכנון, הרי אין בפרסומה של הודעה לפי סעיף 77, כשלעצמה, כדי להוכיח הטלתם וקיומם של תנאים לפי סעיף 78, כי הרי אין בפרסום הודעה לפי סעיף 77 כדי להוכיח כי אכן "הוגבלו זכויותיו של פלוני בקרקע" כלשונו של סעיף 79 לחוק. לענין זה צריך להוכיח כי ניתנה החלטה לפי סעיף 78 שחלה על החלקה נשוא הדיון ושהיה בה, לפי טיבה, משום הגבלת זכויות המצדיקה פטור מלא כדרישת העותרת. סיכומו של דבר, לא הוכח לנו כי זכויותיה של העותרת בחלקה שהיא נשוא דיון זה הוגבלו הלכה למעשה, לפני שבאה ופנתה בענין הפטור לצרכי סעיף 79. 7. מכאן לשלב שלאחר הפקדתה של תכנית 1721 ועד לאישורה, היינו השלב החל מיום 27.6.74 עד ליום 18.11.75, מועד אישורה של תכנית זו: סעיפים 97 ו-98 קובעים כדלהלן: "97. הופקדו תכנית מיתאר מקומית, תכנית מפורטת או כל שינוי בהן ועוד לא ניתן תוקף להם - לא יינתן כל היתר לפי סעיף 145 לגבי מקרקעין בתחום התכנית או השינוי שלא בהתאם לתכנית או לשינוי, אלא באישור הועדה המחוזית. 98. הועדה המחוזית רשאית, אחרי הפקדת תכנית או שינוי לתכנית ועד למתן תוקף להם, לאסור מתן כל היתר לפי סעיף 145 לגבי מקרקעין בתחום התכנית או השינוי, או לקבוע תנאים למתן היתר כאמור." ב-בג"צ 123/75, [1], עמדנו על המשמעות שיש לייחס להוראותיהם של סעיפים אלה לענין קביעת הגבלות על מתן ההיתרים. אם נשווה זו עם זו את משמעותם של סעיף 78 לחוק, מחד גיסא, ושל סעיפים 97 ו-98, מאידך גיסא, יהיה עלינו להסיק כי בו בזמן שהגבלה לפי סעיף 78 נובעת מפעולתה של הוועדה המחוזית או של הוועדה המקומית באישור הוועדה המחוזית, הקובעת תנאים למתן היתרים, הרי הסייגים על מתן היתרים לפי סעיף 97 נובעים מן החוק עצמו: אחרי שהופקדה התכנית, כך קובע סעיף 97, חייב היתר לפי סעיף 145 להתאים הן לתכנית התקפה הקיימת (סעיף 145(ב)) והן לתכנית המופקדת. אם אין התאמה כפולה כאמור, טעון מתן ההיתר, שאינו תואם את התכנית המופקדת, אישורה של הוועדה המחוזית. זו האחרונה אף רשאית להחליט לפי סעיף 98 כי תאסור כליל את מתן ההיתרים או לקבוע תנאים כלליים למתן ההיתר. הן סעיף 78 והן סעיפים 97 ו-98 קובעים הוראות בדבר הגבלת זכויותיו בקרקע אולם דא עקא, הסמכות לפי סעיף 79 להעניק פטור מתשלומי חובה הוצמדה על-ידי המחוקק רק למקרים בהם הוגבלו זכויותיו של פלוני לפי סעיפים 77 או 78 ולא למקרים בהם נובעת ההגבלה מהוראותיהם של סעיפים 97 ו-98. כל עוד מדובר על השלב הטרומי של פרסום הודעה לפי סעיף 77 או קביעת תנאים לפי סעיף 78. יכול בעל המקרקעין לזכות בפטור מלא או חלקי או בדחיית מועדי התשלום, אולם משגובשה התכנית ולבשה כבר צורת תכנית מופקדת, הרי אין בהגבלות הנובעות מסעיף 97 לחוק או מן האישורים או התנאים שנקבעו לפי סעיף 98 כדי להעניק לבעל המקרקעין זכויות על-פי סעיף 79. לא נתחוור לנו מה היו שיקוליו של המחוקק לצמצם אפשרות הפטור לפי החוק לשלב התכנון הטרומי בלבד; ברור לנו מאידך כי לאור מהותן של הוראות החוק יתכן קיומם של סייגים והגבלות על הבניה, אף מעבר לנובע מסעיפים 77, 78, 97 או 98 גם יחד, מבלי שבעל המקרקעין יוכל לעתור לפטור ממס; לדוגמה, כאשר נעדרת תכנית כלשהי לגבי שטח פלוני ואף נעדרת כוונה להכין תכנית, הרי גם אז לא יוכל בעל מקרקעין ליהנות מהזכויות הנובעות מסעיף 79. אף יתרה מזאת, אחרי שתכנית אושרה, חל סעיף 145 (ב) לחוק הקובע: "145 (ב). הועדה המקומית לא תיתן את ההיתר, אלא אם העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין הנדונים." גם בשלב זה יתכנו סייגים על השימוש במקרקעין הנובעים מן התכנית, אך זיקה בין סעיף 145(ב) לסעיף 79 - אין, נראה, לכאורה, כי בעל המקרקעין ימצא עזר בחלק מן המקרים באחד משני אלה או בשניהם גם יחד: (א) במקרים ובנסיבות בהם חלות הוראותיו של סעיף 197 לחוק, יהיה זכאי לפיצויים, אך זאת כמובן בסייגים הנובעים מן האמור בסעיפים 200 ו-201 לחוק. (ב) לענין תשלומי החובה - יש להניח כי השומה של שווי הנכס תיעשה תוך התחשבות עם השינויים הנובעים מן התכנית שאושרה ואשר מסייגת את השימוש בחלקה על-פי סעיף 145(ב) או עם העובדה שלא ניתן לבנות על הקרקע בל אחת מן הסיבות האחרות. דברים אלה נכונים כנראה גם לגבי התקופה של ההפקדה, כאשר חלים סעיפים 97 ו-98. אם ניישם את האמור לעיל למקרה שבפנינו, הרי נובע מכך כי מאז יום 27.6.74 ועד יום 18.11.75, היינו כל עוד נבעו המגבלות על הבניה על גבי החלקה מהוראותיהם של סעיפים 97 או 98, לא יכולה היתה העותרת להיכנס לתוך ד' האמות של סעיף 79 ועל-כן לא יהיה בידינו להושיע לה. סיכומו של דבר, לגבי התקופה עד להפקדת התכנית - לא הוכחה הפעלת הוראותיו של סעיף 78 ובתקופת ההפקדה ולאחר אישור התכנית אין סעיף 79 חל. 8. כאמור, טענה העותרת, לחלופין, כי מרגע שהוחל בהכנת תכנית חדשה היא תכנית 1013א' הרי הוחזר הנושא לתוך תחומיהם של סעיפים 77 ו-78, כי הרי גם לצורך התכנית 1013א', מופעלים תנאים וסייגים ואם בחרה הוועדה עד כה שלא להלביש תנאים וסייגים אלה בלבוש של החלטה לפי סעיף 78, יכול בית-משפט זה לכפותה לעשות כן. השאלה העומדת בפנינו היא איפוא מה המשמעות, לצרכי החוק של הטיפול בהכנת תכנית המיועדת להשתלב לתוך אחת מן המשבצות של תכנית אחרת הנמצאת אותה שעה בשלב הפקדה; היינו האם יש לראות בשינוי המוצע לגבי התכנית המופקדת, תהליך תכנון עצמאי המתפתח מחדש לאורך המסלול החל מסעיף 77 ואילך או שמא ממשיך לחלוש על האזור כולו המשטר הנובע מסעיפים 97 ו-98, החלים על האזור מרגע הפקדתה של תכנית החופפת את האזור כולו ועד לאישורה או דחייתה. דעתנו היא כי תחילת הכנתה של תכנית שינויים בעת שמופקדת עדיין תכנית החלה על אותו אזור. אין בה כדי להתלות תוקף תחולתם של סעיפים 97 ו-98. התכנון הבו-זמני, בין אם הדבר נעשה לשם חיסכון בזמן ובין אם נעשה מטעם אחר, לא יתכן שיפגום בתקפן של הוראות כה בסיסיות כדוגמת סעיפים 97 ו-98, בהן קבע המחוקק בגוף החוק אמות-מידה, בלווית הגבלות, להפעלת שיקול-דעתן של ועדות התכנון. כאשר סעיפים 97 ו-98 חלים על השטח, אין מקום ואין צורך בהחלטה נוספת לפי סעיף 78 לגבי אותו האזור גופו, כי כל החלטה של ועדת תכנון לגבי חלקה המצויה באותו שטח שובת כוחה מסעיפים 97 ו-98. לא נוכל על-כן לומר כי תחילת הטיפול בתכנית 1013א' מחזירה את הגלגל אחורה וכי יש להתעלם מתחולתו של סעיף 97. אך דא עקא, אם סעיף 97 הוא החל על האזור, ממילא לא תוכל העותרת להסתמך על האמור בסעיף 79, כי, כפי שציינו כבר לעיל, אין סעיף 79 חל כאשר נובעת ההגבלה על מתן ההיתרים מן האמור בסעיפים 97 ו-98. 9. מאז אישרה תכנית 1721, היינו מאז יום 18.11.75, נובעים הסייגים למתן היתר מסעיף 145 (ב) לחוק, אך, כפי שציינו לעיל, גם לסעיף זה אין זיקה לסעיף 79, היינו גם בכך לא יהיה כדי להועיל לעותרת. 10. בשולי דבריו, נוסיף כי האמור בסעיף 79 לחוק לא ביטל הוראותיו של סעיף 45 לחוק מס רכוש וקרן פיצויים, תשכ"א-1961, אשר גם בסעיף-קטן (א) (2) שבו מוענקת סמכות לפטור, בצו, באישור ועדת הכספים של הכנסת, מתשלום המס, כולו או מקצתו, כל נכס שהשימוש בו הוגבל או נאסר לפי כל דין באופן שיש בו פגיעה חמורה באפשרות הניצול הכלכלי. ראוי הוא שיישקל על-ידי הגורמים מופקדים על כך, אם יש אכן הצדקה לכך כי סמכות הפטור לפי סעיף 79 תוגבל רק לנסיבות העולות מתוך סעיפים 77 או 78 ואם אין להרחיב את סמכות הפטור בדרך החקיקה כדי שתחול גם על נסיבות אחרות בהן הוגבלה זכות השימוש בשל תהליכי תכנון. לחלופין, ניתן כאמור לשקול שימוש בהוראותיו של סעיף 45 לחוק מס רכוש וקרן פיצויים, תשכ"א-1961. למותר לציין כי שאלת הפעלתו של סעיף 45 הנ"ל היא בתחום מדיניות המיסוי, ולא לנו להכריע בכך. לאור האמור לעיל, לא ראינו אפשרות להושיט לעותרת סעד, והחלטנו לבטל את הצו-על-תנאי. אין צו להוצאות. בניההיתר בניה