השופטת ש. דברת, ס. נשיא: ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה באשדוד בת"ע 330/09 ות"ע 331/09 (כב' השופט פ. אסולין כתוארו דאז) מיום 5.7.10, אשר קבע כי המשיבה יורשת מחצית מעזבון המנוח, א.ס.א ז"ל (להלן: "המנוח"). עיקרי העובדות הדרושות לענין: המערערים הם ילדיו של המנוח מנישואיו לאימם, אשר נפטרה בשנת 1996. המערערים ויתרו על חלקם בירושת אימם לטובת המנוח וביום 31.7.96 ניתן צו ירושה לפיו המנוח הוא היורש היחיד של עזבון אשתו הראשונה ולו מלוא הזכויות בדירה המצויה ברח'.... באשקלון, אשר נרכשה במהלך נישואיהם (להלן: "הדירה"). ביום 4.9.97 נישאו המשיבה והמנוח בנישואין אזרחיים. ביום 17.10.99 נחתם הסכם בין המנוח למשיבה שכותרתו "הסכם ממון", אשר לא אושר לפי סעיף 2 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג- 1973 (להלן: "ההסכם") (נספח ד' להודעת הערעור). בהסכם נקבע כי הדירה, נשוא המחלוקת, שייכת למנוח "... למשיבה אין לא תהיה כל זכות שהיא לגביה עקב החיים המשותפים שמנהלים שני הצדדים" (ס' 1 להסכם). ביום 25.12.08 נפטר המנוח, מבלי שהניח אחריו צוואה. ביום 20.4.09 הגישה המשיבה בקשה לצו ירושה וביקשה מחצית מעיזבונו של המנוח לרבות הדירה. המערערים הגישו התנגדות לבקשה, שהתמקדה בדירה בלבד, בטענה כי המשיבה מנועה מלרשת הדירה נוכח ההסכם שחתמה עם המנוח. בית המשפט דחה ההתנגדות וקבע כי המשיבה יורשת גם את זכויות המנוח בדירה. מכאן הערעור. עיקרי הערעור: טענתם העיקרית של המערערים, היא כי ההסכם שנחתם בין הצדדים הוא הסכם איזון משאבים, כמשמעותו בסעיף 5 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג- 1973 (להלן: "חוק יחסי ממון") ולכן אין המשיבה זכאית לחלק כלשהו בדירת המנוח, לאור הוראות סעיפים 1 ו-3 להסכם, הקובעים מפורשות כי למשיבה אין חלק בדירה, בין אם יפרדו בני הזוג בעודם בחיים ובין אם ילך המנוח לעולמו. ההסכם ממלא אחר דרישות החוק וצופה פני עתיד בין אם הפרידה בין בני הזוג, היא בחיים ובין במות אחד מהם. קביעת בית המשפט כי להסכם אין נפקות לצו הירושה ורק הסכם ממון, כמשמעו בחוק, גובר על חוק הירושה הינה שגויה, שכן מדובר בהסכם לאיזון משאבים לפי סעיף 5(א)(3) לחוק יחסי ממון, ובפועל יכול לשמש כתחליף להסכם ממון. בנוסף לחיובים מכוח הסכם ממון, מכיר סעיף 11 לחוק הירושה גם בחיובים מכוח חוק יחסי ממון. הפסיקה קובעת כי הוראות חוק יחסי ממון גוברות על חוק הירושה, ומכירה בהסכמים צופי פני עתיד שנערכו בין בני זוג וכללו גירושין ו/או מוות, כהסכמים מחייבים, גם אם לא אושרו על ידי בית המשפט כהסכם ממון (ר' בג"צ 10605/02 גמליאל נ' ביה"ד הרבני הגדול, פד"י נ"ח (2)529). בית משפט קמא נתפס לכלל טעות כשבחן ההסכם בפן של הסכם ממון או צוואה ולא בחן האפשרות של הסכם לאיזון משאבים. תגובת המשיבה: המבחן בפסיקה הוא, האם הסכם פלוני בין בני זוג הוא הסכם על פי חוק יחסי ממון, הטעון אישור ערכאה מוסמכת אם לאו. אם ההסכם דן באיזון משאבים בענייני ממון לעת מוות או גירושין, הרי שעסקינן בהסכם ממון, הטעון אישורו של בית המשפט ויחסה בצילו של סעיף 2 לחוק יחסי ממון. במידה וההסכם נוגע ליחסים קנייניים שוטפים בין בני זוג או לעסקה רגילה בין בני אדם, לאו דוקא בדיני משפחה, יחולו דיני הקניין וההסכם יחסה בצילו של ס' 5(א)(3) לחוק יחסי ממון, הדן באיזון משאבים. ההסכם, נשוא הערעור, צופה פני עתיד ומתייחס למוות או גירושין על כן הינו הסכם ממון, הטעון אישור בית המשפט. בבג"צ 10605/02 גמליאל נ' ביה"ד הרבני הגדול, קבעה כב' השופטת חיות כי מקרים בהם חוסה הסכם בין בני זוג תחת סעיף 5(א)(3) לחוק יחסי ממון הם מקרים בהם לא התכוונו הצדדים לאזן ביניהם נכסים ו/או זכויות לעת מוות/ גירושין כי אם עניינים קנייניים שוטפים/ עסקיים. דיון : הוראות ההסכם הרלוונטיות הן כדלקמן: "1. מוסכם בזה בין הצדדים כי הדירה ברח' גדעון בן יואש 43/21 באשקלון, שהינה בבעלותו של צד א' [המנוח- ש.ד.] ורשומה על שם צד א' ועל שם אשתו המנוחה אידל טוני ז"ל תהיה שייכת כולה גם בעתיד לצד א' ולצד ב' [המשיבה- ש.ד.] אין ולא תהיה כל זכות שהיא לגביה עקב החיים המשותפים שמנהלים שני הצדדים. 2. אם יחול פירוד בין הצדדים, מכל סיבה שהיא ולא תהיה חשיבות לכך במי מהצדדים נעוצה סיבת הפירוד, לאף אחד מהצדדים לא יהיו טענות או תביעות כשלהן נגד רעהו. 3. אם ילך צד א' לעולמו לפני צד ב' לא תהיה לצד ב' כל זכות שהיא בנכסי צד א'". סעיף 1 לחוק יחסי ממון מגדיר הסכם ממון: "הסכם בין בני זוג המסדיר יחסי ממון שביניהם (להלן- הסכם ממון), ושינוי של הסכם כזה, יהיו בכתב". סעיף 2 לחוק קובע: " (א) הסכם ממון טעון אישור בית המשפט לעניני משפחה... וכן טעון שינוי של הסכם כזה אישור כאמור". אין מחלוקת בין הצדדים שלא מדובר בהסכם ממון, שכן ההסכם לא אושר כנדרש בחוק ואין מקום להרבות במילים בנושא זה. נבחן, איפוא, את זכויותיה של המשיבה בדירה נשוא ההסכם. בחינת ההסכם מעלה מספר מסקנות: המדובר בהסכם בין בני זוג להסדרת זכויות הדדיות בנכסיהם, ובעיקר הסדרת הזכויות בדירת המנוח, הדירה נשוא הערעור. ההסכם צופה פני עתיד ומסדיר את מערכת היחסים בקשר לדירה לעת פירוד בין בני הזוג או מות המנוח. השאלה העומדת למבחן היא האם על פי סעיף 5 (א)(3) לחוק יחסי ממון יש תוקף להסכם, אף כי לא אושר כהסכם ממון, באופן המחריג את הדירה מהסדר איזון המשאבים וגובר גם על הוראות חוק הירושה. בית משפט קמא בהתייחסו לסעיף 1 להסכם קבע, כי מבלי להתייחס לשאלת תוקפו של ההסכם, הרי שאין בהוראותיו "... כדי להוציא את הזכויות בדירה מהמנוח עצמו ובהמשך, עם מותו, מכלל עזבונו של המנוח" (ס' 5.ב. לפסה"ד, ע' 4). בהתיחס לסעיף 3 להסכם קבע בית משפט כי אין מדובר בקביעה שבאה במסגרת צוואה, וכי "ההוראה האמורה מכוונת לעת פקיעת הנישואין על דרך מותו של המנוח. כיון שכך, הרי שיש לראות הוראה זו בגדר הסכם ממון וככזה הוא טעון אישור כפי הוראת סעיף 2 לחוק האמור" (ס' ג' לפסה"ד, ע' 5). בסופו של יום, קבע בית המשפט כי אין מדובר בהסכם ממון שאושר כדין, וכי אין בהסכם זה כדי לשלול זכותה של המשיבה "... לרשת עזבונו של המנוח, כשעזבון זה כולל לצורך זה גם את זכויותיו בדירה" (ס' 6 לפסה"ד, ע' 6). עוד נקבע כי אף אם הדירה הוצאה מכלל הנכסים שיש לאזן שוויים במסגרת עריכת איזון משאבים, הרי שאין בכך כדי להוציא הדירה מבעלותו של המנוח ועם מותו, נכללת הדירה בעזבונו. מסקנה זו הביאה את בית משפט לפסוק כי המשיבה זכאית לרשת את עזבונו של המנוח, הכולל גם את זכויותיו בדירה. בבג"ץ 10605/02 גמליאל נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ''ד נח(2) 529, נדונה שאלה הנוגעת להסכם לאיזון משאבים שלא אושר כהסכם ממון ונקבע על ידי כב' השופטת חיות: "במקרה שלפנינו אין בין בני-הזוג הסכם ממון, כמשמעותו בחוק יחסי ממון, ועל-כן חל על יחסי הממון שביניהם הסדר איזון המשאבים המפורט בפרק השני לחוק. במסגרת הסדר זה יש להביא בחשבון את ההסכם הכתוב בין הצדדים, שממנו עולה כוונתם שלא לאזן ביניהם את שווי הדירה במקרה של פקיעת הנישואין על-אף רישום הדירה על שם שני הצדדים, שנעשה לצורכי משכנתה. הסכמה זו תואמת את הוראת סעיף 5(א)(3) סיפא לחוק יחסי ממון, ועל-מנת שתקום די בהסכם "סתם", ובלבד שיהא בכתב, ואין צורך באישורם של בית-המשפט או של בית-הדין המוסמך. יפים לעניין זה דבריה של המשנה לנשיא (כתוארה אז) בן-פורת בע"א 169/83 (שרעבי) שי נ' (שרעבי) שי, באומרה: "...אין לראות ב'הסכם ממון' את חזות הכול מבחינת יחסי הממון בין בני-זוג, ויש להבדיל הבדל היטב בין 'הסכם ממון' - או בהעדרו, המלא או החלקי, בין הפרק השני של החוק המהווה אז את 'הסכם הממון' - לבין הסכם רגיל או הענקת מתנה או עסקה אחרת בין בני הזוג במהלך חיי הנישואין לפי הדין הכללי. 'הסכם ממון' חייב להיות דווקא בכתב ולקבל, כתנאי-בלעדיו-אין, את אישורו של בית המשפט כמפורט בחוק ובתקנות שהותקנו על פיו, מה שאין כן בהכרח... בהסכם אחר... הנה כי כן, כדי להוציא (למשל) נכס מסוים ממעגל איזון המשאבים, די בהסכם סתם (ללא אישור בית המשפט) כנובע מסעיף 5(א)(3) לחוק...". סוף דבר - ההסכם שנקשר בין בני-הזוג במקרה שלפנינו, הגם שאינו עולה כדי "הסכם ממון", כהגדרתו בחוק יחסי ממון, הרי הוא בר-תוקף במסגרת הסדר המשאבים בין הצדדים, לפי סעיף 5(א)(3) לחוק, וניתן לאוכפו על האישה ככל שהוא נוגע לדירה" (ס' 6-7 לפסה"ד). בבג"צ גמליאל דובר על זוג המצוי בהליכי גירושין, השאלה אם הוראות החוק בדבר איזון המשאבים חלות גם בעת איזון משאבים עם פטירתו של המנוח. סעיף 5 לחוק קובע- "הזכות לאיזון בפקיעת הנישואין": "(א) עם התרת הנישואין או עם פקיעת הנישואין עקב מותו של בן הזוג (בחוק זה - פקיעת הנישואין) זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שווים של כלל נכסי בני הזוג, למעט- (1) נכסים שהיו להם ערב הנישואין או שקיבלו במתנה או בירושה בתקופת הנישואין. (2) ... (3) נכסים שבי הזוג הסכימו בכתב ששוויים לא יאוזן ביניהם". סעיף 5 כולו עוסק בהחרגת נכסים שיובאו בחשבון במסגרת האיזון. סעיף זה, כאמור, מדבר על פקיעת הנישואין עם התרת הנישואין או מותו, של בן הזוג. המנוח והמשיבה הסכימו, תוך צפיית פני עתיד, לאזן את הדירה, באופן שלמשיבה לא יהיו זכויות בה, ועתירתה להכיר בזכויותיה בדירה מרוקנת מתוכן את הסכמת הצדדים ואת המשמעות של איזון המשאבים שבסעיף 5(א)(3). החוק עושה אבחנה ברורה בין סעיף 1 ו-2 שעניינם הסכם ממון שיש לאשרו לבין סעיף 5 שעניינו איזון משאבים, שאין חובה לאשרו במסגרת הסכם הממון. חוק יחסי ממון קובע מנגנון של איזון משאבים, המחלק בצורה שווה בין בני זוג את כלל נכסיהם, להוציא חריגים המופיעים בסעיף 5(א). בין החריגים לאיזון המשאבים, בין היתר, נכסים שהיו למי מבני הזוג ערב נישואיהם ונכסים לגביהם הסכימו בני הזוג בכתב כי יוצאו מגדר איזון המשאבים. בעניינינו חלים שני החריגים. אין מחלוקת שבמסגרת איזון המשאבים ויתרה המשיבה על זכות כלשהי בדירה. איזון המשאבים קורם עור וגידים בשני מקרים - עם פקיעת הנישואין עם התרתם או עקב מותו של בן הזוג. בענייננו התחולה לאיזון המשאבים היא עם מותו של בן הזוג משויתרה המשיבה במסגרת ההסכם בינה למנוח על זכות כלשהי בדירה, לא תשמע במותו של המנוח, שזכאית היא לזכויות בדירה כיוון שהדירה הוצאה ממעגל איזון המשאבים. לא רק זאת, בהסכם יש התייחסות נפרדת וספציפית למצב של פרידה ולמצב של מות המנוח, כאשר בשני מצבים אלה, לא תהיה למשיבה זכות בדירה. מאחר ומדובר בעיזבון, נותרה לבחינה שאלה נוספת - האם הוראות חוק הירושה, תשכ"ה- 1965 קובעות מנגנון שונה הרלבנטי לענין הנדון, ובמידה והתשובה לכך חיובית- האם גוברות הוראות אלה על הוראות חוק יחסי ממון. חוק הירושה, תשכ"ה- 1965 קובע בסעיף 8(א): "הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם- בטלים". סעיף 148 לחוק הירושה, שכותרתו "שמירת דיני משפחה" קובע: "חוק זה אינו בא לפגוע ביחסי ממון בין איש לאשתו או בזכויות הנובעות מקשר האישות; אולם על זכויות ירושה ועל זכויות למזונות מן העיזבון לא יחול אלא חוק זה". מכאן עולה, לכאורה, סתירה בין הוראת סעיף 8 לחוק הירושה לבין ההסכם הנדון, המסדיר זכויותיה של המשיבה בנכסי המנוח גם במקרה של מותו של המנוח. הדעה הרווחת בפסיקה ובספרות היא שיש לפרש את סעיף 8 לחוק הירושה על דרך הצמצום. כך, בע"א 682/74 יקותיאל נ' ברגמן פ"ד כט(2) 762 בפסק דינו של כב' השופט ח. כהן: "סעיף 8 (א) לחוק הירושה מגביל את חופש החוזים: פשיטא שיש לפרשו על דרך הצמצום המירבי והקפדנות החמורה. המחוקק מבחין היטב בין "ירושה" מכאן לבין "עזבון" מכאן: "הירושה" היא הזכות אשר מכוחה עובר במות המוריש "העזבון" לידי יורשיו (סעיף 1). סעיף 8 (א) אינו אוסר עסקאות בעזבון, אלא הוא אוסר עסקאות "בירושה" (שים לב גם לכותרת השוליים וגם לדיבור "ירושתו" שבגוף הסעיף): מה שאסור הוא לפי סעיף 8(א) אינו הסכם הנוגע לעזבונו העתיד של מוריש אשר עודנו חי, ובוודאי לא הסכם בדבר נכס מסוים מנכסי עזבונו. האיסור חל אך ורק על הסכמי ירושה- והם אינם אלא הסכמים המתיימרים להעביר יורש מירושתו או לעשות ליורש את מי שאינו יורש לא על-פי-דין ולא על-פי-צוואה ככתוב בחוק. המדובר הוא בהענקה או בשלילה של זכות ירושה, ולא בעסקות הנוגעות לנכסי עזבון" (ס' 5 לפסה"ד; ראה גם ד"נ 39/80 ברדיגו נ' טקסטיל בע"מ, פ"ד לה(4) 197). המלומד אריאל רוזן-צבי התייחס לכך בספרו "יחסי ממון בין בני זוג", הוצאת רמות- אוניברסיטת תל-אביב, תשנ"ה: "הסכם ממון אינו בגדר "הסכם בדבר ירושתו של אדם" כמשמעות מונח זה בסעיף 8(א) לחוק הירושה. ראשית, הזכויות המעוגנות בהסכם ממון נובעות מקשר האישות, הן ענין של יחסי ממון בין איש לאשתו וחוק הירושה אינו בא לפגוע בהן. שנית, זכויות אלה מהוות התחייבות תקפה כבר במהלך הנישואין והא ראיה כי ניתן לנקוט אמצעים לשמירתן... ניתן גם לטעון כי חוק יחסי ממון בין בני זוג קובע הסדר מיוחד בהקשר זה לעומת ההוראה הכללית של חוק הירושה" (ע' 306). ההסכם שבין הצדדים אמנם אינו הסכם ממון, כאמור, אך הינו הסכם לאיזון משאבים. חוק יחסי ממון כולל בחובו את הזכות המגיעה לבן הזוג על פי הסדר לאיזון משאבים. סעיף 104 לחוק הירושה, קובע את סדרי העדיפות בחלוקת העיזבון. בסעיף 104(א)(4) לחוק הירושה נקבע: "המגיע לבן זוגו של המוריש על פי עילה הנובעת מקשר האישות, פרט לכתובה... והמגיע לבן זוג לפי חוק יחסי ממון בין בני זוג... או לפי הסכם ממון כמשמעותו באותו חוק". גם חוק הירושה עושה אבחנה בין המגיע לבן הזוג לפי חוק יחסי ממון לבין המגיע לבן הזוג לפי הסכם ממון. נשאלת השאלה מה המשמעות של "המגיע לבן הזוג על פי חוק יחסי ממון", בשונה מהמגיע לו על פי הסכם ממון. משמע, יכול ויגיעו נכסים לבן הזוג מכח הסכם ממון מאושר, אך יכול ויגיעו לבן הזוג נכסים מכח חוק יחסי ממון ולעניינינו מכח האמור בסעיף 5 לחוק יחסי ממון במסגרת איזון המשאבים . מכאן ניתן ללמוד שגם חוק הירושה מכיר בזכויות של בן הזוג על פי חוק יחסי ממון. בנוסף, למגיע לבן הזוג מכח הסכם ממון. סעיף 104 לחוק הירושה תוקן מכח סעיף 16 לחוק יחסי ממון, והוא כולל בחובו את המגיע לבן הזוג על פי הסדר איזון המשאבים, ובעניינו את אשר הוצא במסגרת איזון המשאבים, דהיינו הדירה. סעיף 7 לחוק יחסי ממון עוסק בהרחבת בסיס האיזון ומתייחס לנכס שבן הזוג הוציא בכוונה לסכל את זכותו של בן זוגו לפי סעיף 5, שעניינו איזון משאבים. במצב זה, לצורך איזון המשאבים, רשאי בית המשפט, גם במסגרת העיזבון, לראות הנכס כאילו הוא עדיין כולו של אותו בן זוג, גם אם נמצא ברשותו של אחר. כך לדוגמה, אם בן הזוג נתן במתנה דירה לאחר במטרה לסכל את זכותו של בן זוגו בעת איזון המשאבים לאחר פטירתו, ניתן להביא הנכס שנגרע בחשבון במסגרת כלל העיזבון. אם ניתן להביא בחשבון נכסים שנגרעו, אין מניעה שלא לגרוע נכסים, שהצדדים הסכימו ביניהם שלא יהיו חלק מהעזבון. לדעתי, זו גם התוצאה הצודקת והנכונה משהמשיבה הסכימה, בעת שחתמה על ההסכם, שהדירה אשר המערערים ויתרו על חלקם בירושה לטובת אביהם, תוחרג מכלל נכסי המנוח ולמשיבה לא יהיו זכויות בה. סוף דבר, לו דעתי משמעת יש לקבל הערעור ולחייב המשיבה בהוצאות הערעור ושכ"ט עו"ד בסכום של 12,000 ₪ להיום. שרה דברת, שופטת,ס.נשיא השופטת צ. צפת אני מסכימה לתוצאה אליה הגיע בימ"ש קמא. המחלוקת בין הצדדים - האלמנה (המשיבה) מצד אחד ושניים מילדי המנוח מנישואיו הראשונים (המערערים) מצד שני - נסבה על דירת מגורים אשר בבעלותו המלאה של המנוח, שאת חציה קיבל מכח ירושת אשתו הראשונה, אם ילדיו. לאחר נישואיו השניים ערכו המנוח והאלמנה הסכם יחסי ממון שלא אושר ובו נקבע: "מוסכם בזה בין הצדדים כי הדירה ברח' גדעון בן יואש 43/21 באשקלון, הינה בבעלותו של צד א' ורשומה על שם צד א' ועל שם אשתו המנוחה אידל טוני ז"ל תהיה שייכת כולה גם בעתיד לצד א' ולצד ב' אין ולא תהיה כל זכות שהיא לגביה עקב החיים המשותפים שמנהלים שני הצדדים". ובסע' אחר נקבע: "אם ילך צד א' לעולמו לפני צד ב' לא תהיה לצד ב' כל זכות בנכסי א'" בית משפט קמא קבע לגבי הסעיף הראשון בהסכם כי אינו אלא שולל את זכות האלמנה לאיזון עקב החיים המשותפים ובאשר לסעיף השני, בחן את תוקף ההסכם הנ"ל שלא אושר ומשהגיע למסקנה כי הוא חסר תוקף, קיבל את תביעת האלמנה ונתן צו ירושה כמבוקש. כאמור, אני מסכימה לתוצאה אולם לטעמי, בדיקת תוקף ההסכם לגבי הסעיף השני אינה רלוונטית כלל, שהרי אין בתביעה בענייננו עתירה לאיזון משאבים אלא בבקשה למתן צו ירושה. בתמצית יאמר מחד, כי הסכם איזון משאבים יכול וישפיע על היקף העיזבון, אולם לאחר שההיקף נקבע, העיזבון יחולק ליורשים על פי חוק הירושה. מאידך, הוראות בדבר ירושה במסגרת הסכם איזון משאבים, הינן חסרות תוקף בהיותן סותרות את חוק הירושה, זאת, בין שההסכם עצמו תקף ובין אם לאו. בענייננו, ההסכם לא גרע מן העיזבון ועל כן כל הרכוש הרשום על שם המנוח הינו חלק מעיזבונו ובהעדר צוואה יחולק על פי חוק הירושה ליורשיו על פי דין: מחצית האלמנה ומחצית לילדיו. ובהרחבה: השאלה שהועמדה על הפרק, וטרם נדרש לה בית המשפט העליון, היא - האם הסכם הממון הנ"ל, אף בהנחה כי תקף (על אף שלא אושר), מהווה "צוואה" השוללת את זכותה של האלמנה לרשת את נכסי המנוח, או במילים אחרות האם ההסכם "גובר" על הסדרי ההורשה הקבועים בחוק הירושה. התשובה שלילית. לטעמי, לא קיים כל "מאבק" בין חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג - 1973 (להלן "חוק יחסי ממון") לבין חוק הירושה, התשכ"ה - 1965 (להלן "חוק הירושה"), באשר "אין מלכות (חוק יחסי ממון) נוגעת בחברתה (חוק הירושה) אפילו כמלוא הנימה" (ברכות, מח, ב) - בעוד חוק יחסי ממון והסכמי ממון תוחמים ושולטים על היקף העיזבון מכח החיים המשותפים, לעת פקיעת הנישואין, הרי חוק הירושה קובע את זהות היורשים וחלוקת העיזבון, בין בירושה על פי דין ובין מכח צוואה. במילים אחרות - חוק יחסי ממון שולט על מרחב חלוקת הנכסים בין בני זוג, לעת פקיעת החיים המשותפים ומכח החיים המשותפים ואילו חוק הירושה שולט על מרחב חלוקת הנכסים שנותרו בעיזבון המנוח לאחר החלוקה עקב החיים המשותפים. פרשנות זו יוצרת הרמוניה חקיקתית המיישבת בין שני החוקים והתאמתם והיא עדיפה על זו הגורסת כי האחד גובר על השני על אף הסתירה בניהם. ההלכה בעניין השפעת החיים המשותפים של בני זוג על היקף העיזבון התפתחה עוד בזמנה של הלכת השיתוף, אשר שלטה על יחסי הממון בין בני זוג בטרם נכנס חוק יחסי ממון לתוקפו, זאת מכח חקיקה שיפוטית, ע"י הדוקטרינה של "חזקת השיתוף". עיקרה של הלכת השיתוף הוא בייחוס כוונת שיתוף בנכסי בני זוג שנישאו לפני 1974, כעולה מנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. החזקה שהוחלה תחילה על דירת מגורים משותפת, הורחבה עם התפתחות הפסיקה גם על רכוש עסקי [ע"א 122/83, 129/83 בסיליאן נ' בסיליאן, מ' (1) 287] ובהמשך על "נכסים חיצוניים", היינו נכס שנרכש ע"י אחד הצדדים לפני הנישואין או התקבל בירושה, הכל כמובן בהתאם לנסיבות [ע"א 1880/95 דרהם נ' דרהם, נ (4) 865; 2280/91 אבולוף נ' אבולוף מ"ז (5), 596 ; בע"א 4151/99, 4181/99 בריל נ' בריל, פ"ד נה(4) 709 (2001)]. משכך נקבע כי "ברישום מעיקרו על שם אחד מבני הזוג אין - כשלעצמו - כדי לעגן את טענת ההפרדה הרכושית" שהרי כל עיקרה של חזקת שיתוף נכסים נוצרה ובאה למקרה כגון דא, שהרכוש נרשם רק על שם אחד מבני הזוג" [ע"א 741/82 פיכטבאום נ' פיכטבאום ל"ח (3), 22; ע"א 234/80 גדסי נ' גדסי ל"ו (2), 645; ע"א 964/92 אורון נ' אורון מ"ז (3), 758.] הפועל היוצא - אם לבן הזוג האחד קיימות זכויות על פי הלכת השיתוף, שהן מטבען בעלות אופי קנייני, הרי שלעת פטירת בן הזוג השני, נכסים אלו יגרעו מעיזבונו. משמע - זכותו של בן הזוג לתבוע את הבעלות על הרכוש מכח החיים המשותפים גם לעת פקיעתם עקב פטירה [5774/91 יהלום נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פד"י מ"ח (3) 372; ע"א 177/87 וינפלד נ. מנהל מס שבח, מד (4) 607]. תביעה שכזו, לאחר פטירת בן הזוג היא תביעה בדבר היקף עיזבון, עת מתבקש ביהמ"ש לקבוע מה הרכוש השייך לבן הזוג הנותר בחיים מכוח זכותו הקניינית אותה רכש עקב החיים המשותפים, וללא קשר לשאלה אם יש לו זכויות בעיזבון אם לאו (אם נניח למשל כי הודר בצוואה), מנגד יקבע מה נותר בעזבון כרכושו של המנוח אשר יחולק על פי חוק הירושה לזוכים בעיזבונו. מכאן שאם המנוח ערך צוואה אין ביכולתו אלא לצוות את חלקו בלבד ברכוש המשותף [ תע' (ת"א) 6014/99; 6015/99; 6013/99עזבון המנוח אפרים בן טובים ז"ל נ' ישראלה יסקין ]. החל מינואר 74 נשלטים יחסי הממון בין בני זוג ע"י חוק יחסי ממון אשר החיל את הדוקטרינה של "איזון משאבים" הקובעת שיתוף רכושי דחוי לעת פקיעת הנישואין, בין בשל גירושין ובין בשל פטירת אחד מבני הזוג. אמנם זכותו של בן הזוג על פי חוק יחסי ממון אינה זכות קניינית אלא זכות אובליגטורית דחויה למועד פקיעת הנישואין, אולם במקרה של פטירה, הזכות לאיזון משאבים הופכת את בן הזוג הנותר בחיים לנושה של העיזבון, זכות הזהה במהותה להסדר הקיים לגבי זוגות שחלה עליהם חזקת השיתוף. איזון המשאבים לאחר פטירה, קובע את היקף העיזבון - היינו - מהו הרכוש השייך לבן הזוג הנותר בחיים מכוחו עצמו, מכח החיים המשותפים, בין על פי ההסדר הקבוע בחוק יחסי ממון ובין על פי הסדר שנקבע בהסכם בין בני הזוג. רכוש שקיבל בן הזוג הנותר בחיים עקב איזון משאבים, יגרע מהעיזבון של בן הזוג הנפטר ויהיה שייך לנותר בחיים, אף אם אין לו זכות בעיזבון (אם נניח למשל כי הודר בצוואה), או במילים אחרות, הסדר איזון המשאבים קובע את היקף העיזבון אשר יחולק לזכאים לו על פי חוק הירושה. בענייננו, ההסכם בין האלמנה למנוח, ככל שהינו בר תוקף קובע, כי על פי הסדר איזון המשאבים, אין האלמנה זכאית מכח החיים המשותפים לזכות כלשהיא בדירה נשוא המחלוקת, דירה זו אינה ברת איזון, ואינה נגרעת מהעיזבון, כולה שייכת לעיזבון ותועבר ליורשי המנוח על פי דין. כך גם נקבע במפורש בהסכם: "לצד ב' אין ולא תהיה כל זכות שהיא לגביה עקב החיים המשותפים שמנהלים שני הצדדים" (הדגשה שלי צ.צ), כך גם יש לקרוא בהתאם את ההוראה הנוספת בהסכם המתייחסת לפקיעת נישואין בשל מוות והקובעת: "אם ילך צד א' לעולמו לפני צד ב' לא תהיה לצד ב' כל זכות שהיא בנכסי צד א'" כהוראה השוללת את זכותה של האלמנה לאיזון משאבים בנכסי המנוח מכח החיים המשותפים בבחינת קביעת היקף העיזבון, אך ברי, כי אין בכוחה להדיר את האלמנה מזכותה לירושה ככל שהיא קיימת על פי חוק הירושה. אינני סבורה שיש להבחין בין שני הסעיפים, בשניהם מדובר על שלילת הזכות לאיזון משאבים, הראשון מתייחס לאיזון במהלך חיי הצדדים והשני מתייחס לאיזון בשל מוות. אין ולא ניתן לקבל לטעמי את העמדה כי הסכם יחסי ממון מהווה "צוואה" או בלשון אחרת "גובר על חוק הירושה". אין בכוחו של הסכם יחסי ממון להדיר יורש מזכותו בירושה, אלא בצוואה בלבד. ראשית, די בכך כי סע' 148 לחוק הירושה קובע עליונות של חוק הירושה על פני דיני המשפחה בכל הנוגע לזכויות ירושה ומזונות מן העיזבון: "חוק זה אינו בא לפגוע ביחסי-ממון בין איש לאשתו או בזכויות הנובעות מקשר האישות; אולם על זכויות ירושה ועל זכויות למזונות מן העזבון לא יחול אלא חוק זה" (הדגשה שלי צ.צ.) שנית, הורשה או שלילת הורשה בדרך של הסכם ממון סותרת לחלוטין את עקרון העל של דיני ההורשה בישראל והוא "החופש לצוות" הקובע בסע ' 27 לחוק הירושה בהאי לישנא: "(א) התחייבות לעשות צוואה, לשנותה ולבטלה או שלא לעשות אחת מאלה - אינה תופסת (ב) הוראת צוואה השוללת או מגבילה את זכות המצווה לשנות את הצוואה או לבטלה - בטלה. משמעות עיקרון זה מתבטאת בזכותו של כל מצווה לשנות בכל עת את צוואתו, ללא כל תלות בהסכמתו ורצונו של אדם אחר או כל גורם אחר, בעוד ששינויו או ביטולו של הסכם יחסי ממון, ככל הסכם, תלוי בהסכמתו של בן הזוג ואף באישור בית המשפט. שלישית, הדרך לצוות קבועה ומוגבלת בהתאם לחוק הירושה אך ורק לאחת מצורות הצוואה הקבועות בחוק הירושה [כתב יד; בעדים; בפני רשות או בעל פה - סע' 18-23 לחוק הירושה] ואין דרך אחרת בלתם, כך היא הדרך לבטל צוואה [סע' 36 לחוק הירושה]. בעוד הסכם יחסי ממון אינו נמנה על אחת הדרכים לצוות ומעבר לכך, ביטולו או שינויו אינו תלוי ברצונו של המוריש בלבד אלא כאמור נדרשת הסכמה של הצד השני באופן השולל לחלוטין את עיקרון החופש לצוות וסותר אותו לחלוטין. רביעית, הוראת סע' 8 לחוק הירושה הקובעת איסור עריכת הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם וכן שוללת מתנה לאדם אשר תוקנה למקבל לאחר מות המוריש, אלא אם כן נעשתה בצוואה. הטעם העיקרי לאיסור הקבוע בסע' 8 הנ"ל הוא, רצון המחוקק לשמור על חופש הציווי [ע"א 155/73 שרון נ. ליבוב, כח (2) 673]. בענייננו, אף לשיטה הגורסת כי קיימת "תחרות" בין חוק יחסי ממון לבין חוק הירושה, ורואה בהסכם שבענייננו הוראה "צוואתית" ולא איזון משאבים בלבד, הרי הוראת ההסכם הללו מהווים הסכם בדבר ירושתו של אדם באופן המובהק ביותר בהיותם שוללים את זכותה של האלמנה לרשת את המנוח באופן גורף, שלא באמצעות צוואה ועל כן אסורים ובטלים על פי חוק הירושה. האמור נכון גם בהתייחס להבחנה שבין עסקה מותרת בעיזבון לעומת עסקה אסורה בירושה על פי סע' 8 הנ"ל, כגון הסכם המתיימר להדיר יורש מירושתו [ע"א 682/74 יקותיאל נ. ברגמן, כט (2) 762]. לעניין זה נקבע ב ע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי פ"ד מה(1) 477, כי הסכם בדבר זכות בן ממשיך במשק חקלאי מהווה הסכם בדבר ירושה עתידית והוא בטל מחמת הוראת סעיף 8(א) לחוק הירושה. מקל וחומר הוא הדין גם לגבי הסכם השולל באופן גורף זכות לירושה עתידית בעניינינו. חמישית, סע' 11 ו- 104 לחוק הירושה אשר תוקנו על פי סע' 16 לחוק יחסי ממון, מלמדים גם הם כי אין באמור בהסכם כדי לפגוע בזכות הירושה. באופן זה קובע סע 11 (ג) לחוק הירושה שאין לנכות מתוך חלקו של בן הזוג בעזבון את מה שמגיע לו לפי חוק יחסי ממון וכך קובע סע' 104(א)(4) לחוק הירושה, שעניינו פירעון חובות העיזבון בטרם חלוקתו בין יורשיו ועל פיו, המגיע לבן זוג על פי חוק יחסי ממון, או הסכם ממון כמשמעותו באותו חוק מהווים חוב של העיזבון, היינו יוצאים מכלל העיזבון. ההוראות הללו בחוק הירושה כמו גם סע' 148 לחוק שהוזכר לעיל, מלמדים גם הם על ההבחנה שעשה המחוקק בין איזון משאבים עם פקיעת הנישואין הקובע את היקף עיזבון - לאמור - ההבחנה היא בין הרכוש הנותר בעיזבון לאחר מסירת המגיע לבן הזוג בהתאם למוסכם לגבי איזון משאבים, לבין הזכות בירושה שנקבעת על פי חוק הירושה ואין בלתו. ולעניין זה ראו גם ”דיני ירושה ועיזבון" שאול שוחט, מנחם גולדברג, יחזקאל פלומין, עמ' 66-67: "זכות זו של בן הזוג הנותר בחיים לקבל את שמגיע לו ברכוש המשותף, קיימת בידיו ללא כל קשר למגיע לו מכח דיני הירושה" כל האמור לעיל בא ללמדנו כי הסכם יחסי ממון בעל השפעה במרחב היקף העיזבון ותו לא. לאחר שנקבע היקף העיזבון עוברת השליטה, על זהות היורשים ואופן החלוקה, לחוק הירושה. התוצאה האופרטיבית במקרה שבפנינו היא, שעל פי ההסכם בין המנוח לאלמנה, בהנחה שההסכם בר תוקף, הרי שלאלמנה אין זכות לאיזון משאבים, ההסכם שלל זאת ממנה, וכפי שקבע בצדק בימ"ש קמא, אין לקרוא בהסכם את מה שאין בו, כל שיש בו היא ההסכמה שהאלמנה אינה זכאית לגרוע זכות כלשהיא מעיזבון המנוח מכח החיים המשותפים, ואזי הדירה נשוא המחלוקת, כמו כל רכוש אשר על שם המנוח בלבד, מהווה חלק מעיזבונו ובהעדר צוואה יחולק ליורשיו על פי דין, הם האלמנה ושלושת ילדיו, בהתאם לצו הירושה כפי תביעתה של האלמנה בתמ"ש 330/09. אילו התכוון המנוח להדיר את האלמנה מעיזבונו היה עליו לעשות זאת בצוואה ומשלא עשה כן היא אחת מיורשתו על פי דין. אשר על כן, לו דעתי נשמעת, יש לדחות את הערעור. לאור הנסיבות ובשל חידושה של הסוגיה, אמליץ לחברי שלא לחייב בהוצאות ושכ"ט עו"ד. צילה צפת, שופטת השופטת ר. ברקאי קראתי את חוות דעתן של חברותי להרכב בעיון רב ומוצאת אנוכי להצטרף לחוות דעתה של כב' השופטת צ. צפת, הן לנימוקים והן לתוצאה. אין חולק כי האלמנה הינה יורשת על פי דין בעיזבונו של המנוח. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלה האם על אף היות האלמנה יורשת על פי דין קמה לה זכות לרשת כדי חלקה בעיזבון, את הזכויות בדירת המנוח, לאור הסכם יחסי ממון שנחתם בין הצדדים (האלמנה והמנוח) לפיו, אין לה כל זכות בדירה, גם לאחר מות המנוח. מסכימה אנכי עם קביעתה של השופטת צפת כי אין כל "מאבק" על הבכורה בין חוק הירושה לחוק יחסי ממון בין בני זוג מאחר וכל אחד מן החוקים חולש על תחום אחר לחלוטין. בעוד שחוק יחסי ממון חולש ומתחם את היקף הרכוש / העיזבון מכוח היחסים המשותפים בין בני זוג, לעת פקיעת הנישואין (בין במוות ובין בפרידה), חולש חוק הירושה על עצם חלוקת העיזבון, לאחר שזה הוגדר ותוחם, וקובע את זהות היורשים. כמו כן, מסכימה אנכי עם הקביעה כי הוראות בהסכם איזון משאבים בדבר ירושה הינן חסרות תוקף ומקומן בצוואה בלבד. במקרה דנן, אין חולק בין הצדדים כי על פי הסכם איזון משאבים לאלמנה אין כל זכות בדירה ועל כן הדירה בשלמותה הינה חלק מ"מסת" העיזבון. יחד עם זאת, מאחר והמנוח לא הותיר אחריו צוואה, ובהעדר נפקות להוראת ההורשה בהסכם איזון המשאבים, קמה לאלמנה הזכות לקבל כדי חלקה בעיזבון המנוח, מכוח צו ירושה, לרבות הדירה. לפיכך, סבורה אני כדעת השופטת צפת כי יש לדחות את הערעור. רחל ברקאי, שופטת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת צפת. הערבון שהופקד יוחזר למערערים באמצעות ב"כ.ירושהאיזון משאבים