1. כתבי האישום: שני כתבי אישום מונחים בפני. האחד מייחס לשלושת הנאשמים עבירה של בצוע עבודות בניה בסטיה מהיתר בניה. השני מייחס לנאשמים 1 ו-3 עבירה של סטיה מהיתר בכך שאכלסו הבנין למרות שלא קיבלו תעודת גמר וזאת בניגוד לתנאי ההיתר. נאשמת 1 הינה בעלת ההיתר, נאשם 2 הינו עורך הבקשה ונאשם 3 הינו נציגה של נאשמת 1 ובעל ההיתר. לפי כתבי האישום בתאריך 30.10.94 נתנה הועדה המקומית לתכנון ולבניה בת"א היתר בניה להריסת מבנה קיים והקמת בנין חדש למגורים בן 3 קומות מעל מרתף ברחוב ורדיאל מס' 23 בת"א. בהתאם לכתב האישום הראשון בתאיך 6.8.98 ביקרו מהנדסי העיריה בבנין ומצאו כי הנאשמים ביצעו עבודות בניה בסטיה מההיתר דהיינו תוספת בניה בקומת קרקע, קומה א', קומה ב' וקומת הגג. הסטיה מפורטת בכתב האישום ובתרשים המצורף לכתב האישום והמהווה חלק בלתי נפרד ממנו. בהתאם לכתב האישום עבודות הבניה בסטיה מההיתר בוצעו בין אוקטובר 94 - לאוגוסט 98. בכתב האישום השני נאמר כי בעת הביקור הנ"ל נמצא כי הנאשמים עשו שימוש בבנין בטרם נתקבלה תעודת גמר ובכך סטו מההיתר. העבירות שיוחסו לנאשמים הן ביצוע עבודות בסטיה מהיתר לפי סעיף 145 ו-204 (ב) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 (אישום ראשון) וסטיה מהיתר לפי סעיף 204 (ב) לחוק לגבי האישום השני. 2. מהות הבניה בסטיה מהיתר הבניה: א. רקע: אין מחלוקת בין הצדדים כי נאשמת 1 הפעילה במשך שנים בית אבות לקשישים יוצאי תימן בבנין המצוי ברחוב ורדיאל 24 בת"א. הנאשמת ביקשה להרחיב את בית האבות והיא קיבלה כתרומה את המבנה הצמוד במספר 23 שהוא נשוא התיקים שבפני. הנאשמת פצתה דייר מוגן שהתגורר במבנה והכוונה היתה להרוס המבנה ולבנות המשך לבית האבות הקיים. הבנין הישן מכונה בפי המהנדס עד התביעה "האגף הישן" ואילו הבנין החדש מכונה "האגף החדש הצפוני". ב. הבניה בסטיה - תוספות הבניה בחריגה מההיתר הסטיה מתמצית בחריגות אלה: (1) את האגף הצפוני היה צריך לבנות במרחק 1.30 מ' מהאגף הקודם. בפועל בניגוד להיתר בנו מעבר בין האגף הישן לאגף החדש בקומת הקרקע, בקומה א' ובקומה ב'. (2) ביטלו את כל המדרגות באגף החדש. המשמעות היא שעל ידי סגירת פתחי המדרגות באמצעות בניית קירות ויציקת תקרות הגדילו את שטח הבניה בקומת קרקע על חשבון הירידה למרתף, פתחי המדרגות בקומות א' ו-ב' וכן בעליה לגג והגדלת החדר על הגג. הבניה המתוארת לעיל בסעיפים 1 ו-2 הינה עיקר הסטיה. (3) בצד המזרחי של הבנין היה צריך לבנות בליטה הנכנסת פנימה לתוך קו הבנין. בפועל נבנה הבית בקו ישר ועל ידי כך קיבלו תוספת בניה קטנה וזניחה. (4) בגג בנו סככה מפלסטיק. (5) בקומה א' ו-ב' הצד הצפוני יש סטיה זניחה מההיתר. בהתאם לעדות המהנדס מדובר בתוספת שטח של 108.44 מ"ר כאשר כאמור לעיל עיקר התוספת נוצרה על ידי ביטול המדרגות. תוספת משנית הינה במעברים בין הבתים ויתר התוספות הינן זניחות. 3. טענת ההתיישנות ודחייתה: הסניגור טען להתיישנות בעת ההקראה וביקש לשמור הזכות לטעון זאת לאחר שהתביעה תוכיח תאריכי העבירה. לאחר סיום פרשת התביעה חזרה ההגנה על הטענה. דחיתי הטענה וקבעתי כי ההנמקה תינתן בהכרעת הדין. במאמר מוסגר אציין כי הסניגור לא חזר על הטענה בסיכומיו. (1) מהנדס העיריה מר אמיל פרידמן העיד כי היתר הבניה הוצא ב-30.10.94 ובבדיקת התיק במחלקת הבניה נמצאה תעודה של קבלן רשום הנושאת תאריך 1995 ומצויין כי התחילו הבניה ב-95. (2) ההגנה לא ביקשה להגיש המסמך. עדויות ההגנה: (1) הנאשם שלמה מדמון העיד כי הבניה החלה ב-93 עם מתן ההיתר (לדבריו ההיתר התקבל ב-93 ורק התשלום לגביו בוצע ב-94) ומעדותו עולה כי הבניה הסתיימה ב-97 (אם כי הדבר לא נאמר במפורש). (2) הנאשם דניאל מטלון לא התייחס כלל לתאריכי הבניה. הנימוקים לדחיית טענת ההתיישנות: 1. התביעה הציגה היתר הבניה שהוצא ב-30.10.94 והבקורת נערכה בבנין ב-6.8.98. החזקה הינה כי הבניה נעשתה בין תאריכים אלה ולכן ההנחה הראשונית הינה שהעבירה לא התיישנה. לאחר עדות המהנדס פרידמן הונחה תשתית ראייתית לכך כי העבירה לא התיישנה. 2. עדויות ההגנה לא סתרו ראיות התביעה בעניין זה. להיפך מעדותו של מר מדמון לה אני נותן אמון עלה כי הבניה החלה אמנם ב-93 לפני התשלום להיתר אולם עולה מעדותו כי הבניה ארכה עד שנת 97. בודאות ניתן לומר שהבניה לא הסתיימה לפני 30.10.94. לכן אני דוחה טענת ההתיישנות. 4. ואלה העובדות שלא היתה לגביהן מחלוקת בין הצדדים: 1. הנאשמים הודו כי נאשמת 1 הינה בעלת היתר כמצויין בכתב האישום, נאשם 3 הינו נציגה ונאשם 2 הינו עורך ההיתר. הנאשמים הודו כי בנו הבניה כפי שמתואר בכתב האישום הראשון. 2. הנאשמים הודו כי השתמשו בבנין בטרם קיבלו תעודת גמר וזאת בניגוד לתנאי מס' 17 בהיתר שאסר זאת. 3. אין מחלוקת כי במגרש הרלונטי היה מבנה חד קומתי שנהרס לפי ההיתר שהתקבל ובמקומו נבנה הבנין הרלונטי. במהלך המשפט הוצגו תמונות המתעדות הבנין הישן, תצ"א מ-89 וכן מפה טופוגרפית מ-92. 4. הנאשמים הגישו בקשה לאשר הסטיות מהתכנית המקורית אך הבקשה סורבה לאור התנגדות של שכן. לגבי עובדה זו העידו הנאשמים ועד התביעה ספיטקובסקי אישר אותה. 5. השכן שהתנגד הינו בעל חניון הנמצא בצמוד לבנין הרלונטי. לגבי גדר שנבנתה בחניון והצמודה לבנין הרלונטי הוצא ביום 9.3.99 צו הריסה מנהלי שמספרו 76/99. במסמכים המצורפים לצו נרשם כי "בסמוך לבנין בית אבות ברחוב ורדיאל 23 ובתחום שטחו הקימו גדר (מחסום) מפרופילי ברזל...הגדר חוסמת מעבר להולכי רגל לאורך רחוב ורדיאל". (כפי שיצויין בהמשך הנאשמים טוענים כי השכן הוא זה שבנה הגדר והתנגדותו באה בתגובה לצו ההריסה שהוצא כנגד אותה גדר). 5. הדיון המשפטי: התביעה וההגנה נעו במישורים שונים. התביעה הביאה את שני המהנדסים שבצעו הביקור במבנה ב6.8.98. באמצעות עדים אלה ומסמכים שונים הוכיחה התביעה העובדות המצויינות בכתב האישום לגביהם כאמור לעיל לא היתה מחלוקת. עדי התביעה התמקדו בממצאים אותם מצאו ולא ידעו פרטים לגבי השתלשלות העניינים שקדמה למתן ההיתר או למהלכים השונים שהתקיימו בין הנאשמים לרשויות העיריה לפני הבניה, במהלכה ואחריה. ההגנה לא חלקה על הממצאים והתרכזה במישור הזמן שקדם לבניה. ההגנה בקשה להוכיח כי תכנון הבניה ומהלך הבניה נעשו תוך תאום מלא עם רשויות העיריה, בעצה אחת איתן, באישורן המלא ובהסכמתן. לכן לטענת ההגנה יש לראות באישור הזה את ההיתר לבניה אשר נבנתה בפועל. לכן לטענת ההגנה אין מקום להרשיע הנאשמים בסטיה מהיתר. לגבי האיכלוס הטענה הינה כי המאשימה עצמה היא זו שאיכלסה בית האבות בקשישים בטרם התקבלה תעודת הגמר. ההגנה הביאה לעדות בנוסף לנאשמים גם את מר דניאל לס ששימש בתקופה הרלונטית וגם משמש כיום מנהל מחלקת שירותי בנין ערים בעיריה וכן מסמכים רבים. ההגנה בקשה לזכות הנאשמים מחמת הגנה מן הצדק. ההגנה בססה הטענה על שני ראשים אלה: 1. העמדה לדין בגין הסטיה מהיתר עומדת בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית וזאת מאחר והבניה תוכננה ונבנתה תוך תיאום וסיכום מוקדם עם העיריה שהיא המאשימה. 2.המאשימה היא זו שאיכלסה הבנין בטרם התקבלה תעודת גמר. ציינתי כי התביעה וההגנה נעו במישורים שונים. כשם שההגנה לא סתרה ממצאי עדי התביעה כך גם התביעה לא סתרה העובדות שהוצגו על ידי ההגנה בטיעוניה. 6. השתלשלות העניינים שקדמה לבניה הרלונטית: א. עדותו של נאשם מס' 3: 1. ארגון יוצאי תימן הוקם במטרה להקים מוסדות לקשישים במיוחד ליוצאי תימן שלא הייתה להם מסגרת בארץ. הפרויקט הראשון היה הקמת בית שרה ברחוב ורדיאל 19 שנועד לשמש כמעון יום לקשיש. בית שרה הוקם בעזרת עיריית ת"א ומוסדות החינוך והשיקום בעיר. 2. בשלב מאוחר יותר ולאחר שנעשתה בדיקה לעומק הגיע הארגון למסקנה כי הקשישים יוצאי תימן זקוקים להקמת בית אבות. לשם כך נרכש מבנה בורדיאל מספר 24 ושם נפתח בית אבות לאחר שהתקבלו רשיונות ממשרד העבודה והרווחה ומהעיריה. 3. הם רצו להתרחב וקיבלו בתרומה את המבנה הצמוד לבית האבות, בורדיאל 23, שהוא הבנין נשוא תיק זה. במבנה התגורר דייר מוגן והם פיצו אותו ופינו הנכס. 4. נערכו פגישות עם אדריכלית רות שפירא ראש צוות מזרח בענין תכנון הבנין ובישיבה מיום 21.8.91 בה נכחו גב' שפירא, אדריכל דני לס שהינו מנהל מדור המידע, אדריכל מטעם העמותה, דניאל מטלון (נאשם מס' 2) ונאשם 3, סוכם כי העמותה תבנה בנין שיהיה המשך לבית האבות הקיים. גב' שפירא ציינה כי לפי המצב המשפטי לא ניתן לבנות במקום בית אבות ולכן הם יגישו בקשה "כאילו זה מבנה מגורים ואחר כך יהיה בסדר" כי אין מצד העיריה כל התנגדות. פרוטוקול הישיבה עם הסיכום הוגש לבית המשפט (נ/3). בסיכום נרשמו שמות הנוכחים הנ"ל והוא נושא את הכותרת: "הפרויקט: רח' ורדיאל 23 הנושא: תאום התכנון ורדיאל 23". במסמך מופיעים 10 סעיפים והרלוונטיים בענייננו הם כדלקמן: "סוכם כדלקמן: 5.ניתן יהיה לבנות שלוש קומות מעל הקרקע + מרתף וחדר על הגג. 7.מבנה מס' 23 יוכל להיות צמוד למבנה מס' 24. 8.הבקשה להיתר תוגש כמגורים עבור שתי יחידות דיור. 9.לאחר קבלת ההיתר תוגש מיד בקשה לשמוש חורג. 10.התכנון יתואם עם אדר' רות שפירא". 5. בהסתמך על הסיכום הזה הם הגישו בקשה וקיבלו היתר בניה. בשלב מסוים הוא נקרא לאדריכלית שפירא כיוון שהתעוררה בעיה לגבי החלקות עליהן עתיד להיבנות הבנין. לאחר שהביא מסמך היסטורי מהטאבו הבעיה הוסרה והם קיבלו היתר בניה והחלו בביצוע הבניה. 6. במהלך הבניה הם עברו דרך החניון המצוי בחלקה של השכן ולא היו כל התנגדויות לבניה. במהלך התקופה נמשכה ההתדיינות עם העיריה והם קיבלו כספים מהעיריה בסך 250 ₪ לחדר אוכל ומקלט וכן קיבלו כספים מבטוח לאומי והיו במו"מ גם עם משרד העבודה והרווחה. 7. עם תום הבניה ב-97 כשהיו צריכים לקבל את ההיתר לשימוש חורג כמוסכם הוא נשלח למר זאב פרידמן מנהל שירותים חברתיים בעיריה כדי לקבל את חתימתו. נאמר לו על ידי מר דן דרין מ"מ ראש העיר כי אין בעיה לקבל ההיתר אולם דרושה חתימתו של מר פרידמן. מר פרידמן אמר לו כי הם מקימים ועדת היגוי כדי לפתור את הבעיה של כל המתחם המשתרע על בניינים מס' 17, 19, 23, 24 ו-26 ברחוב ורדיאל. מר פרידמן היתנה חתימתו בקיום אותה ועדת היגוי. 8. הועדה החלה לפעול ב-97 וסיימה עבודתה ביולי 1999. בחוברת בת 36 עמודים שהוצאה על ידי העיריה מפורטת תכנית ההרחבה של המתחם הנקרא "מתחם בית שרה 2000" מרכז יום ומעון הורים ברחוב ורדיאל מס' 17, 19, 23, 24, 26 כדלקמן: א. במכתב פתיחה של מר פרידמן המופנה לקרן ת"א לפיתוח מציין הכותב כי הם מתכבדים להגיש תכנית להרחבה של מרכז בית שרה המצוי במזרח העיר אשר בתחומה מתגוררים כ-14,000 קשישים. המכתב מסתיים במלים אלה: "על מנת לקדם את התכנון והבניה של מיתחם "בית שרה 2000", פועל צוות הגוי ע"י האגף לשרותי רווחה ומשתתפים בו נציגים מהאגף, אש"ל, משרד העבודה והרווחה, ארגון "בית שרה" ומינהל ההנדסה...הרחבת המרכז תהווה תשתית חשובה למערך השירותים הקהילתיים לקשישים העכשויים והעתידיים". ב. חברי ועדת ההיגוי הינם מר זאב פרידמן-מנהל המינהל לשירותים חברתיים, גב' דורית אלטשולר-מנהלת מחלקת מזרח, הרב מרדכי יצהרי-סגן נשיא ארגון יוצאי תימן, נאשמים 2 ו-3, מר יעקב אטיאס-מרכז השירות לזקן, מחוז ת"א והמרכז, משרד הרווחה, גב' רות שפירא-אדריכלית, ראש צוות תכנון מזרח, מנהל הנדסה, גב' חדוה פיניש-מתכננת מינהל הנדסה עיריית ת"א, גב' אסתי שטרן-ראש תחום זקנה, גב' אתי גולדברג-מנהלת לשכת איילון ואנשים נוספים. בין חברי ההיגוי 6 אנשים מהעיריה 2 מאשל ג'וינט ארגון עולמי לקשיש, אחד מביטוח לאומי ואחד ממשרד העבודה והרווחה. בפרק הרקע מצויין כי: "עד היום לא נכתבה פרוגרמה כוללת למתחם "בית שרה". התוכניות שהנחו את הבניה הקיימת נגזרו מאילוצים פיזיים וצרכים חברתיים. בחודש יולי 1997 החליטה ועדת ההגוי בראשות מר זאב פרידמן על הקמת צוות מצומצם בנושא מתחם "בית שרה 2000". הצוות כולל נציגות מארגון "בית שרה", מאגף הרווחה ומינהל הנדסה. תפקיד הצוות להפיק תוכנית של המתחם על מנת לגייס משאבים להקמה, הצטיידות והפעלה". ד. בפרק המתאר את פריסת המבנים במתחם נאמר כי: "בית מס' 23-הוקם מבנה חדש המיועד לבית אבות בו שלוש קומות ומרתף... המעון נותן שירות ל-15 קשישים. המטבח וחדר האוכל הוקמו במימון הביטוח הלאומי. בית מס' 24 - קיים מעון הורים המשרת - 15 קשישים. במעון מרפאה ומטבחון. שני המבנים ברחוב ורדיאל 24 ו-23 צמודים ויש ביניהם קשר פיזי". ה. בפרק העוסק בתאור המסגרות הקיימות מתואר מעון הורים ע"ש מאיר ושלמה כדלקמן: "מעון ההורים ממוקם ברחוב ורדיאל מס' 23, 24. המעון ייחודו בכך שמקומו בקהילת זקני יהדות תימן עצמאים ותשושים על פי מסורת אבות: אכילה, שתייה, שירה, תפילה, בשפה וכן בהווי החברתי והתרבותי. המעון נמצא בפיקוח משרד העבודה והרווחה. סמל המעון 2033. מעון ההורים נותן שירותים ל-30 קשישים". ו. בפרק העוסק בתכנית הפיתוח וההרחבה למתחם "בית שרה" נאמר בסעיף 2 כי: "הגדלת חדר האוכל במבנים מס' 23 ו-24 למשתתפים בפעילות של מרכז היום ולדיירי מעון ההורים". 9. לאחר סיום עבודתה של ועדת ההיגוי הוא היה אמור לקבל ההיתר לשימוש חורג ואז נודע לו כי שכן התלונן כי הם פלשו לשטחו וכל הנושא הוקפא. הנאשם ציין כי הם לא פלשו כלל לשכן אלא להיפך השכן הקים גדר בשטחם והוצא כנגד הגדר צו הריסה. 10. ענין אחר לגביו העיד נאשם 3 התייחס לאיכלוס בית האבות על ידי העיריה. דהיינו העיריה הפנתה לבית האבות קשישים. הנאשם הציג מסמכים כדלקמן: א. מכתב אליו מגב' אסתר שטרן מנהלת תחום זיקנה בעיריה מיום 6.9.01 בו היא מודה עבור הסכמתם לקבל קשישה לסידור חירום. ב. מכתב המופנה אליו מגב' אסתר שטרן מיום 4.11.01. בו מצויין כדלקמן: "ראשית ברצוני להודות לך ולצוות המעון על נכונותכם לקלוט קשישים הנמצאים במצבי מצוקה קשים תוך התרעה קצרה... הקשישים אשר מוגדרים רפואית וחברתית כלקוחות בסיכון וסכנה הם בדרך כלל אנשים הנמצאים בתהליך נזקקות מתקדם על כל היבטיו...קורה, שזקנים הסובלים משטיון או אלו הנחשבים כתשושי נפש - התנהגותם חריגה מאוד אולם, כאנשי מקצוע וכנותני שירותים לנזקקים חובתנו לספק הגנה לכל נזקק גם אם התנהגותו מאד חריגה ובמיוחד חובה עלינו למנוע פגיעה בכבודו ולספק לקשיש מדור הזנה וביגוד על מנת להגן עליו מפני עצמו ומפני ניצול ע"י הזולת. קשישים אלו נמצאים לא מעט פעמים ברחוב במצבים מבישים. בתי המשפט אינם פועלים בלילה. העובדים הסוציאליים מחוייבים למצוא מענה הוגן, הגון וחם לאותם קשישים...עליך להיות גאה כי אנו בוחרים בכם כמגן לזקנים כאלה..." עדותו של נאשם מס' 2: נאשם 2 האדריכל התמקד בעדותו לגבי שלב התכנון והאישור כדלקמן: 1. הוא התבקש על ידי מר מדמון לתכנן הרחבת מעון ההורים. 2. הוא ערך תכניות אותן פרש בפני אדריכלית צוות מזרח גב' רות שפירא. התכניות התקבלו על ידה באופן עקרוני. היא העלתה הבעיתיות של קבלת רשיון לבקשה להיתר למוסד משום שהתב"ע בשכונה מאפשרת זכויות מגורים למעט מבנים שכבר היה להם היתר לשימוש אחר. היא התייעצה עם האדריכל דני לס מנהל מדור רישוי במינהל הנדסה ויחדיו הטוו בפניו את הדרך והתהליך בו עליו לפעול כדי לקבל רשיון למבנה ציבור למוסד במקום. הדרך היתה להגיש בקשה לרשיון למבנה מגורים ולאחר מכן להגיש בקשה לשימוש חורג. 3. לקראת גמר הבניה פנה למר דרין מ"מ ראש העיריה שיזרז קבלת ההיתר לשמוש חורג. הוא הציג בפניו כל הפתרונות שלו להפיכת המבנה למבנה ציבור ושהיו שונים מהתכנית המקורית למגורים שהוגשה. 4. גב' שפירא ומר לס היו שותפים ביחד איתו לתכנון המבנה למגורים על רקע של המבנה המיועד למוסד. זה התייחס לעניין המדרגות וחבור שני הבנינים. הבקשה שהגיש היתה בקשה לשתי יחידות דיור דהיינו 2 קוטג'ים אחד על השני והיא הוגשה ביודעין ובהסכמה עם מר שפירא ולס שהמוצר המוגמר יהיה שונה במהותו בהתאם להסכמה המוקדמת אליה הגיעו. סוכם ב-21.8.91 כי הבניינים יהיו צמודים ולכן ברור היה שאם יש למבנה הקיים חדר מדרגות שמשרת את כל המבנה ומעלית אין צורך מבחינה תכנונית בחדר מדרגות נוסף. 5. מר דרין רצה כבר לאשר ושלח אותו למר פרידמן ממחלקת הרווחה. העניין התעכב כי מר פרידמן רצה להעביר המתחם משנות ה-90 לשנות ה-2000. אחרת היו מקבלים הרישוי לאחר שהיו מתקנים כל הליקויים שנבנו על ידי הקבלן. 6. דבר ידוע ומקובל הוא שנבנים מבנים ותוך כדי הבניה יש סטיות והיזם מגיש תוכנית תיקונים. הם לא חרגו מזכויות הבניה ולא מקווי הבנין ולכן ניתן היה לקבל היתר לגבי הסטיות. 7. התכנית שהוגשה למתחם בית שרה 2000 לעיריה במסגרת ועדת ההיגוי כוללת את כל התיקונים של הסטיות כדלקמן: א. המדרגות סומנו כאילו שהם נבנו וכאילו שהם הורסים אותם ובונים רצפה מלאה. וכך זה בכל הקומות. חדר המדרגות בתכניות מסומן בצהוב להריסה ובאדום מסומנות המחיצות שאמורות להיבנות בחור שנועד מלכתחילה לגרם המדרגות. ב. יש את הפרק שמחבר שני הבניינים בכל הקומות. ג. הרחבת חדר שירותים מצד מזרח כי היה להם עודף זכויות. ד. בגג סככה מפלסטיק הוחלפה בפרגולה והוגדל החדר וזאת על חשבון חדר המדרגות שבוטל. העליה לגג הינה מחדר המדרגות של הבנין הישן ושם ישנה גם מעלית. 8. האדריכל הסביר כי הגשת שרטוטים עם צבעים שונים לפיהם ברור מה מיועד להריסה ומה מיועד לבניה חליפית הינה טכניקה מקובלת והשינויים היו גלויים בתכניות שהוגשו לעיריה כאמור לעיל במסגרת ועדת ההיגוי. התשריטים לגבי התיקונים אושרו על ידי גב' רות שפירא. 9. היתר הבניה הינו מ-30.10.94. האישור במסגרת הישיבה המאשרת נערך ב-21.7.93. סיכום הפגישה ב-21.8.91 הינו חלק בלתי נפרד מההיתר וזה המתווה וזה הבסיס להיתר. 10. לכן מבחינתו אין כל סטיה מההיתר והבנין תוכנן ונבנה בדיוק כפי שהיה אמור לבנותו. ג. מסמכים נוספים שהוגשו על ידי ההגנה הינם כדלקמן: 1. מסמך מאת אדריכלית רות שפירא המתעד פגישה עם הנאשמים וגב' אסתי שטרן מיום 19.8.98. בפגישה סוכם בין השאר כי: "1. להמשך התכנון הפיזי: כל מתחם בית שרה יוגש בהיתר אחד הכולל את כל המבנים הקיימים והמתוכננים...ורדיאל 17, 19, 23, 24 ו-26". "3. להמשך תהליכי רישוי שכבר החלו: אגף הרווחה ואגף תב"ע ימליצו על מתן שימוש חורג לדיור מוגן בורדיאל 23 ו-24 מוגבל לשנה. ההארכה תהיה מותנה בסיום תהליכי התכנון והאישור הכולל של המתחם. על מר מדמון להגיש בקשה לאגף רישוי עסקים". מסמך עם ריכוז נתונים של מהנדס רישוי - חלק מהפרוטוקול מיום 21.8.91. חוו"ד האדריכלית רות שפירא: "ניתן במקרה זה לאשר את קו הבנין המוצע לאחור (אפס). מדובר באיחוד שני מבנים בעתיד" הערות מהנדס רישוי: "עפ"י סיכום בכתב מתאריך 21.08.91 באגף ב"ע (חתום ע"י רות שפירא, דני לס ודני מטלון המתכנן) רשום שתנתן זכות מעבר לציבור ברוחב כ-2,00 מ' בחזית לצד הרחוב". למסמך מצורף סיכום זכרון הדברים הנזכר לעיל מ-21.8.91. סכום דיון בראשות מנהל האגף בנושא: מתחם בית שרה מיום 24.7.97. המשתתפים בסיכום מר זאב פרידמן מנהל האגף, גב' אסתי שטרן, ראש תחום זקנה, גב' דורית אלטשולר מנהלת מח' מזרח, הנאשמים, גב' חדוה פניש מח' לתכנון ארוך טווח אגף תב"ע, גב' רותי שפירא וגב' בתיה בר און. הדיון נסב בנושא מתחם בית שרה - מצב קיים ותוכניות לעתיד. בדיון נאשם 3 סקר תאור המבנים במתחם והפעילות המתקיימת במתחם. לגבי בית מס' 23 נרשם: "הוקם מבנה חדש...המבנה נמצא בשלבי סיום בניה, עתיד לשרת 12 קשישים. בית מס' 24 - קיים בית אבות קטן ל-15 קשישים ובו 9 חדרים...שני המבנים ברח' ורדאיל מס' 23 וורדיאל מס' 24, צמודים ויש ביניהם קשר פיזי בקומות". האדריכל מר דני מטלון הציג התכנית של המבנה החדש ברחוב ורדיאל 23 כדלקמן: "בתחילת הבניה הוגשה בקשה למינהל ההנדסה לקבל אישור להקמת מבנה למגורים. לאחר גמר הבניה הוגשה בקשה לשימוש חורג, להסבת המבנה למבנה צבורי (בית אבות)". גב' חדוה פניש ציינה כי: "יש לראות את כל הקומפלקס של בית שרה כיחידה אחת ולא להפריד בין המבנים. בהתאם לכך יש לתכנן את סה"כ השרותים שצריך לקבל קומפלקס כזה. למעשה, סה"כ יהיו במתחם 27 דיירים בבית אבות וכ-80 מבקרים במרכז היום". גב' רותי שפירא ציינה כי: "קיים שימוש חורג במבנה החדש. הבניה נעשתה שלא בהתאם לנוהל, אין לבנות ואח"כ לראות את הבעיה...השימוש במעלית אחת לשני המבנים, ורדיאל מס' 23 ורדיאל מס' 24 מקובל היות ושני המבנים צמודים ויש ביניהם קשר פיזי בקומות. בתכנון הפנימי הם מהווים ומתפקדים כיחידה אחת. יש מצב רצוי ויש מצב מצוי ועלינו לנסות לפתור את הבעיות שהתעוררו במצב הנוכחי". מר זאב פרידמן "מברך ומעריך את הפעילות המתקיימת בארגון 'בית שרה' שיבח את ניהולו של מר מדמון, את המקום, את היחודיות והאוירה השוררת בו. 'בית שרה' מתוקצב ע"י העיריה בסך של 330,000 ₪ לשנה. אי לכך חייבת להיות שותפות ואחריות בתכנון העתידי של המתחם עם הגורמים הנוגעים בדבר בעיריה; אגף הרווחה ומינהל הנדסה. יש צורך לתכנן את כל הקומפלקס כיחידה אחת ולא לעבוד בשיטה הקיימת היום של פתרון בעיות נקודתיות". ד. מר לס מנהל מחלקת שירותי בנין ערים בתקופה הרלונטית וגם כיום אישר בקווים כלליים את גירסת הנאשמים. העד העיד כדלקמן: "מדובר בנכס שנמצא באיזור מגורים. על פי התכנית החלה במקום 2215 שמאושרת משנת 1992, לא ניתן לאשר בנכס שימוש של בית אבות. על פי סיכומים בין ראש צוות תכנון מזרח אדריכלית רות שפירא כבר לא עובדת בעיריה מאז שנתיים . בחלקם אני נוכחתי גם ושקיבלו גם גיבוי ממהנדס העיר, הועדה המקומית תמליץ על אישור לבית אבות במקום. היתה מורכבות לאשר שימוש במסגרת היתר בניה שנוגד את התוכנית ולכן הומלץ להגיש בקשה לבניה למגורים ואחר כך להגיש בקשה לשימוש חורג לבית אבות". העד הוסיף כי "אני יכול להגיד שהיתה ברכת הדרך של אגף הרווחה לעצם השימוש המבוקש". העד נשאל ע"י התביעה בחקירה נגדית "מתי אתם התחלתם לדון בכל הנושא של בית האבות?". תשובתו: "לאחר עיון אני מצביע על מוצג נ/3 שעניין השימוש נדון כבר בשנת 91". העד נשאל האם: "לא היתה שום התייחסות שהבניה נבנתה בסטיה מההיתר". תשובתו: "לא. אני מסביר, כשאני מתכוון לדיונים ראשוניים הכוונה באגף תב"ע והם לא מתייחסים לבניה בפועל שזה תחום של אגף הרישוי בפועל. אנו דנים בנושאים ברמה תיכנונית ופחות ברמה הביצועית של ההיתר והשימוש. המלצת אגף תב"ע הייתה שהם יבנו למטרת מגורים וכשיהיה להם היתר למטרת מגורים אז תשנו את היעוד לבית אבות. עם יש בניה לא חוקית אין אנו מתייחסים לכך. אנו לא תמיד יודעים. באגף תב"ע זה לא בא לידי ביטוי של תוכניות". בחקירה חוזרת העד נשאל לגבי סיכום הישיבה מ-21.8.91 כלדקמן: "אתה מסכים אתי שדובר שהבקשה לשימוש חורג תוגש לאחר קבלת ההיתר להבדיל לאחר סיום הבניה". תשובתו: "אחרת לא ניתן לעשות שימוש חורג במסגרת היתר בניה. צריך שיוגש דבר מה על מנת ליתן שימוש חורג. צריך לקבל היתר על מנת שיוכלו לשנותו. הכוונה להיתר למגורים שניתן יהיה לשנותו לבית אבות". שאלה: "אתה מסכים אתי שהסיכום מדבר על כך שהבקשה לשימוש חורג מוגשת לא לאחר סיום הבניה אלא לאחר קבלת ההיתר" תשובה: "זה מה שכתוב במסמך". שאלה: "המבנה והבניה של בית האבות שונה מהמבנה מהבניה של בית מגורים". תשובה: בפונקציות של הבניה". "שאלה: אתה מסכים אתי כשהסיכום אמר שיתקבל היתר לשימוש חורג לבית אבות יהיה צורך לתקן את הבניה ולהתאימה לשימוש לבית אבות". תשובה: "כן". שאלה: "אתה מסכים אתי שישנם למשל בניית מדרגות זה דבר שלא היה רלבנטי לבית האבות". תשובה: "אני לא בקי במה שהם בנו ללא היתר ואני לא רוצה להכנס לזה". עד כאן עדויות ההגנה. 7. טענות הצדדים: א. התביעה טענה כדלקמן: 1. עדי התביעה הוכיחו כי הבניה נבנתה בסטיה מהיתר וכי הבנין אוכלס בטרם התקבלה תעודת גמר ולכן הוכחו האשמות נגד הנאשמים. 2. מעדות מר שלמה מדמון נאשם 3 עולה כי היה הסכם עם גב' שפירא שמפורט בפרוטוקול מ-91 הוא נ/3. אולם גם מ-נ/3 עולה במפורש כי יש צורך בהוצאת היתר. דהיינו הותוותה הדרך להוצאת היתר באופן שבתחילה תוגש בקשה להיתר בניה למגורים ולאחר קבלת ההיתר תוגש מיד בקשה לשימוש חורג אולם ברור כי בסופו של דבר יש צורך בהוצאת היתר. נוסף לכך מהמסמך עולה כי התכנון יתואם עם אדריכלית רות שפירא. ממילא לא דובר על כך שגב' שפירא היא הסמכות הבלעדית להוצאתו של היתר בניה או שהיא אחראית לנתינתו. 3. מסמך העבודה של ועדת ההיגוי מהווה פרוגרמה כוללת למתחם "בית שרה" במטרה לגייס משאבים כלכליים להקמתו והפעלתו. אין במסמך פתרון לבעיות תכנוניות. 4. אין לקבל הנסיון של מר מדמון להסוות בעיות הבניה שהתעוררו עם הקמת הפרוייקט במטרה הברוכה שלשמה הוקם והורחב מתחם בית האבות. גם במסמכים ממנהלת תחום הזיקנה אין להוות גושפנקא לביצוען של עבודות בניה בסטיה מהיתר בניה. מדובר במסמכים הנוגעים להיבט הסוציאלי של בית האבות. 5. מחקירתו של מר מדמון ומהמסמכים שהגיש עולה כי הוא מודה בביצוע העבירות נשוא האישומים. הוא מאשר כי הוגשה בקשה להכשיר את העבודות שבוצעו בסטיה וכן הוא מאשר שאין תעודת גמר ומכאן שהוא מודה בביצוע העבירות. 6. מעדותו של נאשם 2 ומהמסמכים שהוגשו לא ניתן להבין כי התייתר הצורך בהיתר. הפרוטוקול של הועדה מ-21.8.91 אינו יכול להחליף היתר פורמלי. נוסף לכך מדבריו עולה סתירה פנימית מצד אחד הוא טוען כי הפרוטוקול הינו היתר ומצד שני הוא מאשר כי הוגשה בקשה לשינויים שטרם אושרה ומדוע עליו להגיש בקשה לשינויים אם אכן היה היתר שהכשיר הסטיה. 7. גם מעדותו של מר לס לא עולה כי ההבנות שהושגו מחליפות את הדרישה להוצאתו של היתר בניה. 8. נוסף לכך מעדותו של מר לס עולה כי הם דנו בנושאים ברמה התכנונית ולא התמקדו ברמה הביצועית. 9. הנאשמים אינם עושים ההבחנה הנדרשת בין הרמה התכנונית של הפרויקט לבין הביצוע בפועל ומנסים להפוך את ההסכמה העקרונית שניתנה להסכמה מעשית קרי מתן היתר בניה בפועל והוצאתה של תעודת גמר. 10. עדות המהנדס מר פרידמן מטעם התביעה לפיה "אין תעודת גמר ועד היום לא הוגשו מסמכים שצריך לתת לדווח בתהליך הבניה, למשל גמר יסודות, גמר שלד, גמר בנין, מי מהנדס אחראי לביקורת, מי מהנדס אחראי לביצוע שלד". נוסף לכך גם הנאשם לא נתן תשובה מספקת לגבי הצגת אישור על בטיחותו ויציבותו של המבנה. 11. התביעה ציינה כי במסמך שהוגש על ידי ההגנה, סיכום דיון בראשות מנהל האגף בנושא מתחם "בית שרה" מיום 24.7.97 ציינה גב' רותי שפירא כי: "קיים שימוש חורג במבנה החדש. הבניה נעשתה שלא בהתאם לנוהל, אין לבנות ואח"כ לראות את הבעיה". התביעה טענה כי גם האדריכלית שפירא לא סברה כי יש להכשיר הבניה שנבנתה בסטיה ו/או ללא היתר לשימוש חורג. במאמר מוסגר אציין כי נעלם מעיני התביעה המשפט המופיע מפי גב' רות שפירא בסיום אותה פסקה לפיו: "יש מצב רצוי ויש מצב מצוי ועלינו לנסות לפתור את הבעיות שהתעוררו במצב הנוכחי". 12. התביעה טענה כי הגב' שפירא לא הובאה לעדות ולכן כל טענות הנאשמים לעניין הסכם ברור איתה הינם בבחינת עדות שמיעה שאין לה תימוכין במסמכים. לחילופין גם אם ניתן לראות במסמכים הסכמות הרי שמדובר בהסכמה ברמה תכנונית בלבד שאינה תחליף להוצאת היתר ותעודת גמר. 13. התביעה טענה כי יש לדחות על הסף הטענה להגנה מן הצדק. נסיבות המקרה אינן משקפות מצב בו הרשות הפרה את חובת ההגינות שלה בשל התנהגות בלתי נסבלת ושערורייתית שיש בה משום התעמרות בנאשמים בהתאם להילכת יפת (ע"פ 2910/94 יפת נ' מ"י פ"ד נ (2) 221, 370). 14. נוסף לכך טענה התביעה כי יש לדחות טענת ההגנה מן הצדק וזאת לאור העובדה כי הנאשמים לא מיצו את כל ההליכים החוקיים העומדים לרשותם ובכלל זה הגשתה של עתירה מנהלית בגין אי קבלת היתר בניה ותעודת גמר. נוסף לכך הם בחרו לפעול בניגוד לחוק ואיכלסו המקום שלא כדין. התביעה ביקשה להרשיע הנאשמים בעבירות המיוחסות להם בשני כתבי האישום. ב. הסניגור טען כדלקמן: 1. אין מחלוקת כי היתר הבניה שונה ממה שנבנה בפועל. אולם למה שנבנה בפועל היה היתר שנמסר לנאשמים כחלק מהסדר כולל שהיה להם עם המאשימה עצמה. היתה הסכמה על תהליך שכלל מיזם משותף לארגון יוצאי תימן וגורמים בעיריית ת"א עצמה. עדותו של אדריכל המאשימה מר לס תומכת בגירסת ההגנה. 2. מטרת המיזם היתה על פי אינטרס שלטוני ניהולי והמאשימה למעשה דחפה את הנאשמים לבצע הפרויקט באמצעות מחלקת ההנדסה ומחלקת הרווחה. 3. מחלקת ההנדסה של העיריה שאמונה על הגשת כתבי האישום נטלה חלק פעיל במיזם וכל העובדות המפורטות בכתב האישום מופיעות בצורה מפורשת בפרוטוקולים של ועדת ההיגוי. 4. המוסד לבטוח לאומי ועיריית ת"א השתתפו בתקצוב המבנה ולא ייתכן שגופים אלה מעבירים כספים לפרוייקט שאין לו אישור כדין. 5. במסמך שהוצא על ידי ועדת ההיגוי ישנם תשריטים של החדרים, מפרט טכני, מפרט כמויות ומפה שהומצאה על ידי העיריה וכל הנתונים משקפים את אשר נבנה במציאות. 6. המאשימה עצמה שלחה מכתבי תודה לנאשמים לגבי הסכמתם לקלוט את האנשים ששלחה. דהיינו המאשימה עצמה מזרימה אנשים ומבקשת מהנאשמים סידורי חירום לאנשים במצוקה, המאשימה עושה שימוש במבנה ואין היא יכולה להגיש כתב אישום אלא נגד עצמה. 7. היתה הסכמה שלטונית של אותה מאשימה לפרויקט ומי שעמד בראשו מבחינה אדריכלית היו גב' שפירא ומר דניאל לס. 8. הנאשמים פעלו במסגרת מה שסוכם עם נציגי המאשימה ולא נטען כי פעלו אחרת. סוכם על איחוד בנין 23 עם בנין 24 ודובר כי הבקשה להיתר תוגש למגורים עבור שתי יחידות דיור ולאחר קבלת ההיתר תוגש מיד בקשה לשימוש חורג. סוכם כי התכנון יתואם עם האדריכלית רות שפירא. 9. בסיכומו של דיון מיום 24.7.97 מר פרידמן מברך ומעריך הפעילות המתקיימת בארגון "בית שרה". 10. יכולה להיטען הטענה כי קודם היה צריך לבצע את הבניה לפי היתר הבניה, לקבל תעודת גמר לפי היתר הבניה ואז לבצע בקשה לשימוש חורג לבית אבות. אולם זו לא היתה התכנית שהותוותה על ידי המאשימה. התשובה ניתנה מפי האדריכל מר דניאל לס המאשר כי הכוונה היתה שתוך כדי הבניה תוגש הבקשה לשימוש חורג ולא עם סיומה. הסיבה נעוצה בכך כי טיב התכנון של בית האבות מעצם טיבו שונה מבית מגורים. השינוי מתבטא בחיבור בין שני הבנינים, בניית מטבח לקשישים וכל שיטת הבניה של בית אבות השונה מבניית בנין מגורים. המאשימה היא זו שהכניסה את הנאשמים למסלול זה שבסופו של דבר נכשל בגלל גורם זר, הגורם הזר הינו שכן שהתנגד למתן ההיתר. 11. מתוך נסח הטאבו והתמונות הוכח כי הנאשמים פעלו מתוך תום לב כי הם רשאים לעשות במבנה מנהג בעלים. המבנים ב-23 ו-24 היו בחזקה מלאה של העמותה לפני השנוי והשיפוץ. 12. הסיכול הבלתי צפוי הופיע לאחר שהסתיימה הבניה ובית האבות אוכלס על ידי מעשיה של המאשימה עצמה. 13. המאשימה לא התעמתה עם המסמכים שהוגשו ועם טענות ההגנה לגבי הסיכום שהתהווה בין העיריה לנאשמים לגבי הפרוייקט. עד התביעה מר פרידמן בחקירה נגדית מנסה להתחמק ו/או לעצום עיניו מאותו סיכום ואין לו תשובות לגבי ענין זה. לדבריו: "אני לא יודע על הסיכום ולא חייב לדעת" (זאת בשאלה לגבי הסיכום מ-21.8.91). 14. ההגנה אינה חייבת להגיש עתירה מינהלית לפני שהיא מעלה את טענת ההגנה מן הצדק. עתירה מינהלית הינה רק חלק מהסעדים המוקנים לנאשמים. הפסיקה מאפשרת תקיפת ההליך המינהלי בדרך ישירה ובדרך עקיפה. לכן הם יכולים לתקוף ההליך המינהלי גם באמצעות תקיפה עקיפה על ידי העלאת הטענה של הגנה מן הצדק. הסניגור הוסיף כי יתכן ובשלב מאוחר יגישו עתירה מינהלית אך ברגע שהתביעה החליטה בשלב זה להגיש כתב אישום ולא להמתין לסיום ההליכים לקבלת ההיתר לא נותר להגנה אלא להתמודד במסגרת ההליך הפלילי ולהעלות את טענת ההגנה מן הצדק. הסניגור ציין כי יוכל להגיש עתירה מינהלית רק אחרי שימצה ההליכים במסגרת הרשות עצמה דהיינו יעבור את הליכי ההתנגדות. לכן הגשת עתירה מינהלית בשלב זה לא היתה רלונטית מבחינת הנאשמים. 16. הסניגור הסתמך על החלטתה של כב' השופטת ד"ר מיכל אגמון ת"פ 3531/00 מדינת ישראל נגד אורה מושב עובדים להתישבות ואח' דינים שלום, כרך כ"ד, 22) שבו התקבלה הטענה של הגנה מן הצדק. הסניגור טען כי זה מקרה קלסי שבו נפגע עקרון הצדק וההגינות. הנאשמים עשו את אשר סוכם עם העיריה, המאשימה היתה שותפה למעשים המיוחסים לנאשמים והיא גם עושה שימוש בנכס. ברור שמי שהחליט על הגשת כתב האישום וכן עדי התביעה שייכים לעיריה. לכן הסניגור עתר לקבלת הטענה של הגנה מן הצדק ולבטול כתבי האישום כנגד הנאשמים. עד כאן טיעוני הצדדים. 8. הגנה מן הצדק: א. תחולתה של ההגנה מן הצדק: (1) בפרשת יפת (ראה לעיל עמ' 19) דן השופט דב לוין בהרחבה בדוקטרינת ההגנה מן הצדק וההשתק הפלילי, כפי שפותחו באנגליה ובארה"ב. לאחר ניתוח עקרונות הדוקטרינה קבע השופט לוין את המבחן אשר ינחה בית משפט בישראל, בבואו לפסוק בשאלת תחולתה של ההגנה כדלקמן: "קבלתה של תורת ההשתק אל תוך המשפט הפלילי, באמצעות העקרון הידוע של 'הגנה מן הצדק' נשענת על סמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. לבית המשפט במדינת ישראל שיקול דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו. המבחן הקובע כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה'התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות', היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם או כלשון הלורד .'Oppressiv' Devlinהמדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובעניני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי למקרים בהם התנהגות הרשות היתה כה מקוממת עד כי אי אפשר להרשיע אדם, כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה" (שם עמ' 370). השופט לוין מביא הדוגמא הבאה לתחולתה של ההגנה: "ניתן להניח למשל את הסיטואציה ההיפוטטית הבא: הממשלה מתכנסת לישיבה, והיועץ המשפטי משתתף בה. באותה ישיבה נופלת ההחלטה לבצע פעולה מסוימת, בלתי חוקית, החשובה לבטחון המדינה. מאן דהוא מבצע את הפעולה לבקשת הממשלה. לימים קמה זעקה גדולה במדינה הכיצד נעשה כדבר הזה, והיועץ המשפטי לממשלה מחליט להעמיד את אותו מאן דהוא לדין כדי לצאת ידי חובה ולרצות את הציבור. היעלה על הדעת שהיועץ המשפטי לממשלה בעצמו שידו בעבירה והוא יוזם ומוציא לפועל שלה, יגיש כתב אישום אחר הדברים האלה?" שם עמ' 370. גם כב' השופט קדמי שם את הדגש בפסק דינו על ה"התנהות הבלתי נסבלת" של הרשות באומרו: "כאמור, לשיטתי, הטענה האמיתית שעלינו להכריע בה, היא טענת ה'מניעות-מן-הצדק' - או 'ההגנה מן הצדק' כפי שכונתה בפי הסניגורים - הנעוצה ב'התנהגות-בלתי-נסבלת' של הרשות. טענה זו, שקבלתה מביאה לביטול כתב האישום, יונקת את כוחה מ'חוסר הגינות' קיצוני של הרשות, המעודדת את הפרט לבצע עבירה, ולאחר מכן מעמידה אותו לדין בגינה; ואילו היא עצמה מסתתרת מאחורי הקלעים ורוחצת בנקיון כפיה. התנהגות נלוזה כזו מצד הרשות, מקימה - על פי הטענה - 'מניעות שלטונית' מכוח הצדק, החוסמת בפני הרשות את הדרך להעמדת הפרט, קרבן העידוד מצידה, לדין". (שם בעמ' 465). (2) בפרשת מושב אורה (ראה לעיל עמ' 22) הועמדו הנאשמים לדין בעבירה של שמוש חורג. הנאשמים הקימו עסקים שונים בשטחי מושב אורה במבנים שיועדו ושימשו בעבר כלולים. הנאשמים טענו כי זנחו את מקור הפרנסה מהלולים כתוצאה מדרישתם ועידודם של גורמי התכנון הלאומיים. הרשויות עודדו אותם למצוא מקורות פרנסה חלופיים ומהתנהגות הרשויות ניתן היה להבין כי מדובר בהסכמתן לשימוש שנעשה בפועל. לכן טענו הנאשמים אין זה סביר שאותה ממשלה שעודדה אותם לעבור לעיסוק אחר בשטחי המושב תפעיל זרוע אחרת שלה, את היועץ המשפטי לממשלה כדי להעמידם לדין ועומדת להם ההגנה מן הצדק. השופטת ד"ר מיכל אגמון קיבלה הטענה. השופטת מצטטת מתוך ספרם של שלגי וכהן, סדר הדין הפלילי, תשמ"ח כדלקמן: "עיקרה של תורה זו בא כדי לרסן את עוצמתה של הרשות כשהיא עושה שימוש פרוע, בלתי הוגן ובלתי חוקי בסמכויותיה, כגון כאשר מי שמעמיד את הנאשם לדין הוא שהביא לכלל מעשה העבירה". לאחר הציטוט השופטת קובעת כלדקמן: "זוהי בדיוק הדוגמא במקרה זה. הנאשמים מנסים במשך שנים לפעול ולקבל היתרים כפי שנקבע בהחלטת הממשלה שאומצה בדו"ח ועדת קדמון. בשל דחיות ותקלות שונות שמקורן ברשויות אין הם מקבלים היתרים, מנגד הם ממשיכים להפעיל את העסקים אותם הפעילו במשך 10 שנים בידיעת הרשויות לצורכי פרנסה, והרשויות הן אלו שלמעשה הופכות אותם לעבריינים". ובהמשך קובעת השופטת: "מנתוני המקרה שלפנינו, עולה בבירור כי השימוש במבנים התבסס לא רק על התנהגותן ושתיקתן של הרשויות במהלך השנים, אלא אף על הניסיון של הרשויות להסדיר את השימוש בכללותו ברמה הארצית. אופן הטיפול של הרשויות בעניינם של הנאשמים היה מעין מצג לפיו ניתן לעשות שימוש במבנים כשלב ביניים, כי ממילא הרשויות מברכות על שימוש זה ופועלות להסדרתו החוקית...ההליך הפלילי הינו מכשיר לקידום מטרה חברתית. ההנחה היא שהעבירה מתבצעת בראש ובראשונה נגד הקהילה כולה, שכלליה הופרו. אל מול האינטרס של הקהילה בהעמדת הנאשמים לדין עומד האינטרס של הקהילה בהבטחת התנהגות נאותה מצד הרשות. במתן משקל לשני אינטרסים אלו שלעיתים, כמו במקרה זה ימצאו נוגדים זה את זה, יש לקחת בחשבון את סוג העבירה, חומרתה, טיבה ואופן ביצועה, את השאלה מיהו הקורבן והאם יפגעו זכויותיו ושאלות דומות...במקרה זה אכן עשו הנאשמים שימוש חורג במבנים חקלאיים (שבעבר שימשו כלולים), בלא היתר כדין לפעילות שאינה חקלאית. אולם, מדובר בנסיבות חריגות, בהן המאשימה חרגה מחובת ההגינות שלה והפעילה פרוצדורה קלוקלת כלפי הנאשמים. כמו כן, מדובר בשלבים סופיים ביותר של הליך הרישוי של השימוש, הליך שייתר את הצורך בהפעלת ההליך הפלילי. בחינת הנסיבות מחייבת את המסקנה כי העמדתם של הנאשמים לדין פלילי במקרה זה תעמוד בניגוד לתחושת הצדק הבסיסי". (3)במאמר של בעז אוקון ועודד שחם הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי, המשפט כרך ג' עמ' 265 כותבים המחברים כדלקמן: "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו שינה את מערך הזכויות הפלילי מיסודו. זכותו של אדם לחירות עוגנה. יש לה השלכה מהותית על ההליך הפלילי. זכות זו נאבקת בגדרו, אולי יותר מאשר בכל מגזר אחר של המשפט, על הבכורה. בתוך כך הוכרה זכותו של אדם להליך ראוי. משמעות הדברים היא שינוי של הפירמידה הערכית". ובהמשך נאמר: "בהקשר זה נבדקים סדרי הדין לא רק מן ההיבט הפנימי. יש מקום להליכה מהם והחוצה, על מנת לבחון אם הסביבה הכוללת בה שרוי ההליך הפלילי מתאימה לניהולו. ניתן לומר בהקשר זה, כי בעוד שבחינת סדרי הדין ככאלה מבקשת לאתר את ה'איך' של ההליך הפלילי, הבדיקה התוכנית מבקשת למצוא את ה'למה' שלו. פענוח ה'למה' מהווה חוליה מהותית בהגנת הזכויות של הפרט. ניהולו של הליך 'כמו שצריך' מבחינה דיונית אינו סוף פסוק. יש לברר אם מבחינה מהותית יש הצדקה להליך וניהולו". (שם, בעמ' 267). ובהמשך נאמר: "ההגנה מן הצדק יכולה למנוע הטרדת שווא או אי-הגינות דרסטית. אלו יכולים לנבוע מפרוצדורה קלוקלת, מעינוי-דין או מן התחושה שהמכשיר הפלילי אינו מתאים לטיפול בהליך". (שם, עמ' 269). ובהמשך נאמר: "תחושת חוסר הנוחות מתגברת כאשר השלטון, המופקד על התביעה, שיתף פעולה עם המעשים האסורים. גם כאן הכלי באמצעותו ניתן לדחות הכרעה שיפוטית היא הדוקטרינה של הגנה מן הצדק". (ראה שם, עמ' 271-270). (4) במאמרו "הגנה מן הצדק בעידן החוקתי", קרית המשפט, שנתון הקריה האקדמית, כרך א' (התשס"א-2001) 381, מתייחס הכותב, אסף פורת, למודלים השונים של דוקטורינת ה"הגנה מן הצדק", שהוכרו בפסיקת בתי המשפט בישראל, באנגליה ובארה"ב. לשיטתו, מדובר בשלושה ערוצים שונים של דוקטרינה זו: א. הגנה מן הצדק מטעם של השתק פלילי (Estoppel). ב. הגנה מן הצדק בשל שיקולים של צדק (Abuse of Process). ג. הגנה מן הצדק בשל העמדת הנאשם ב"סיכון כפול" (Double Jeopardy). הערוץ הראשון מתפצל לשלושה תתי ערוצים: דוקטרינת ה"פח היקוש" - Entrapment by Estoppel; דוקטרינת ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות - Outrageous Conduct; דוקטרינת ההסתמכות - Rliance. הערוץ השני של הדוקטרינה עוסק בליקוי בפעולת התביעה, ובכלל זה נבחנת שאלת תום ליבה של התביעה בהגשת האישום (למשל, באכיפה סלקטיבית או אפליה בהעמדה לדין). תת סעיף נוסף בערוץ זה הוא פגיעה פרוצדורלית בנאשם. למשל, כאשר מדובר בעיכובים בלתי סבירים בפתיחת ההליך הפלילי, התמשכות קיצונית של ההליכים המשפטיים וכדומה. הערוץ השלישי עניינו בהעמדת הנאשם בסיכון כפול והוא כולל, בין היתר, טענה של שפיטה על ידי התקשורת וכן שפיטה על ידי טריבונלים שיפוטיים ומעין שיפוטיים. (5) במאמר "הגנות מן הצדק כיסוד לביטול אישום - על קו התפר בין המשפט הפלילי למשפט הציבורי" מאת פרופ' זאב סגל ואבי זמיר, הפרקליט כרך מ"ז חוברת א' עמ' 42 סוקרים המחברים את הגישה החדשה במשפט האנגלי "הפותחת שער רחב הרבה יותר מאשר בעבר להגנות מן הצדק. לפי גישה זו ניתן להביא להפסקת הליך פלילי אם יצביע הנאשם על התנהגות 'בלתי ראויה באופן חמור' מצד הרשות הציבורית. זאת מבלי לעמוד עוד על הדרישה שהתנהגות הרשויות תעלה לכדי אכזריות או עריצות כלפי הנאשם...ביטול כתב האישום ייעשה על פי קביעה שהתנהגות רשויות אכיפת החוק היתה בלתי נאותה באופן חמור כך שפגעה באמון הצבור במנגנון השלטת הצדק; שיקולים רלונטיים להחלטה כזו יהיו: טיב העבירה ומידת חומרתה; הטעם להתנהגות הרשויות, מידת האקטיביות של מעורבות הרשות בתהליך יצירתה של העבירה, כאשר ככל שמעורבות הרשות רבה יותר כך תגבר הנכונות לקבוע שהיא חרגה מגבולות סמכותה". (ראה עמ' 67-66). במקרה זה מדובר היה בפסק דין שעסק בסוגיות הלגיטימיות של הפעלת סוכן מדיח שהיא מגזר בסוגיית הפח היקוש. עיקרה בכך שהתנהגות הרשות היא שהביאה להכנסתו של הנאשם למלכודת, אשר נטמנה עבורו על ידה. ב. מיקוד הטענה בדבר הגנה מן הצדק בעיננו: בעניננו הטענה נטענה בשני הערוצים הבאים: 1. מעורבות הרשות במעשה העבירה נשוא האישום. בפסיקה נדונו בהרחבה מקרי הסוכן המדיח או ה"פח היקוש". בספרו "הגנה מן הצדק" בהוצאת נבו בע"מ, תשס"ד-2003, מביא המחבר ישגב נקדימון מקרים שבהם הרשות יצרה את הסיטואציה העבריינית ביוזמתה והביאה את הנאשם לידי עבירה היינו "כאשר זרע הפורענות נזרע אצל הרשות" (כפי שהגדיר זאת השופט ד' לוין בפרשת יפת). לאותו ערוץ קשורים גם אותם המקרים בהם "מעורבות הרשות במסכת האופפת את העבירה אינה בהדחתו של הנאשם לבצעה, אלא לובשת אופי של עידוד או סיוע לביצועה. (ראה שם עמ' 191 ו-193). 2. הגשת כתב אישום בגין מעשה שאושר במצג רשמי. בספרו מביא המחבר ישגב נקדימון מקרים של השתק מכוחה של הסתמכות על מצג הרשות. המחבר מציין כי לפי הפסיקה "תורת ההשתק אינה משוללת יסוד גם בתחום המשפט הפלילי, היינו מקום שמדובר בהשתק של רשויות השלטון בכל הנוגע לסמכות העמדה לדין. טול, למשל, מקרה שבו התגבש מצד הרשות מצג חזק דיו, שלפיו מעשה פלוני אינו בלתי חוקי. אדם פלמוני הסתמך על מצג זה ושינה מצבו בעקבות כך, על דרך של ביצוע אותו מעשה. האם תוכל הרשות, שזרוע אחת שלה הציגה את המצג בפני פלמוני, לחזור בה מן המצג האמור על דרך של הגשת כתב אישום כנגד פלמוני בגין אותו מעשה, באמצעות זרועה האחרת? החלת תורת ההשתק על הרשות המינהלית בתחום המשפט הפלילי עשויה למנוע אותה מלעשות כן. במילים אחרות, המצג של הרשות, יחד עם הסתמכותו של הפרט עליו ושינוי מצבו בעקבותיו, עשויים ליצור השתק פלילי אשר ימנע את הרשות מלהביא את הפרט האמור בפלילים בגין ביצוע המעשה שאושר במצג השלטוני. השתק פלילי זה יוכל לבוא לידי ביטוי, בנסיבות שכאלה, בביטול כתב האישום או בעיכוב הליך שיפוטי מכוח דוקטרינת ההגנה מן הצדק". (ראה שם עמ' 201). ג. קבלת הטענה של הגנה מן הצדק במקרה הנדון. לאחר שבחנתי העדויות והמסמכים שהוגשו וכן הטענות הגעתי למסקנה כי יש לקבל במקרה זה את הטענה של הגנה מן הצדק וזאת מהנימוקים המצטברים הבאים: 1. הרשות השלטונית היא שהתוותה הדרך שהובילה בסופו של דבר את הנאשמים לסיטואציה בה הם פועלים בנגוד לחוק. (1) הנאשמים 1 ו-3 ביקשו להרחיב את בית האבות שבחזקתם הנמצא ברחוב ורדיאל 24. הם קיבלו כתרומה המבנה בורדיאל 23, פינו אותו והתכוונו להרוס את המבנה הישן המצוי בו ועל שטחו להקים בנין חדש שיהווה אגף חדש לבנין הישן. לשם כך נשכרו שרותיו של נאשם 2 שהינו אדריכל. (2) אני מניח וזאת לאור התרשמותי מנאשמים 2 ו-3 כי לנאשמים לא היתה כל כוונה לבצע עבירות בניה ועוד אני מניח כי הם לא צפו כלל בראשית הדרך כי בסופה ימצאו עצמם על ספסל הנאשמים. (3) אין מחלוקת כי מטרת הנאשמים להקים בית אבות לקשישים היתה מטרה ראויה מעין כמוה. בית האבות היה אמור לפטור מצב של מצוקה קשה. ידוע כי המדינה אינה יכולה לתת פתרון לכל מצוקה סוציאלית של סקטור זה או אחר. לשם כך קיימות עמותות כמו הנאשמת 1 שבפני או גופים התנדבותיים אחרים. בחוברת ההיגוי שהוציאה העיריה נאמר בפרק הרקע כי: "היוזמה להקמת הארגון באה מצד מי שמכהן בפועל כיום, כיו"ר הארגון ומנכ"ל המוסדות מר שלמה מדמון, שחזה מבשרו במצוקת הוריו אשר בערוב ימיהם הזדדקקו לסידור מוסדי ולטיפולים שלא התאימו להם מבחינת האווירה והיחס שהוענק להם". (4) הנאשמים פנו לרשות השלטונית המופקדת על תחום הבניה דהיינו לעירית תל-אביב והחלו בהליך אותו אמור לעבור כל אזרח שומר חוק אשר מבקש לבנות בנין. (5) הם נפגשו בעיריה עם הגורמים המוסמכים ביותר לנושא זה דהיינו עם אדריכלית רות שפירא ראש צוות מזרח ואדריכל דני לס מנהל מדור המידע. האדריכלית רות שפירא העלתה את הבעייתיות של קבלת היתר בניה למוסד משום שהתב"ע בשכונה לא איפשרה זאת. (התב"ע בשכונה מאפשרת זכויות בניה למגורים למעט מבנים שכבר היה להם היתר כמו טיפת חלב, בתי כנסת וכו'...) גב' שפירא ודניאל לס התוו את הדרך לנאשמים שבה עליהם לפעול וזאת בגיבוי מהנדס העיר. הדרך שהותותה מצאה ביטויה בסיכום מיום 21.8.91 (נ/3) כדלקמן: "5. ניתן יהיה לבנות שלוש קומות מעל הקרקע+מרתף וחדר על הגג. 7. מבנה מס' 23 יוכל להיות צמוד למבנה מס' 24. 8. הבקשה להיתר תוגש כמגורים עבור שתי יחידות דיור. 9. לאחר קבלת ההיתר תוגש מיד בקשה לשימוש חורג". במילים אחרות הדרך שהתוותה היתה להגיש בקשה לבניה למגורים ולאחר קבלת ההיתר תוגש מיד בקשה לשימוש חורג דהיינו לשימוש בבנין כבית אבות. עוד סוכם כי הבנין החדש שנבנה יהיה צמוד לבית האבות הישן. העובדות המצוינות לעיל אינן במחלוקת. נאשמים 2 ו-3 העידו לגבי התווית הדרך והסיכום המתואר לעיל והנני נותן אמון לעדותם. אדריכל העיריה מר דניאל לס שהוזמן כעד הגנה אישר את הדברים. בנוסף הוגש פרוטוקול הועדה מיום 21.8.91 וכן הוגש הסיכום עצמו נ/3. (6) בישיבה הזו "זרע הפורענות נזרע אצל הרשות" (כלשונו הציורית של כב' השופט דב לוין בפרשת יפת) והונח פח יקוש לרגלי הנאשמים על ידי הרשות עצמה. (7) הפתרון השלטוני שנבחר על ידי הנציגים המוסמכים של הרשות היה להגיש בקשה לבנות בנין למגורים כאשר ברור היה ומוסכם היה כי הבקשה הזו אינה בקשה נכונה ואמיתית. ברור היה כי מה שייבנה בפועל יהיה בית אבות והבקשה שמוגשת הינה "מסווה", דרך נפתלת כדי להתגבר על מצב משפטי שאסר בפרוש להקים במקום בית אבות. (8) הנאשמים פעלו על פי הדרך שהתוותה אולם חל שבוש. הנאשמים טענו והדבר אומת בעדותו של עד התביעה, מר ספיטקובסקי כי בעלי החניון השכן העלו התנגדות ולכן ההיתר לשימוש חורג לא ניתן. הנאשמים טענו כי פעלו בתום לב והשכן פעל שלא בתום לב. אינני פוסק דבר בשאלה זו כיוון שלא הועלתה בפני גירסת השכן ו/או השכנים. החלטתי זו דנה אך ורק ביחסים שבין הנאשמים לרשויות השלטוניות. הרשויות לא נהגו כשורה במקרה זה. יתכן כי הכוונה של אדריכלי העיריה היתה טובה. יתכן שהם מצידם היו מעונינים בקידום הפרויקט למען רווחתם של תושבי העיר הנזקקים לפרויקט כזה. אולם הדרך לא היתה נכונה וראויה. הדרך הזו הובילה בסופו של דבר את הנאשמים לסיטואציה שנוצרה. 2. הגורמים המוסמכים בעיריית תל-אביב היו שותפים לתכנון הבניה כפי שנבנתה בפועל. (1) ברור היה לצדדים לפי הסכום מיום 21.8.91 כי המבנה שיבנה יהיה בצמוד לבנין הישן דהיינו יהיה קשר פיזי בין שני הבנינים וכי שני המבנים ישמשו כבית אבות כאשר הבנין שייבנה יהיה "אגף חדש" לבנין הישן. (2) אני נותן אמון לעדותו של נאשם מס' 2 האדריכל כי הוא הביא לידיעת הגורמים בעיריה את השינויים מהתכנית המקורית בענין המדרגות ובענין המעברים בין שני הבתים (אין מחלוקת שאלו היו החריגות המהותיות). אני גם נותן אמון לעדותו כי השרטוטים שהוגשו לעיריה שקפו השינויים שנעשו דהיינו חדרי המדרגות סומנו בצהוב (צבע המסמן הריסה) והקירות שהוקמו במקום החור שיועד למדרגות סומנו בצבע אדום. אני מאמין לנאשם כי זו טכניקה והליך מקובלים במקרה כזה. (3) נוסף לאמון שהנני נותן לנאשם וזאת לאחר ששמעתי ובחנתי את עדותו הרי שעדותו וגרסתו מתיישבים עם ההגיון ועם השכל הישר. (4) אין כל הגיון לבנות חדר מדרגות נפרד כאשר בבנין הצמוד יש חדר מדרגות ומעלית. אין הגיון לבנות 2 קוטג'ים המיועדים למגורים כאשר בפועל מתכוונים לבנות בית אבות. גם לבניית המעברים בין שני הבנינים יש הגיון. לגבי שאר הסטיות שהינן זניחות התביעה לא הביאה כל ראיה לסתור טענת ההגנה כי הבניה לא חרגה מאחוזי הבניה ולא חרגה מקו הבנין. לכן אני מקבל את עדות נאשם 2 לפיה מדובר בסטיות שלא היה כל קושי לקבל לגביהן היתר לולא השבוש הבלתי צפוי שנוצר בכל המהלך. (5) האדריכל דני לס אישר בעדותו כי בהתאם לסיכום מיום 21.8.91 הבקשה לשמוש חורג היתה אמורה להיות מוגשת מיד עם קבלת ההיתר ולא עם סיום הבניה. העד אישר גם כי בנין מגורים שונה מבנין המשמש כבית אבות "בפונקציות של הבניה". (6) אינני מקבל את עמדת התביעה כי ההסכמה שבין הנאשמים לנציגי העיריה היתה הסכמה ברמה התכנונית בלבד שאינה תחליף לדרישות החוקיות להוצאתו של היתר בניה ותעודת גמר. אינני מקבל גם את גישתו של מר לס כי "אנו דנים בנושאים ברמה תכנונית ופחות ברמה הביצועית של ההיתר והשימוש. אם יש בניה לא חוקית אין אנו מתייחסים לכך". במקרה זה ההפרדה בין שלב התכנון לשלב הבניה הינה הפרדה מלאכותית שאינה תואמת את המציאות ואינה נכונה. היה ברור כי הבניה תיבנה בהתאם לתכנון ובהתאם להתוויית הדרך. 3. הגורמים המוסמכים בעירייה היו שותפים פעילים באיכלוס בית האבות. (1) בהתאם למסמכים שהוצגו אנשים קשישים הופנו לבית האבות נשוא האישומים. נאשם מס' 3 קיבל מכתבי שבח על שהוא קולט תשושי נפש ואנשים בסיכון גבוה בכל שעות היממה. (2) האם ייתכן כי יד אחת תישלח את אותם תשושי נפש לבית האבות שבהחזקת נאשמים 1 ו-3 ויד אחרת תגיש נגדם כתב אישום על שימוש חורג? 4. אני דוחה הטענה כי הגורמים שהיו מעורבים בבניה הינם נציגי העירייה ואילו כתב האישום הוגש על ידי היועץ המשפטי לממשלה. הרשות השלטונית אחת היא וביחסים שבין האזרח לרשויות השלטון אין מקום להפרדה שכזו. 5. התביעה ניסתה לטעון כי אין אישור לגבי היסודות והמבנה מבחינה בטיחותית. אינני מקבל את הנסיון של התביעה לטעון כי קיימת בעיה בטיחותית. לו רצתה התביעה לבסס אישום שממנו היה עולה כי קיים סיכון בטיחותי הרי שהיה עליה להגיש כתב אישום בהתאם. במאמר מוסגר אציין כי באם אכן היה מוכח כי מדובר במבנה מסוכן בטיחותית היתה עולה השאלה כיצד זה מופנים קשישים למבנה כזה, כיצד המטבח במקום מומן מכספי הביטוח הלאומי וכיצד זה העיריה משתתפת במימון בית האבות מדי שנה בשנה. הנני מציין את הדבר היות ולצורך הדיון בדבר קבלת הטענה של הגנה מן הצדק או דחייתה יש גם חשיבות לשאלה על מה נסב כתב האישום ושאלת האינטרס הציבורי. כפי שציינתי אל מול האינטרס של הקהילה בהעמדת נאשמים לדין עומד האינטרס של הקהילה בהבטחת התנהגות נאותה מצד הרשות. בשקילת שני אינטרסים אלה יש חשיבות לסוג העבירה, חומרתה, טיבה ואופן ביצועה. במקרה שלפני כתב האישום מייחס עבירות של בניה בסטיה מהיתר ושימוש חורג ורק לעבירות אלה מתייחסת החלטתי זו. לאור כל האמור לעיל הנני מקבל את הטענה כי עומדת לנאשמים ההגנה מן הצדק ואני מבטל את שני כתבי האישום. זכות ערעור תוך 45 יום מהיום. בניההיתר בניה