1. הצדדים התקשרו בהסכם מיום 22.12.06, על פיו מכרה הנתבעת לתובעים את דירתה אשר ברח' הירדן 11 קרית מוצקין חלקה 237/4 בגוש 10428 (להלן: "ההסכם" ו"הדירה" בהתאמה). מאוחר יותר, התברר כי חלק מהדירה בנוי ללא היתר בניה. לפיכך ביום 14.1.07 נחתם הסכם לביטול הסכם מכר הדירה (להלן: "הסכם הביטול"). 2. על פי הסכם הביטול השיבה הנתבעת לתובעים את מלוא התשלומים שקיבלה בהתאם להסכם המכר וכן את ההוצאות הישירות אשר נגרמו להם. סעיף 7 להסכם הביטול קובע כדלהלן- "הצדדים מבהירים בזאת כי מלבד הודעתם על בטול הסכם המכר מיום 22.12.06 אין בחתימתם על הסכם זה משום ויתור על זכויותיהם האחרות על פי ההסכם והם רשאים לנקוט בכל הליך משפטי שהוא על פי ההסכם (למעט אכיפת ההסכם), הן בשאלה מי הפר את ההסכם והן בשאלה בדבר גובה הפיצוי המגיע לצד שלא הפר." 3. התביעה המונחת כעת לדיון כעת הינה לתשלום סך של 37,750 ₪, על פי סעיף הפיצוי המוסכם בהסכם . סעיף 11.2 להסכם קובע כדלהלן- " במקרה של הפרה יסודית של ההסכם הצד המפר יהיה חייב לשלם לצד הנפגע סך של 8,800 $ בש"ח (שמונת אלפים ומשונה מאות... דולר בש"ח), בתור פיצויים קובעים ומעורכים מראש וזאת בנוסף לכל נזק שיוכח כי נגרם לצד השני ומבלי לפגוע בזכויות לכל סעד שעל פי כל דין. במקרה וההפרה היא מצד המוכר בנוסף לכל האמור לעיל יוחזרו לקונה באופן מידי כל התשלומים ששלם על חשבון הדירה." 4. דומה בעיני כי על מנת לבחון את טענות הצדדים בדבר הפרת החוזה והזכות לפיצוי המוסכם יש בין היתר לעיין בשני סעיפים מתוך ההסכם- "3.הצהרת הקונה 3.1 הקונה מצהיר ומאשר כי ראה את הדירה, ראיית קונה וכן בדק אצל הרשויות המוסמכות את זכויות המוכר בדירה וכי הדירה מתאימה לצרכיו ולמטרותיו. הצהרת הקונה הינה בכפוף להצהרות המוכר דלהלן." 4. הצהרת המוכר 4.1 המוכר מצהיר כי הדירה הנ"ל נקיה מכל שיעבוד, עיקול ו/או תביעת צד ג'. המוכר מצהיר כי הוא המחזיק הבלעדי של הנכס וכי אין כנגד הדירה צו הריסה, וזו נבנתה כולה על פי היתרי בניה כדין, וכי לא ידוע לו על פגם נסתר בנכס." 5. בנוסף לתנאי החוזה יש לעיין במספר פריטים המופיעים במסמכים אשר שני הצדדים מאשרים כי היו מונחים לפניהם בעת עריכת ההסכם. א. בנסח הטאבו (הוגש כנספח לתצהירים, למשל נספח ת/9 לתצהירו המשלים של התובע) מצוין כי שטח הדירה 24.32 מ"ר. ב. מוסכם כי באישור הארנונה של העיריה מצוין שטח הדירה המלא, הגדול באופן משמעותי. 6. עניין נוסף מחייב אזכור, בטרם פניה לטענות הצדדים. מן ההסכם מתברר לכאורה כי ההסכם נערך בסיוע עורך הדין אשר ייצג את שני הצדדים. לדוגמא- סעיף 8.1 להסכם - "המוכר והקונה ממנים בזה את עו"ד... להיות לבא כוחם לצורך הסכם זה." או לדוגמא סעיף 10.7- "שכ"ט עו"ד ישלמו הצדדים בחלקים שווים." על אף שניתן ללמוד מן ההסכם כי ההסכם נערך על ידי עורך דין אשר יצג את הצדדים במשותף, לא תבע מי מהצדדים את עורך הדין לא כנתבע ולא כצד ג'. הצדדים אף לא הגישו תצהיר עדות ראשית שלו או ביקשו להעידו. שני הצדדים לא סיפקו כל הסבר להעדרו של עורך הדין מן התיק. המסגרת הדיונית 7. לאחר הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים הסכימו הצדדים כי יותרו על חקירות המצהירים, מבלי שהדבר יחשב בהודאה בתוכנם ומבלי שהסכמה זו תתפרש כהסכמה לדיון על פי הוראות סעיף 79א'. הצדדים סיכמו טענותיהם בעל פה. טענות התובעים 8. התובעים מציינים כי עוד במעמד בירור מצב הדירה הודיעה להם הנתבעת כי הדירה רשומה על שם גרושה והיא תפעל להעבירה על שמה בהקדם. היא ציינה כי הדירה הינה בשטח של 78 מ"ר ואף הציגה שובר ארנונה על פיו הדירה הינה בשטח האמור. בהסכם המכר הצהירה התובעת כי מלוא שטח הדירה בנוי בצורה חוקית למעט המחסן אשר לו לא ניתן היתר בניה כדין. ההסכם מציין כי סעיף זה מהווה סעיף יסודי בהסכם. הצדדים התקשרו בהסכם והחלו לפעול על פיו. התובעים, לאחר שכבר העבירו תשלומים לנתבעת פנו לבנק הפועלים למשכנתאות. במהלך בדיקות הבנק על מנת לבחון התאמת הדירה כבטוחה, התברר כי אין אפשרות למשכנה שכן חלק ניכר ממנה בנוי ללא היתר. 9. התובעים טעונים כי הנתבעת מצויה בהלכות העולם הזה. היא נכחה במעמד החתימה על ההסכם אצל עורך הדין וההסכם הוקרא לה והיא הבינה את תוכנו. 10. לאחר שהתגלתה הבעיה התנהלו מגעים בין הצדדים שעיקרם הכשרת הבניה החריגה. רשויות התכנון והבניה דרשו כתנאי לכך הקמת ממ"ד. הנתבעת דרשה כי הממ"ד יהא על חשבונם של התובעים ואילו התובעים דרשו כי הנתבעת היא אשר תממן את בנית הממ"ד. 11.ביטול ההסכם נערך באופן הדדי, בהסכם הביטול, ולא באופן חד צדדי. על כן כלל לא מתעוררת שאלת תום הלב בביטול. 12.התובעים מבהירים כי הם נסמכים על סעיף הפיצויים המוסכמים ולא על סעיפים אחרים בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) שעניינם פיצויים בשל נזק שנגרם להם, על אף שפרטו זאת בתצהיריהם. טענות הנתבעת 13. הנתבעת הינה אישה במוגרת, גרושה אשר נסמכת על אחרים בטיפול בכל עניינה הבירוקרטים. היא נכנסה לגור בדירה, יחד עם גרושה, לפני כ- 25 שנים, כאשר בדירה כבר נערכו כל שיפוצים, אף שיפוץ לא נערך על ידה. על כן לא ידעה דבר אודות העדר היתר בניה. 14 לאחר בחינת הדירה על ידי הצובעים נמסרו להם נסח טאבו ושובר ארנונה מהם ניתן להסיק באופן ברור ובוודאי על ידי עורך דין כי יש הבדל בין השטח הרשום בנסח לבין השטח המופיע בשובר הארנונה. לפיכך לא הייתה לנתבעת כל ידיעה שלא הייתה בידי התובעים. התבועים היו מיוצגים על ידי עורך דין וכן התייעצו עם משרד עורכי דין נוסף. 15. בנוסף טוענת הנתבעת כי התובעים לא הוכיחו כי נגרם להם כל נזק ותביעתם הינה טורדנית. התובעים רכשו דירה אחרת בקרבת מקום אשר נתוניה דומים מאוד. כמו כן נגרם עיכוב קצר מאוד בקבלת המשכנתא. 16. הסיבה האמיתית לביטול ההסכם אינו חוסר ההתאמה בשטחים והעדר היתר בניה אלא סירובה של הנתבעת לממן את שיפוץ הדירה. דיון 17. שאלת הייצוג המשפטי של שני הצדדים נותרה פתוחה ולא ברורה. שאלה זו הינה לכאורה בעלת השלכה על הדיון שבפני, שכן לכאורה כל אשר ידוע לב"כ הנתבעת כמיצגה ידוע לו גם כמייצג של התובעים. אם הנתבעת הייתה אמורה לדעת מן המסמכים אשר בפניה כי יש חשד ממשי כי אין היתר בניה לכל הדירה, אשר חשד זה היה ידוע גם לעורך הדין שייצג את שני הצדדים וידוע גם לתובעים עצמם. מאחר ושני הצדדים בחרו כל אחד בדרכו שלא לערב את עורך הדין, עורך ההסכם מטעם שני הצדדים, לא כעד ולא כבעל דין, אזי לא אוכל להכריע בשאלה מתבקשת זו. 18 אין ספק בעיני כי בין אם ידעה הנתבעת בפועל על העדרו שלה יתר בניה ובין אם לאו, החוזה כולל הצהרה שלה כי הדירה נבנתה על פי היתר בניה. מרגע שבחרה להצהיר הצהרה זו בהסכם, הרי שחזקה עליה כי בחנה את תוכנה. בין אם בפועל בחנה את התוכן ובין אם לאו, או שבחרה להסתמך על מי שער עבורה את ההסכם, הרי שמדובר בהצהרה לא נכונה שהיא חתומה עליה. במצב דברים זה הרי היא בבחינת מי שהפר את ההסכם הפרה יסודית. די בקביעה זו על מנת לזכות את התובעים בפיצוי המוסכם. 19 לצד הפרת ההסכם על ידי הנתבעת, הרי שגם התובעים הצהירו הצהרה שאינה נכונה וכן גם הם בבחינת מי שחזקה עליהם כי ידעו או יכלו לדעת אילו לא עצמו עיניהם כי קיימת בעיה עם היתר הבניה לכל הדירה. 20. התובעים הצהירו כי בדקו אצל הרשויות המוסמכות את זכויות הנתבעת בדירה וכי מצאו אותה מתאימה לצרכיהם. כמו כן אין מחלוקת כי קיבלו לידיהם את הנסח ואת טופס הארנונה. אומנם יש לזכור כי הצהרתם על פי החוזה כפופה להצהרת הנתבעת, אולם, אין בכך כדי לסתור את עצם קיומה של הצהרתם. 21. נמצא אם כן כי לצד אשמתה של הנתבעת בהפרת ההסכם, אזי קיימת גם אשמה תורמת של התובעים להפרת ההסכם. 22. נשאלת השאלה האם ניתן להפחית פיצוי מוסכם בגין אשם תורם. לעניין זה אאמץ את אשר נקבע בע"א (י-ם) אביב שני פיתוח ובניה בע"מ נ. עזבון גבריאל ארצאבי ז"ל פס"ד מיום 18.11.2007- "סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, קובע כי בית המשפט רשאי להפחית את הפיצויים המוסכמים, אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא יחס סביר לנזק שניתן לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה. אמנם הוראה זו אינה חלה בענייננו, אך ניתן להפחית את סכום הפיצויים המוסכמים במקרים של אשם תורם. יש לצאת מהנחה, כל עוד לא הוכח אחרת, ובענייננו לא הוכח אחרת, כי הצדדים בקבעם את הפיצוי המסוכם בהסכם, התכוונו להעריך מראש את נזקי ההפרה, מתוך הנחה שהאחריות להפרה ולנזקיה רובצת כולה לפתחו של המפר. כאשר הנחה זו אינה מתקיימת, כמו בענייננו, שבו להפרה ולנזקיה אחראים במשותף המערערת והמשיב, נשמט הבסיס להפעלת סעיף הפיצויים המוסכמים כמות שהוא. לאור האמור, יש לחלק את סכום הפיצויים לפי מידת האשם התורם של כל צד להפרת ההסכם (פורת, הגנת אשם תורם בדיני חוזים, עמ' 254-255 (תשנ"ז-1997)). " 23. לאור האמור לעיל הנני קובעת כי חלוקת האשמה בין הצדדים הינה 2/3 של הנתבעת ו-1/3 של התובעים. לפיכך על הנתבעת לפצות את התובעים בתשלום סכום המהווה שני שלישים מן הפיצוי המוסכם. הנתבעת לא חלקה על המרת הסכום הדולרי לשקלים, כמפורט בתביעה, לסך של 37,752 ₪. 24 על כן הנני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים, יחד ולחוד, סך של 25,168 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה, 20.3.07 ועד היום. כמו כן, תשלם הנתבעת לתובעים, יחד ולחוד, סך של 400 ₪ הוצאות משפט וכן 2,000 ₪ בתוספת מע"מ הוצאות שכ"ט עו"ד. כל הסכומים ישולמו בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. בניהמקרקעיןשיפוצניקשיפוציםהיתר בניה