עתירה לביטול החלטת ועדת הערר המחוזית ליתן היתר לשימוש חורג במגבלות מסויימות למסעדה בהר ציון בירושלים. עיקרי העובדות 1. אריאל פלציג, בעל נכס בהר ציון, הגיש לוועדה המקומית לתכנון ובניה בקשה למתן היתר לשימוש חורג, להפעלת מסעדה בחלק מן הנכס. לאחר בדיקת הבקשה, שמיעת התנגדויות וסיור במקום, החליטה הוועדה המקומית לאשר את בקשתו לשימוש חורג בנכס לתקופה של 10 שנים. 2. על החלטת הוועדה המקומית הגישו העותרים והמשיבה 4 ערר לוועדת הערר המחוזית. זו שמעה את טענות הצדדים, עשתה סיור במקום, וביום 18.3.10 החליטה לדחות את העררים, לאשר את הבקשה לשימוש חורג, וזאת בתנאים הבאים: במקום ל-10 שנים, כפי שקבעה הוועדה המקומית, ניתן ההיתר לתקופה של 48 חודשים; השימוש החורג הותר למסעדה בלבד תוך איסור על עריכת אירועים מכל סוג שהוא בנכס; במסעדה תותר השמעת מוסיקת רקע בלבד בעוצמה נמוכה; פלציג נדרש להגיש תוכנית לשינוי יעוד עד למועד מסויים, שאם לא כן יפקע ההיתר. עיקרי טענות העותרים 3. ועדת הערר טעתה במתן היתר לשימוש חורג למסעדה באזור כה רגיש, בסמיכות לישיבה ולמוזיאון מרתף השואה; הוועדה התעלמה מחוסר ניקיון כפיו של פלציג בכך שעשה שימוש חורג במקרקעין והפעיל את המסעדה במשך שנים ללא היתר; הוועדה שגתה בקביעתה כי מדובר בשימוש חורג בעצימות נמוכה "אשר אינו חורג במידה משמעותית מהאופי הציבורי שמייעדת התוכנית למקרקעין"; הוועדה טעתה בקביעתה כי היקף השימוש החורג המבוקש הוא קטן, וכן גם בקביעתה כי לציבור יש ציפייה סבירה לקיום מסעדה במקום. עיקרי טענות המשיבים 4. החלטת ועדת הערר בדין יסודה ואין להתערב בה. ועדת הערר שקלה את כל השיקולים הנדרשים והתחשבה באופיו התיירותי של האיזור; מתן ההיתר לא ייצור מטרדים בסביבה ולא יפגע ברגשות דת או במקומות קדושים; ההיתר שניתן לא יפגע באופי האיזור; עצימות השימוש החורג שהותר היא נמוכה; החלטת הוועדה סבירה והותנתה במגבלות מסויימות שנועדו לאזן בין השיקולים השונים; בית המשפט לא נועד להחליף את שיקול הדעת של ועדות התכנון. 5. המשיב 3 טען עוד כי העתירה הוגשה בשיהוי וכי דינה להידחות על הסף; במהלך השנים פעל העסק באישור מחלקת רישוי עסקים בעירייה; העותרים חסרי תום לב שהרי הם עצמם מקיימים פעילות דומה באיזור. 6. המשיבה 4 הצטרפה תחילה לטענות העותרים, אך החליטה לקראת הדיון בעתירה 'למשוך' את התשובה שהגישה לבית המשפט, לנוכח הסכמות שאליהן הגיעה עם פלציג. דיון 7. בשל יחסי השכנות הנמשכים ואופיו של המקום, מתוך מבט צופה פני עבר, הווה ועתיד, המלצתי על הידברות בין פלציג לבין העותרים, בנסיון להגיע להסכמה בדומה להסכמה שהושגה עם המשיבה 4. הדבר לא צלח ונדרשת אפוא הכרעה לגוף העניין. 8. טענות העותרים נגד השימוש החורג בנכס נשמעו לא בפעם הראשונה. ועדות התכנון שמעו את ההתנגדויות והעררים; ועדת הערר אִפשרה לצדדים להשלים את טיעוניהם בכתב, חברי ועדת הערר ויו"ר הוועדה המקומית אף ערכו סיורים באזור הנכס. עינינו הרואות, כי ועדת הערר בחנה את טענות העותרים באמצעות הכלים המקצועיים העומדים לרשותה בטרם התירה שימוש חורג בנכס, במגבלות שונות, וסייגה את החלטת הוועדה המקומית. 9. אכן, מדובר בשימוש חורג, וכשמו כן הוא: חריג להליך תכנוני. אך זהו כורח המציאות, לאפשר גמישות מסויימת, בנסיבות חריגות. לא בכדי קבע חוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965, תנאים קפדניים למתן היתר לשימוש חורג - תקופה מוגבלת, העדר סטיה ניכרת מתכנית, ועוד. אך יש ונדרש פתרון חריג לצרכים תכנוניים שאין להם מענה בתכנית החלה על הקרקע או הבנין. על-פי תכנית משכבר הימים, משנת 1976, מיועדים המקרקעין הנדונים ל"בנייני ציבור" (על-פי תכנית עמ/9: בנייני ציבור, בתי יראה, בתי חינוך, בתי נכות ותערוכות). אלא שבפועל, ברבות השנים, הפך האיזור למוקד תיירותי וממילא חל גיוון בצרכי המקום. ועדות התכנון סבורות כי קיים צורך אמיתי בהקמת מסעדה במקום. מבחינה משפטית אין זה מן הנמנע שמזנון ומסעדה יוכרו כשימוש נלווה למקרקעין המיועדים גם לכנסים ולתערוכות. כשלעצמי, לא מצאתי עילה, עובדתית או משפטית, לבית המשפט לעניינים מינהליים להתערב בשיקול הדעת של ועדות התכנון. 10. ועדת הערר, לפי הרכבה וסמכויותיה, רשאית ומסוגלת להמיר את שיקול דעתה של הוועדה המקומית. בחנתי את החלטת ועדת הערר לאור טיעוני הצדדים. דומני כי ועדת הערר נימקה את ההחלטה לדחות את העררים על החלטת הוועדה המקומית כדבעי; התייחסה למבחני המשנה השונים, לרבות: מבחן עצימות השימוש החורג, היקף השימוש החורג, הפגיעה או הרווח של צדדים שלישיים, מועד התוכנית וההיתר הקיימים, גישור לתוכנית עתידית, עקרון ההפיכות, עקרון השקיפות, בחינת דחיפות מתן ההיתר, תקופת ניסיון ותום לב. הוועדה בדקה היטב את טענת העותרים בדבר מטרד הרעש הצפוי ממתן ההיתר; הוועדה קבעה כי מתן ההיתר לא יגרום לבעיות חנייה, או תנועה; הוועדה סברה כי הפעלת המסעדה לא תפגע ברגשות הציבור; הוועדה הקדישה פרק לטענה בדבר הפגיעה האפשרית בזכר קורבנות השואה ובתלמידי הישיבה. ועדת הערר הפעילה את שיקול דעתה בצורה נאותה, איזנה בין מכלול השיקולים ובסופו של דבר, החליטה לאשר את הבקשה לשימוש חורג בכפוף למספר תנאים. כפי שעולה מסעיף 36 להחלטת ועדת הערר, "בכל מקרה, ועל מנת להסיר כל ספק, בחנה ועדת הערר את הבקשה להיתר ואת טענות הצדדים מראשיתן, כערכאה ראשונה ממש, לרבות עריכת סיור ממושך בשטח בנוכחות הצדדים". אכן כך נעשה. 11. ודוק: לא העותרים, לא פלציג ולא המשיבה 4 יצאו ומלוא תאוותם בידיהם. ההיתר לשימוש חורג ניתן לתקופה של 48 חודשים בלבד, בניגוד לתקופה הארוכה של 10 שנים שקצבה הוועדה המקומית; הוטל איסור על קיום אירועים בנכס וההיתר ניתן לצרכי מסעדה בלבד; פלציג נדרש להגיש לעירייה בתוך פרק זמן קצוב תוכנית לשינוי ייעוד, שאם לא כן יפקע ההיתר. על פניה, החלטת ועדת הערר מאוזנת וסבירה. 12. ועדת הערר היתה ערה לכך שמדובר בחריג להליך התכנוני המקובל, וכי היתר לשימוש חורג יינתן רק בנסיבות חריגות (סעיפים 30-29 להחלטת הוועדה). לא הרי בקשה לשימוש חורג בשטח 125 מ"ר, כהרי בקשה לשימוש חורג בשטח 1500 מ"ר; לא הרי שימוש בחלק קטן מן הנכס, כהרי בקשה לשימוש חורג בנכס כולו; ולא הרי פתיחת מסעדה באזור תיירות, כהרי פתיחת מסעדה בנווה מדבר. בעניין דנן ניתן ההיתר לחלקו של הנכס, 125 מ"ר בלבד, הממוקם באיזור תיירותי, והיקף השימוש החורג ועצימותו הם נמוכים. הוועדה התייחסה למיקום הנכס, לאופי האיזור, להשפעה על הסביבה, לצרכי התיירות. בהסתמך על אלה מצאה ועדת הערר כי מדובר במצב חריג המצריך סטייה ומצדיק מתן היתר. 13. במה שנוגע למטרד הרעש: למקרא טיעוני הצדדים, למשמע דבריהם, ובשים לב גם להסכמות שהושגו בין פלציג לבין המשיבה 4, באתי לכלל דעה כי החשש איננו 'כצעקתם' של העותרים: בקירותיו העבים של הנכס יש כדי למנוע רעשים בסביבתו, ולמצער קולות רמים; מיקומו וגודלו (125 מ"ר בלבד) מצמצמים את פוטנציאל הרעש; הגבלות מפורשות בהחלטת ועדת הערר על עוצמת הרעש ואיסור על עריכת ארועים, כל אלה, בהצטברם, מניחים את הדעת. 14. במה שנוגע לפגיעה ברגשות הציבור ורגשות דת: לא מצאתי ממש בטענות העותרים בעניין זה. הנכס מוקף בגלריה. הכניסה אליו נעשית מדלת שאינה סמוכה למוסדות העותרים; קירותיו עבים; חרף הקירבה הפיזית, הרי שמבחינה טופוגרפית נקודות ההשקה הן מצומצמות, לא צריך שייווצר חיכוך, ואין בעצם מתן ההיתר משום פגיעה ברגשות, לא רגשות דת ולא רגשות הציבור. הציבור הפוקד את הר ציון, כידוע, מגוון עד מאד. מאכל ומשתה במסעדה בקרבת מקום הישיבה, אין בהם משום פגיעה ברגשות. 15. במה שנוגע לפגיעה בזכר קרבנות השואה: הקמת מסעדה בסמוך למרתף השואה יכולה להטריד. ואולם, על-סמך מראה עיניים בביקור במקום קבעה ועדת הערר כי אדם הנמצא במרתף השואה מתחת למסעדה אינו רואה ואינו יודע מה נמצא מעליו, הוא איננו מודע לקיומה של המסעדה, ואין חשש לפגיעה הנטענת. ההפרדה בשטח גם איננה אנכית בלבד, אלא גם אופקית. הכניסה למרתף השואה מרוחקת מן הכניסה למסעדה. אין קשר עין בין זה לזה. מצב הדברים גם איננו חדש ולא נובע מהחלטת ועדת הערר דוקא, כי מזה שנים פעלה מסעדה בנכס, לסירוגין, אין קשר ויזואלי בינה לבין מרתף השואה, ולא נודע כי הדבר הפריע לבאי המקום. עתה, כאשר המסעדה תפעל בתנאים מגבילים, לא צפויה פגיעה בזכרון השואה. לא מצאתי כל ממש גם בשאר טענות העותרים, לרבות בעיות חניה ומטרדים נטענים נוספים הנובעים ממתן ההיתר. שני מגרשי חניה נמצאים במרחק דקות אחדות של הליכה, והגעה במכונית אל המסעדה ממש, איננה אפשרית כלל. מדובר באזור צפוף, אך אין לפקוד על ההיתר שניתן לשימוש חורג את הקשיים הנובעים בלאו הכי מן הצפיפות והרב-גוניות של האיזור. 16. במה שנוגע להפעלתה של המסעדה בעבר, בטרם ניתן היתר לשימוש חורג, הרי שהדבר איננו כשורה, אך איננו חמור דיו כדי 'להעניש' את פלציג היום במניעת ההיתר. אדרבה, מנקודת מבטם של העותרים, אם המסעדה אכן קיימת ופועלת ללא היתר מזה שנים, הרי שאין במתן ההיתר לשימוש חורג כדי לשנות באחת את אופי האיזור ולפגוע ברגשות הציבור והדת ובזכרון השואה. על כל פנים, באופן כזה או אחר פעלה המסעדה בעבר בהיתר מאת מחלקת רישוי עסקים בעירייה, שסברה שהדבר תואם את הייעוד הקיים. כיום המסעדה אינה פועלת. רשאית רשות מינהלית לתקן טעות שעשתה, לשנות ממדיניותה, ומשעה שהתברר הצורך בהיתר לשימוש חורג, פעל פלציג כדין ובהתמדה לשם השגתו. ודוק: גם בניה ללא היתר ניתן כעקרון להכשיר בדיעבד בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, ובשים לב להוראות הדין והפסיקה. בדומה, גם אם הפעיל פלציג את המסעדה בעבר ללא היתר, הדבר איננו מחייב מיניה וביה לסרב לבקשתו לקבל היתר מעתה. סוף דבר 19. החלטת ועדת הערר הריהי סבירה, מידתית ומאוזנת. לא מצאתי עילה להתערב בה או לשנותה. אשר על כן החלטתי לדחות את העתירה. העותרים ישאו בהוצאות העתירה וכמו כן ישלמו לפלציג שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪. שימוש חורג