1. לפני ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב (כב' השופטת אילה גזית) בתיק 01/06/3837 לפיו הורשעו המערערים בעבירה של אי קיום צו בית משפט - עבירה לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה - 1965 (להלן: "החוק"). בגזר הדין מיום 15/11/11 הוטלו על המערערים קנסות כספיים על סך 15,000 ₪ לכל אחד וכן הוטל על המערער חודש מאסר בפועל שהומר לביצוע עבודות שירות, והוטל עונש מאסר על תנאי למשך 30 יום על כל אחד מהמערערים. 2. בכתב האישום שהוגש לבית משפט קמא נכתב, כי ביום 19/5/02 ציווה בית המשפט בת.פ. 0100004743 על המערערים לפי סעיף 205 לחוק, להפסיק עד ליום 19/1/03 את השימוש במבנה שתואר בכתב אישום, קומת הקרקע של בית מספר 2 ברחוב שחל בתל אביב. על פי עובדות כתב האישום, עד ליום 29/11/05 לא קיימו המערערים - הנאשמים את צו בית המשפט ע"י כך שלא הפסיקו את השימוש ביחידה למטרת גן ילדים. בבית משפט קמא נשמעה עדותה מטעם המאשימה של המהנדסת, הגב' לוסטיק - מנהלת אזור ומנהלת מדור לשימוש חורג בעיריית תל אביב יפו. מעדותה עלה, כי כשביקרה במקום ביום 29/11/05 היא גילתה שהשימוש החורג נמשך. היא ראתה במקום 15 ילדים. שלוש גננות וציוד של גן ילדים. הגב' לוסטיק העידה, כי היו במקום שני גנים ילדים. האחד - פונה בעקבות החלטת בית משפט ומשמש כיום לדירת מגורים ובשני - נשוא כתב האישום, השימוש החורג נמשך. הנאשמים - המערערים טענו בעדותם, כי בעקבות החלטת בית המשפט מיום 19/5/02 נסגר הגן שפעל בדירה מצד ימין. לגבי הדירה המצויה בצד שמאל - הרי לטענתם אין מדובר בגן ילדים אלא במשפחתון. אין יותר מ-9 פעוטות בפעוטון ואין צורך בהיתר לשימוש חורג. 3. הצו השיפוטי שהמערערים הורשעו באי קיומו, ניתן ע"י כב' השופט שיינמן בת.פ. 01/00/000473. באותו תיק נטען בכתב האישום, כי נעשה שימוש ביחידה "שימוש כגן ילדים שהינו שימוש שלא ניתן עבורו היתר לפי סעיף 146 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965, והמהווה על כן שימוש חורג" (מתוך סעיף 4 לכתב האישום). כאשר נשמעו באותו תיק הטיעונים לעונש, כבר טען ב"כ המערערים דאז כי "מדובר בגן ילדים... פעוטון מגיל שנה עד גיל ארבע. המקום נפתח בברכתה של העירייה...". (ראה עמ' 2 לפרוטוקול מיום 19/5/02). כב' השופט שיינמן בגזר הדין כתב במפורש, כי התרשם שהעירייה תומכת בקיומו של הגן המסייע לרווחת תושבי העיר, אך בשים לב לכך שמדובר בעבירת בנייה, גזר את דינם וציין וציווה בין היתר, "להפסיק את השימוש החורג שנעשה על ידם ברחוב השחל 2 וזאת בתוך 8 חודשים מהיום. הצו יפקע אם וכאשר יתקבל היתר לשימוש חורג במסגרת התקופה האמורה". 4. בית משפט קמא הגיע למסקנה ולפיה המאשימה הוכיחה את עובדות כתב האישום מעבר לספק סביר. צוין, כי הצו שניתן ע"י כב' השופט שיינמן מתייחס לדירה נשוא כתב האישום בתיק דנן (רח' שחל 2). באשר לטענה ולפיה מדובר בפעוטון של 8 - 9 ילדים שאינו טעון היתר לשימוש חורג: כב' השופטת ציינה את טענת המערער ולפיה נאמר לו בעירייה, כי פעוטון כזה אינו טעון היתר לשימוש חורג אך קבעה, כי טענה זו לא הוכחה. נקבע, כי לא הוכח כלל שפעוטון של עד 9 ילדים אינו דורש היתר לשימוש חורג ומשלא הוצג היתר לשימוש חורג, ממילא הופר הצו שניתן ע"י כב' השופט שיינמן. 5. תמצית טענות המערער: א) המערער טוען, כי הצו השיפוטי שניתן ע"י כב' השופט שיינמן אסר עליו ניהול גן ילדים, אך לא נאסר עליו לנהל פעוטון. פעוטון לא מחייב היתר לשימוש חורג. ב) אפילו אם היה פועל במקום גן ילדים, אזי יש בידי המערערים אישור לשימוש חורג. ג) התנהלות המשיבה מקימה טענות להגנה מן הצדק. 6. תמצית טענות המשיבה: א) הצו השיפוטי שניתן ע"י כב' השופט שיינמן קבע, כי ניהול גן ילדים במקום הוא בגדר שימוש חורג ואין לשמוע היום טענה ולפיה ניהול גן ילדים במקום אינו מצריך היתר לשימוש חורג. ב) המשיבה לא היתה צריכה להוכיח אבחנה בין "פעוטון" ובין "גן ילדים" ומדובר בעסק שהצריך היתר לשימוש חורג. ג) טענות המערער נדחו לגופו של עניין ואין מקום להתערב בהן בערעור. 7. הדיון נקבע לפני היום (במסגרת תורנותי בפגרה) בבקשה לעיכוב ביצוע. ב"כ הצדדים הסכימו לכך שיתקיים דיון לגופו של עניין בערעור וכך נעשה. 8. לאחר עיינתי בטיעוני הצדדים ובתיק בית משפט קמא, הגעתי למסקנה ולפיה דין הערעור להידחות מהנימוקים כדלקמן: 9. האם המערערים מפעילים במקום "פעוטון" שאינו נכנס לגדר "גן ילדים" לגביו ניתן הצו השיפוטי? (1) ב"כ המערערים טוען, כי פעילות לילדים עד גיל 3 אינה נכנסת לגדר "גן ילדים" , שכן חוק לימוד חובה התש"ט - 1949 בסעיף 1 קובע, כי גן ילדים הוא ל"ילדים מגיל 3 עד 5, אם בכלל". ב"כ המערערים מבקש לטעון, כי ילד מתחת לגיל 3 הוא "פעוט" וזאת עפ"י הגדרת "פעוט" בחוק פעוטות בסיכון (הזכות למעון יום) תש"ס - 2000. עוד טוען ב"כ המערערים, כי עפ"י הגדרת הלמ"ס,אזי גננת בפעוטון מוגדרת בגדר מקצוע חופשי ולכן אין לה חובה ברישיון עסק כזה או אחר. (אציין כבר עתה, כי אין ענייננו בשאלה - אם יש צורך ברישיון עסק, אם לאו על פי חוק רישוי עסקים אלא ענייננו בעבירת בנייה לפי חוק התכנון והבנייה, ולפיכך טיעון זה לא יכול לסייע כלל למערערים). (2) ב"כ המערערים מפנה לפסק דינו של כב' השופט ד"ר סטולר בעפ"א 6813-08-07 רעיה ויוחאי נבו נ' עיריית נתניה (להלן: "הלכת נבו"), שם דן בית המשפט בשאלה - האם יש צורך בהיתר לשימוש חורג במקרקעין עפ"י החוק לשם ניהול פעוטון. הערעור שבו דן כב' השופט ד"ר סטולר היה על פסק דין במסגרתו הורשעו נבו בעבירות של שימוש במקרקעין ללא היתר ולא בגין עבירה של אי קיום צו. כב' השופט סטולר התייחס לאבחנה בין "פעוטון" לבין "גן ילדים" בכל הנוגע לצורך בהיתר לשימוש חורג במקרקעין וקבע (ראה עמ' 7 לפסה"ד). "בבחינת השאלה האם היתר מגורים כולל היתר לניהול פעוטון, יש פנים לכאן ולכאן". כב' השופט סטולר ציין, כי סקירת הדין מעלה כי אין הסדר לניהול פעוטונים או כל מסגרת משפטית רשמית להגדרה וטיפול בעניין הפעוטונים ובהיבטים הקשורים בו, למעט כשמדובר בפעוטות בסיכון (אז חל חוק פעוטות בסיכון (הזכות למעון יום) תש"ס - 2000). ציין, כי למרות שלגבי מעונות יום, אשר גילאי הילדים בהם גם עד גיל 3, קיימת חקיקה (חוק הפיקוח על מעונות, תשכ"ח - 1965. תקנות הפיקוח על מעונות (אחזקת ילדים במעון יום) התשכ"ח - 1968), אזי חקיקה זו לא חלה על פעוטונים פרטים. במקרה הספציפי שנדון בפני כב' השופט ד"ר סטולר היה מדובר עובדתית בניהול פעוטון ובו 18 פעוטות במרתף של 48 מ"ר וכב' השופט הגיע למסקנה ולפיה, כאשר מדובר במצב עובדתי שכזה, לא ניתן להתעלם מהסממנים המסחריים והציבוריים ומן הראוי שפעוטון שכזה יפוקח ויוסדר בין היתר באמצעות החיוב לקבלת היתרים מתאימים. יצוין, כי עסק שכזה עלול להיות כרוך במטרד עבור הדיירים הסמוכים ומנגד, קיים צורך חיוני להפעיל פעוטונים אשר ישרתו את דיירי האזור ועל כן יש מקום במקרים מתאימים ליתן היתר לשימוש חורג, אך כמובן שיש לבקש היתר שכזה. כב' השופט קיבל עקרונית את טענת המערערים בעניין נבו כי יש לעשות הבחנה בין פעוטון לגן ילדים, אך באותו מקרה קבע, כי למרות שמדובר בפעוטון, היה מקום לדרוש היתר לשימוש חורג. (3) מהלכת נבו מבקש ב"כ המערערים דנן להגיע למסקנה ולפיה, כאשר מדובר בפעוטון ובו פחות מ- 18 פעוטות, אזי אין צורך בקבלת היתר בשימוש חורג. זאת ועוד טוען ב"כ המערערים, כי עיריית תל אביב עצמה מוצאת חשיבות בניהול הפעוטון של המערערים ואכן כאשר הגיש אחד השכנים ערר על דחיית התנגדותו למתן היתר לשימוש חורג ממגורים לגן ילדים, צוין על ידי נציג המשיבה באותו ערר (הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב), כי מדובר בגן ילדים שמיועד לפעוטון שלא חל עליהם חוק חינוך חובה וכי אין מדובר ב"מבנה ציבור" כמשמעותו בחוק. ועדת הערר דחתה את הערר וציינה, כי כבר נפסק לא אחת שהפעלת פעוטון מהווה אינטרס ציבורי במציאות החיים המודרנית. באותו מקרה של הערר הספציפי אשר מתייחס לכתובת ברחוב שחל 4 בתל אביב ולא לרחוב שחל 2 - המבנה נשוא התיק דנן, נכתב מפורשות כי מדובר בפעוטון המשרת 50 ילדים. ועדת הערר איזנה בין הצורך בהפעלת פעוטון לרווחת תושבי הסביבה ובין הצורך במניעת רעש לשכנים ונושא בעיית החניה. דחתה את הערר וציינה, כי התנאי של שעות הפעילות בחצר הוא תנאי בהיתר לשימוש חורג. עיננו הרואות, כי ועדת הערר לא קבעה, כי אין צורך בהיתר לשימוש חורג, כאשר מדובר בפעוטון או בגן ילדים בעל מספר ילדים זה או אחר, אלא קבעה במפורש, כי יש צורך בהיתר בשימוש חורג ואישרה באותו מקרה ספציפי את ההיתר לשימוש חורג. (יובהר, כי אין מדובר בהיתר לשימוש חורג למבנה שבפנינו אלא למבנה אחר, ועל כן אין לומר, שבידי המערערים היתר לשימוש חורג למבנה ברחוב שחל 2). (4) ב"כ המערערים מבקש למעשה להתעלם מהעובדה, שאין מנוהל כאן דיון, כאשר סעיף האישום הוא שימוש במקרקעין ללא היתר כפי שהיה בעניין נבו, אלא עסקינן באישום בגין אי קיום צו שיפוטי. בשנת 2002 נקבע במפורש, כי יש להפסיק את השימוש החורג שנעשה ברחוב שחל 2 אלא אם כן יתקבל היתר לשימוש חורג. המערער אמנם טען, כי נאמר לו בעיריית תל אביב, שאין צורך בקבלת היתר לשימוש חורג לפעוטון, אך כפי שציינה כב' השופטת גזית, עניין זה לא הוכח כלל. ממילא אין ברשותו מסמכים שיכולים להצביע על כך שהוא הגיש בקשה לקבלת היתר לשימוש חורג והוא נדחה. (5) אציין, כי בחודש יולי 2009 הגישו המערערים עתירה מנהלית לבית משפט לעניינים מנהלים בתל אביב במסגרת עת"מ 2151/09. במסגרת העתירה הם ביקשו לקבוע כי אין צורך במתן היתר לשימוש חורג לניהול הפעוטון נשוא התיק שלפני. הם טענו בסעיף 1 לעתירה, כי מזה כ- 34 שנים הם מנהלים בקומת הקרקע ברחוב שחל 2 פעוטון לילדים בגלאי שלושה חודשים על שבעה חודשים שבו נמצאים כ- 10 פעוטות. לא רק שהעתירה לא התקבלה אלא ב"כ העותרים קיבלה את המלצת כב' סג"נ השופטת רובינשטיין ביום 28/12/09 וביקשה למחוק את העתירה. העתירה נדחתה ללא צו להוצאות. כלומר - עיריית תל אביב על גורמיה המוסמכים לא קיבלה כלל את טענתו המשפטית של המערערים ולפיה, אין צורך בקבלת היתר לשימוש חורג לניהול הגן ברחוב שחל 2. (6) לסיכומו של עניין זה אציין: איש בעיריית תל אביב לא הבטיח "הבטחה שלטונית" למערערים (מונח בו עושה שימוש ב"כ המערערים), כי אין צורך בהיתר לשימוש חורג לגן הילדים אותו הם מנהלים במבנה. גם אם אלך לשיטת ב"כ המערערים ולפיה, מבחינת גילאי הילדים, יכונה העסק כ"פעוטון" ולא כ"גן ילדים". גם כב' השופט סטולר בהלכת נבו לא קבע מסמרות לפיהן כל מסגרת חינוכית של פעוטות מתחת לגיל 3, אינה מצריכה היתר לשימוש חורג. כב' השופט סטולר בחן את נסיבות המקרה הספציפי אשר נדון בפניו, והגיע למסקנה ולפיה לאותו "פעוטון" כן היה נדרש היתר לשימוש חורג. לא נקבע בפסק הדין בהלכת נבו, כי בכל מקרה שבו יהיו 15 ילדים בפעוטון ולא 18, כי אז יהיה פטור גורף מהצורך בקבלת היתר לשימוש חורג. הגורמים המוסמכים בעיריית תל אביב אשר העידו בבית משפט קמא העידו מפורשות, כי מבחינתם יש צורך בקבלת היתר לשימוש חורג בין אם נקרא למקום "גן ילדים" וביןן אם נקרא למקום "פעוטון". הגב' לוסטיק העידה, בדבר ממצאי ביקורה במקום. על פי ביקורה במקום התנהל במקום גן ילדים. אין חולק על כך שאין לו היתר לשימוש חורג ומכאן, שהמשיבה הוכיחה כי המערערים לא קיימו את הצו השיפוטי. אציין, כי אינני מקבלת גם את טענת ב"כ המערערים ולפיה באופן גורף יש להגיע למסקנה ולפיה "גן ילדים" יהיה רק גן של ילדים בני 3 עד 5 וזאת כמשמעות מונח זה בחוק לימוד חובה תש"ט - 1949 וכי מסגרות לילדים מתחת לגיל 3 יהיו באופן גורף "פעוטון" ולא "גן ילדים". בסעיף 1 לחוק חינוך חובה, מוגדר" ""חינוך בגן ילדים" - פירושו חינוך הניתן בגן ילדים, לרבות גן במעון ילדים, לילדים בגיל 3 עד 5 ועד בכלל". החוק עצמו לא הוחל על חינוך של ילדים מתחת לגיל 3 וראה ההגדרה בסעיף 1 לחוק למונח "חינוך חובה". ההגדרות הן לצורך החוק הספציפי תוך בחינת מטרתו ותכליתו הספציפית ואין בהגדרות שנקבעו בחוק חינוך חובה על מנת לחייב כי הגדרת "גן ילדים" על פי חוקי התכנון והבנייה, תהיה הגדרה ולפיה גן ילדים יהיה רק לילדים בני 3 - 5. לאור מכלול האמור לעיל, ומשהוברר מעל לכל ספק, כי צו בית המשפט לא קוים, ממילא היה צריך בית המשפט קמא להרשיע את המערערים בעבירה שיוחסה להם. 10. באשר לגזר הדין: עבירה של אי קיום בית משפט היא עבירה חמורה שאין להקל בה ראש. מדובר בצו שיפוטי שניתן לפני שנים רבות וטרם קוים. מהטיעונים לעונש שנטענו בבית משפט קמא עולה, כי לגבי המערער היה תלוי ועומד מאסר על תנאי שהוארך בתיק אחר והפך להיות חב הפעלה. כאשר בוחנים את סכום הקנס אשר נפסק, ניתן להיווכח כי אין מדובר בסכום גבוה מהמקובל. (ההפך הוא הנכון). בנסיבות הספציפיות של המערער הרי שגם עבודות שירות בפרק זמן של חודש ימים, הוא בבחינת עונש מידתי (אציין, כי כב' השופטת התייחסה לטענת ב"כ המערערים ולפיה בכתב האישום לא נרשם שיבוקש מאסר בפועל, וציינה כי כתב האישום בתיק זה שהוגש בשנת 2006, הוגש בטרם חייב החוק רישום שכזה בכתב האישום). בנסיבות אלו, לא מצאתי לנכון להתערב בגזר הדין. 11. לסיכום: א) לאור האמור לעיל, דין הערעור להידחות. ב) באשר לבקשה לעיכוב ביצוע: ב"כ המערערים ביקש להורות על עיכוב ביצוע על מנת שיוכל להגיש בקשת רשות ערעור על פסק דין לבית המשפט העליון. דין הבקשה להידחות. עוד ביום 11/6/12 קבעה כב' השופטת גזית, כי המועד לתחילת עבודות השירות הינו 15/7/12. רק ביום 10/7/12 הוגש הערעור דנן. הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע עבודות השירות עד אשר תתקבל תגובת המשיבה. הבקשה לעיכוב ביצוע הועברה לטיפולו של שופט תורן ביום שישי - 13/7/12. כב' השופט זמיר קבע, כי לא היתה מניעה לבקש עיכוב ביצוע מבעוד מועד כאשר גזר הדין ניתן כחודש לפני הגשת הבקשה וכן קבע, כי הבקשה תקבע לדיון בפני שופט תורן בשבוע זה. ב"כ המערערים לא אמר נואש והגיש ביום 16/7/12 בקשה נוספת (בקשה אשר מטבע הדברים מועברת לשופט תורן אחר שכן עסקינן בפגרת בתי המשפט). כב' השופט ג'ורג' קרא בהחלטה מנומקת דחה את הבקשה ביום 16/7/12. לא מצאתי כי היום לאחר שדחיתי את הערעור לגופו, יש מקום להורות על עיכוב ביצוע, שעה שעבודות השירות כבר אמורות להיות בעיצומן. המערער רשאי כמובן להגיש בקשה לעיכוב ביצוע לבית המשפט העליון אם ימצא לנכון לעשות כן. ג)קטיניםשימוש חורגגן ילדים / פעוטון / משפחתון