הלכת מלול אובדן סיכויי החלמה | עו"ד רונן פרידמן

##(1) מהי דוקטרינת "אובדן סיכויי החלמה" ?## הדוקטרינה של "אובדן סיכויי החלמה" קובעת כי במקרים בהם סיכויי ההחלמה של חולה נפגעו כתוצאה מהתרשלות, הוא יהיה זכאי לפיצוי יחסי בהתאם לגובה הסיכויים שאבדו (או הופחתו). יש להדגיש כי פיצויים בגין "אובדן סיכויי החלמה" נפסקו בישראל רק במקרים שבהם נגרם לחולה נזק פיזי בפועל. תיחומה של הדוקטרינה למקרים אלה בלבד, מעיד גם הוא כי לא מדובר בפיצוי בגין אובדן הסיכון כשלעצמו אלא בפיצוי בגין הסיכוי לכך שהנתבע גרם לנזק שאכן התרחש בפועל. ##(2) איך מחשבים פיצויים בגין אובדן סיכויי החלמה ?## התאם לתפיסה לפיה הפיצוי בגין אובדן סיכויי החלמה הינו פיצוי יחסי בגין ההסתברות שהנזק נגרם לתובע כתוצאה מפעולתו של הנתבע – התגבשה גם שיטת חישוב הפיצויים. דרך החישוב המקובלת כיום היא באמצעות הנוסחה הבאה: כאשר: b = שיעור הסיכון לאחר ההתרשלות; a = שיעור הסיכון קודם להתרשלות. כך, לדוגמה, מקום בו ללא התרשלות סיכויי החלמה עמדו על 80% אך בשל ההתרשלות ירדו ל-60%, אבדן סיכויי ההחלמה יעמוד על 50% (50%=40: (20–40) (כפי שנפסק על ידי השופטת חיות בע"א 4975/05 לוי נ' מור, פס' 11 (20.3.2008) (להלן: עניין לוי); עניין פרוטס; אריאל פורת "אחריות הסתברותית לאחר פסק הדין מלול" ספר שלמה לוין 375, 381 (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין ומיכאיל קרייני עורכים; 2013). דרך זו מייצגת בחינה ex-post ולא ex-ante, כלומר: ההסתברות שהנזק שנגרם בפועל לניזוק אירע כתוצאה מההתרשלות, ולא בחינה תיאורטית מהי ההסתברות לכך שהניזוק עלול היה להיפגע כתוצאה מההתרשלות (גיא שני "אובדן סיכויי החלמה, נזק ראייתי והטיה נשנית: נקודות המפגש ואתרי ההתנצחות שבין המודלים לפתרון בעיית הסיבתיות העמומה" ספר שלמה לוין 395, 424 (2013). ##(3) היקף הדוקטרינה של אובדן סיכויי החלמה:## במסגרת הדיון בדבר היקף הדוקטרינה של אובדן סיכויי החלמה, ניתן לתאר 4 גישות אפשריות: ##(א) ## בכל מקרה שבו הוכח אובדן סיכויי החלמה ייפסק פיצוי יחסי, בלי קשר לשאלה מהו שיעור הסיכויים שאבדו לתובע. ##(ב) ## פיצוי יחסי לפי הדוקטרינה של אובדן סיכויי החלמה יינתן רק במקרים בהם סיכויי ההחלמה שאבדו הם פחותים מ-50%, ובכל מקרה שבו הסיכויים גבוהים מ-50% - ייפסק פיצוי מלא, בהתאם לכלל הרגיל של מאזן ההסתברויות. גישה זו מבטאת א-סימטריה בין הסתברות שנוטה לטובת המזיק לבין הסתברות שנוטה לטובת הניזוק, והיא מעדיפה באופן מובהק את האחרון על פני הראשון. ##(ג) ## יש להחיל את הדוקטרינה רק במקרים המתאפיינים בעמימות סיבתית, אך לא במקרים שבהם ניתן להגיע למסקנה מסויימת, לגבי קיומו של קשר סיבתי או העדרו, ברמה קרובה לוודאות. ##(ד) ## גישה נוספת, אשר מהווה שילוב של הגישה השניה והגישה השלישית, תומכת ביצירת כלל א-סימטרי, שיחול רק במקרים של עמימות סיבתית; כלומר –פיצוי יחסי יינתן רק במקרים בהם הפגיעה בסיכויי ההחלמה היא נמוכה מ-50% אך איננה זניחה. ##(4) אובדן סיכויי החלמה - הלכת מלול ## בפרשת עדן מלול (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול (לא פורסם, 29.8.2010)) בית המשפט פסק כי בפועל הפיצוי בגין "אובדן סיכויי החלמה" אינו פיצוי בגין ראש נזק חדש, כי אם פיצוי יחסי שיש לו מקום אך באותם מקרים של הטיה חוזרת ונשנית בכל הקשור לאפשרות להטיל את האחריות על המזיק. בסופו של יום הותר מנגנון הפיצוי המיוחד הזה על כנו בפרשת מלול וגם אחריה נותרה לניזוקים הזכאות לפיצוי בגין "אובדן סיכויי החלמה". בשל הבחירה הזאת נתייחס בחישובנו גם למינוח "אובדן סיכויי החלמה", אף שבפועל נעסוק בפיצוי הסתברותי. פיצוי בגין "אובדן סיכויי החלמה", אינו אלא פיצוי-לפי-סיכוי; רוצה לומר: הלכה למעשה, זהו מנגנון של הטלת אחריות יחסית "בתחפושת". בפרשת מלול (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול (, 29.8.2010)) בית המשפט העליון הביע עמדה כי יש להכיר בפיצוי יחסי מסוג זה כאשר קיימת הטיה חוזרת ונשנית ביחס לאפשרות להטיל אחריות על המזיק. נקבע בפרשת מלול כי דוקטרינת "אובדן סיכויי החלמה", שהשתרשה זה מכבר בפסיקה, מוסיפה לעמוד. לפיכך, במקרים של רשלנות רפואית מכירה ההלכה בזכותם של ניזוקים לקבל פיצוי בגין "אובדן סיכויי החלמה" גם מקום בו לא קיימת הטיה כאמור. למעשה, מקרים של רשלנות רפואית הם המקרים היחידים שבהם הפיצוי ההסתברותי נותר משוחרר מסייגי "ההטיה הנשנית" (ראו גם: ע"א 10399/08 פרוטס נ' צ'ירגייב). ##(5) אובדן סיכויי החלמה - הלכת פאתח## ראשיתה של ההכרה בפיצוי בגין "אובדן סיכויי החלמה" בפרשת פאתח (ע"א 231/84 קופת חולים נ' פאתח (1988)). באותו עניין נקבע מפי השופט ש' לוין כי: אובדן סיכויי החלמה, שנגרם עקב הרשלנות, יכול להיחשב, הוא עצמו, כנזק בר-פיצוי... אם הסיכון לפי טיבו יכול להיות נושא לנזק בר-תביעה, עדיין לא זנחנו את דיני הראיות, שכן את קביעת מידת הסיכון יש לקבוע לפי מבחן עודף ההסתברויות או לפי אומדן, כשהדבר רצוי או ניתן, שאז אין מתעוררת כלל השאלה, אם מאן דהוא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו אם לאו. "ראש הנזק" של "אובדן סיכויי החלמה", כפי שפותח בפרשת פאתח, בא להציע מענה לאותו ניזוק שהנתבע נהג כלפיו בחוסר זהירות, ונמצא גם כי לניזוק נגרם נזק, אלא שלא הוכח במאזן ההסתברויות הדרוש, מעבר ל-50%, כי אכן נתקיים קשר סיבתי בין התרשלות המזיק לבין הנזק שהוסב לניזוק; כך הדבר משום שנותרה פתוחה האפשרות שהנזק הוסב לניזוק בלא קשר להתרשלות הנתבע. הלכת פאתח הציעה כי בהיעדר הוכחה ברף הנדרש לקיום הקשר הסיבתי יבוא תחת הפיצוי המלא פיצוי חלקי, לפי שיעור ההסתברות שקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, או בנוסח פסק הדין - לפי שיעור "אובדן סיכויי ההחלמה". ההכרה בזכאות הזו נסמכה בפרשת פאתח על השיטה הנוהגת, שבמסגרתה מותנית האחריות בהתקיימותו של מאזן הסתברויות, לאמור בהוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק בהסתברות של למעלה מ-50%. הלכת פאתח הציעה להכיר בראש נזק חדש ששיעורו כשיעור ההסתברות, אולם בפועל ננקטה שם שיטה של אחריות יחסית, לאמור, אחריות הסתברותית. בפרשת פאתח נפסקו פיצויים בגובה מכפלת שיעור הפגיעה בסיכויי ההחלמה בסכום הנזק הכולל, ושולם הסכום היחסי של הפיצוי מתוך הנזק הכולל; גובה הפיצוי נקבע לפי שיעור הפגיעה בסיכויי ההחלמה. כאמור, יש לראות בפיצוי זה משום דוגמה אחת של שיטת הפיצוי היחסי. יישומה של הלכת פאתח במשפט הישראלי נתייחדה לאותם מקרים בהם הנזק התממש: החולה מצא את מותו בשל המחלה או שנזקיה של המחלה התממשו באורח אחר. כך היה בפסק דינה של השופטת א' חיות בפרשת לוי הנ"ל וכזה היה המקרה בפסק דינו של השופט י' דנציגר בפרשת קסלר (ע"א 44/08 שירותי בריאות כללית נ' קסלר (לא פורסם, 19.5.2009)). בהיעדר פיצוי למקרה של החלמה, לאמור במקרים בהם לא נתממש הנזק, ממילא אין משמעות לבחינת הגריעה מסיכויי ההחלמה בהיעדר עילת תביעה; ואילו במקרים בהם נתממש הנזק השאלה הרלוונטית שוב איננה הגריעה מסיכויי ההחלמה, כי אם שאלת ההסתברות שהנזק נגרם כתוצאה מן ההתרשלות. חשוב לציין כי הבאת מצבו של התובע המסוים העומד בפני בית המשפט בחשבון הפיצוי עשויה, במקרים מסוימים, להביא לפיצוי מלא של התובע שאבדו סיכוייו להחלים. כזה היה המקרה שנדון למשל בע"א 8591/06 פלונית נ' מדאינווסט אינטרנשיונל (1985) בע"מ (לא פורסם, 9.2.2010, מפי השופט ח' מלצר). ##(6) אובדן סיכויי החלמה - סיכום:## המסקנה כי ראוי להטיל אחריות מלאה על נתבעים שהוכח כי הסיכוי שהתרשלותם גרמה לנזק הוא מעל 50%, גם כאשר הטלת אחריות זו נעשית במסגרת כלל א-סימטרי, נתמכת גם משיקולים של צדק מתקן וצדק מחלק. השאלה העיקרית שמתעוררת בהקשר של צדק מתקן היא אם קיימת הצדקה כללית לפיצוי יחסי-הסתברותי במקרים של עמימות סיבתית בכלל ואובדן סיכויי החלמה בפרט. ##(7) להלן פסק דין בנושא דוקטרינת אובדן סיכויי החלמה:## ##העובדות## המערערים חויבו לפצות את המשיבים בגין נזקיה של בת משפחתם המנוחה, אשר נפטרה ממחלת הסרטן. בית המשפט המחוזי קבע כי המערערים - רופאה וקופת חולים - התרשלו באבחון מחלתה של המנוחה, אך לא מצא כי ניתן לקבוע קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין התממשות התוצאה הקשה. בית המשפט ביקש להשוות עם זאת את סיכויי החלמתה של המנוחה, עת פנתה לראשונה לקבלת טיפול, אל סיכויי ההחלמה שלה במועד בו אותרה מחלתה. בפועל בחן בית המשפט המחוזי את הפער בין שיעור הסיכון של המנוחה למות קודם להתרשלות לבין שיעור הסיכון לאחריה. הסיכון שלה למות במועד הפניה הראשונה עמד, כך נפסק, על 70%, ואילו במועד בו התגלתה המחלה עמד כבר הסיכון על 95%; כיוון שכך, נפסק כי "הסיכון של המנוחה למות עלה בשיעור של 36%". הפיצוי נקבע בהתאם "להחמרת הסיכון של המנוחה למות", לאמור - בית המשפט פסק למשיבים 36% מכלל נזקיהם. המערערים מלינים כנגד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי והם מבקשים לקבוע כי סיכויי ההחלמה של המנוחה היו זעומים, אם בכלל, מלכתחילה. עם זאת, הם סבורים כי אפילו נלך לשיטתו של בית המשפט, הרי שיישום נכון של ההלכה מביא לתוצאה לפיה שיעור הפיצוי בו חבים המערערים עומד על 26% ולא על 36% כפי שקבע בית המשפט המחוזי. בהודעת הערעור ביקשו המערערים להשיג גם על הפיצוי שנפסק בגין ראשי נזק אחרים. לא מצאנו עילה להתערב בממצאים העובדתיים של בית המשפט המחוזי ובשומת הנזק כפי שהוערכה על ידו, בשים לב לסבירות הסכום הכולל של הפיצוי. ##שיעור הנזק## אשר לחישוב שיעור הפגיעה בסיכויי ההחלמה, מבקשים שני הצדדים להסתמך על אשר נפסק בעניין דומה בבית המשפט העליון בע"א 4975/05 לוי נ' ד"ר מור (לא פורסם, 20.3.2008) (להלן: הלכת לוי)). המערערים סבורים כי בהתאם להלכת לוי עלה הסיכון של המנוחה למות בשל ההתנהגות המזיקה ב-25% - כיוון שעמד קודם לכן על 70% והוא עלה, בעקבות ההתרשלות, ל-95%; שיעור הפיצוי, לשיטתם של המערערים, צריך לעמוד לפיכך על 25% מתוך 95% ("סך הסיכון כולו") ולא מתוך 70% (הסיכון ההתחלתי שאינו קשור בפעולת המזיק). לאמור, לשיטתם נוסחת החישוב צריכה להיות , ועל כן שיעור הפיצוי צריך לעמוד על 26% בלבד. המשיבים סבורים לעומתם כי בית המשפט המחוזי ביצע את חישוב הפיצויים כהלכה ובהתאם להלכה הפסוקה. לפי שיטתם, יש לפרש את הלכת לוי כמובילה לחישוב הבא: . זאת ועוד, אם נכפיל את הסיכון למות במועד ההתחלתי (70%) ב-1.36, כך הם טוענים, נגיע לשיעור הסיכון במועד האבחון (95%); אות היא לכך כי הסיכונים גדלו ב-36%. במילים אחרות, בעוד שהאחרונים מחשבים את שיעור ההחרפה במצבה של המנוחה ביחס לנקודת המוצא ההתחלתית (70%), משווים הראשונים את פער הסיכון ביחס ל"מצב הקיים" או נכון יותר: המצב שנוצר בעקבות ולאחר ההתנהגות המזיקה (95%). טרם שנצביע על שיטת החישוב הנכונה, ראוי שנעמוד בקצרה על מהותו של הפיצוי המוענק בשיטת המשפט בישראל בגין "ראש הנזק" של "אובדן סיכויי החלמה". קריאה נכונה של מהות הפיצוי ב"ראש נזק" זה תוביל אותנו לחישוב הראוי. ##אובדן סיכויי החלמה או אחריות הסתברותית?## ההלכה עליה מבססים שני הצדדים את טיעוניהם לעניין דרך חישוב "אובדן סיכויי ההחלמה" היא זו שתוארה בפרשת לוי, אלא שיש להתייחס לסוגיה גם כפי שפורשה מאוחר יותר בפרשת קסלר. בעניין לוי מציינת השופטת א' חיות, כי ההסתמכות על הפער בסיכויי ההחלמה עלולה להוביל ל"תוצאה בלתי מדויקת", בייחוד מקום שידוע בעת עריכת החישוב כי החולה באותו מקרה לא החלימה. בית המשפט בחר, באותו מקרה, ובצדק, לבחון את סיכוני התמותה, תחת בחינת סיכויי ההחלמה. בית המשפט קבע שם את סיכוני התמותה לאחר ההתרשלות - בשיעור של 40% - וחילץ מתוכם את סיכוני התמותה שהוסבו על-ידי ההתרשלות - 20%. "ביודענו כי המנוחה השתייכה לאותם 40% שלא החלימו" - כך נפסק שם - "קיים סיכוי סטטיסטי של 50% () שהמנוחה נפטרה בשל ההתרשלות". בשל הערכים הקונקרטיים שעמדו ביסוד החישוב שם, 20 ו-40, התוצאה אליה הגיע בית המשפט מתיישבת עם שתי דרכי חישוב אפשריות. על כן, נתקשה להצביע על דרך החישוב בה בחר בית המשפט באותה פרשה. על מנת להבהיר זאת, נכנה את הסיכון שקדם להתרשלות בסימן a ואת ערכי הסיכון שנצטברו בעקבות ההתרשלות בסימן b. על פי אותם ערכים קונקרטיים, ניתן להגיע לתוצאה אליה הגיע בית המשפט העליון בפרשת לוי הן בחישוב היחס הפשוט בין השניים: , והן בחישוב המתמטי היחסי: . אלא שהמשיבים היום אינם בוחרים למעשה באף אחת מן האפשרויות האלה והצעתם בתיק שבפנינו מצביעה על נוסחה שלישית, בה נקט כנראה בית המשפט המחוזי: . בערכי פרשת לוי נוסחה זו מובילה לחישוב: , ומכאן ברור ששימוש בה לא היה מוביל לתוצאה אליה הגיע בית המשפט בפרשת לוי. פרשת קסלר מכוונת אותנו אל דרך החישוב הנכונה. באותו מקרה היה נתון התובע, קודם לאירוע ההתרשלות, שהתבטא בהפסקת הטיפול בתרופת הקומדין, בסיכון של 10% ללקות באירוע מוחי (b). טיפול יעיל בתרופת הקומדין יכול היה להוריד סיכון זה לכ-3% (a). "יש לזכור" - כך פסק בית המשפט - "כי הסיכון לכך ש[התובע] ילקה באירוע המוחי אכן התרחש... כך ש[התובע] משתייך הלכה למעשה לאותם 10% שלוקים באירוע מוחי. מכאן, שעבור [התובע] עמד הסיכון... הלכה למעשה על 100%. משכך, ובהתאמה, הרי ש-3% של סיכון ללקות באירוע מוחי אגב נטילת הקומדין מהווים עבור [התובע] 30% סיכון (). נזקו של [התובע] בפועל, אם כך, הינו ההפרש שבין שני הנתונים האחרונים, דהיינו 70% הגברת סיכון" [ההדגשות אינן במקור]. דרך החישוב הזו מיושמת בנוסחה שכבר הוזכרה: . אכן, זו דרך החישוב הראויה. היא מביאה בחשבון את המציאות כהווייתה (פיסקה 22 בפסק דין קסלר). במילים אחרות, בהינתן העובדה שאחוזי הסיכון המצטברים לאחר התאונה (b) הם בפועל, עבור החולה שנפטר - 100%, כפי שציין השופט דנציגר, הרי בערכים של המקרה שבפנינו יהיה הגיון החישוב כך: בהינתן ההתרשלות שיעור הסיכון של החולה עומד על 95%. מכיוון שידוע שהנזק התממש, הרי שהחולה מצוי עתה בתוך אותה קבוצת 95%. קודם להתרשלות רק לגבי 70% מן המקרים היה מתממש הנזק, ולגבי 30% הנותרים לא היה מתממש. השאלה היא על כן אם החולה היה קודם להתרשלות בתוך קבוצת ה-30% או בתוך קבוצת ה-70%. התשובה היא הסתברותית: לאחר ההתרשלות, על פי אותם נתונים, יתממש הנזק לגבי 70% מתוך קבוצת ה-95% בכל מקרה, ואילו לגבי הנותרים - 25% - התממשות הנזק היא תוצאה של הרשלנות; 25% מתוך 95%, לאמור 26%. ניתוח זהה ובהיר של דרך החישוב הזו מופיע במאמרו של אריאל פורת "אחריות הסתברותית לאחר פסק הדין מלול" (צפוי להתפרסם בספר שלמה לוין, המכון למחקרי חקיקה ומשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר). מכיוון שהלכת פאתח מיושמת אך ורק במקרים בהם התממש הנזק, הרי כל שהיא מבקשת לבחון הוא הסתברות מותנית: מהי ההסתברות שהחולה ימות בהינתן הרשלנות, ומהי לעומת זאת ההסתברות של מוות בהיעדר רשלנות? במילים אחרות: הלכת פאתח מציעה לנו פיצוי לפי הסתברות. לאחר הדיון הנוסף בפרשת מלול, זהו המקרה היחיד של פיצוי לפי הסתברות המשוחרר מסייגי "ההטיה הנשנית". שאלת ההצדקה שבהענקת פיצוי לפי הסתברות במקרה של רשלנות רפואית, בשונה מכל מקרי ההתרשלות האחרים - נותרה פתוחה. אך כיוון שמאז הלכת פאתח נוקטים בתי המשפט בביטוי "סיכויי החלמה" תחת הביטוי "הסתברויות הסיכון" נבצע את החישוב בשתי דרכים שהן כמובן שוות ערך. כאמור, הן בפרשת לוי והן בפרשת קסלר בחר בית המשפט לבחון את שיעור השינוי בשיעורי הסיכון להתממשות הנזק תחת בחינת הגריעה בשיעור סיכויי ההחלמה שנגרמה בעקבות מעשה ההתרשלות. בית המשפט בפרשת לוי ציין במפורש כי הוא בוחן את הפער בין סיכוני התמותה (התממשות הנזק) קודם להתרשלות לבין סיכוני התמותה בעקבותיה וכך עשה גם בית המשפט בפרשת קסלר. בחירה זו היא נכונה בשל כך שרק במקרים שבהם התממש הנזק יש פיצוי גם לפי הלכת פאתח. אלא שכאמור בהיצמדנו למושג "סיכויי ההחלמה" נציב את הגורמים הצריכים בחינה במשוואות המתאימות בשתי דרכים: זו הנוקטת לשון גריעה מסיכויי ההחלמה וזו הנוקטת לשון הבוחנת את סיכוני התממשות הנזק. הפער היחסי הוא כמובן זהה. נבחן תחילה את השינוי בסיכוני התממשות הנזק בעקבות ההתרשלות. בענייננו הסיכון להתממשות הנזק קודם להתרשלות (האבחון המאוחר) עמד על 70%. במועד בו התגלתה המחלה עמד הסיכון על 95%. הפער עומד איפוא על 25%=95%-70%. נכון, כדברי המשיבים, כי ההחמרה לעומת המצב המקורי היא מכפלה של 1.36, אלא שבקביעה זו אין כמובן די. השוואת הפערים בסיכון ביחס למצב הסיכון הסופי תביא אותנו למסקנה כי 26% מן הסיכון במועד בו התגלתה המחלה מקורו בהתרשלות שבגילוי, וזאת על פי הנוסחה הבאה: (כאשר: b = שיעור הסיכון הכולל לאחר ההתרשלות; a = שיעור הסיכון קודם למעשה ההתרשלות). מתוך קבוצת 95 המקרים שלגביהם נתממש הנזק לאחר ההתרשלות, 70 מהם היו ניזוקים בכל מקרה ואילו לגבי הנותרים, 25 מכלל ה-95, לאמור בהסתברות של 26%, הנזק הוא תוצאה של ההתרשלות. נוסחה זו מקבילה במובנים מסוימים לנוסחה בה עשינו כבר שימוש לעניין השוואת היחס בין הנכות שנגרמה בתאונה לבין כלל הנכויות מהן סובל הנפגע לאחר התאונה, כאשר b מסמן את כלל הנכות ו-a את הנכות שקדמה לתאונה (שאינה קשורה לתאונה): . הנוסחה שימשה אותנו לקביעת שיעור ניכויי תגמולי המוסד לביטוח לאומי מתביעת הניזוק, וכן בקביעת שיעור החזרה של המוסד לביטוח לאומי אל המזיק (רע"א 1459/10 המוסד לביטוח לאומי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 27.3.2010)). לתוצאה זהה נגיע כמובן גם אם נעשה שימוש במינוח הבוחן את הפער בסיכויי ההחלמה, בדרך של הצבת הגורמים הרלבנטיים בנוסחה הנכונה: "סיכויי ההחלמה" קודם להתרשלות עמדו במקרה שלפנינו על 30% (100%-70%). סיכויי ההחלמה לאחר ההתרשלות עמדו על 5% (100%-95%). הגריעה היחסית מסיכויי ההחלמה תחושב לפי הנוסחה: (כאשר: d = סיכויי ההחלמה לאחר ההתרשלות; c = סיכויי ההחלמה המקוריים). במקרה שלנו, גם נוסחה זו מובילה לתוצאה של 26% - . למעשה, מכיוון ש- (c = 1 - a) ו- (d = 1 - b), הרי שנוסחה זו זהה לנוסחה העושה שימוש בסיכוני התמותה. זהות מתמטית זו, מבטאת כמובן גם זהות רעיונית. ודוק: הרציונאל העומד מאחורי הנוסחה העושה שימוש בסיכוני התמותה הוא לחשב את היחס שבין ההחרפה בסיכוני התמותה בעקבות ההתרשלות (בדמות הפער שבין המצב לפני ההתרשלות והמצב אחרי ההתרשלות) לבין סך סיכוני התמותה היום (לאחר ההתרשלות). בהתאם, הרציונאל העומד מאחורי הנוסחה העושה שימוש בסיכויי ההחלמה הוא לחשב את היחס שבין "אובדן סיכויי ההחלמה" בעקבות ההתרשלות (גם כאן בדמות הפער שבין המצב לפני ההתרשלות והמצב אחרי ההתרשלות) לבין סך "אובדן סיכויי ההחלמה" היום (לאחר ההתרשלות). "אובדן סיכויי ההחלמה" הכולל היום מחושב על ידי חיסור סיכויי ההחלמה הנוכחיים משיעור של 100%, שהוא שיעור הבריאות ("ההחלמה") של אדם בריא, וזאת כשם ש-0% הוא סיכון התמותה של אדם בריא. על כן, "אובדן סיכויי ההחלמה" הכולל הוא 100% - d, ובדומה סך סיכוני התמותה b הוא למעשה b - 0%. בפועל אנו בוחנים, כאמור, את ההסתברות שהתוצאה המזיקה נגרמה בהינתן ההתרשלות לעומת ההסתברות שהיא אירעה בהינתן היעדר התרשלות. לסיכום, החישוב המתמטי הראוי מציב את הערכים הרלבנטיים בנוסחה או בנוסחה . שתי הנוסחאות מביאות בענייננו לתוצאה של 26%: או . התוצאה אליה מכוונים המשיבים, בפרשנות המוצעת על ידם להלכת לוי היא פועל יוצא של הנוסחה: . נוסחה זו אינה מתיישבת עם הלכת לוי, ומכל מקום אין זו דרך החישוב הנכונה. הדרך להמחיש את השגוי בנוסחה הוא בהשוואת מצבי קיצון: אם למשל נציב ב-b את הערך 0.95 וב-a את הערך 0.1, תביא אותנו הנוסחה לתוצאה הבאה: - מספר הגדול מ-1, מה שאינו אפשרי בעניין שבו אנו דנים, שכן אין הסתברות הגדולה מ- 100%. אשר על כן, אנו מקבלים את הערעור במובן זה שאנו קובעים כי שיעור הפיצויים יהא 26% מכלל הנזקים כפי שנקבעו בבית המשפט המחוזי. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. המשנה-לנשיאה השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מצטרף בהסכמה לפסק דינו של חברי המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין. הסוגיה המרכזית שעמדה ביסוד הערעור הובהרה עתה מזוויותיה ונוסחאותיה השונות, ודומה שמכאן ואילך לא תהיה עוד בבחינת תורה ליודעי ח"ן בלבד. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין. תביעות רשלנות רפואיתאובדן סיכויי החלמההלכות משפטיות