מהות התובענה: 1. בתובענה זו, שהוגשה בדרך של המרצת פתיחה, עותר בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (להלן: הבנק או המבקש) לסעדים דלהלן: א. להצהיר על זכותו לרשום משכנתא על הנכס הידוע כגוש 30464, חלקה 85, תת-חלקה 2, הידוע גם כדירה בבניין 103 ברחוב פלמ"ח 97 במעוז ציון (להלן: הנכס או הדירה), וכן, להצהיר כי זכותו בנכס גוברת על זכותה של המשיבה 3, הגב' חדוה קולן (להלן: המשיבה או הקונה). ב. להורות לרשם המקרקעין למחוק את הערת האזהרה שנרשמה ביום 11.3.92, ביחס לנכס לזכות המשיבה. ג. להורות לבעלים הרשומים של הנכס, מר אשר חביב וגב' בתיה חביב (להלן: המוכרים או המשיבים 1 ו-2), או לרשם המקרקעין, לרשום משכנתא כאמור לזכות הבנק המבקש. העובדות: 2. להלן עיקרי העובדות הצריכות להכרעה במחלוקת שבין הצדדים. א. ב-3.2.88 חתמו המשיבים 1 ו-2 (בעלי הדירה) על חוזה הלוואה עם הבנק (להלן: חוזה ההלוואה), שלפיו קיבלו מהבנק הלוואה בסך 48,000 ש"ח לצורך ביצוע שיפוצים בדירה (נספח א' לתובענה). להלוואה ערבו שבעה ערבים. ב. ביום 11.2.88, לשם הבטחת פירעון ההלוואה, התחייבו המשיבים בתצהיר (שנחתם לפני עו"ד משה בזק) לרשום משכנתא לזכות הבנק על הדירה. בנוסף נתנו המשיבים 1 ו-2 לבנק ייפוי-כוח בלתי חוזר, לפיו ייפו את כוחם של נאמני הבנק (ובהם מר מ' גינזבורג) לרשום משכנתא לזכות הבנק (נספח ג' לתובענה). ג. במועד עשייתם של חוזה ההלוואה, של תצהיר ההתחייבות ושל ייפוי הכוח האמורים התקיימה שביתה במשרדי לשכת רישום המקרקעין בירושלים, שנמשכה כמה שבועות ומנעה את רישום המשכנתא לזכות הבנק בסמוך למועד מתן ההלוואה (עדות שועה יוסף מטעם הבנק, עמ' 10). דא עקא, שגם בסיומה של השביתה - וגם במשך כמה שנים טובות שלאחר מכן - לא נרשמה משכנתא או הערת אזהרה לזכות הבנק - לא בידי הבנק ולא בידי המשיבים 1 ו-2. ד. ב- 9.11.89 נרשמה משכנתא "ללא הגבלת סכום" על הדירה (חלקה 85/2) לזכות המגן חברה לביטוח בע"מ (להלן: המגן), כבטוחה להלוואה אחרת שנתנה המגן למשיבים 1 ו-2 (הבעלים של הדירה). ה. בהסכם שנעשה ביום 3.6.91 (להלן: הסכם הרכישה) רכשה המשיבה מהמשיבים 1 ו-2 את זכויותיהם בדירה (חלקה 85/2), וכן, את זכויותיהם של מר אשר שבתאי וגבי אשר יפה במחסן (חלקה 85/1). בהסכם שנחתם ביניהם, דהיינו, בין המשיבה (כקונה) לבין שני זוגות המוכרים (ארבעה יחידים), שכונו יחד בהסכם בשם "המוכר" (וראה ההסכם שצורף כנספח ט' לתצהיר המשיבה), תואר הנכס הנרכש כלהלן: "הואיל: והמוכר הינו בעל זכות חכירה לדורות ממנהל מקרקעין ישראל וכן המחזיק הבלעדי של דירה בת 3 חדרים מטבח ושירותים ומחסן בשטח 32 מ"ר ברחוב הפלמח במעוז ציון ב', בקומת קרקע הידועה גם חלקה 85, חלקות משנה 1, 2 בגוש 30464 (להלן: הדירה)" ובהמשך מפורטים החיובים החלים על הנכס: "והואיל והמוכר מצהיר כי הדירה נקיה מכל חוב, כאמור ביום מסירת החזקה בה לקונה, פרט למשכנתא בלתי מוגבלת בסכום לחב' המגן שערכה ליום 14.6.91 138,000 (מאה שלושים ושמונה אלף) לגבי חלקה 85/2 (ההדגשה שלי - ד' ח') ו-30,000 ש"ח (שלושים אלף) משכנתא לבנק לאומי למשכנתאות בנוגע לחלקה 85/1". יצוין כבר כאן, כי המשכנתא השנייה - זו שלזכות הבנק, להבדיל מהמגן - אינה מענייננו, משום שהיא מתייחסת למחסן - חלקה 1, להבדיל מהדירה נושא התובענה - חלקה 2 (וראה גם דברי באי-כוח הצדדים בעמ' 1 ו-2 לפרוטוקול, מיום 22.6.93). כמו-כן יצוין כבר כאן, כי המשיבים 1 ו -2 (בעלי הדירה נושא התובענה), העלימו מהמשיבה ולא גילו לה כי, בנוסף למשכנתא הרשומה כבר לזכות המגן, הם התחייבו לרשום משכנתא נוספת על הדירה לזכות הבנק, בגין ההלוואה הנ"ל שקיבלו ממנו עוד בשנת 1988. מכל מקום, המשיבה התחייבה לשלם תמורת הדירה: "... סך בשקלים השווה ל-135,000 דולר (מאה שלושים וחמש אלף) כמפורט להלן: 110,000 דולר עבור חלקה 85/2 (הדירה - ד' ח') ליחידת המוכר 3+4 (המשיבים 1 ו- 2). 25,000 דולר עבור חלקה 85/1 (המחסן) ליחידת המוכר 1+2 (שתי ההוספות בסוגריים שלי - ד' ח'). צורת התשלום נקבעה כך: "2. 138,000 ש"ח (מאה שלושים ושמונה אלף) לא יאוחר מיום 14.6.91 ישירות לחב' הביטוח "המגן" לסילוק המשכנתא (ההדגשה שלי - ד' ח'). 3. 60,000 ש"ח (שישים אלף) בצ'ק ליום 5.6.91 לפקודת המוכר. 4. היתרה עם מסירת החזקה בדירה. 5. הקונה רשאית לקזז את התשלום שתשלם ישירות לבנק לאומי למשכנתאות לפרעון המשכנתא וסכום זה יחשב כתשלום ישירות למוכרים" (שוב, אזכיר כי משכנתא אחרונה זו אינה מעניינת אותנו, משום שהיא מתייחסת למחסן - חלקה 1, להבדיל מהדירה נשוא התובענה - חלקה 2). בנוסף התחייבו הצדדים לחתום: "על יפוי כח בלתי חוזר לפקודת עו"ד א' ציגלר, עו"ד בנאמנות, לפיו הוא יהיה רשאי לחתום בשמו ובמקומו של המוכר בכל הקשור להעברת זכויותיו של המוכר ע"ש הקונה בלשכת רישום המקרקעין..." המוכרים (המשיבים 1 ו-2 התחייבו בהסכם הרכישה להעביר את החזקה בדירה לידי הקונה (המשיבה) לא יאוחר מ-10.7.91, בכפוף לסילוק כל התמורה על ידיה. כמו כן הם התחייבו בהסכם הרכישה לרשום את הדירה על שמה לא יאוחר מיום 10.10.91. ו. ב-14.6.91 פרעה המשיבה את חובם (בסך 138,000 ש"ח) של המשיבים 1 ו-2 לחברת המגן. בכך נפרעה המשכנתא, שנרשמה לזכות המגן על הדירה נושא התובענה (להלן: הדירה). בעקבות זאת גם המציא בא-כוח המגן לבא-כוח המשיבה (עו"ד ציגלר) "בקשה לביטול רישום משכנתא" - שנחתמה בידי המגן ביום 18.6.91. בא-כוח המשיבה לא השתמש בבקשה זו לשם מחיקת המשכנתא, ולפיכך המשכנתא על הדירה המשיכה להיות רשומה על שם המגן (אף שחובה כבר נפרע כאמור). ז. ב-10.7.91 קיבלה המשיבה את ההחזקה בדירה מהמשיבים 1 ו-2, לאחר ששילמה את כל התמורה בגינה. ח. המשיבים 1 ו-2, אף שקיבלו את מלוא התמורה בגין הדירה, לא פרעו את חובותיהם למינהל מקרקעי ישראל ולמס שבח. בשל כך לא הצליחה המשיבה להעביר את רישום הזכויות בדירה על שמה. כדי לאכוף את זכויותיה כלפיהם, היא תבעה אותם בת"א 248/92 בבית-משפט השלום בירושלים. ט. ב-11.3.92 נרשמה הערת אזהרה ביחס לדירה לזכות המשיבה, מכוח סעיף 126 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין או החוק). י. לאחר שהמשיבים 1 ו-2 לא פרעו את חובם לבנק (המבקש), תבע אותם הבנק בת"א 3880/92, בבית-משפט השלום בירושלים. יא. ב-11.1.93 (ולא ב-92 כפי שנרשם בטעות) ערך הבנק "כתב התחייבות" חדש בשם המשיבים 1 ו-2, מכוח ייפוי הכוח הבלתי חוזר שנתנו לבנק בעת קבלת ההלוואה. בכתב התחייבות חדש זה (נספח י' לתצהיר המשיבה), שנחתם בשמם של המשיבים בידי מר מ' גינזבורג, ששמו נזכר בייפוי הכוח כאחד הנאמנים של הבנק, הוצהר בשמם, בין היתר, כי הם קיבלו מהבנק הלוואה בסך 48,000 ש"ח, וכי הם "הבעלים ו/או החוכרים לדורות והמחזיקים הבלעדיים של המקרקעין" (ההדגשה שלי - ד' ח'). ייאמר כבר כאן, כי בצדק טוענת המשיבה, שהצהרה אחרונה זו - של המצהיר בשם המשיבים מטעם הבנק - היא הצהרה שאינה נכונה, משום שבאותה עת הדירה היתה כבר מוחזקת באופן בלעדי בידי המשיבה (שקיבלה כזכור את ההחזקה בה עוד ביולי 91'). עם זאת אוסיף, כי מקובל עליי שהדבר נעשה בתום-לב ועל פי העובדות שהיו ידועות לבנק באותה עת (וראה עמ' 4 סעיף 2ב לסיכומי בא-כוח הבנק). מכל מקום, באותו כתב התחייבות חדש חזרו המשיבים 1 ו-2 (באמצעות הנאמן מטעם הבנק, שחתם עליה כאמור) והתחייבו לרשום על הדירה משכנתא ראשונה לזכות הבנק; בנוסף לכך, כדי להבטיח את קיומה של התחייבות זו, הם גם "מתחייבים בזה לרשום לטובתכם מיד "הערת אזהרה", וכמו כן לתת לנאמניכם הרשאה נוטריונית בלתי חוזרת שעל פיה יוכלו בשמנו ובמקומנו לרשום את המשכנתא הנ"ל". בשולי כתב ההתחייבות החדש, ובהתאם לו, גם מולאה ונחתמה מטעם הבנק בקשה לרישום הערת אזהרה על הדירה, שאכן נרשמה ביום 20.1.93. יב. ב-12.1.93 נרשם צו העיקול שהוטל על הדירה, לפי בקשת הבנק, במסגרת התביעה שהגיש נגד המשיבים 1 ו-2 (המ' 300/93 בת"א 3880/92). יג. ב-20.1.93 נמחקה המשכנתא על הדירה, שנותרה רשומה עד אז על שם חברת המגן. הבנק הוא שיזם את המחיקה והוא שטיפל במחיקתה, והכול - כך טוען הבנק בתצהיר מטעמו - כדי לאפשר לו לרשום הערת אזהרה על הדירה לזכותו (וראה סעיף 2 לתצהיר מיום 6.9.93 של מר ולך, מטעם הבנק). המחיקה נעשתה על סמך עותק של ה"בקשה לביטול רשום משכנתא" - שהוציאה המגן לבקשת בא-כוח המשיבה עוד ב-18.6.91 (לאחר שהמשיבה פרעה כזכור את מלוא חובם של המשיבים 1 ו-2 למגן). כפי שכבר צוין, המשיבה עצמה לא השתמשה בה למחיקת המשכנתא, שהמשיכה להיות רשומה על שם המגן. אך הבנק הצליח להשיג מהמגן עותק נוסף של אותה "בקשה לביטול רישום משכנתא" ולהשתמש בה לצורך מחיקת המשכנתא של המגן. ייאמר כאן במאמר מוסגר, כי הנסיבות שבהן העבירה המגן לבנק (באמצעות בא-כוח הבנק) את הבקשה האמורה "לביטול רישום המשכנתא" לא נתחוורו לי במסגרת משפט זה ונותרו לוטות בערפל. במיוחד לא פוזר הערפל סביב השאלה, אם ידע הבנק - בעת שהשתמש בבקשה האמורה לצורך מחיקת המשכנתא - כי היתה זו המשיבה שפרעה את חוב המשכנתא להמגן. ניסיונותיו של בא-כוח המשיבה להסיר את הלוט מעל שאלה זו לא עלה יפה. לצורך בירור הנסיבות, שבהן העבירה המגן לבנק את ה"בקשה לביטול רישום משכנתא", הוא אמנם הזמין כעדה מטעמו את עובדת חברת המגן, גב' דינה כהן, אך לבסוף ויתר על עדותה לאחר שאמרה לו כי היא "לא יודעת" (עמ' 12). אמנם, בסעיף 2 לתצהירו מיום 6.9.93 של מר ולך מטעם הבנק נאמר - למיטב ידיעתו והבנתו - כי הבנק לא ידע אם הכספים לסילוק המשכנתא של המגן שולמו בידי המשיבה או מטעם כל גורם אחר. אך, כעולה גם מחקירתו הנגדית, לא הוא זה שטיפל בעניין, כי אם בא-כוח הבנק (עמ' 9). דא עקא, כאשר ביקש בא-כוח המשיבה לחקור את בא-כוח הבנק בעניין זה, היא הביעה התנגדות נחרצת לכך - מחמת נימוקים שונים, ואני קיבלתי את התנגדותה בעניין זה (עמ' 12-13). התוצאה היא, על כל פנים, שהבנק הוא זה שמנע בהתנגדותו את בירורה של שאלה זאת. מכל מקום, באותו מועד (20.1.93) גם נרשמה הערת אזהרה על הדירה לטובת הבנק, מכוח סעיף 126 לחוק המקרקעין, בגין ההלוואה שנתן למשיבים 1 ו-2 (וראה נספח ד' לתובענה). יד. ב-7.3.93 ניתן פסק-דין חלקי בת"א 3880/92 נגד המשיבים 1 ו-2, ונגד חמישה מהערבים, ולפיו חוייבו לשלם לבנק סך של 144,162 ש"ח. בנוסף אושרו העיקולים שהוטלו בתיק ב-12.5.93 (נספח ו' לתובענה). טו. ב-16.5.93 הגיש הבנק את התובענה הנוכחית, כשהוא סומך את תביעתו על סעיף 9 לחוק המקרקעין, שעניינו בעיסקאות נוגדות במקרקעין, ועל היותו לטענתו בעל העיסקה הראשונה. טז. המשיבה (הקונה) מתנגדת כמובן לתובענה; המשיבים 1 ו-2 (המוכרים) לא התייצבו לדיון (ובמאמר מוסגר אציין, כי הם אמנם הגישו תצהירים שבהם הביעו את תמיכתם בהתנגדותה של המשיבה וטענו כי רכשה מהם את הדירה בתום-לב, אך סעיפים 6-12 לתצהיריהם נמחקו עקב אי-התייצבותם לחקירה נגדית: עמ' 14). תמצית עיקרי טענות המשיבה: 3. מכיוון שבא-כוח המשיבה סיכם ראשון, אציג את עיקרי טענותיו תחילה. ניתן לחלק את טענות המשיבה לכמה קבוצות עיקריות, כדלהלן: א. טענות הקשורות לרשלנותו של הבנק (המבקש) בגין אי-רישום המשכנתא, ולחלופין, בשל אי-רישום הערת אזהרה. ב. טענות הקשורות במשכנתא של חברת המגן - בקיומה, בפירעונה על ידיה ובמחיקתה מטעם הבנק. לטענת המשיבה, בשל פירעון המשכנתא של המגן יש לראותה כמי שרכשה את המשכנתא בדרך של המחאת חיוב מכללא (וראה המ' 1029/94 שהגישה וכן החלטתי בעמ' 5 לפרוטוקול). ג. טענות שונות, ובהן עשיית עושר ולא במשפט של הבנק המבקש. להלן אפרט מעט את טענות המשיבה. רשלנות המבקש: א. לטענת המשיבה, הבנק התרשל בכך שלא רשם את המשכנתא על סמך ייפוי הכוח שקיבל מן המשיבים 1 ו-2, ולחלופין, בכך שלא רשם אף הערת אזהרה, ובכך הטעה את המשיבה לחשוב, בעת שקנתה את הדירה, כי אין רובץ שעבוד נוסף על הדירה, זולת השעבוד לטובת חברת המגן שהמשיבה פרעה. לפי כך, אף שההתחייבות כלפיה היא השנייה בזמן, ולכאורה על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין גובר המתקשר הראשון בזמן, הרי שבשל רשלנות הבנק גוברת זכותה של המשיבה. בא-כוח המשיבה מנסה לבסס טיעון זה כלהלן: 1) בע"א 1235/90 [1] (להלן: "פרשת הרבסט") אמנם נקבע, כי אין להתחשב ברשלנות המתקשר הראשון שלא רשם הערת אזהרה, אך בא-כוח המשיבה מבחין בין המקרה שלו לבין המקרה שנדון בפרשת הרבסט [1]. ראשית, בעוד שבפרשת הרבסט [1] ידעו הקונים והבנק (המתקשר השני) על המשכנתא שניתנה להרבסט (המתקשר הראשון) ושלא נרשמה על ידיו, הרי במקרה שלפניי המשיבה לא ידעה על המשכנתא שניתנה לבנק. שנית, בפרשת הרבסט [1] המתקשר הראשון היה אדם פרטי והשני - בנק, ואילו במקרה שלפנינו המתקשר הראשון הוא הבנק, והשני - אדם פרטי. 2) בא-כוח המשיבה מצטט מדברי השופט גולדברג בע"א 839/90 [2] (להלן: "פרשת רז"), המתייחסים למקורות הבאים, ושעליהם מבסס בא-כוח המשיבה את טיעונו כי רשלנות הבנק שוללת את עדיפותו במקרה זה, כלהלן: א) נימוקי הערכאה הראשונה (בית המשפט המחוזי) להעדפת המתקשר השני, דהיינו, רשלנותו של המתקשר הראשון שלא רשם הערת אזהרה. ב) דברי השופט ברק בד"נ 21/80 [3] (להלן: "פרשת ורטהיימר"), המתייחס רק לשאלת המצוקה של המתקשר השני ודוחה אותה כשיקול להעדפתו, אך, מעיר כי אינו דן בשאלת רשלנותו של המתקשר הראשון, מאחר שזו לא עלתה לפניו. ג) דעתו של פרופ' א' רייכמן, במאמרו, "הערת אזהרה - מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט י (תשמ"ד - מ"ה) 297, גורסת כי המתקשר הראשון שהתרשל ולא רשם הערת אזהרה מאבד את זכותו לאכיפת ההתחייבות כלפיו. השופט גולדברג קובע לסיכום, שאמנם אין לכפות רישום הערת אזהרה על המתקשר הראשון, קרי: אי הרישום - התרשלותו - לא יגרום לו לאבד את זכותו לאכיפה. אך, מאחר שבמקרה שלפניו, מדובר בצדדים קרובים לחוזה (ההתקשרות הראשונה היתה בין המורישה המנוחה בין רז, שלא רשם הערת אזהרה, והיורש שנכנס לנעלי המורישה הוא צד קרוב לחוזה), היתה חובה על המתקשר הראשון להודיע ליורש על קיום ההתקשרות בינו לבין המנוחה. משלא עשה כן - איבד את זכותו לאכיפת ההתקשרות שבינו לבין המנוחה. לפיכך, משגבר היורש על רז, זכה המתקשר בהתקשרות עם היורש באכיפת ההת חייבות כלפיו, קרי, הוא גבר על המתקשר הראשון. 3) בע"א 141/80 [4] העדיף השופט שמגר את המתקשר השני תם הלב על פני המתקשר הראשון, שהיה צד לחוזה הבלתי חוקי. פסק-דין זה אינו רלוואנטי לענייננו. המשכנתא לטובת המגן: ב. כאן נחלקות הטענות לשני סוגים: (1) טענות המתייחסות להתנהגות הבנק המשיבה טוענת, כי המבקש פעל בדרך-לא-דרך בעניין מחיקת המשכנתא שהיתה רשומה לזכות חברת המגן, לאחר שהוציא כנראה בטענות שווא העתק מהבקשה למחיקת המשכנתא, שניתנה למשיבה מטעם חברת המגן, לאחר שפרעה למגן את חובם של המשיבים 1 ו-2 ולא מחקה את המשכנתא. לגבי טענה חמורה זו ייאמר כבר כאן, כי המשיבה לא הצליחה להוכיחה. (2) טענות משפטיות לגבי מעמד הבנק א) אף שלמבקש היתה התחייבות ראשונה בזמן, הרי רישום המשכנתא בידי חברת המגן, למרות היותה המתקשרת השנייה, ביטל את ההתחייבות הראשונה, בבחינת היתה-כלא-היתה, וזאת, על סמך סעיף 9 לחוק המקרקעין. ב) המשיבה טוענת כי יש לה זכות למשכנתא שעמדה לטובת המגן, עקב העובדה שפדתה את המשכנתא על דרך של תשלום חובם של המשיבים 1 ו-2 לחברת המגן. טענה זו נסמכת, בין השאר, על הטענה להמחאת חיובים בין חברת המגן למשיבה. טענות שונות ג. בנוסף, מעלה המשיבה טענות שונות כנגד הבנק, כלהלן: 1) עשיית עושר ולא במשפט: לטענת המשיבה, הבנק ניצל את האישור שניתן למשיבה למחיקת המשכנתא שרשמה חברת המגן (לאחר שפרעה את חובם של המשיבים 1 ו-2 כלפי חברת המגן) לצורך מחיקת המשכנתא ורישום העיקול והערת האזהרה לזכותו. 2) המשיבה מעלה טענות חמורות לגבי כתב התחייבות החדש שהוציא הבנק ב-11.1.93 על סמך ייפוי הכוח שנתנו לו המשיבים 1 ו-2 לרישום המשכנתא. לטענתה, המסמך כולל הצהרת שקר, כאילו המשיבים 1 ו-2 הם בעלי הדירה ומחזיקיה הבלעדיים (במועד עשיית המסמך - 11.1.93), בעוד שבמועד זה המשיבה היא זו שהחזיקה בדירה. לגבי טענה זו כבר קבעתי לעיל, כי הצהרה של הנאמן מטעם הבנק - עד כמה שהיא מתייחסת להחזקתם הבלעדית של המשיבים 1 ו-2 בדירה - אכן היתה הצהרה לא-נכונה, אם כי נעשתה בתום-לב. עד כאן - עיקרי טענותיה של המשיבה. עיקרי טענות הבנק: 4. להלן עיקרי טענותיו של הבנק (המבקש): א. מאחר שהמשיבים 1 ו-2 נמצאים ביתרת חוב בסך 185,634 ש"ח נכון ל-15.5.93 (וראה דף מצב החשבון שצורף כנספח לתובענה), הרי שרק רישום משכנתא ומימושה יאפשר לבנק את גביית החוב. ב. מכיוון שאף לא אחת משתי העיסקאות שעשו המשיבים 1 ו-2, עם הבנק ועם המשיבה, נסתיימו ברישום, ומאחר שההתחייבות כלפי הבנק קודמת בזמן, הרי שעל פי סעיף 9 לחוק המקרקעין גוברת ההתחייבות הראשונה בזמן על המאוחרת לה. לכן, זכאי הבנק - כבעל העיסקה הראשונה - למחיקת הערת האזהרה שרשמה המשיבה ולרישום משכנתא לזכותו. ג. במענה לטענות המשיבה, מעלה הבנק את הטענות הבאות: 1) ההימנעות מרישום הערת האזהרה ושיקולי צדק ב"פרשת וורטהיימר" נקבע כי אין מקום להחלת שיקולי צדק על פי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, על הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין - קרי, אין מקום להתחשב בשיקולי-צדק של צדדים רחוקים, אלא רק של צדדים קרובים לחוזה. בנוסף מסתמך הבנק על פרשת רז [2]. כמו-כן מוצא הבנק סימוכין נוספים לעמדתו ב"פרשת הרבסט" [1], שם קובע השופט ברק בהסתמך על "פרשת רז": "שעל פי פסיקתו של בית משפט זה, אין בהתרשלותו של הראשון בזמן לרשום הערת אזהרה כדי לפגוע בתוצאה המתחייבת מסעיף 9. ... משקבענו כי על העסקאות הסותרות יחול סעיף 9 לחוק המקרקעין מחוייבים אנו בתוצאה המתבקשת מהפעלת סעיף זה ולא ניתן לשלול תוצאה זו על ידי החלתו של סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תוך שקילת שיקולי צדק הנוגעים לבעל ההתחייבות המאוחרת". טענת הבנק היא, אפוא, כי לאור הפסיקה יגבר על המשיבה, גם אם ימצא בית המשפט כי התרשל בכך שלא רשם הערת אזהרה, ואין מקום להחלת שיקולי צדק על סעיף 9 לחוק המקרקעין. 2) נפקות קיום המשכנתא לזכות המגן, פירעונה ומחיקתה א) לטענת הבנק, עם פירעון החוב כלפי חברת המגן בידי המשיבה ממילא אין עוד כל משמעות להמשך רישום המשכנתא על שם המגן. זאת, בהסתמך על סעיף 15(א) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון), הקובע: "חדל החיוב, יפקע המישכון". מכאן, שמחיקתה היא רק עניין טכני. כלומר, בכל מקרה היה בית המשפט נדרש להכריע בשאלת ההתחייבות המתחרות שבינו לבין המשיבה, אפילו היתה המשכנתא עדיין רשומה. ב) אין קשר בין רישום הערת אזהרה ועיקול לבין ביטול רישום המשכנתא: ניתן לבצע את שניהם בכפוף למשכנתא רשומה, כפי שקובע גם סעיף 85 לחוק המקרקעין - המאפשר לבעל המקרקעין לעשות עיסקה במקרקעין שמושכנו, בכפוף למוסכם בתנאי המשכנתא, אך כל עיסקה שתיעשה לא תגרע מזכותו של בעל המשכנתא לממשה. ג) המשיבה לא הוכיחה את טענותיה לגבי דרכי הרמייה שנקט הבנק לקבלת מסמך ביטול המשכנתא מהמגן (ולגבי טענה זו כבר קבעתי לעיל כי המשיבה אכן לא הוכיחה טענותיה אלו). ד) המשכנתא של המגן לא ביטלה את ההתחייבות למשכנתא שנותרה לבנק. לכן, אפילו היתה נותרת המשכנתא לזכות המגן, לא היתה ההתחייבות כלפי הבנק מתבטלת, אלא היתה מתבצעת רק לאחר סילוק החוב למגן. מאחר שהחוב למגן סולק - ולו גם בידי המשיבה - הופכת ההתחייבות כלפי הבנק לבעלת עדיפות ראשונה. 3) המחאת חיובים ו"שחזור העיסקה" ראשית, לא היתה כאן מלכתחילה המחאת זכות (המשכנתא) בין חברת המגן לבין המשיבה, ולבית המשפט אין סמכות "לשחזר" עיסקה כאילו היתה המחאת זכות. שנית, לא נעשתה כלל עיסקה מכל סוג שהוא בין המגן לבין המשיב, אלא אך זאת בלבד שהמשיבה פרעה את חובם של המוכרים (המשיבים 1 ו-2) כלפי המגן כחלק מהתשלום בעבור הדירה, כפי שנקבע בהסכם הרכישה ביניהם. בנוסף, גם אם היתה למשיבה זכות להעביר את המשכנתא על שמה, הרי שביקשה (במכתב ששלח בא-כוחה לבא-כוח המגן - נספח ד' לתצהיר המשיבה) את מחיקת המשכנתא. יתר על כן, המשיבה לא הביאה נתונים כלשהם לגבי הסכם ההלוואה שבין בעלי הדירה לבין חברת המגן, וכן לא הביאה נתונים לגבי "העיסקה" שבינה לבין המגן. ולבסוף, אפילו היתה המחאה בין המגן לבין המשיבה, הרי מאחר שמדובר בזכות במקרקעין - במשכנתא, ההתחייבות להעבירה טעונה מסמך בכתב; ואפילו היה נעשה מסמך בכתב בעניין זה, הרי זו עדיין התחייבות, שלא נרשמה בפועל. לכן, בתחרות שבין התחייבות המגן להעביר את המשכנתא לבין התחייבות המשיבים 1 ו-2 כלפי הבנק, גוברת ההתחייבות הראשונה בזמן - קרי: של הבנק. 4) ניקיון כפיים ראשית, אין הבנק עותר לבית המשפט לקבלת סעד מן הצדק, אלא מן הדין. ושנית, אין בעמידה על קיום זכות כשלעצמה התנהגות בחוסר תום-לב. 5) עשיית עושר ולא במשפט לטענת בא-כוח הבנק, המשיבה זנחה את הטענה. לחלופין, טוען הבנק, כי אין רגליים לעשיית העושר ולא במשפט, שהמשיבה מייחסת לו, משום שאם יזכה בתביעתו זו, תהיה זו זכייה על פי כוח שבדין, ולכן אין מקום לטענת זכייה שלא על פי זכות שבדין. כמו-כן, על פי הפסיקה, נדרשת לא רק פגיעה בצדק וביושר, אלא שהמעשה שהביא להתעשרות היה פסול, ואילו נקיטת הליכים משפטיים למימוש זכות - אין בה כל פסול. עד כאן עיקרי טענותיו של הבנק. דיון: 5. בטרם אדון בטענות הנגדיות של הצדדים, וכדי להקל על הבנת הסיטואציה העובדתית-משפטית המורכבת שלפניי, נראה לי, כי יהיה זה מועיל ונוח לשוב ולתאר את עיקרי העובדות והמהלכים הצריכים להכרעה במחלוקת שבין הצדדים. ההתקשרות הראשונה בזמן נעשתה ב-2.2.88 בין בעלי הדירה (המשיבים 1 ו-2) לבין הבנק (המבקש). במסגרתה התחייבו בעלי הדירה לרשום משכנתא כנגד ההלוואה שקיבלו; בתוך כך גם נתנו לבנק ייפוי-כוח בלתי חוזר לרישום המשכנתא בכוחות עצמו. הבנק לא מימש זכות זו במשך שנים. בכך התרשל הבנק התרשלות רבתי כלפי המשיבה (וכלפי כל צד שלישי אחר שהיה מבקש לרכוש את הדירה בתום-לב ובתמורה). בכך לא יכול להיות כל ספק; במיוחד בשים לב לכך שהמבקש הוא בנק למשכנתאות, האמור להיות מודע היטב לנזק הכספי הכבד העלול להיגרם לצד שלישי ותם לב עקב אי-רישום משכנתא או הערת אזהרה לזכות הבנק סמוך ככל האפשר לביצוע עיסקת ההלוואה עם בעל הדירה. לעומת זאת, ב-12.1.93 נרשם עיקול על הדירה לזכות הבנק, וביום 20.1.93 גם נרשמה הערת אזהרה לזכותו. מנגד, הקדימה אותו המשיבה ברישום הערת אזהרה לזכותה כבר ב-11.3.92, לאחר שלא הצליחה לרשום את הדירה על שמה בשל הימנעותם של בעלי הדירה (המשיבים 1 ו-2 לשלם את דמי ההסכמה ומס שבח שהיו חייבים בתשלומם מכוח הסכם הרכישה. כלומר, לבנק אין אלא התחייבות למשכנתא לזכותו. בשלב כלשהו, לאחר עיסקת ההלוואה עם הבנק (כנראה), נעשתה התקשרות נוספת בין המשיבים 1 ו-2 לבין חברת המגן, שבמסגרתה נרשמה ב-9.11.89 משכנתא על הדירה לזכות חברת המגן כנגד הלוואה שניתנה למשיבים 1 ו-2. ביום 3.6.91 התקשרו המשיבים 1 ו-2 התקשרות שלישית ביחס לאותה דירה, כאשר התחייבו בהסכם למכור אותה למשיבה, בלי לגלות לה כי קיימת התחייבות קודמת מצידם לרשום משכנתא על הדירה לזכות הבנק בגין חוזה ההלוואה. כחלק מן התשלום - ובהתאם להסכם הרכישה - פרעה המשיבה את חובם של המשיבים 1 ו-2 לחברת המגן, פירעון שזיכה אותה במחירת המשכנתא, דבר שלא בוצע עד שהבנק מחק את המשכנתא ביוזמתו ב-20.1.93. הבעלות במקרקעין לא הועברה למשיבה משום שהמשיבים 1 ו-2 לא השלימו את התחייבויותיהם הכספיות למינהל ולמס שבח. כלומר, בידי המשיבה מצויה רק התחייבות לבעלות לזכותה. הבנק טוען, כי קיים מסלול עימות אחד בלבד בינו לבין המשיבה, והוא: המסלול שנקבע בסעיף 9 לחוק המקרקעין. על כן, מאחר שהתחרות היא בין התחייבויות נוגדות ומאחר שההתחייבות שניתנה לו היא הראשונה בזמן - היא הגוברת. לעומתו טוענת המשיבה, כי "התחרות" ביניהם היא אמנם במסגרת סעיף 9 לחוק המקרקעין, אלא שמוסיפה היא וטוענת כי בשל רשלנותו של הבנק באי-רישום המשכנתא או הערת אזהרה - ההתחייבות כלפיה גוברת. לחלופין, היא טוענת, כי מאחר שפדתה את המשכנתא שנרשמה לזכות חברת המגן, קמה לה הזכות למשכנתא "בלתי מוגבלת בסכום", בין השאר, בהסתמך על טענה להמחאת זכות. בנוסף היא טוענת, כי המשכנתא שנרשמה לזכות חברת המגן ביטלה את ההתחייבות למשכנתא לזכות הבנק, ולפיכך, נותרה "בתמונה" רק המגן ולאחריה המשיבה. אדון עתה בטענות העיקריות שבין הצדדים: סעיף 9 לחוק המקרקעין ורשלנות המתקשר הראשון 6. סעיף 9 לחוק המקרקעין מורה בזו הלשון: "התחייב אדם לעשות עיסקה במקרקעין ולפני שנגרמה העיסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעיסקה נוגדת, זכותו של בעל העיסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה". בסעיף זה נקט המחוקק גישה המסתפקת בבטלות מסויגת או יחסית של אותה עיסקה ראשונה במקרקעין שלא נרשמה (דהיינו, אותה התחייבות לעשות עיסקה), כך שהיא תהיה בכל זאת בעלת תוקף כלפי אנשים מסוימים, כפי שעמד על כך פרופ' ויסמן: "... על פי גישה אחרונה זו לא תהיה העיסקה בטלה, אף כי לא נרשמה, למשל, ביחסים שבין הצדדים לעיסקה; ביחסים כלפי אדם שלישי שידע על העיסקה שלא נרשמה; ביחסים כלפי אדם שלישי שרכש שלא בתמורה זכויות בנכס נשוא העיסקה, גם אם לא ידע על העיסקה שלא נרשמה. כזהו, למשל, ההסדר הנוכחי בסוגיית רישום עיסקאות במקרקעין" (י' ויסמן, חוק המשכון, תשכ"ז-1967 (פירוש לחוקי החוזים, בעריכת ג' טדסקי, תשל"ה), בעמ' 144). כעולה מסעיף 9, שלוש הן הדרישות מן המתקשר השני כדי שזכותו תגבר: תום-לב - קרי: אי-ידיעה על ההתקשרות הראשונה - תמורה ורישום העיסקה בעודו תם לב. במקרה שלפניי אין מחלוקת שנתקיימה דרישת התמורה. כמו-כן אין - ולא יכולה להיות - מחלוקת לגבי תום ליבה של המשיבה, שהרי לא ידעה על ההתקשרות עם הבנק (העיסקה הראשונה), משום שהמוכרים לא גילו לה את דבר קיומה. היא גם לא יכולה היתה לגלותה בעצמה, משום שהבנק התרשל ונמנע מלרשום משכנתא או הערת אזהרה לזכותו (בטרם התקשרה המשיבה בהסכם לרכישת הדירה). הדרישה השלישית בסיפא של סעיף 9 היא כזכור דרישת הרישום. המשיבה רשמה כאמור הערת אזהרה ב-11.3.92, אך רישום הערת אזהרה אינו ממלא אחר דרישות הרישום שבסיפא של סעיף 9, כדברי השופט ברק ב"פרשת הרבסט" [1], בעמ' 671: "רישום הערת אזהרה לטובת הבנק בדבר ההתחייבות לרישום משכנתא איננה ממלאת את תנאי הרישום האמור בסעיף 9 סיפא" (ואזכיר, כי הבנק היה שם המתקשר השני). וזאת, בלי קשר לוויכוח בדבר אופיה הקנייני או המעין-קנייני של הערת האזהרה (שם, בעמ' 276). מכל העולה לעיל עד כה ברור, כי למשיבה, כמו גם לבנק, יש רק התחייבויות לביצוע העיסקאות: לבנק התחייבות למשכנתא ולמשיבה התחייבות לבעלות. טוענת המשיבה, כי זכותה גוברת בשל רשלנותו של המבקש שלא רשם את המשכנתא, או לפחות הערת אזהרה. בפסיקה של בית המשפט העליון נדונה בהרחבה שאלת רשלנותו של המתקשר הראשון. ב"פרשת רז" [1] דחה בית המשפט העליון את ערעורו של הקונה הראשון, בהשתיתו את מסקנתו על הנימוק המתייחס ליחסי הקונה הראשון והיורש, קרי: ליחסים שבין צדדים קרובים, כפי שהעמידם בית המשפט וכפי שמבאר זאת פרופ' מאוטנר: "מחדלו של הקונה הראשון מלרשום הערת אזהרה להבטחת זכויותיו כלפי המנוחה עלה כדי רשלנות כלפי היורש. בהיעדר רישום כזה, היורש לא ידע ולא יכול היה לדעת על התחייבותה של המנוחה כלפי הקונה הראשון והיורש התחייב כלפי הקונה השני להעביר לו את זכויותיו במקרקעין. מכיוון שכך, בהתאם לסעיף 3 (4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה, תשל"א-1970), יהא זה בלתי צודק לאכוף את זכותו של הקונה הראשון כלפי היורש, העומד בנעלי המנוחה" (מ' מאוטנר, "'עיסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה", הפרקליט מ(ג) 521, 521). ב"פרשת רז" [1] לא התמודד בית המשפט עם הנימוק השני של בית המשפט המחוזי, שהתייחס ליחסי הקונה הראשון והקונה השני, קרי, ליחסי צדדים רחוקים. אך, כפי שמציין פרופ' מאוטנר: " ... גילה נטייה נגד האפשרות שמאזן העדיפות הקבוע בסעיף 9 יוכפף לשיקולים המתייחסים למחדליו של הקונה הראשון מלרשום הערת אזהרה" (מאוטנר, שם, עמ' 521). אך לדעת פרופ' מאוטנר (שם, בעמ' 532-533), למרות זאת: "ייתכן שניתן בכל זאת למצוא בפסק הדין בפרשת רז ניצנים של הגישה, המשלימה את סעיף 9 באמצעות כללים שהם חיצוניים לו. כזכור, על-פי ההנמקה שאומצה על ידי בית המשפט העליון, זו המתייחסת ליחסי הקונה הראשון והיורש - עקב מחדלו של הקונה הראשון מלרשום הערת אזהרה... לכאורה הנמקה זו מתייחסת ליחסיהם של שני צדדים 'סמוכים', בעלי יריבות חוזית - הקונה הראשון והיורש, העומד כלפי הקונה הראשון בנעליה החוזיות של המנוחה - ואין לה, איפוא, נגיעה לתחרויות המוסדרות על פי סעיף 9, שעניינן יחסיהם של צדדים 'רחוקים', שאין ביניהם יריבות חוזית. ואולם, למעשה, מבחינת מהותה, רואה הנמקתו זו של בית המשפט העליון בקונה הראשון וביורש שני צדדים 'רחוקים': בית המשפט קבע, כי יהא זה בלתי צודק להורות על אכיפת חוזהו של הקונה הראשון כלפי היורש, לא על שום התנהגותו של הקונה הראשון כלפי היורש במסגרת יחסיהם החוזיים, אלא בגלל התנהגותו של הקונה הראשון כלפי היורש, מחוץ לגדר היחסים החוזיים של צדדים אלה, דהיינו מחדלו של הקונה הראשון מליידע את היורש בדבר זכותו החוזית... משמע: למרות שהבסיס הדוקטרינלי להנמקתו של בית המשפט העליון. .. הוא כזה שענייננו יחסיהם של צדדים 'סמוכים', הרי הבסיס המהותי להנמקה הוא זה הרואה בקונה הראשון וביורש שני צדדים 'רחוקים'... יתכן, איפוא, שפסק הדין בפרשת רז ייקרא בעתיד בכל זאת כמי שמסמן ראשית נטייה מצד בית המשפט העליון להשלים את כללי העדיפות של סעיף 9 בדרך של הבאה בחשבון של רשלנותו של המתחרה הראשון בזמן מליידע את המתחרה השני בזמן בדבר קיום זכותו החוזית של המתחרה הראשון" (ההדגשות שלי - ד' ח'). דא עקא, שבפרשת הרבסט [1], המאוחרת לפרשת רז [2], קובע השופט ברק חד-משמעית: "...ומקובלת עלינו הגישה, כי בכל הנוגע לתחרות בין שתי הזכויות הנוגדות, יד הראשונה (על-פי סעיף 9) על העליונה, ואין בהתרשלותו של הראשון בזמן כדי לשנותה. נוכל להשאיר בצריך עיון את שאלת האחריות בנזיקין" (עמ' 672-673). נמצא, כי ההתרשלות של המתקשר האחרון כבר הוכרעה בפסיקה לרעת המתקשר השני (הלא-רשלן ותם הלב), כאשר השאלה היחידה שנותרה פתוחה היא שאלת האחריות בנזיקין של המתקשר הראשון שהתרשל כלפי המתקשר השני (ובמאמר מוסגר אעיר כאן, כי לא התעלמתי מהגישה האחרת העולה לכאורה מהדברים שאמר השופט ד' לוין - כדעת יחיד לעניין זה - בע"א 2242/92 [5], אך שם מדובר היה בסיטואציה אחרת. וראה גם את פסק הדין מ-13.6.93, שנתן הנשיא וינוגרד (ת"א (ת"א) 1210/92 [6]), שם הוא קובע, בהתייחסו לפסיקת בית המשפט העליון בפרשת רז [2] ובלי להזכיר את פסק הדין בעניין הרבסט [1] (שכנראה לא הובא לידיעתו): "...שיקולי המדינות העומדים ביסוד הכלל שבסעיף 9 לחוק המקרקעין וביסוד החוק כולו - מחייבים, כי באם, בנוסף לאי-רישומה של הערת אזהרה, ניתן למצוא 'דבר מה נוסף' התומך ברשלנותו של המתקשר הראשון, יפסיד הלה את עדיפותו". התוצאה היא, על כן, לאור פסיקתו החד-משמעית של בית המשפט העליון ב"פרשת הרבסט"[1], כי רשלנות רבתי של הבנק אין בה, כשלעצמה, כדי לאפשר לבית המשפט לקבוע, כי זכותה של המשיבה גוברת במקרה זה על זכותו העדיפה של הבנק. ברם, גם אם אין מקבלים את העיקרון שזכותה של המשיבה כמתקשרת שנייה צריכה לגבור עקב רשלנותו של הבנק כמתקשר הראשון, עדיין מוטל עליו לבחון את הטענה בדבר פדיון המשכנתא של חברת המגן בידי המשיבה ונפקותה המשפטית. המשכנתא הרשומה של חברת המגן, פירעונה בידי המשיבה ונפקויותיה 7. בנקודה זו מעלה כזכור המשיבה כמה טענות. לפני שאדון בטענתה העיקרית - טענת הפירעון - אדון בכמה טענות שהעלו הצדדים. ראשית, צודק הבנק בטענתו, כי ניתן לרשום הן עיקול והן הערת אזהרה בכפוף למשכנתא, כפי שגם המשיבה רשמה את הערת האזהרה לזכותה בעת שהמשכנתא לזכות המגן טרם נמחקה. אך, יש להדגיש, כאשר הם - העיקול והערת האזהרה לזכות הבנק - נרשמו לאחר שנרשמה המשכנתא, כפי שהיה במקרה זה, הם אמנם כפופים לה. כלומר, ההתחייבות מכוחם תמומש אך ורק לאחר שתמומש המשכנתא לזכות מי שהיא נרשמה. לפיכך, יש-גם-יש משמעות לקיומה של המשכנתא (שהיתה רשומה על שם המגן) לצורך מימוש העיקול והערת האזהרה שנרשמו לאחריה. הערה שנייה נוגעת לטענת המשיבה, כי עצם רישום המשכנתא לטובת חברת המגן מפקיע את זכותו של הבנק למשכנתא. נראה לי, כי צודק המבקש שאין ממש בטענה זו. המשכנתא הרשומה (לטובת המגן) לא הפקיעה את ההתחייבות למשכנתא (לטובת הבנק), אלא רק קנתה עדיפות על פניה (משום שנרשמה). ואולם, שאלה אחרת ונפרדת היא, אם לא איבד הבנק את מעמדו העדיף, בתור "בעל העיסקה הראשונה", כלפי המשיבה, בתור בעלת "העיסקה הנוגדת", בשים לב לעובדה שהמשכנתא לטובת המגן היתה העיסקה השנייה (מתוך שלוש העיסקאות שבוצעו ביחס לדירה), ושהמשכנתא לזכות המגן נסתיימה ברישומה על שמה. לשון אחר, האם לא ניתן לומר, כי רישומה של העיסקה השנייה בזמן גורר אחריו את ביטול עדיפותו של המתקשר הראשון בזמן - לא רק כלפי המתקשר השני בזמן (שההתחייבות לטובתו נסתיימה ברישום על פי תנאי סעיף 9), אלא גם כלפי המתקשר השלישי בזמן? התשובה לשאלה זו, שיש לה פנים לכאן ולכאן, אינה פשוטה בעיניי כלל ועיקר. אך אין צורך שאכריע בה, כי ממילא הגעתי למסקנה כי דין בקשתו של הבנק להידחות, זאת, לנוכח העובדה שהיתה זו המשיבה שפרעה את חובם של המשיבים 1 ו-2 למגן שהובטח במשכנתא שנרשמה על שם המגן, כפי שיבואר להלן. אכן, המחלוקת העיקרית בין הצדדים נטושה סביב נפקותו של עצם פירעון המשכנתא בידי המשיבה. הבנק טוען, כי על פי סעיף 15(א) לחוק המשכון "חדל החיוב, יפקע המשכון". על כן, מאחר שבמקרה ספציפי זה חדל החיוב - קרי: ההלוואה נפרעה - ממילא פקע המשכון. קרי, אין משמעות, לגירסתו, לעצם פעולת המחיקה של המשכנתא שהיתה רשומה על שם המגן, שהרי המשכנתא בטלה מאליה עם פירעון החיוב. לכן, גם אם היה נותר רישומה, לא היתה לכך כל נפקות משפטית. אומר פרופ' ויסמן בקשר לכך: "על פי סעיף 15(א) [לחוק המשכון - ד' ח'] מביאה פקיעת החיוב לפקיעתו המיידית של המשכון, בלא שיידרשו פעולות השלמה כלשהן כדי שפקיעת המשכון תהא מוחלטת. לכך נודעת חשיבות מיוחדת לענין משכונות רשומים. חדל החיוב להתקיים, למשל עקב פרעון, יהפוך המשכון הרשום לחסר תוקף אף כי לא בא על כך ציון במירשם" (ספרו הנ"ל, בעמ' 296). ובמקום אחר בספרו הנ"ל, בעמ' 302-303, מוסיף פרופ' ויסמן: "ההוראה שנקבעה בסעיף 15(א) לפיה עצם העובדה שהחיוב חדל להתקיים מביאה לפקיעת המשכון, בלא שיהא צורך בפעולות השלמה כלשהן כדי שהפגיעה תהיה מוחלטת, נשנית בסעיף 15(ב). לשון סעיף קטן זה מעידה שפקיעת המשכון אינה מותנית בהחזרת ההחזקה במשכון לידי החייב, או במחיקת הרישום מספרי המשכון. להיפך: רק לאחר שפקע המשכון קמה הזכות לחייב לדרוש את החזרת הנכס שמושכן, או את מחיקת הרישום של המשכון מספרי המשכון" (ההדגשה שלי - ד' ח'). ומן המותר לציין, כי הוראות סעיף 15 לחוק המשכון חלות גם על משכנתאות במקרקעין, מכוח סעיף 91 לחוק המקרקעין (וראה גם ויסמן, לעיל, בהערת שוליים 3, בעמ' 296). אלא שהדברים אינם פשוטים כולי האי. בניגוד לטענת הבנק, המסתמכת על פרשנותו לסעיף 15, עומדת תקנה 62 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל-1970, וכמו כן - בניגוד למשתמע לכאורה מדבריו של פרופ' ויסמן בהתייחס לסעיף 15 - מצוי גם סעיף 14 והפרשנות שנקשרה בו מטעם מלומדים, ובהם פרופ' ויסמן, שבפרשנותו לסעיף 14 קובע, כי הסעיף הזה גובר על סעיף 15. אנסה להבהיר את דבריי. תקנה 62 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) קובעת: "הממונה רשאי, על פי בקשת צד מעוניין... ולאחר שנתן לכל אדם שזכותו עלולה להיפגע מכך הזדמנות להביא בפניו טענותיו ורעיותיו, לבטל רישום בפנקסים, אם נוכח שהזכות הרשומה פקעה...". במקרה שלפנינו הזכות הרשומה אמנם פקעה, אך הסעיף דורש מן הממונה לתת הזדמנות למי שעלול להיפגע מביטול הרישום לטעון לפניו. למשל, במקרה שהחיוב אמנם פקע כלפי בעל המשכנתא, אך נעשתה המחאת חיוב או תחלוף מכוח הדין. במקרה כזה הנמחה עלול כמובן להיפגע ממחיקת המשכנתא, על כן יש לתת לו הזדמנות לטעון. במקרה שלפנינו לא ניתנה הזדמנות כזו למשיבה, אף שהיא עלולה היתה להיפגע מן המחיקה. כל זאת, בעיקרו מן הבחינה הפרוצדורלית. נשאלת עתה השאלה, מהי נפקותו של המשך הרישום מן הבחינה המהותית, קרי, מהי משמעות המשך הרישום לגבי המשיבה? לצורך התשובה לכך נפנה לסעיף 14 לחוק המשכון, הקובע לאמור: "נפדה משכון לפי סעיף 13 על ידי מי שאינו החייב, זכאי הפודה לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו כדין ערב שמילא את ערבותו, ואם הפודה לא היה בעל הנכס יעמוד לו המשכון להבטחת זכותו זו". סעיף 13 דן באלה שנתונה להם הזכות לפדות את המשכון הן לפני מועד החיוב והן לאחריו, והם "החייב וכל אדם שזכותו עלולה להפגע ממתן המשכון או מימושו". מן המותר לציין, כי המשיבה, בתור מי שקנתה את הדירה בהסכם הרכישה, היתה עלולה להיפגע ממימושה של המשכנתא בידי המגן, כך שיש לראות בה כמי שהיתה זכאית לפדותה. ומוסיף פרופ' ויסמן (בעמ' 287 לספרו הנ"ל) אמירה שהיא מאוד משמעותית לענייננו, לאמור, בסעיף 14 לחוק המשכון: "המחוקק לא הסתפק בקביעה כי הפודה זכאי להפרע מאת החייב, אלא הוסיף על כך תוספת רבת משמעות '...כדין ערב שמילא ערבותו'. בכך נתכוון המחוקק שדיני התחליף (הסוברוגציה) החלים על ערב יחולו גם על פודה משכון" (ההדגשה שלי - ד' ח'). פרופ' ד' פרידמן, שדן בסוגיה זו, אומר בספרו, דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשמ"ב), בעמ' 176: "בעיני, אין ההוראות, אשר בסעיפים 13-14 לחוק המשכון, ממצות את הסוגיה. למעשה הן מחילות רעיון רחב יותר, שלפיו צד ג', אשר בכדי להגן על אינטרס עצמי מוצדק, 'נאלץ' לפרוע חוב של הזולת, זכאי לחזור על החייב וכן ראוי להכיר בזכותו לסוברוגציה לבטחונות... זכות הסברוגציה לבטחונות מושתתת בעיקרה על מניעת התעשרותם של נושים אחרים של החייב על חשבון מי שפרע את החוב. זאת, כאשר הפרעון לא נעשה משום שהמשלם חפץ להעניק אשראי לחייב או להתערב בענין לא לו, אלא משום שהדבר נכפה עליו" (ההדגשה שלי - ד' ח'). פרופ' פרידמן מביא שם דוגמא שבה אחד הנושים הוא נושה מובטח, כמו חברת המגן במקרה שלפנינו, ואילו נושה אחר נאלץ לפרוע את חובו של החייב כלפי הנושה המובטח, כמו המשיבה בענייננו: "לדוגמא ל-א' מספר נושים, שמהם ב' הוא נושה מובטח, או שהוא נהנה מיתרון לגבי גביית חובו. מימוש זכויותיו של ב' עלול לפגוע ב-ג' ומסיבה זו פורע ג' את החוב. אם ג' יזכה אך ורק למעמד השווה לזה של יתר הנושים, בעוד שהחוב שפרע נהנה מעדיפות, יהנו שאר הנושים מן המצב אליו נקלע ג', מה גם ש-ג' לא ביקש ליתן אשראי ל-א', אלא ראה עצמו נאלץ, בכורח הנסיבות, לפרוע את החוב" (ההדגשה שלי - ד' ח'). זהו בדיוק המצב שלפנינו. שכן, המשיבה, שהיתה לה כאמור זכות לפדות את המשכנתא, נאלצה לפרוע את חובם של המשיבים 1 ו-2 למגן, כפי שגם התחייבה בהסכם הרכישה. זאת, כדי להתגבר על המחסום של המשכנתא הרשומה לטובת המגן, ולאפשר לה בכך לבצע את העברתו של רישום הבעלות בדירה על שמה. כך שאין לראותה כ"מתנדב" או כמי שהתערב בעניין לא לו. כלומר, שבפירעון חוב המשכנתא על ידיה, היא התכוונה כמובן לשרת אינטרס לגיטימי של עצמה ולא להיטיב עם הבנק (שכלל לא ידעה על קיומו בהקשר לדירה באותה עת). כמו-כן, בפירעון המשכנתא על ידיה לא נפגעה שום זכות או ציפייה של הבנק, שכן מצבו כלל לא נשתנה לרעה עקב פירעון המשכנתא בידי המשיבה. על כן, קשה לי עד מאוד לראות אלו שיקולים של צדק יכולים לתמוך בבקשתו של הבנק, שהיא בעיניי בבחינת ניסיון לעשות עושר ולא במשפט על חשבון המשיבה. כפי שאני רואה את פני הדברים, כל שיקולי הצדק ודיני עשיית עושר ולא במשפט נוטים במקרה זה בצורה חד-משמעית לטובת המשיבה (ובל נשכח גם את התרשלותו הנמשכת של הבנק כלפי המשיבה, כפי שכבר עמדתי על כך לעיל). בהמשך דבריו, בספרו הנ"ל, בעמ' 235, מביא פרופ' פרידמן דברים שאמר השופט זוסמן ביחס לערבות: "העברת הבטחונות לערב ששילם תואמת את רגש הצדק, ... אם העדיף לגבות מן הערב, מדוע לא יוכל האחרון ליהנות מהבטחון גם במקרה זה, ומדוע ייאלץ לתבוע את החייב העיקרי כנושה בלתי מובטח?" (ההדגשה שלי - ד' ח'). ואומר פרופ' פרידמן: "כוחם של דברים אלה איננו מוגבל לערבות... שיקולים דומים מחייבים הענקות זכות סברוגציה למי שפרע חוב כדי שלא ייפגע ממתן משכון או מימושו, כאמור בחוק המשכון וזכות כזו אכן הוענקה בסעיף 14 לחוק המשכון" (שם, עמ' 236). פרופ' ויסמן מתייחס לסעיף 14 לחוק המשכון ול"יחסיו" עם סעיף 15: "התחלוף (הסוברוגציה) גורם לכך שפורע החוב בא תחת הנושה שנפרע הן לענין התביעה האישית שהיתה לנושה כלפי החייב והן לענין המשכון שהנושה קיבל להבטחת זכותו... אין החוק יוצר משכון חדש לטובת הפודה אלא אותו משכון שעמד לטובת הנושה לפני הפדייה עומד לטובת הפודה לאחר הפדייה... תוצאה זו יש בה עניין מיוחד לאור הקביעה שבסעיף 15(א) לחוק, לפיה: 'חדל החיוב, יפקע המישכון'. כאשר הנושה נפרע על ידי מי שזכאי לפדות את המשכון מגיעה זכותו של הנושה לקיצה: אף על פי כן, מכח האמור בסעיף 14, אין המשכון פוקע אלא הוא עובר אל הפודה, כדי להבטיח את זכותו של הפודה להיפרע מן החייב. לעובדה שהפודה מקבל אותו משכון עצמו שעמד לנושה עשויה להיות חשיבות בקביעת דרגת העדיפות של המשכון. כך למשל, כאשר נכס כפוף לשני משכונות, והפודה פורע את חובו של הנושה הראשון, ייחשב הפודה כמקבל משכון בעל דרגת עדיפות ראשונה, ומקבל המשכון השני לא ישמע בטענתו שהעדיפות מגעת לו על יסוד העובדה שהפודה הפך רק אחריו להיות לנושה של החייב. מבחינה זו דומה מעמדו של הפודה למעמדו של נעבר אליו העביר הנושה הראשון את זכותו" (עמ' 290; ההדגשות שלי - ד' ח'). לנוכח הדברים דלעיל, אין ספק בלבי, כי המשיבה ביססה את עדיפותה בפירעון המשכנתא הרשומה של חברת המגן, שהיתה משכנתא "בלתי מוגבלת בסכום". לעניין הרישום של המשכון בידי פודה המשכון, מקשה פרופ' ויסמן באומרו: "האם העברת המשכון לטובת הפודה, מכח ההוראה שבסעיף 14, נשלמה בלא שיהא צורך ברישום או הפקדה? לכאורה התשובה חיובית, שהרי סעיף 14 קובע בלא כל סייג שבעקבות הפדייה יעמוד המשכון לטובת הפודה. ... ההנחה כי בתחלוף לטובת פודה משכון, על פי סעיף 14, נשלמה העברת המשכון מכח החוק, בלא שיהא צורך בפעולות השלמה כלשהן, מעניקה יתרון לפודה בכך שזכויותיו מובטחות בלא שהדבר יהא תלוי בשיתוף פעולה מצד הנושה או החייב. ואולם, היתרון הזה מושג על חשבון הסכנה של הטעיית הציבור, עקב העובדה שלמשכון תוקף מלא בלא שהוא הופקד בידי הפודה, ובלא שהוא נרשם לטובתו בלשכת רישום המשכונות..." (עמ' 290-291 לספרו הנ"ל). בעקבות קביעה זו של פרופ' ויסמן הוא מגיע שם למסקנה, כי יש לפרש את סעיף 14: "באופן שגם על פיו יידרשו הפקדה או רישום כדי שכוחו של המשכון יהיה יפה לכל דבר". מסכים אני, בכל הכבוד, לדברים אלה של פרופ' ויסמן, אך זאת אך ורק ככל שהם מכוונים לסיטואציה של משכון מופקד, להבדיל ממשכון רשום. רוצה לומר, כי, לדעתי, במקרה כגון זה שלפנינו, שבו מדובר במשכנתא רשומה (ומשכנתא מעצם הגדרתה היא תמיד רשומה), "הציבור" ממילא כבר ידע על קיומה וידע להיזהר מפניה, כך שאין באי החלפת רישום שמו של בעל המשכנתא כדי להטעות את הציבור. שהרי, הרישום בא "להזהיר" על זכות קודמת ועדיפה בנכס, ולאו דווקא מפני בעל זכות מסוים. לסיכום נקודה זו אפנה לדברים שנאמרו לגבי מהותה של הסוברוגציה. פרופ' ויסמן מגדיר את הסוברוגציה בדרך הבאה (בעמ' 287 לספרו הנ"ל): "תחלוף (סוברוגציה) היא הדוקטרינה שמכוחה מתייחסים אל חיוב שפקע עקב מילויו על ידי אדם שלישי כאילו המשיך להתקיים לטובת אותו אדם שלישי, הבא תחת הנושה שנפרע בכל הנוגע לזכויות, לסעדים ולשעבודים שעמדו לנושה כלפי החייב". (ההדגשה שלי - ד' ח'). את מהותה מסגיר גם פרופ' ש' לרנר: "מבחינת התוצאה המשפטית העיקרית, הסוברוגציה דומה להמחאה. בשניהם יש חילופי נושים... המחאה אינה פורעת את החיוב המקורי, הממשיך לחול על כל תנאיו, אלא מביאה לחילוף הנושים בלבד. משום כך הבטוחות השונות ממשיכות לעמוד לרשות הנמחה. לעומת זאת בסוברוגציה פרעון החוב על ידי הצד השלישי מביא לפקיעת הבטחות הנלוות לו, אולם דיני היושר באמצעות פיקציה, מחיים כביכול את החוב כולל הבטוחות" (פרופ' לרנר, במסגרת הספר דיני חיובים - חלק כללי (בעריכת פרופ' ד' פרידמן, תשנ"ד), פרק 2: המחאת חיובים, עמ' 44-45; ההדגשות שלי - ד' ח'). אומרים גם פרופ' ד' פרידמן ופרופ' נ' כהן, בהתייחסם למהות הסוברוגציה לגבי זכות הפורע כלפי החייב: "... לכאורה, קיימת סתירה בין השניים (המחאה וסוברוגציה - ד' ח'), שכן המחאה אפשרית רק אם החוב קיים ולא נפרע; ואילו סוברוגציה מבוססת, במקרים רבים, על כך שהחוב נפרע, ולפיכך מוקנית למשלם זכות סוברוגציה במגמה למנוע התעשרות החייבים האחרים על חשבון המשלם... ה-RESTATEMENT, RESTITUTION, מנסה ליישב את הסתירה בין פרעון להמחאה על ידי ההסבר שהחוב אכן נפרע, אך ההליכים באקויטי 'מחיים'... אותו... יתרה מזאת, הסוברוגציה בסיטואציות שונות ומגוונות כאשר באחדות מהן מניחים אמנם כי החוב אכן נפרע, אך המשלם 'עומד בנעלי' הנושה כאילו לא נפרע החוב... הבחנה אפשרית אחרת בין המחאה לסוברוגציה היא שההמחאה הינה מכח הסכם עם הנושה ואילו סוברוגציה היא המחאה מכח הדין..." (דיני חיובים לעיל, פרק 3, ריבוי חייבים, עמ' 183). גם פרופ' לרנר מציע לראות בסוברוגציה המחאה מכוח הדין, שעליה יחולו הוראות החוק להמחאת חיובים: "אף שלשון החוק הולם המחאה הסכמית, אין מניעה עקרונית להחיל את הוראותיו, בדרך של היקש, על המחאה מכח הדין" (דיני חיובים, שלעיל, עמ' 54). בדברים אלה, שאני בהחלט מסכים להם, ניתן לראות ביסוס גם לטענת המשיבה על זכותה למשכנתא עקב פדיון חוב המשכנתא שביצעה, משום שיש בכך מעין המחאת זכות. לפיכך, בין שנראה את המקור לטענת המשיבה, לזכותה למשכנתא, כזכות לסוברוגציה בלבד, ובין שנראה בה כזכות לסוברוגציה שהיא גם המחאה מכוח הדין, קמה לה למשיבה הזכות, לא בחסד של "שיחזור עיסקה", אלא על פי חוק - אם מכוח הדוקטרינה של הסוברוגציה המוחלת מכוח סעיף 14 לחוק המשכון ואם בנוסף לכך, גם מכוח המחאת זכות על פי חוק המחאת חיובים. כמו-כן, העובדה שבא-כוח המשיבה ביקש במכתב לבא-כוח המגן, סמוך לפירעון חוב המשכנתא על ידיה, למחוק את המשכנתא, עובדה זו - אין בה כדי להשפיע על התוצאה שאליה הגעתי לעיל. מטרתה של בקשה זו היתה לאפשר למשיבה להעביר את רישום הבעלות בדירה על שמה, ולא לאפשר לבנק לרשום משכנתא חדשה בגין ההלוואה שנתן הוא למשיבים 1 ו- 2 (הלוואה שהמשיבה כלל לא ידעה עליה באותה עת). הדברים ברורים ואין צורך להאריך. אומר אך זאת, כי לנוכח העובדה שהמחיקה לא הוצאה אל הפועל על ידי המשיבה - אין כל משמעות לבקשת המחיקה שביקש בא-כוחה מבא-כוח המגן. זכאי אדם לבקש שיימצא ברשותו מסמך המאשר את זכותו לפעולה משפטית מסוימת, בלי שיפעיל זכות זו. ואחרון לעניין זה, מסכים אני עם טענת בא-כוח הבנק, כי פעולת המחיקה של המשכנתא שהיתה רשומה על שם המגן - מחיקה שבוצעה כזכור לבקשת הבנק - לא היתה אלא הליך "טכני" גרידא, שאין לייחס לו כל משמעות (וראה כדוגמה בעמ' 3 ו-9 לסיכומיה). על כן, אין בפעולה הטכנית של מחיקת המשכנתא כדי להשפיע על זכותה המהותית של המשיבה להיכנס ל"נעלי" המגן, בעקבות פירעון חוב המשכנתא שפרעה, וזאת, בין מכוח הסוברוגציה ובין מכוח המחאת זכות, הכול כפי שבואר לעיל. לסיכום אצטט כאן את דבריה של באת-כוח הבנק (המבקש) בעמ' 16 לסיכומיה, לאמור: "המבקש והמשיבה, שניהם גם יחד, רומו והוטעו על ידי הלווים (המשיבים 1 ו-2 - ד' ח'). אלו נטלו מהמבקש הלוואה אותה לא טרחו להשיב, והתחייבו כלפי המשיבה להעביר לה את זכויותיהם בנכס, אותו התחייבו, קודם לכן (ההדגשה במקור), לשעבד לטובת הבנק. אין ספק, על כן, כי הן המבקש והן המשיבה הינם קורבנותיהם של הלווים" (ההדגשה שלי ד' ח'). אכן, אין ספק, כי לא רק המשיבה, אלא גם הבנק, נפל קורבן למעשה הרמייה וההטעיה של המשיבים 1 ו-2, שלא טרחו להצהיר ולגלות למשיבה, במסגרת הסכם הרכישה, כי כבר קיימת התחייבות קודמת על הדירה לזכות הבנק. אך לנוכח העובדה שהיתה זו המשיבה שפרעה את חוב המשכנתא למגן, ולנוכח זכותה מכוח הדין כי המשכנתא תועבר על שמה עקב כך, בין מכוח התחלוף ובין מכוח המחאת זכות, הרי שזכותה של המשיבה כבעלת משכנתא, בדרגה ראשונה ובלא הגבלת סכום, גוברת על זכותו של הבנק. התוצאה היא, שיש לדחות את התובענה של הבנק - על כל הסעדים שנתבקשו בה - וכך אני מחליט. הערות נעילה 8. בטרם נעילה וחתימה אתעכב כאן על עוד עניין: בסיכומיו ביקש בא-כוח המשיבה כי בית המשפט יצווה על מחיקת העיקול והערת האזהרה שנרשמו לזכות הבנק בפנקסי רשם המקרקעין. וכמו-כן לפסוק, כי המשיבה זכאית להירשם כבעלת משכנתא בלתי מוגבלת בסכום על הדירה. לנוכח התוצאה שאליה הגעתי בסעיף 7 לעיל, נראה לי, כי המשיבה אכן היתה זכאית לסעד אחרון זה, דהיינו, להירשם כבעלת משכנתא בלתי-מוגבלת בסכום על הדירה. ואולם, בשל העובדה שהמשיבה לא הגישה תביעה נגדית, נראה לי כי מן הבחינה הדיונית אין בידי להושיט לה סעד ציוויי זה. לעומת זאת, נראה לי, כי ניתן להעניק לה סעד זה כסעד הצהרתי, אף שלא הגישה תביעה נגדית, משום שסעד זה כלול ממילא בתוצאה שאליה הגעתי לעיל. לפיכך, אני מצהיר בזה, כי המשיבה זכאית להירשם כבעלת משכנתא, בדרגה ראשונה ובלא הגבלת סכום, על הדירה. והערה אחרונה: בשלב הסיכומים - לאחר שבא-כוח המשיבה הגיש את סיכומיו ובטרם הגישה באת-כוח הבנק את סיכומיה - ביקשה באת-כוח הבנק מבית המשפט לקיים ישיבת פשרה בין הצדדים. במסגרת ישיבה זו, הציעה באת-כוח הבנק לוותר על תביעת הבנק, בתנאי שהמשיבה תוותר על הוצאות המשפט. לנוכח הסיבוכים המשפטיים שתיק זה עורר, המלצתי לפני בא-כוח המשיבה להסכים לפשרה. דא עקא, שהמשיבה לא הסכימה. מזכיר אני עניין זה, משום שאני סבור כי גם בשלב זה של נעילת שער, יש מקום להמליץ לפני הצדדים לנסות וליישב את העניין ביניהם בפשרה, לרבות בדרך של ויתור המשיבה על ההוצאות שאפסוק לזכותה במסגרת פסק-דין זה. כל זאת, כדי לאפשר למשיבה לבוא סוף-סוף אל הנחלה והמנוחה, על ידי כך שהיא תירשם כבעלים של הדירה, כאשר העיקול והערת האזהרה שנרשמו לטובת הבנק יימחקו במסגרת הפשרה. זוהי כמובן המלצה בלבד שאין בידי לכפותה בפסק-דין זה, אך אני מקווה שהצדדים ובאי-כוחם ישקלו אותה. סוף דבר 9. על יסוד כל האמור לעיל, דין התובענה להידחות - וכך אני מחליט. כמו-כן אני מחייב את המבקש לשלם למשיבה את הוצאות המשפט וכן שכר טרחת עורך-דין בסך 7,500 (שבעת אלפים וחמש מאות) ש"ח בתוספת מע"מ כחוק, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ואילך. אין צו להוצאות בין המבקש לבין המשיבים 1 ו-2. המחאת חיובים