א. הרקע 1. לתובעת היה בית-דפוס במעלה אפרים. לצורך חידוש הציוד והרחבת המפעל, הזמינה התובעת מכונות דפוס באנגליה. המכונות נשלחו ארצה במכולה על האונייה "CITY OF PLYMOUTH", שהנתבעות 1 ו-2 הן בעליה או המפעילות שלה (המוביל הימי). המכולה הגיעה לנמל אשדוד ב-6.12.87. כאשר קגן, מנהלה של התובעת, בא לראות את המכולה בנמל, התברר לו שהמכונות ניזוקו. לצורך מימון רכישת המכונות קיבלה התובעת הלוואה מבנק הפועלים. על כן, שטר המטען למכולה (ת/7) הוצא לבנק הפועלים, כאשר התובעת צוינה כמי שיש להודיע לו על הגעת המטען (NOTIFY PARTY). המטען בוטח אצל SUN ALLIANCE )המבטח). בד בבד עם התובענה שלפניי הגישו התובעת ובנק הפועלים תביעה נגד המבטח, לתשלום תגמולי הביטוח בגין הנזק למכונה. באותה תובענה הושגה פשרה שבמסגרתה שילם המבטח לבנק הפועלים ולתובעת סכום של 170,000 לירות שטרלינג. במסגרת אותו הסדר פשרה המחה המבטח לתובעת את זכויותיו לתבוע שיפוי על תגמולי הביטוח ששילם לתובעת ולבנק הפועלים. לפניי תביעה לפיצוי התובעת על הנזק שנגרם לה, לטענתה, על ידי הנתבעים. הנתבעת 3 שלחה הודעה של צד שלישי לנתבעות 1, 2, ובה תביעה לשיפוי על כל סכום שהנתבעת 3 תחויב לשלמו לתובעת. 2. בסיכום טיעונה כתבה התובעת (בסעיף 102): "עם התקדמות המשפט, הוברר יותר ויותר כי הנזק ארע כאשר היו המכונות בחזקת הרשות" (הנתבעת 3 - ג' ק'). מדברים אל ניתן להבין, שהתובעת חזרה בה מהתביעה כלפי הנתבעות 1 ו-2. התובעת אף ייחדה דברים לעניין זכאותן של נתבעות אלה להוצאות. למרות זאת, עתרה התובעת בסיום סיכומיה לחיוב הנתבעות בסכומים המפורטים בכתב התביעה. ב. הזכות לתבוע 3. הנתבעות כולן טוענות, כי לתובעת אין זכות תביעה כלפיהן באשר בנק הפועלים אחז בשטר המטען, שעה שאירע הנזק. אמנם, על שטר המטען מופיע היסב של הבנק, אלא שלא הובאה ראיה בדבר המועד שבו נעשתה ההסבה. על פי השתלשלות האירועים, לאחר הגיע המטען לנמל, ניתן להניח כי שטר המטען היה בידי הבנק. התובעת לא עמדה על כך ששטר המטען הוסב לה. טענת הנתבעות היא שעל פי המשפט המקובל האנגלי זכות התביעה על נזק שנגרם למטען נתונה אך ורק לאוחז בשטר המטען. 4. התביעה כלפי המוביל מעוגנת הן במישור החוזי והן בדיני הנזיקין. גם אם בפי המוביל הימי היה טעם לטענה שהוא עשוי להיתבע רק על ידי האוחז בשטר המטען, הרי, לאור עמדתה של התובעת לגבי התביעה כלפי המוביל, אין צורך לבחון היבט זה. התביעה כלפי הנתבעת 3 היא בנזיקין, ועל פי חוק השומרים, תשכ"ז-1967. לעניין התביעה בנזיקין, טענת הנתבעת 3 היא, כי גם תביעה זו מוקנית אך ורק לאוחז בשטר המטען. טיעון זה מבוסס בעיקרו על פסק הדין של בית הלורדים בעניין ‎LEIGH AND ,[SULLIVAN LTD. V. ALIAKMAN SHIPPING CO. LTD. (1986) ]13, שם נאמר מפי LORD BRANDON OF OAKBROOK )בעמ' 809): ,THERE IS A LONG LINE OF AUTHORITY FOR A PRINCIPLE OF LAW THAT..." IN ORDER TO ENABLE A PERSON TO CLAIM IN NEGLIGENCE FOR LOSS CAUSED TO HIM BY REASON OF LOSS OR DAMAGE TO PROPERTY, HE MUST HAVE HAD EITHER THE LEGAL OWNERSHIP OF OR A POSSESSORY TITLE TO THE ,PROPERTY CONCERNED AT THE TIME WHEN THE LOSS OR DAMAGE OCCURRED AND IT IS NOT ENOUGH FOR HIM TO HAVE ONLY HAD CONTRACTUAL RIGHTS IN RELATION TO SUCH PROPERTY WHICH HAVE BEEN ADVERSELY AFFECTED ".BY THE LOSS OF OR DAMAGE TO IT על פי האמור ב-‎HALSBURY'S LAWS OF ENGLAND (4TH ED. VOL. 43), SECTIONS 491, 490 שטר מטען הוא מסמך הנחתם על ידי בעל האונייה, על ידי רב החובל או על ידי הסוכן של בעל האונייה, והמציין כי טובין מסוימים נמסרו למשלוח באונייה פלונית. שטר המטען נמסר לשולח הטובין. שטר המטען ניתן להסבה ועם ההסבה עוברת הזכות במטען לנסב. הנסב יכול לתבוע ולהיתבע בשמו שלו. בפיסקה 494 נאמר: THE BILL OF LOADING IS A SYMBOL OF THE RIGHT OF PROPERTY IN THE" GOODS SPECIFIED IN IT. ITS POSSESSION IS EQUIVALENT TO THE POSSESSION OF THE GOODS THEMSELVES AND ITS TRANSFER, BEING A ."...SYMBOLICAL DELIVERY OF THE GOODS על פי האמור ב-[ALIAKMAN ]13, על נזק למטען, יכול לתבוע רק האוחז בשטר המטען, שהוא בעל הזכות הקניינית בטובין. 5. אותה הלכה השתלבה בפסיקה שקבעה, כי על פגיעה במיטלטלין יכול לתבוע רק המחזיק במיטלטלין או הזכאי להחזקה בהם (ע"א 279/54 [1], בעמ' 1270-1271). באנגליה לא היתה זכות תביעה בנזיקין לאדם שהיתה לו זכות בנכס, אלא אם כן היתה לו זכות לחזקה מיידית בנכס. כך נפסק שם לגבי עוולת הגזל (סעיף 54 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). מי שהיתה לו זכות שלא עלתה כדי זכות לחזקה מיידית, לא יכול היה לתבוע. כך בעל זכות החיזור (REVERSIONER) לא היה יכול לתבוע פיצוי בגין נזק לנכס שבו היתה לו זכות חיזור. "בעל זכות החיזור במיטלטל הוא בעל זכות קנין הזכאי להחזיק במיטלטל בעתיד... כך, למשל, הוא בעלים המשכיר נכס לתקופה קצובה, הנותן נכס במשכון... הפסיקה שעניינה המחזר מעטה, אך ההלכה קבועה וברורה. מחזר אינו זכאי לתבוע בעוולת קונברסיה (כל שכן בעוולות 'דטיניו' ו'טרס פס')." (מ' חשין, מיטלטלין בדין הנזיקין (הוצאת מגנס, תשל"א) 118). ד"ר חשין ציין, כי מקורה של אותה הלכה ששללה את זכות התביעה מבעל זכות החיזור, הוא בצורות התביעה העתיקות (עמ' 119). בתי המשפט בארץ לא הלכו בעקבות הפסיקה האנגלית, והכירו בזכותו של בעל זכות החיזור לתבוע על נזק שנגרם לו (חשין, שם, עמ' 130). כן ניתנה הגנה לבעל זכות חיזור במקרקעין, בניגוד לעמדת השופטים האנגליים, בע"א 277/55 [2] בעמ' 1273. 6. הדברים באשר לזכות התביעה של בעל זכות החיזור, התייחסו עד כה לעוולות זולת עוולת הרשלנות: גזל, עיכוב נכס שלא כדין והסגת גבול במקרקעין. כאשר פונים לעוולת הרשלנות, לכאורה, מבטאת הפקודה את גישת המשפט האנגלי המקנה עילת תביעה רק לבעלים, באשר בסעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] נאמר: "36. החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס..." לכאורה, עומדת חובת הזהירות רק כלפי הבעלים של נכס. אולם ד"ר מ' חשין, בספרו הנזכר, סבר אחרת (בעמ' 150): "אין ה'בעל' בעוולת הרשלנות מוגבל למחזיק אלא כולל את המחזיק - בצד הבעלים האמיתי; 'בעל' בוודאי שכולל הוא בעל. לא זו בלבד, אלא שלדעתנו מן הראוי לפרש את הדיבור 'בעל' בעוולת הרשלנות (ולהנחת דעת המקשה, נאמר: על פי המשפט האנגלי) ככולל כל בעל זכות קנין בנכס. 'בעל' פירושו: בעל ולרבות מחזיק וכל בעל זכות קנין. דיוננו בזכויות המחזר מסביר את ההצדקה לפירוש זה. ואמנם, שלא כעוולת הקונברסיה במשפט האנגלי, אין עוולת הרשלנות מגבילה עצמה לזכאי להחזיק מיד, ואין כל מניעה שכל בעל זכות חיזור יוכל להיזקק לה." 7. מכאן, לענייננו. בתובענה שלפניי אין מתעוררת במישרין זכות החיזור. אולם דומה מעמדה של התובעת לזה של בעל זכות החיזור. היא לא היתה זכאית לחזקה במטען שעה שניזוק, אך זכאית היתה לקבלו בעתיד, לאחר שיתקיימו תנאים הקשורים בתשלום. כשם שהמשפט הישראלי לא אימץ גישתו של המשפט המקובל לעניין זכותו של בעל זכות החיזור, כך אין מקום לקבל גישתו של המשפט המקובל השוללת זכות תביעה ממי שמצוי במעמדה של התובעת. דבר שבשיגרה הוא, ששטר המטען מומצא על ידי המוכר לבנק המממן את העיסקה. בנסיבות אלה, הקונה, שהזמין את הציוד ושילם חלק מהתמורה, נותר ללא תרופה. כאמור, הרקע לשלילת התרופה מצוי בנסיבות היסטוריות שאפפו תביעות כאלה. 8. טעם נוסף לשלילת תביעה ממי שאינו אוחז בשטר המטען, מצוי בחשש מהצפה. התרת תביעות מעבר לקבוצה המוגדרת של האוחזים בשטר המטען, עלולה להביא תביעות של גורמים נוספים שנפגעו עקב הנזק למטען, כמו, למשל, עובדים המפוטרים בגלל סגירת מפעל שלא קיבל חומר גלם שניזוק. יש כאן חשש של הצפת בתי המשפט וחשיפתם של הנתבעים לתביעות מרובות של גורמים רבים. JOHEN FLEMING התייחס להנמקה זו, בבקרו את ההלכה שמצאה את ביטויה בפסק הדין של בית הלורדים בעניין ‎:ALIAKMAN .FLEMING, THE LAW OF TORTS (8TH ED., THE LAW BOOK CO. LTD., 1992) 181 לאחר שהמחבר הציג את ההלכה המייחדת את התביעה בנזיקין לבעלי זכות קניין בלבד, ואת הנמקתה, הוא מתח ביקורת על אותה הלכה, בנסיבות שבהן הרקע לתביעה דומה לענייננו (בעמ' 181): LESS COMPELLING IS ITS EXTENSION TO SITUATIONS OF" TRANSFERRED LOSS', THAT IS WHERE THE LOSS, INSTEAD OF' BEING SUFFERED BY THE OWNER OR POSSESSOR, IS SUFFERED BY THE PLAINTIFF BY REASON OF AN INTERVENING TRANSFER OF RISK. SUCH IS THE CASE WHERE A TIME CHARTERER SEEKS TO RECOVER FOR DAMAGE TO THE SHIP AND FOR LOSS OF USE DURING REPAIRS OR WHERE GOODS ARE DAMAGED DURING TRANSIT AFTER THE RISK (BUT NOT THE PROPERTY) HAS PASSED TO THE BUYER. THIS RESULT IS DIFFICULT TO JUSTIFY BY REFERENCE TO THE NEED FOR LIMITING 'FLOODGATE' LOSSES, SINCE TO ALLOW THE CLAIM WOULD MERELY SUBSTITUTE ONE CLAIMANT FOR ".ANOTHER WITHOUT INCREASING THE DEFENDANT'S LIABILITY הנמקת ה"שיטפון", אינה מקובלת על בתי המשפט בישראל, כטעם לצמצם אפשרויות התביעה (ע"א 429/82 [3], בעמ' 741). עולה מכאן שהן מפאת הגיונה של הלכה, והן לאור הגישה הכוללת של דיני הנזיקין בישראל, השונים מאלה שכור מחצבתם באנגליה, ראוי שהדין בארץ יהיה שונה מזה שבאנגליה, ולא ימנע זכות תביעה מבעל-דין שזכותו בנכס היא כזו של התובע. התובע הזמין את הציוד, שילם סכום מסוים על חשבון הרכישה, סמך על כך שהבנק ימסור לו את שטר המטען כדי שיטפל בשחרור המטען, ויוכל להתקינו ולייצר. אין ספק, שיש כאן פגיעה באינטרסים של התובע, שכמותו כבעלי מטען רבים. לשלילת ההגנה מהם אין הצדקה עניינית ולא פורמאלית. 9. בהיעדר אחיזה בשטר המטען אין לתובעת זכות קניינית במטען. זכותה לגבי המטען היא זכות חוזית. מצד אחד, כלפי מוכר הטובין, ומצד שני, כלפי הבנק שחייב למסור את שטר המטען עם הפירעון. פגיעה בזכות החוזית מביאה נזק כלכלי. אמנם הפגיעה היא פגיעה פיסית במטען, אלא שהמטען אינו בבעלותה של התובעת, והפסדה נובע מהנזק הכלכלי שנגרם לה עקב הפגיעה במטען.,‎WINFIELD & JOLOWICZ .ON TORT (14TH ED. SWEET & MAXWELL, 1994) 93 המשפט המקובל האנגלי נקט גישה הססנית כלפי הפיצוי בגין פגיעה בזכות כלכלית. לאחר הכרה נרחבת בזכות זו בא לאחרונה צמצום ניכר בפסק-דינו של בית הלורדים ב-[MURPHY V. BRENTWOOD (1991) ]14 אמר שם ‎LORD KEITH OF KINKEL (בעמ' 468): THE RIGHT TO RECOVER FOR PURE ECONOMIC LOSS, NOT FLOWING FROM" PHYSICAL INJURY, DID NOT THEN EXTEND BEYOND THE SITUATION WHERE THE LOSS HAD BEEN SUBSTAINED THROUGH RELIANCE AND NEGLIGENT ."MIS-STATEMENTS בפסק הדין בעניין סוהן [3], אמר השופט ברק (בעמ' 742), כי בענייני רשלנות הקדים בית המשפט העליון את הפסיקה האנגלית. בסוגייתנו אומצה בישראל גישה שונה מזו שאומצה באנגליה. היא בוטאה בע"א 451/66 [4], שם הכיר בית המשפט בחובתו של קבלן שהקים בניין פגום לפצות את מי שסבל עקב כך מנזק כלכלי. השופט לנדוי (כתוארו אז) רמז על דעתו על הטענה כי האחריות לנזק כלכלי קמה רק כאשר מדובר בהודעת שווא, ואינה נוצרת כאשר מדובר במעשה (בעמ' 318): "בודאי הדברים הם קל וחומר: מה כשם רשלנות במלים עשויה להוליד אחריות בנזיקין, רשלנות במעשה כאן לא כל שכן." לכן, אין עומד בפני התובעת מכשול כלשהו בתביעת פיצוי על הנזק הכלכלי שנגרם לה על ידי רשלנותה של הנתבעת 3. ניתוק המשפט הישראלי מההלכה האנגלית לעניין זכותו של נשגר לתבוע על נזק שנגרם למטען, כשבשטר המטען אוחז אחר, ישתלב בגישתו של המשפט הישראלי לפיצוי על פגיעה בעניין כלכלי שיש לאדם בנכס שנפגע. 10. אם לחזור למושכלות ראשונים, הרי התקיימו בתביעת התובעת התנאים להקמת חובת הזהירות, כאמור בסעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. הנתבעת 3 חייבת היתה לצפות שבמקרה שתתרשל בטיפול במטען, עלול להינזק הנשגר. הנוהג, שלפיו שטר מוצא על שמו של הבנק המממן את היבוא, הוא נוהג מקובל ועל הנתבעת 3, כעוסקת סבירה במטענים ימיים, היה לצפות את קיומו של הנשגר, שעניינו במטען ייפגע, אם ייפגע המטען גופו. אם ייאמר כי לשונו של סעיף 36 מגבילה את חוג הזכאים לתבוע על פגיעה בנכס, לבעלים בלבד, הרי המענה לכך הוא כפול: ראשית, ניתן לדמות זכותה של התובעת לזכות החיזור, שכן לתובעת הציפייה שעם מילוי תנאי הבנק, תקבל את שטר המטען ועמו את הקניין במטען. כאמור, בישראל זכאי בעל זכות החיזור לתבוע על פגיעה בזכותו. שנית, ראוי לפרש את המונח "בעל נכס" שבסעיף 36 ככולל בעל זכות בנכס. התובעת לא היתה בעלת הנכס, אולם היתה "בעל זכות", וזכות זו נפגעה. ג. המחאת הזכות של המבטח 11. מכונות הדפוס בוטחו אצל SUN ALLIANCE INSURANCE GROUP. על פי פוליסת הביטוח, היה המוטב בנק הפועלים בע"מ, אשר מימן את יבוא המכונות. בנק הפועלים תבע את תגמולי הביטוח בבית המשפט בארץ. ביום 3.9.92 הגיעו המבקשת, הבנק והמבטח להסכם פשרה שגובש בשני מסמכים שהוצגו במהלך הדיון בתובענה (נ/3 ות/19). בסעיפים 4 ו-5 להסכם (ת/19) נאמר: "4. המבטחת ממחה את כל זכויות השיבוב ו/או שלה, באופן שכל תביעה או דרישה שהיא היתה יכולה להגיש ו/או שהגישה בדרך סוברוגציה או בכל דרך אחרת תעבור, מידית ועם תוקף למפרע, לבנק ולמעלה אפרים ביחד ולחוד. לשם כך רשאים, אם כי לא חייבים, הבנק ומעלה אפרים לפעול בשם המבטחת ולהשתמש בשמה ו/או בשמם הם. 5. הבנק ומעלה אפרים ימשיכו וינהלו את התביעה בת.א. 1860/90 כנגד רשות הנמלים והמוביל הימי, וינקטו בכל הצעדים הדיוניים והאחרים הדרושים או הרצויים לשם כך, על חשבונם הם." לקראת סיום ראיותיה של המבקשת, הוגשה בקשה לתיקון כתב התביעה. התיקון המבוקש נועד לאפשר למבקשת לתבוע גם מכוח הזכויות שהומחו לה על ידי המבטח על פי ההסכם האמור. למרות התנגדות הנתבעות - הותר התיקון. הנתבעת 3 ממשיכה לטעון שאין לתובעת זכות לתבוע את הסכום שקיבלה מהמבטח. התובעת טוענת שהמבטח המחה לה זכותו לתבוע מהנתבעת את הסכום אשר שילם כתגמולי ביטוח, הנתבעת טוענת שאין להמחות זכות בנזיקין. אם כי עניין זה נדון בהחלטה לתיקון התביעה, אחזור ואזדקק לו, שכן הטענה עתה היא כלפי זכותה של התובעת מכוח ההמחאה. מרבית הדברים מבוססים על שנאמר בהחלטה לעניין תיקון כתב התביעה. 12. טענת הנתבעת היא שהזכות שהמחה המבטח היא זכות בנזיקין, וכי זכות כזו אינה ניתנת להמחאה, לאור סעיף 22 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שזו לשונו: "22. הזכות לתרופה בשל עוולה, וכן החבות עליה, אינה ניתנת להמחאה אלא מכוח הדין." הגיונה של הוראה זו מוסבר בספר דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית (ג' טדסקי, עורך) בפרק שכתב פרופ' ברק (עמ' 667): "הפקודה קובעת איסור, הן על העברה פסיבית והן על העברה אקטיבית. איסור זה אופיני לרוח המשפט האנגלי, שראה בעין רעה התערבותו של זר ביחסים המשפטיים שבין המזיק לבין הניזוק. התערבות כזו נחשבת במשפט האנגלי כעוולה. למרות שהתערבות כזו כנראה אינה עוולה במשפט הישראלי, אימצה לעצמה הפקודה אחת התוצאות של איסור ההתערבות, באסרה המחאת החיוב בנזיקין. שאלה היא אם הטעמים שהצדיקו בעבר איסור המחאה בנזיקין, קיימים גם כיום." הספק במידת התאמתו של האיסור על המחאת הזכות למארג הדינים והצרכים כיום, מצא ביטויו ב-‎:WINFIELD & JOLOWICZ, ON TORT (14TH ED.) 776 IT IS A LONG-STANDING RULE IN THE LAW OF ASSIGNMENT OF CHOSES" IN ACTION THAT, WHILE PROPERTY CAN LAWFULLY BE ASSIGNED, A 'BARE RIGHT TO LITIGATE' CANNOT, BECAUSE TO ALLOW. SUCH AN ASSIGNMENT .WOULD BE TO ENCOURAGE UNDESIRABLE SPECULATION IN LAW SUITS ,INDEED, THE AGREEMENT WOULD SAVOUR OF MAINTENANCE AND CHAMPERTY WHICH ,FORMERLY, WERE THEMSELVES TORTS AND ARE STILL GROUNDS FOR STRIKING DOWN A CONTRACT AND PROVIDING A DEFENCE TO THE ASSIGNEE'S ACTION. THIS IS NOT TO SAY, HOWEVER, THAT THERE CAN NEVER BE A VALID ASSIGNMENT OF A RIGHT OF ACTION IN TORT AND THE BASIC RULE MUST BE READ IN THE LIGHT OF THE FOLLOWING QUALIFICATIONS ...AND EXCEPTIONS NOTWITHSTANDING CERTAIN STATEMENTS DENYING THE ASSIGNABILITY OF ANY TORT CLAIM, IT IS SUBMITTED THAT AT THE PRESENT DAY SUCH A CASE SHOULD BE TREATED IN THE SAME WAY IF THE CAUSE .OF ACTION IS IN TORT אותם הרהורי כפירה בתחולתו הכוללנית של העיקרון שאסר על המחאת הזכות בנזיקין מצאו את ביטוים ב- (‎TRENDTEX TRADING CORPORATION V. CREDIT (1980 SUISSE [15] שם אמר .LORD DENNING, M.R )בעמ' 657): IN MANY CASES OF LOSS OR DAMAGE TO PROPERTY, THE CAUSE OF" ACTION CAN BE FRAMED EITHER AS DAMAGES FOR BREACH OF CONTRACT OR AS DAMAGES FOR TORT. IF I AM RIGHT IN THINKING THAT DAMAGES FOR BREACH OF CONTRACT ARE CAPABLE OF ASSIGNMENT - FOR GOOD AND SUFFICIENT CONSIDERATION - SO ALSO IT WOULD SEEM THAT DAMAGES IN TORT - FOR LOSS OF OR DAMAGE TO PROPERTY - CAN BE ASSIGNED - PROVIDED THE ASSIGMENT IS FOR GOOD AND SUFFICIENT CONSIDERATION. BUT NOWADAYS THEY WOULD BE VALID EVEN IF THEY WERE REGARDED AS AN ASSIGNMENT OF DAMAGES FOR TORT. THERE IS ."NO REASON IN PUBLIC POLICY FOR MAKING ANY DIFFERENCE באנגליה לא קיימת הוראת חוק דוגמת סעיף 22 לפקודת הנזיקין, ובתי המשפט יכולים לסטות ביתר קלות מהלכה קודמת בעניין זה. אולם, הנטייה הקיימת באנגליה, לנטוש את נוקשותו של האיסור על המחאת זכות בנזיקין, עשויה להשפיע על פירושו של סעיף 22 על דרך הצמצום. מה עוד, כפי שציין פרופ' ברק בקטע שהובא, מלכתחילה קיים היה ספק אם ראוי היה להעתיק את האיסור שהיה קיים באנגליה, כאשר הרקע בארץ שונה מזה שהיה באנגליה. 13. התובעת טוענת, כי היא באה תחת המבטח. זכותו של המבטח כלפי הנתבעות נובעת מסעיף 62(א) לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981, שם נאמר: "62. (א) היתה למבוטח בשל מקרה הביטוח גם זכות פיצוי או שיפוי כלפי אשם שלישי, שלא מכוח חוזה הביטוח, עוברת זכות זו למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם". יוער, כי על פי סעיף 72 לאותו חוק אין הוא חל על ביטוח ימי, אלא שהוראתו של סעיף 72 מוציאה סעיפים 62 ו-69 לחוק חוזה ביטוח. מכאן עולה שסעיף 62 חל על ענייננו. 14. מששילם המבטח לבנק הפועלים תגמולי ביטוח, עברה למבטח זכות התביעה כלפי הנתבעות. זכות זו שעברה למבטח הומחתה לאחר מכן לבנק ולתובעת. שאלה היא, מה מהותה של הזכות שבידי מבטח מכוח סעיף 62: האם נשמר אופי הזכות שהיתה למבוטח גם כאשר זו עוברת למבטח? כך זכות בנזיקין שהיתה למבוטח כלפי צד שלישי, אשר עברה למבטח מכוח סעיף 62, העודנה זכות בנזיקין או שמא חדלה להיות כזאת? הכרעה בשאלה זו חשובה לענייננו. האיסור על העברת זכויות, שבסעיף 22 לפקודת הנזיקין, ימנע העברת זכות נזיקית בלבד ואין בו כדי למנוע העברתה של זכות שאינה בנזיקין. הימנותה של הזכות עם דיני הנזיקין עשויה להיות בעלת חשיבות גם אם יש לבחון היזקקות לסעיף 89 לפקודה, הקובע הסדרים מיוחדים להתיישנותן של זכויות בנזיקין. 15. סעיף 22, האוסר על המחאת זכות לתרופה בשל עוולה, אינו שולל המחאתה מכוח דין. סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, הוא אחת מהוראות הדין הקובעות את המחאת הזכות. דוגמאות נוספות להמחאת זכות בחקיקה, הן בחוק הביטוח הלאומי ובחוקי הנכים. בסעיף 150(א) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשכ"ח-1968, נאמר: "150. (א) היה המקרה שחייב את המוסד לשלם גימלה לפי חוק זה משמש עילה גם לחייב צד שלישי לשלם פיצויים לאותו זכאי לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], או לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, רשאי המוסד או מעביד שאושר לכך לפי סעיף 162 לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי על הגימלה ששילמו או שהם עתידים לשלמה". בסעיף 36(א)(2) לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], תשי"ט-1959, נאמר: "36(א)(2). שולמו לו הענקה או תשלומים לפי חוק זה, זכאית המדינה להיות מפוצה בעד תשלומים אלה ובעד כל תשלום אחר שהיא עלולה להתחייב בו מכוח חוק זה, מידי האדם שעליו מוטלת החובה לשלם לו פיצויים לפי החוק האחר, עד לסכום אותם הפיצויים;" בסעיף 21(א)(2) לחוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950, נאמר: "21. (2) שולמו לבן-משפחה או בעדו תשלומים לפי חוק זה, זכאית המדינה להיות מפוצה בעד תשלומים אלה או בעד כל תשלום אחר שהיא עלולה לחוב בו מכוח חוק זה, מידי האדם שעליו מוטלת החובה לשלם לאותו בן-משפחה פיצויים לפי החוק האחר, עד לסכום אותם הפיצויים, או עד לסכום העולה בחלקו של אותו אדם כשהאחריות לפיצויים משותפת לו ולאחראים אחרים, הכל לפי הענין;" ההוראות כולן אינן זהות בלשונן, אולם כולן מביאות לאותה תוצאה, דהיינו, מעבר הזכות מהנפגע אל מי שמשלם לו קצבאות, על פי כל אחד מהחוקים הנזכרים. תוצאה זו זהה לתוצאתו של סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח. לאור זהות התוצאה והתכלית של חוקים אלה ניתן ללמוד על מהותה של הזכות על פי סעיף 62, מאשר נאמר לעניין אותם חוקים. אופיה של הזכות על פי אותם חיקוקים נדון בע"א 166/59 [5], שם יצא בית המשפט (בעמ' 1138) מהנחה כי עילת התביעה של המדינה על פי סעיף 21 לחוק משפחות חיילים שנספו במערכה, אינה עוולה אזרחית. מכאן, שזו תביעה עצמאית העומדת בפני עצמה, שאחד התנאים לקיומה הוא שלזכאי לגימלאות היתה עילת תביעה בנזיקין. דוגמא לנפקותה של גישה זו היא, כי תביעה על פי אותם חוקים אינה נפגעת מהתיישנות תביעת הנזיקין שממנה היא נגזרת. כך עולה, למשל, מע"א 76/87, 75 [6]. לפנינו עילה שאינה נזיקית ואין היא כפופה למיגבלה שבסעיף 22 לפקודת הנזיקין. דבר זה אמנם לא נאמר במפורש בפסיקה, אולם הוא נובע מאופיה של זכות התביעה על פי כל אחד מאותם חוקים. 16. החוקים שנזכרו עד כה הסדירו במפורש את העברת זכותו של הנפגע למיטיב נזקו על פי הדין ואת גריעתה של ההטבה מחלקו של הנפגע, ואולם אין הסדר מפורש כזה בחוק לתיקון דיני הנזיקים האזרחיים (הטבת נזקי גוף), תשכ"ד-1964. יתירה מכך, גם משמו של החוק (חוק לתיקון דיני הנזיקים האזרחיים) ניתן היה לסבור שעילת התביעה על פי אותו חוק היא נזיקית. כך סברה נינה זלצמן במאמר "הטבת נזק גוף לפי חוק הטבת נזקי גוף: יחסי מזיק - מיטיב - מוטב" עיוני משפט ד 621, מקום שם כתבה (בעמ' 643): "מאחר והזכות המועברת למיטיב מזמן ההטבה הינה זכותו הנזיקית של המוטב כלפי המזיק, כמידת ההטבה, אין המיטיב רשאי להמחותה לאחר, ובכלל זה למוטב, שהרי הוראת סעיף 22 של פקודת הנזיקין [נוסח חדש] אוסרת במפורש המחאתה של הזכות לתרופה בשל עוולה, אלא מכוח הדין. יתר על כן, אף ויתור או מחילה על הזכות לא יועילו למוטב, אלא לחייב-המזיק, אשר חובו בנזיקין יצטמצם כדי מידת ההטבה, והמוטב לא יוכל להפרע ממנו, בכל מקרה, יותר מן הסכום שהיה נפרע ממנו אלמלא הוויתור." אלא שהסברה שהועלתה באותו מאמר אינה תואמת את שנאמר בע"א 92/83 [7], שם אמרה כבוד המשנה לנשיא מ' בן-פורת (בעמ' 228): "ברור לדעתי, שמיטיב יכול לחזור ולהמחות את זכותו לאחר, שהרי בתביעה כספית (שהיא בת-המחאה מעצם טיבה) עסקינן. הנמחה של המיטיב יכול שיהיה הניזוק... ויכול שיהיה זה אדם אחר, אפילו המזיק (אם, דרך משל, קיימת קרבת משפחה או ידידות הדוקה בין המיטיב לבינו דווקא). כאמור, ההטבה גופה גוררת אחריה המחאה מכוח הדין למיטיב, ובד בבד נגרע חלק זה מן הניזוק. העובדה, שאדם היטיב עם זולתו בהתנדבות, אינה ראיה, ולו גם לכאורה, שברצונו לוותר על זכות ההשבה מהמזיק, זכות שהדין העניק לו. להפך, הניזוק, התובע את הפיצוי בגבול ההטבה לעצמו צריך לטעון ולהוכיח, שזכות השיפוי 'הומחתה' לו, במפורש או במשתמע." כבוד המשנה לנשיא אמרה כאן שני דברים החשובים לעניינו. ראשית, דעתה היא כי זכותו של המיטיב הינה זכות כספית. משמע שאינה זכות נזיקית. שנית, וזה העיקר, זכותו של המיטיב ניתנת להמחאה. עניין זה דומה ביותר לזה שלפניי. בענייננו נטען כי המבטח-המיטיב המחה זכותו למבוטח-המוטב. 17. זכותו של המבטח על פי סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח דומה לזכויות המוקנות על פי חוקים אחרים. לעניין אותם חוקים אין רואים את זכותו של המיטיב כזכות נזיקית ואין מניעה מלהמחותה. גם לו נותר ספק, באשר ליכולת להשליך מאותם חוקים לעניין סעיף 62, ראוי לפרש את סעיף 22 לפקודת הנזיקין על דרך הצמצום. הן מדברי כבוד השופט ברק והן מדברי לורד דנינג עולה, כי כיום אין בישראל קיום לשיקולים שהביאו לצמיחת ההלכה שמשתקפת בסעיף 22. על היכולת ליצוק תוכן פרשני חדש לחקיקה, בהתאם לשינויים שחלו מאז חקיקתה עמד פרופ' ברק בספרו, פרשנות במשפט (חלק שני) 264. אוסיף על כך, כי טעם נכבד לאיסור על המחאת הזכות בנזיקין, הוא כי לעתים קיימת זכות אישית שאין מקום לגלגלה לזכות כספית גרידא, כך הן תביעות על לשון הרע או בפרטיות. אותו אופי אישי יוחס גם לעילות נזיקיות אחרות, אך יש עוולות, כמו בענייננו, שקשה לזהותן. מה " אישי" יש בתביעה לפיצויים על נזק שנגרם למכונות שנרכשו לעיסקה של חברה? אפילו גזירת המחוקק היא, כי סעיף 22 חל על כל העוולות, ניתן לצמצם את האיסור רק למעגל הראשון. משקיבל הניזוק תגמולי ביטוח, וזכות התביעה יצאה מידיו ומצויה היא בידי מבטחו, אין טעם והיגיון להתייחס אליה כאל זכות "אישית", שאין זה מן הראוי להתיר את המחאתה. משקיימת האפשרות הפרשנית שלא להגיע לתוצאה זו, ראוי לעשות כן. לפיכך, הנני קובע כי זכותה של המבטחת את התובעת אינה זכות בנזיקין וניתן היה להמחותה לתובעת. 18. הנתבעת טענה, כי המבטח "התנדב" לשלם את תגמולי הביטוח לתובעת, ולכן לא היה זכאי לתבוע את הנתבעות מכוח סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח. איני רואה צורך לדון בטיעון זה. ממה נפשך, אם אין קמה למבטח זכות מכוח סעיף 62, נותרה הזכות בשלמותה בידי התובעת ולא נגרע ממנה דבר . היה וחל סעיף 62 ולמבטח תביעה טובה כלפי הנתבעת, זכות זו הומחתה לתובעת. גם כך וגם כך זכאית התובעת לתבוע את מלוא נזקה. 19. הנתבעות טענו, כי יש לנכות מהפיצוי הנתבע על ידי התובעת את תגמולי הביטוח ששילם המבטח לתובעת ולבנק הפועלים גם יחד. טענה זו נסמכה על סעיף 62(א) לחוק חוזה הביטוח, שהובא לעיל. הנתבעות טענו, כי לאור סעיף 62, יש לנכות מסכום התביעה את תגמולי הביטוח, וכי רק המבטח זכאי לתבוע סכום זה. באה התובעת והשיבה, כי המבטח המחה לה את זכותו. אם יש ממש בטענה זו, הרי טמון בה מענה כפול לטענות הנתבעות: משבאה התובעת תחת המבטח (מכוח המחאת חוב), שבא תחת התובעת (מכוח סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח), אין מקום לנכות מסכום הפיצויים את תגמולי הביטוח. השלכה שנייה של טיעון זה היא על עצם מעמדה של התובעת, שתביעתה, בחלקה, באה מכוחו של מבטח המטען. לעניין זה אין חשיבות לטיעון הנתבעות בדבר מעמדה של התובעת, כמי שאינה אוחזת בשטר המטען. ד. האחריות לנזק 20. בעוד שאין מחלוקת בין בעלי הדין בדבר הנזק שנגרם למטען, חלוקים הם באשר למקום אירועו ובאשר לדרך התרחשותו. המחלוקת העיקרית היא בקשר למקום התרחשותו של הנזק: אם על האונייה, שעה שהמטען היה באחריותו של המוביל הימי (הנתבעות 1 ו-2) או לאחר פריקתו מהאונייה בנמל אשדוד, שהוא באחריותה של הנתבעת 3. התובעת הודתה, במענה לדרישה להודות בעובדות (נ/5 ונ/4), כי המכולה שבה הובא המטען נפרקה בנמל אשדוד כאשר דפנות המכולה וגופה היו בלא פגיעות חיצוניות, כגון אלה שנתגלו במכולה בעת אחסנתה בנמל. בהודיה זו די כדי לפטור את הנתבעות 1 ו-2 מאחריות כלפי התובעת. אלא שהנתבעת 3 שלחה לנתבעות אלה הודעה של צד שלישי. לכן יש לבחון גם אחריותן לנזק שנגרם. 21. המטען הובא ארצה במכולה על גבי אונייה שהנתבעות 1 ו-2 הן בעליה והמפעילות אותה. בנמל אשדוד התברר שהיו חבלות ברורות "טריות כלחמניות" בדפנות המכולה, כתיאורו של סגן-קצין הביטחון של הנתבעת 3, יצחק בן נעים (עמ' 250 שורה 15). חבלות אלה נראות בבירור בתמונות שהוגשו למכביר (ת/12). ברור, שכל הרואה את המכולה אינו יכול שלא לראות פגיעות אלה. לכן יש חשיבות רבה לכך שבשעת פריקת המכולה מהאונייה, בנמל אשדוד, לא נצפה כל נזק. בפריקת האונייה היה נוכח ישראל ברטוב, ששימש מונה. הוא הציג את דף המניה (ת/2), ובו לא נרשם כל נזק למכולה. לדברי ברטוב, תפקידו היה לרשום כל מכולה שהורדה מהאונייה. העד אישר (ע' 10), כי כאשר הוא רואה נזק למכולה הוא חייב לציין זאת. לעד הוצגו תמונות של החבלות במכולה, והוא אישר שחבלות מעין אלה הוא חייב לציין. עוד הוסיף ישראל ברטוב, שגם אתת שהיה רואה את מצב המכולה, כפי שנראתה בתמונות שהוצגו לו, היה אומר שיש נזק. ברטוב אמר זאת על סמך ניסיונו. עולה מהאמור, שאין ראיה כי המכולה ניזוקה בטרם הגיעה לנמל אשדוד. מכאן שניזוקה בנמל. סיכומי הנתבעת 3 וחקירת העדים על ידי בא-כוחה היו מלאים רמזים שלפיהם הנזק לציוד נגרם במזיד, תוך העלאת השערות שאין קשר בין החבלות במכולה לבין הנזק למטען. 22. טיעון, כי הנזק נגרם בזדון, מייחס מעשה פלילי. על הטוען כי בוצעה עבירה על ידי זולתו רובץ נטל ראיה כבד, המקרב אותו לזה המוטל על התביעה בהליך פלילי. אלא שבידי הנתבעת 3 אין שמץ של ראיה למעשה זדון כלשהו. כל שיש בפיה הוא השערות ורמזים. לחיזוקם של אלה, לא חסכה נתבעת 3 בחקירות שערכה ובראיות שכל תכליתן להכפיש את שמו של קגן, מנהלה של התובעת. אפילו היה אמת בכל שנטען על ידי הנתבעת 3 לגבי מעשיו והתנהגותו של קגן, אין בכך משום תחליף לראיות על מעשים זדוניים שגרמו את הנזק למטען. ה. נטל הראיה לעניין אירוע הנזק 23. אין לפני בית המשפט ראיה לעניין דרך גרימתו של הנזק למטען. מרבית המומחים שהעידו סברו שהנזק נגרם על ידי מלגזה. בהיעדר ראיות בדבר דרך אירועו של הנזק, ומשקבעתי כי הנזק נגרם בנמל, אין עוד חשיבות לבחון אם הנזק נגרם במלגזה. מצד שני, גם בידי התובעת אין ראיות בדבר דרך אירועו של הנזק. התובעת טוענת, כי על הנתבעת 3 הנטל להוכיח שהנזק נגרם שלא ברשלנותה, וכי הנתבעת לא הרימה נטל זה. הטיעון נסמך על הכלל ש"הדבר מעיד על עצמו" שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ועל היות הנתבעת 3 שומר שכר לעניין חוק השומרים, תשכ"ז-1967. בענייננו התקיימו כל התנאים שמנתה הפסיקה בסעיף 41 לתחולתו של הכלל שהדבר מעיד על עצמו (ע"א 375/62 [8]). התנאי הראשון הוא, שלתובעת לא היתה ידיעה מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה שהביא לידי הנזק. בענייננו התקיים התנאי, באשר המכולה על תכולתה היתה בנמל אשדוד, ולתובעת לא היתה ידיעה על שהתרחש בנמל והביא לנזק למכולה ולמטען שבה. התנאי השני הוא, שהנזק נגרם על ידי נכס שלנתבעת היתה שליטה עליו. כפי שקבעתי, הנזק נגרם בשטח הנמל המצוי בשליטתה של הנתבעת 3, המקנה לה יכולת שליטה בכלים הנעים בנמל, אם מכוח בעלותה עליהם ואם מכוח שליטתה בהם כמי שמופקד על הנמל. התנאי השלישי הוא, שאירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעת לא נקטה זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שנקטה זהירות כזו. נראה, שלעניין תנאי זה אין צורך להכביר מילים. אין דרכן של מכולות הניצבות בנמל להינזק, אלא אם כן היתה רשלנות מצד הנתבעת. ו. שומר שכר 24. מעמדה של הנתבעת 3 כלפי התובעת, הוא כשל שומר שכר, כמשמעו בסעיף 1(ג) לחוק השומרים. הנתבעת 3 פעלה כמחסנאי ואחריות המחסנאי היא כאחריותו של שומר שכר, שהשמירה טפלה למטרה העיקרית של החזקה בנכס, כפי שנקבע על ידי הנשיא מ' שמגר בע"א 1439/90 [9], בעמ' 361. הנשיא מ' שמגר המשיך והסיק, כי נטל ההוכחה הוא על המחסנאי להראות שלא התרשל. לפני בית המשפט לא הובאו ראיות כלשהן לשלילת התרשלותה של נתבעת 3. לכן הנני קובע שנתבעת 3 תישא באחריות לנזק שנגרם למטען. ז. פיצוי על הנזק למכונות 25. התובעת טוענת, כי עקב הנזק שנגרם למכונות, לא ניתן היה לתקנן והן בבחינת אובדן מוחלט (TOTAL LOSS), לכן זכאית התובעת, לטענתה, לקבל פיצוי על מלוא שוויין של המכונות. מכיוון שמדובר במכונות שזה עתה נרכשו, ראוי להיעזר לעניין זה במחיר שבו נרכשו. מחיר המכונות הוא 261,000 ליש"ט וזאת, בהתאם לאמור בחשבון של ‎WEST MYER .CO. LTD & מ-20.10.87 (ת/14). מתוך סכום זה טענה התובעת כי שילמה כמקדמה סכום של 142,000 ליש"ט, וכנגד היתרה הוצא מכתב אשראי. הנתבעות כפרו בתשלום המקדמה על ידי התובעת, והעלו בהקשר זה טענות שונות. איני רואה צורך לעסוק בהן. אם נגרם לתובעת אובדן של ציוד ששוויו 261,000 ליש"ט, אין כל חשיבות לשאלה כיצד שולם עבור אותו ציוד. בהקשר למחיר הנקוב בת/14, ראוי רק להעיר שהנתבעות כפרו בכך שהציוד היה חדש ולטענתן מדובר היה במכונות משומשות. לעניין זה אזדקק להלן בהקשר לתביעה לפיצוי על הפסד המענק. ח. הקטנת הנזק 26. בעלי הדין מסכימים שעל התובעת היה להקטין את נזקה. הנתבעת 3 טוענת, כי התובעת יכלה להקטין את נזקה על ידי תיקון המכונות, שהיה עולה סכום קטן לאין ערוך ממחירן המלא של המכונות שנתבע בטענה של אובדן מוחלט. ראוי לציין, שאין התובעת חייבת להוכיח כי עשתה להקטנת נזקה, ונטל זה הוא על הנתבע. עניין הקטנת הנזק בתביעה נזיקית אינו מעוגן בחקיקה, אבל ניתן ללמוד מלשונו של סעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. שם נאמר שאין המפר חוזה חייב בפיצויים בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין. מניסוח זה עולה שנטל ההוכחה הוא על הטוען שאין עליו חובה לפצות בעד חלק מהנזק שניתן היה למנוע או להקטין. כך נקבע בע"א 252/86 [10], בעמ' 51 מפי השופט ברק (כתוארו אז): "נטל ההוכחה בעניין הקטנת הנזק מוטל על המזיק - הנתבע. הוא מבקש להפחית מהשיעור הרגיל של הפיצוי המוטל עליו, ועל כן עליו העול לשכנע, כי הניזוק התובע לא עשה להפחתת נזקו". 27. בעניין שלפניי לא יצאה הנתבעת 3 ידי נטל זה. להיפך, יש לפניי ראיות, לפיהן לא כדאי היה לתקן את הציוד בגלל הנזק הכבד שנגרם לו. יצחק פוקס מונה תחילה לטפל בהערכת הנזק מטעם מבטחי המטען. לאחר מכן ביקשה ממנו התובעת את חוות הדעת (ת/1), שהוכנה לצורך התובענה שלפניי. בסעיף 14 לחוות-דעתו נאמר שהמכונות, למעט אחת, לא ניתנו לתיקון. לכן המליץ פוקס בפני המבטח להכיר באובדן מוחלט על פי חשבון הספק. כך גם חוות הדעת של גל (נ/24) שאף היא לא הוכנה לבקשת התובעת. בעמ' 8 לחוות הדעת נאמר, שיש להכיר באובדן מוחלט של המטען, על בסיס החשבון (ת/14). גם בחוות הדעת של קצן (ת/11) נאמר שאין מקום לרעיון של תיקון המכונות. לעומת כל אלה ביסס בא-כוח הנתבעת 3 את טיעונו על חוות-דעתו של זימלר (נ/26). זימלר העיד שהוא בעל ותק רב בתיקון מכונות דפוס. לבקשת השמאי קוצר, נסע העד לנמל ב-25.2.88. העד ראה את המכולה ואת המכונות בסמוך לפתיחת המכולה. דעתו של עד זה היא נחרצת ולפיה ניתן היה לתקן את המכונות. זימלר אומר זאת אף בחוות-דעתו (נ/26). צודק בא-כוח התובעת כי דבר מוזר קרה לחוות הדעת. זו נושאת תאריך של 29.11.92. העד אישר כי אכן כתב את חוות הדעת רק בסמוך למועד זה, כי לא היו בפניו תרשומות וכי כתב את חוות הדעת מזיכרון, שנים רבות לאחר האירוע (עמ' 305). מתמיה שהעד לא הכין דו"ח בסמוך לביקור, ואף לא ערך לעצמו תרשומת. על חוות-דעתו מעיב הזמן הרב שחלף עד שערכה, וכן נוסח חוות הדעת, המטעה את הקורא לחשוב שהיא נכתבה בסמוך לפתיחת המכולה. יתירה מכך. בא-כוח התובעת מלין על כך שדעתו של זימלר, שהתגבשה לטענתו בסמוך לאירוע, לא הובאה לידיעת התובעת. לו הובאה נכונותו של זימלר לתקן את המכונות, בסמוך לאירוע, ייתכן שהתובעת היתה מנצלת את נכונותו של זימלר לתקן את המכונות. משלא הובאה לידיעת התובעת נכונותו של זימלר לתיקון הציוד, נהגה הנתבעת 3 שלא בתום-לב. גם לו סמכתי על חוות-דעתו של זימלר, אין זה ראוי ליתן לנתבעת 3 להתבסס עליה, משהנתבעת לא מצאה לנכון להביא דבר קיומה לידיעת התובעת שעה שניתן היה ליישמה. לאור כל האמור, הנני מקבל את הדעה שהפגיעה במכונות גרמה לאובדנן המוחלט. ט. הפסד המענק ממרכז ההשקעות 28. לטענת התובעת, היתה היא זכאית למענק ממרכז ההשקעות בגין הרחבת המפעל. שיעור המענק צריך היה להגיע ל-40% ממחיר המכונות. מכיוון שהמכונות אבדו עקב הנזק שנגרם, קיבלה התובעת רק חלק מהמענק. טענות הנתבעת 3 כלפי זכותה של התובעת לפיצוי על הפסד המענק, באו בשני ראשים: ראשית, נטען כי לא הוכח שהתובעת אכן היתה זכאית למענק. שנית, נטען כי נזק זה אינו בר-פיצוי. הטענה העיקרית נגד זכאותה של התובעת למענק מבוססת על כך שמתן המענק מותנה ביבואן של מכונות חדשות, בעוד שהמכונות שהביאה התובעת לא היו חדשות. התובעת מודה בכך שהמכונות עמדו בתצוגה וכי נעשה בהן שימוש לצורכי הדגמה. התובעת לא הצביעה על כך שהביאה דבר זה לידיעת מרכז ההשקעות. עצם הסתרתה של עובדה זו מעורר ספק באשר לגירסתה של התובעת, כי גם מכונה מתצוגה נחשבה לחדשה. אבל לכך יש להוסיף את עדותו של יהודה וינקלר, הממונה על הביצוע במרכז ההשקעות. וינקלר נשאל על ידי באי-כוח הנתבעות 1 ו-2: "ש: אתה אמרת מקודם, דיברת על מכונות חדשות, אני שואל אותך כעת אם מוצגת בקשה למימון מכונות חדשות כשהיזם יודע ומסתיר שהן לא חדשות, מה המדיניות של המשרד כאשר מתגלה דבר שכזה, מבטלים? מתקנים? מה עושים? זה חמור? זה לא חמור? זה רלבנטי? ת: זה חמור." בתשובה לשאלת בא-כוח התובעת השיב וינקלר (עמ' 428-429): "ש: אני אומר לך שבתקופה ההיא מכונות שהיו בתצוגה זכאיות היו למענק. ת: שמעתי. ...לדעתי זה לא חד משמעי לגמרי, ואני סובר שאם לא נגרם להן שום נזק כתוצאה מהתצוגה... אני לא יודע, אני לא חושב שזה כתוב, בחוק בודאי שלא, ולדעתי גם לא בתקנות, לא שמעתי על מקרה כזה... אני בנסיון שלי לא שמעתי על מקרה כזה, יכול להיות תצוגה, שזה, לדעתי לא חד משמעי, אני חושב שזה נתון לשיקול דעת. יכול להיות תצוגה שזה עמד במקום כזה בחוץ באיזה מקום שזה התקלקל." לבסוף, לשאלת בית המשפט, השיב העד (עמ' 429): "אני גם כן חושב שהיא יכולה להחשב כחדשה אם לא נגרם לה נזק." 29. הרושם המצטבר מעדותו של וינקלר הוא חוסר ודאות באשר להתייחסותו של מרכז ההשקעות לציוד מתצוגה. על התובעת הנטל להוכיח את כל החוליות באשר לתביעתה לפיצוי על הפסד המענק. אחת החוליות הטעונה הוכחה היא זכאותה של התובעת למענק. חוליה זו לא הוכחה. למרכז ההשקעות לא נמסר שמדובר בציוד מתצוגה, ואין לדעת כיצד היה מחליט לו ידע על גלגולן של המכונות. אין התובעת יכולה להיבנות מהשערותיו של וינקלר. מה עוד שהחשייתה של התובעת באשר לכך שהמכונות הן מתצוגה, היא שגרמה לכך שלמרכז ההשקעות לא היתה הזדמנות ליתן החלטה בעניין זה. מכיוון שלא הוכח שהתובעת היתה זכאית למענק בגין הבאת מכונות מתצוגה, אין צורך לדון ביתר טענותיהם של בעלי הדין באשר למענק. י. הפסד רווחים 30. התובעת טוענת, כי אלמלא ניזוקו המכונות, היתה מתקינה ומפעילה אותן וזוכה לרווחים, שנמנעו ממנה עקב הפגיעה במכונות. התובעת העמידה את תביעתה זו על תקופה של שנה. תקופה זו היתה דרושה להבאת מכונות אחרות תחת אלו שניזוקו. תחשיבה של התובעת לעניין הפסד הרווח לוקה בשניים. הליקוי העיקרי הוא בכך שהתובעת מחשבת את תפוקתו של הציוד החדש ועל פיה מבקשת לקבוע את היקף הרווח. אין נלקח בתחשיבה זה צפי של הביקוש לשירותי התובעת. עניין זה מבקשת התובעת לתקן בהפנותה לחוות-דעתו של בר-זכאי (ת/4) אשר הוכנה עבור בנק לפיתוח התעשיה בישראל בע"מ, בהקשר לקבלת הטבות לעידוד התעשייה. בחוות-דעת זו מגרעות רבות הנוטלות ממנה את משקלה. חוות הדעת מבוססת, בעיקרו של דבר, על תפוקה אפשרית של הציוד החדש. אין בחוות הדעת ניתוח כלשהו של הביקוש לשירותי דפוס. כל שיש בחוות הדעת, מבחינת השיווק, מצוי בדף 8 לת/4, וכל כולו מבוסס על מידע שקיבל בר-זכאי מקגן, מנהלה של התובעת. מגרעת שנייה בדו"ח היא, היעדר תשתית שתשקף את תפקודה של החברה קודם לחוות הדעת בעמ' 4 לת/4 צוין כי אף על פי שהחברה החלה לייצר כבר ב-1983, אין לה עד ליום עריכת ת/4 (ב-1.7.86) כל מאזן מאושר. עם זאת צוין שם כי רווחיותה ומצבה הפיננסי של התובעת היו קשים. מכאן עולה שחוות הדעת אינה מסיקה על העתיד מתפקודה של החברה בעבר. מכיוון שרווחים אינם טמונים רק בכושר הייצור, אין להסיק על רווחיותה בהיעדר כל נתונים על יכולת השיווק. 31. העיסקה היחידה שהוכח, כי התובעת יכלה לעשות ונבצר ממנה לבצעה, היא העיסקה עם הדואר הגרמני. שהיתה לשלוש שנים בהיקף של 1,746,240 מרקים גרמניים. מכיוון שהתובעת טוענת לפיצוי בגין שנה אחת, יש להתחשב רק בפדיון צפוי לשנה אחת, שהוא שליש הסכום האמור, דהיינו, 582,080 מרקים גרמניים. על פי הערכתו של בר-זכאי שיעור הרווחיות בדפוס הוא 16%. התובעת טוענת בסיכומיה, כי היו לפני בית המשפט ראיות לרווחיות של 40%-50%, מפי מנהלה של התובעת, ו-40% מפי הפרסומאי גופר. בא-כוח התובעת מכנה את גישתו של בר-זכאי גישה שמרנית. אולם התובעת היא שבחרה להגיש את חוות-דעתו של בר-זכאי כראיה מטעמה, והציגה אותו כמומחה בענף הדפוס שבדק כעשרים מפעלי דפוס. עדיפה בעיניי חוות-דעתו מהדעות האחרות שהושמעו. על בסיס רווחיות בשיעור של 16%, הרווח לשנה מהעיסקה עם הדואר הגרמני, היה צריך להיות 93,133 מרקים גרמניים. התובעת זכאית לפיצוי על הפסד זה. 32. בא-כוח התובעת הכיר במצוקת הראיות שבה מצויה התובעת לעניין הרווחים שהפסידה, והציע לבית המשפט לפסוק פיצוי גלובלי. איני רואה מקום לבחון אם בית המשפט מוסמך לפסוק פיצוי גלובלי על הפסד רווחים מעסק מסחרי, כי גם אם בית המשפט מוסמך לכך, לא הייתי פוסק על בסיס גלובלי בנסיבות העניין שלפניי. גם פסיקה גלובלית צריכה להיות מבוססת על נתונים. כאשר בית-משפט פוסק פיצוי גלובלי על אובדן כושר השתכרות בתביעה של הנפגע בגופו, מבסס הוא את פסיקתו על נתונים שהוכחו, או על הנחות שגובשו בפסיקה, כמו הסיכוי להכנסה על בסיס שכר ממוצע, פרישה בגיל 65 וכיוצא באלה. בענייננו, בהיעדר נתונים ובהיעדר הנחות מגובשות ומקובלות, אין בידי בית המשפט לפסוק פיצוי גלובלי. יא. ריבית 33. התובעת הוכיחה, כי היא נשארה חייבת לבנק סכום נכבד, אותו היא קיוותה לפרוע מרווחי המפעל שבו עמדו לייצר המכונות שניזוקו. ב-3 בספטמבר 1992 נחתמו שני הסכמים שצדדים להם התובעת ובנק הפועלים. בהסכם האחד (נ/3) נאמר שהבנק העמיד לרשות התובע אשראי בסכום של 119,000 ליש"ט לצורך רכישת המכונות נושא תובענה זו, וכי עם הינזקן של המכונות "עמדה יתרת החובה של מעלה אפרים בשקלים חדשים נכון ליום 3.12.87 על סך 347,556 ש"ח ומעלה אפרים חוייבה בריבית בשיעור פריים בתוספת 8.0% בחישוב רבעוני, סכום החוב ליום 30.6.92 הועמד על סך של 1,046,162.49 ש"ח". התובעת טוענת לזכותה שהסכומים שבהם תחויב הנתבעת 3, יישאו ריבית בהתאם להסכם עם הבנק. על פי אותו הסכם, החוב נושא ריבית "פריים" בתוספת 8.0% בחישוב רבעוני, וזאת ללא הפרשי הצמדה. 34. בעלי הדין לא טענו בעניין שיעור הריבית שבו ראוי לחייב את הנתבעת 3. אין הפרש ניכר בין הריבית שבה חייבת התובעת לבנק לבין הצמדת סכומי הפיצויים למדד וחיוב בריבית על פי השיעורים הקבועים בחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961. חיוב בריבית על בסיס ריבית "פריים", שהשתנתה עשרות מונים בתקופה שבה מדובר, עלול לגרום לחישובים מסובכים. עדיף לפסוק, כי החוב צמוד למדד המחירים לצרכן ונושא ריבית בשיעור הקבוע בחוק. מתוך הסכום הנתבע, באה התובעת מכוחה של המחאת המבטחת לעניין הסכום של 170,000 ליש"ט, שקיבלה על פי ההסכם מיום 3.9.92. לגבי חלק זה מהסכום הנתבע זכאית היתה המבטחת לריבית רק ממועד פירעונו על ידיה. לכן הסך של 170,000 ליש"ט יישא ריבית רק מיום 3.9.92. יב. ההודעה של צד שלישי 35. נתבעת 3 שלחה לשתי הנתבעות האחרות הודעה של צד שלישי וביקשה לחייבן לשפותה על כל סכום שבתשלומו תחויב התובעת. הבסיס היחיד לחיובן של הנתבעות יכלו להיות דיני הנזיקין. משקבעתי שהנתבעות 1 ו-2 לא גרמו את הנזק למטען, אין בסיס לחיובן על פי ההודעה של צד שלישי. יג. הוצאות המשפט 36. התובעת הציגה הסכם שבינה לבין פרקליטיה (ת/20), ולפיו שכר טירחתם יהיה בשיעור 15% מהסכום שתקבל התובעת על פי תובענה זו. לאור האמור בסעיף 84 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, אין מניעה כי שכרו של עורך הדין יהיה מותנה בתוצאות המשפט. אולם עניין נפרד הוא, אם ראוי שבית משפט יחייב את היריב בשיפוי בעל דין על שכר טירחה המותנה בתוצאות. בדרך כלל, שיעור שכר טירחה המותנה בתוצאות גבוה משכר שמוסכם לשלמו, ללא קשר לתוצאות הטיפול. השכר המותנה מכיל בקירבו גם פיצוי של עורך הדין על הסיכון שקיבל עליו, שלא יקבל שכר אם תידחה התביעה. אכן בע"א 56/66 [11], פסק בית המשפט (בעמ' 652): "ברור שהסכם מעין זה, המתנה את תשלום שכר טרחה כלשהו בתוצאות המשפט, אינו יכול לשמש קנה-מידה לקביעת שכר הטרחה על ידי בית המשפט, מפני שיש יסוד של הימור ולא הערכה בטוחה של השכר המגיע לעורך הדין בעד עבודתו." דברים אלה נאמרו לפני קרוב לשלושים שנים, ונראה שאין לנהוג על פיהם. משלושה טעמים: ראשית, נוהג מקובל בבתי המשפט לפסוק לזוכה שכר טירחה המבוסס על הסכם לשכר מותנה. כך הוא בייחוד בתביעות לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975. בתי המשפט פוסקים שכר בשיעור של 13% מהסכום הנפסק לנפגע, בהנחה שזה השכר המותנה שהוסכם בין התובע לבין פרקליטו. בתי המשפט פוסקים כן בלי שיהרהרו אחר הבעייתיות הנעוצה בכך, לאור פסק הדין בעניין בן זכרי [11]. שנית, על פי תקנה 512(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, שכר הטירחה שיפסוק בית המשפט לא יפחת מן הסכום שנקבע בכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי), תשל"ז-1977. אמנם התעריף המינימלי היה לתעריף מומלץ, לאחר תיקון סעיף 81 לחוק לשכת עורכי הדין, בסעיף 31 לחוק הסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב), תשנ"ג-1992. תיקון זה לא גרע מכוחה של תקנה 512(א) ומההפניה לתעריף המינימלי. כללים אלה לא בוטלו, אלא שבא שינוי בהשלכותיהם. בסעיף 2 לתוספת לתעריף המינימלי, נקבע שכר מינימלי-מומלץ בגין תביעות נזיקין ותביעות אזרחיות ששכרן תלוי בתוצאות המשפט. משמע, שמכוחה של תקנה 512, בית המשפט מונחה לפסוק שכר טירחה על בסיס שכר התלוי בתוצאות המשפט. הוראה זו מקורה בתיקון לתקנה 476(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-1963, אשר קדמה לתקנה 512 דהיום. התיקון נעשה בתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון), תשל"ח-1978, דהיינו, זמן רב לאחר פסק הדין בעניין בן זכרי [11]. שלישית, ראוי שבעל-דין שזכה בחובו, ישופה על הוצאותיו במלואן, לרבות שכר טירחת עורך-דין. אם לא כן, ייצא בעל-דין נפסד אף שבית המשפט הכיר בצדקתו. כדי להשיג תוצאה זו, ראוי להמריץ בעלי-דין להביא לידיעת בית המשפט את שיעור השכר שאותו הסכימו לשלם לפרקליטיהם, כפי שאמר הנשיא אולשן בע"א 300/59 [12]: "נראה לי שבהתחשב במצב הענינים אצלנו בנדון זה הדרך הטובה היא, שכשם שבא-כוח התובע מוכיח את סכום הפיצויים שהוא דורש בכתב תביעתו מוטב שיוכיח או שלפחות יצהיר על השכר המוסכם בינו ובין מרשהו ואשר הוא דורש בכתב התביעה בשביל מרשהו. לאחר מכן יהיה על בית המשפט להחליט אם הסכום הוא סביר". לאור כל אלה ראוי לפסוק לתובעת שכר טירחה על בסיס ההסכם שבינה לבין באי-כוחה, באשר ההסכם נראה סביר, בין השאר, גם בהשוואה לשיעור שנקבע לשכר מותנה בתעריף המינימלי. יד. סוף דבר 37. לפיכך, הנני מחייב את הנתבעת 3 לשלם לתובעת: (א) פיצוי על עלות המכונות שניזוקו בסכום השווה בשקלים ל-261,000 לירות שטרלינג, על פי השער היציג של ליש"ט ליום הגשת התביעה. (ב) סכום השווה בשקלים ל-93,133 מרקים גרמניים על פי השער היציג ליום הגשת התובענה. לשני הסכומים האמורים יתוספו הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן האחרון שהיה ידוע במועד הגשת התביעה. לסכום השווה ל-170,000 ליש"ט תיתוסף ריבית צמודה ומצטברת בשיעור של 8% החל ב-3.9.92 ועד 31.5.93 ובשיעור של 4% החל ב-1.6.93. לסכום של 91,000 ליש"ט תיתוסף ריבית בלתי-צמודה בשיעור של 4% החל במועד הגעת המטען ב-6.12.87 (ת/15) ועד ל-12.4.89, ריבית צמודה ומצטברת בשיעור של 8% החל ב-13.4.89 ועד ל-31.5.93 וריבית צמודה ומצטברת בשיעור של 4% החל ב-1.6.93. לסכום של 93,133 מרקים גרמניים תיתוסף ריבית בלתי צמודה בשיעור של 4% החל ב-1.7.88 (אמצע השנה שבגינה ניתן הפיצוי) ועד ל-12.4.89; ריבית צמודה ומצטברת בשיעור של 8% החל ב-13.4.89 ועד ל-31.5.93, וריבית צמודה ומצטברת בשיעור של 4% החל ב-1.6.93. כמו כן הנני מחייב את הנתבעת 3 לשלם לתובעת את הוצאות המשפט וכן שכר טירחת עורך-דין בשיעור של 15% מהסכום הכולל שעליה לשלם לתובעת, וכן מע"מ על סכום שכר הטירחה. הנני דוחה את התביעה כלפי הנתבעות 1 ו-2 ומחייב את התובעת לשלם לנתבעות שכר טירחת עורך-דין בסכום של 25,000 ש"ח, בתוספת מע"מ. איני מחייב את התובעת לשאת בהוצאות משפט אחרות של הנתבעות 1 ו-2. הנני דוחה את ההודעה של צד שלישי ששלחה הנתבעת 3 ומחייב את הנתבעת 3 לשלם לצדדים השלישיים את הוצאות המשפט וכן שכר טירחת עורך-דין בסכום של 25,000 ש"ח, בתוספת מע"מ. המחאת חיוביםנזיקין