א. התביעה והרקע להגשתה 1. בפני בקשה לסילוק על הסף של תביעת התובעת נגד הנתבעת. 2. התובעת בתיק העיקרי (להלן: "סקולד" או "התובעת") מעידה על עצמה כמי שמשמשת כמועדון הדדי (קלאב) לשיפוי בעלים וחוכרים של כלי שייט וכגורם המבטח את חבריו בין השאר בגין הוצאות הנובעות מאחריותם כלפי צדדים שלישיים. 3. הנתבעת (להלן: "חנ"א") הינה חברה ממשלתית המפעילה את נמל אשדוד. 4. כנטען בכתב התביעה נמנתה אגרקסקו חברה ליצוא-חקלאי בע"מ (להלן: "אגרקסקו") על חברי הקלאב וכי אגרקסקו הינה חוכרת האוניה קמל ביו (להלן: "האוניה"). 5. בכתב התביעה שהגישה סקולד נגד חנ"א נטען כי האוניה נפגעה בעת עגינתה בנמל אשדוד, ממנוף שהופעל על ידי חנ"א וכתוצאה מכך נגרמו לאוניה נזקים כבדים. משכך נאלצה אגרקסקו לפצות את בעלי האוניה בגין נזקיהם וכן נשאה בהוצאות נוספות שנגרמו מחמת הפגיעה באוניה. 6. כנטען בכתב התביעה, סקולד שיפתה את אגרקסקו בהתאם להתחייבותה החוזית כלפיה בסכום כולל של 398,814 דולר וכן עמדה סקולד בהוצאות נוספות בסך 23,560 דולר. 7. בכתב התביעה עתרה סקולד לחייב את חנ"א לתשלום ההוצאות וההפסדים שנגרמו לה והשתיתה את תביעתה על העילות כדלקמן: 7.1 רשלנותה של חנ"א אשר בגינה נגרם נזק לאוניה. 7.2 הפרת חוזה מפורש או מכללא בגידרו התחייבה חנ"א כלפי אגרקסקו לבצע כדבעי ובאופן מקצועי את פעולות הפריקה של האוניה. 7.3 הפרת חובה חקוקה. 7.4 עשיית עושר ולא במשפט, ולעניין זה נטען כי הכספים אשר שילמה סקולד לאגרקסקו נעשו מבחינה מהותית כפירעון חוב שחבה חנ"א כלפי אגרקסקו אשר בנסיבות העניין אין ולא היה לחנ"א סיבה סבירה להתנגד לביצוע התשלומים האמורים ומשכך זכאית סקולד להשבה מכח סעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"). 7.5 בסיפת תביעתה טענה סקולד, כי תביעתה מוגשת מבלי לגרוע מכל טענה אחרת בהתאם לזכותה לשיבוב נזקיה והוצאותיה מכח סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הביטוח"). ה. הטענות בבקשה 1. בבקשתה לסילוק התביעה על הסף טענה חנ"א כי סקולד איננה גורם מבטח כמשמעותו בחוק חוזה הביטוח ומשכך סקולד אינה רשאית לחסות בצילו של סעיף 62(א) לחוק חוזה ביטוח באשר זכות התחלוף הקבועה בו, עוברת "למבטח" כהגדרתו בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) תשמ"א-1981 שם הוגדר מבטח: "מי שקיבל רישיון מבטח ישראלי לפי סעיף 15(א)(1) או מי שקיבל רישיון מבטח חוץ לפי סעיף 15(א)(2)". 2. בהתייחסה לסעיף 4 לחוק עשיית עושרטענה חנ"א כי התיבה "בלא שהיה חייב כלפיו" המופיעה בסעיף 4 מתייחסת לניזוק קרי אגרקסקו ומכאן לא ארכה דרכה לטעון כי מכח היחסים החוזיים שבין אגרקסקו לסקולד, היה על האחרונה לפרוע את החוב ומשכך אין בידי סקולד עילת תביעה מכח חוק עשיית עושר. 3. בהתייחסה לעילה מכח המחאת זכות הנובעת מכתבי הקבלה והשחרור שצירפה סקולד לכתב התביעה טענה חנ"א כי סקולד אינה רשאית להשתית את תביעתה על תוכן כתב הקבלה והשחרור נספח 4 לכתב התביעה (להלן: "כתב הקבלה") וזאת לאור הוראת סעיף 22 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לפיו: "הזכות לתרופה בשל עוולה וכן החבות עליה אינה ניתנת להמחאה אלא מכח הדין". 4. סקולד הגישה תשובה מפורטת לבקשה בגידרה התייחסה לכל טענות חנ"א אחת לאחת וטענה כי יש לדחותן, חנ"א הגיבה לתשובה ובעלי הדין אף טענו בפני בעל פה בישיבת יום 22.3.12. דיון והכרעה 1. המסגרת הנורמטיבית ההלכה הפסוקה עקבית בעמדתה לפיה יש להעדיף בירור ענייני של התובענה ונקבע כי סילוק תביעה על הסף הינו בבחינת אמצעי הננקט בלית ברירה (השוו: ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרויקטים בע"מ נ. מיכה צח חברה לקבלנות כלכלית בע"מ ולקט האסמכתאות שם. 2. עילת התביעה מכח המחאת זכות חוזית 2.1 אין חולק כי בשלב זה של הדיון לא הוצג בפני הסכם שחל ביחסים שבין חנ"א מזה ואגרקסקו מזה ואשר לפיו חייבת חנ"א לנהוג בזהירות סבירה ולהפעיל צוות עובדים מיומן במתן שרותיה לאגרקסקו. עם זאת המסר העולה מן הפסיקה מלמד כי אין למחוק את התביעה על הסף בשל חסר לכאורה בבנין הראיות דהיינו העובדה כי בשלב זה טרם הוכיחה סקולד קיומו של הסכם כאמור. 2.2 עם זאת אוסיף כי בכתב התביעה לא נטען כי אגרקסקו המחתה את זכותה החוזית לסקולד. טענה זו עלתה לראשונה במפורש בסעיף 12 לתשובת סקולד משכך וככל שסקולד מבקשת להשתית את תביעתה על זכות חוזית שהומחתה, עליה לתקן את כתב התביעה. 3. עילת התביעה מכח חוק עשיית עושר 3.1 כאמור בסעיף 8 לכתב התביעה השתיתה סקולד את תביעתה בעילה זו על סעיף 4 לחוק עשיית עושר לפיו: "מי שפרע חובו של אדם אחר, בלי שהיה חייב לכך כלפיו, אינו זכאי להשבה אלא אם לא היתה לזוכה סיבה סבירה להתנגד לפירעון החוב כולו או מקצתו, ואינו זכאי להשבה אלא כדי מה שנתן לפירעון החוב". 3.2 כזכור חנ"א בכפרה בעצם תחולתו של סעיף 4 הנ"ל בנסיבות העניין וטענה בבקשתה: "אחד מן התנאים הבסיסיים בהתקיימם זכאי המיטיב להשבה של כספים ששילם על פי חוק זה הוא כי עשה כך בלא שהיה חייב לכך כלפיו (היינו כלפי הניזוק)". 3.3 חוששני כי בטענה זו נתפשה חנ"א לטעות בהבנת הנקרא שכן חרף ניסוחו המסורבל קמעא של סעיף 4, ברי כי בהקשר הדברים בהן עסקינן הכוונה היא כלפי המזיק (חנ"א) שכן התשלום ששילמה סקולד לאגרקסקו נבע מחובתה הביטוחית כלפי אגרקסקו, וכי התשלום האמור הביא לידי כך שחובה של חנ"א כלפי אגרקסקו, הנובע מהפרת ההסכם ו/או מעשי הרשלנות שביצעה חנ"א כלפי אגרקסקו נפרע על ידי סקולד. 3.4 המלומד פרופ' דניאל פרידמן בחיבורו המקיף "דיני עשיית עושר ולא במשפט" מהדורה שניה (להלן: "פרידמן"), כותב: "הזכות להשבה מותנית שפורע החוב לא היה חייב בפירעונו כלפי האדם שחובו נפרע, דברים אלה שצויינו במפורש בסעיף 4 לחוק, מבטאים את הרעיון הגלום בעיקרון הכללי בעניין עשיית עושר והיא שהזכות להשבה מותנית בכך שהזוכה לא היה זכאי לטובת ההנאה שהוענקה לו" (שם בפיסקה 10.8 בעמ' 271). על כורחך אתה אומר כי המונח "אדם אחר" בסעיף 4 הוא בבחינת הזוכה בו מדובר בהמשך אותו סעיף. הביטוי "זוכה" הוגדר בסעיף 1 (א) לחוק עשיית עושר כ-"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: "הזוכה") שבאו לו מידי אדם אחר (להלן: "המזכה")". 3.5 ב-ע"א 4338/01 שילר עו"ד הנאמן על נכסי אריה שחם בפש"ר נ. מנס (פ"ד נ"ז (4) 645 נקבע: "חובת ההשבה מכח סעיף 1 לחוק עשיית עושר קמה בהתקיים שלושה יסודות מצטברים, קבלת נכס, שירות או טובת הנאה שבאה לזוכה מהמזכה ושהתקבלה על ידי הזוכה שלא על פי זכות שבדין...". להלן נקבע באותה פרשה: "היסוד השני דורש קיום קשר של זיכוי בין הזוכה למזכה...אמנם אין הכרח כי זה יהיה קשר ישיר ובלבד שלמזכה אינטרס בזכייה במובן זה שהיא באה על חשבונו". 3.6 עיינתי בכתב הקבלה ומצאתי כי אגרקסקו העניקה לסקולד בין היתר זכות תחלוף הנה כי כן נרשם שם בפיסקה השניה: We hereby subrogate and/or assign to SKULD all our rights, title, interest and claims for indemnification against any third party and mainly against the Ashdod Port authority…" 3.7 ב-רע"א 7817/99 אבנר איגוד לביטוח רכב בע"מ נ. קופ"ח מכבי (פ"ד נ"ז (3) 49) הוגדרה זכות התחלוף: "תחלוף הינו החלפתו של אדם על ידי אחר בהקשר של טענה תביעה או זכות משפטית כך שהמחליף יירש את זכותו של המעביר על כל מרכיביה...תחלוף מלא משמעותו החלפה מלאה באופן השולל אפשרות שגם המעביר וגם הנעבר יחזיקו בו זמנית באותה זכות" (בעמ' 62). קודם לכן נאמר באותה פרשה: "עקרון התחלוף הוא עיקרון נזיקי שמקורותיו נמצאים בדיני עשיית עושר ולא במשפט. תכליתו הוא למנוע התעשרות שלא כדין...". 3.8 ב-רע"א 1322/10 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ. מגדל חברה לביטוח בע"מ עמדה על מדוכת הדין סוגיית נטל החיוב בין מבטחים ונקבע כי מקום בו עומדת למבטחת הניזוק זכות תחלוף כלפי המזיק עצמו - תעמוד זכות זו גם כלפי מבטחת המזיק הבאה בנעליו. אגב הדיון בסוגיה נכבדה זו הובהר כי זכותו של מבטח הקבועה בסעיף 62 (א) לחוק חוזה הביטוח היא זכות התחלוף. 3.9 כאמור לעיל התשלום ששילמה סקולד לאגרקסקו הינו בבחינת תשלום ביטוחי ומשכך רכשה סקולד לעצמה כאמור בכתב הקבלה את זכות התחלוף כלפי חנ"א. הגעתי איפוא למסקנה כי גם אם מנועה סקולד כמבטח זר להגיש נגד חנ"א תביעת תחלוף מכח חוק חוזה הביטוח רשאית קולד לממש את זכות התחלוף שלה מכח הוראות חוק עשיית עושר, תימוכין לעמדה זו ניתן למצוא ב- ת"א 45451/05 AMERICAN HOME ASSURANCE COMP. נ. ליבר ואחרים ( - עמ' 3, 2). 4. תביעה בגין רשלנות 4.1 סקולד טענה בתשובתה כי מטעמים של מדיניות משפטית יש לפרש את הוראת סעיף 22 לפקודת הנזיקין באופן שאין בו כדי לשלול מסקולד שהטיבה את נזקי אגרקסקו, זכות שיפוי בשל עוולה שבוצעה על ידי חנ"א להבדיל מזכות לתרופה בשל עוולה. 4.2 הביטוי "תרופה בשל עוולה" לא הוגדר בפקודת הנזיקין הגם שבסעיף 3 לפקודת הנזיקין נאמר: "הדברים המנויים להלן בפקודה זו הם עוולות ובכפוף להוראות הפקודה - כל הנפגע או הניזוק על ידי עוולה שנעשתה בישראל יהיה זכאי לתרופה המפורשת בפקודה מידי עושה העוולה או האחראי לה". 4.3 בחינת סעיפים 71-75 לפקודת הנזיקין מלמדת כי הפקודה מבחינה בין תרופה לעוולה מזה וציווי בשל עוולה מזה. נמצא איפוא כי המונח תרופה הינו שווה ערך לפיצויים. 4.4 על סעיף 22 לפקודת הנזיקין נמתחה ביקורת הן בפסיקה והן בכתיבה האקדמית תוך נקיטת עמדה לפיה הרציונל העומד בבסיסו (מניעת קניית דין) איננה רלבנטית דעידנא וכי אין הצדקה למנוע המחאת זכות תביעה בנזיקין; יתר על כן סעיף 22 לפקודת הנזיקין אוסר כאמור בו על המחאת זכות לתרופה בשל עוולה, אך אין בו לכשעצמו איסור על המחאת זכות לתביעה בגין עוולה לעניין זה מקובלים עלי טענות סקולד בפיסקאות 19-20 לתשובתה וכן ההלכה ב-ת"א 1860/90 דפוס מעלה אפריים נ. ELERHAN LINES (פ"מ מ"ח (2) 17) שם נפסק: "אפילו גזירת המחוקק היא כי סעיף 22 חל על כל העוולות, ניתן לצמצם את האיסור רק למעגל הראשון. משקיבל הניזוק תגמולי ביטוח וזכות התביעה יצאה מידיו ומצויה בידי מבטחו, אין טעם והיגיון להתייחס אליה בזכות אישית שלא ראוי להתיר את המחאתה. משקיימת האפשרות הפרשנית שלא להגיע לתוצאה זו, ראוי לעשות כן. 4.5 סבורני איפוא כי אגרקסקו היתה רשאית להמחות לסקולד, לאחר שהאחרונה שילמה לראשונה את תגמולי הביטוח את זכות התביעה בנזיקין שהיתה קיימת בידי אגרקסקו ותוחלפה לסקולד. 5. סוף דבר הגעתי למסקנה כי בידי התובעת עילת תביעה נגד חנ"א מכח חוק עשיית עושר ומכח פקודת הנזיקין. כמו כן ובכפוף לכך שהתובעת תתקן את כתב תביעתה ותטען במפורש להמחאת זכותה החוזית כלפי חנ"א - תבשיל בידי סקולד גם עילה חוזית. על יסוד המקובץ לעיל - אני דוחה את בקשת הנתבעת. הנתבעת תשלם לתובעת הוצאות בקשה זו בסכום של 2,500 ₪. הנתבעת תגיש כתב הגנה בתוך 45 יום מהיום. נקבע לקד"מ ליום 6.9.12 שעה 08:30. חוזההמחאת חיוביםזכות חוזית