1. התובעת הינה חברה העוסקת בין השאר, במימון וכן ניכיון מסמכים סחירים. הנתבע 1 (להלן: "דרעי") היה בזמנים הרלבנטיים הבעלים או בעל עניין בחברת תנובה דרעי (ישראל) בע"מ ובחברת יבולי ארצנו תוצרת חקלאית בע"מ (להלן: "החברות"). הנתבעת 2 הינה חברת אשראי העוסקת בין השאר במתן אשראי ובהסדר כרטיסי אשראי (להלן: "ישראכרט"). הבנק הנתבע 3 , בנק מזרחי טפחות , הוא מי שאצלו נוהל בזמנים הרלבנטיים חשבונו של דרעי בסניף שלומי (להלן: "הבנק"). 2. ביום 20.08.07 נחתם בין התובעת לדרעי הסכם, על פיו משכן ו/או שעבד לזכות התובעת את כל זכויותיו לקבלת כספים, בין השאר מחברת ישראכרט, אשר הוגדרה בהסכם כספק מס' 3911682. התובעת טוענת שבהסכם הנ"ל נרשם תאריך שגוי של 1.5.05, בעוד שהתאריך הנכון הוא 20.8.07. על ההסכם הנ"ל חתם דרעי בתור בעל ענין ומי שערב בהסכם באופן אישי כלפי התובעת לפרעון מלוא התחייבויותיהן של החברות כלפיה, על פי הסכמי מימון והסכמי מסגרת לניכיון מסמכים סחירים שנחתמו בין החברות לתובעת: נספחים ב ו ג' לתביעה. בהתאם להסכם האמור עם דרעי (נספח א' לתביעה), משכן דרעי לזכות התובעת במשכון ו/או שעבוד קבוע וספציפי מדרגה ראשונה, ללא הגבלה בסכום, את כל זכויותיו אצל ישראכרט, היינו כל זכויותיו לקבל כספים מישראכרט. נקבע כי ההסכם ישמש בסיס לשטר משכון, ובהתאם רשמה התובעת משכון בלשכת רשם המשכונות בחיפה ביום 03.09.07 שמספרו 2007126653. אישור רישום משכון מתאריך זה צורף כנספח ד' לתביעה. 3. מאחר והחברות לא עמדו בהתחייבויותיהן כלפי התובעת, ופיגרו בסילוק הסכומים שהתחייבו לשלם, מימשה התובעת ביום 25.10.07 את זכותה על פי ההסכמים להעמיד את יתרת חובו של דרעי כערב בסך 132,000 ₪ לפרעון מיידי. ביום 28.10.07 הגישה התובעת ללשכת ההוצאה לפועל בחיפה בקשה לביצוע משכון, וכן בקשה דחופה למימוש ומינוי כונס נכסים, היות ומספר ימים לאחר הגשת הבקשה הנ"ל, היה אמור דרעי לקבל את הכספים המגיעים לו מחברת ישראכרט. הבקשה נדחתה בטענה שטרם נמסרה אזהרה לחייב (האזהרה נמסרה לחייב ביום 20.11.07), ועל כן הגישה התובעת ביום 29.10.07 בקשה לעיכוב הכספים המגיעים לדרעי מישראכרט, עד שתומצא אזהרה. ואכן, ביום 30.10.07 נתן כב' ראש ההוצל"פ צו (נספח ו' לתביעה). הצו קבע שעל ישראכרט לעכב בידה את כל הכספים המגיעים ממנה לדרעי, ולא להעבירם אליו או לצד ג' כלשהו, אלא לפי החלטה מיוחדת. החלטה זו הועברה עוד באותו היום לחברת ישראכרט, אולם ביום 06.11.07 הודיעה ישראכרט לתובעת כי הצו אמנם התקבל אצלה ביום 30.10.07 , ואכן יש לדרעי הסכם עם ישראכרט לפיו רשאית התובעת לקבל מישראכרט כספים מעת לעת (הכוונה לכספים של דרעי - י.פ); אך קיימת המחאת זכות שאושרה על ידי ישראכרט לטובת הבנק, וכי סכומי הכסף להם זכאי דרעי כפופים להמחאת הזכות הנ"ל. כמו כן טענה כי המחאת הזכויות לטובת התובעת לא אושרה על ידה ועל פי תנאי ההסכם שלה עם דרעי, אין תוקף להמחאת זכות כזו שלא אושרה. 4. ביום 11.11.07 פנתה התובעת לישראכרט בבקשה שתבהיר האם הועברו על ידה כספים לדרעי על אף ולמרות צו עיכוב העברת הכספים. ביום 27.11.07 השיבה ישראכרט כי פעלה על פי האמור בתשובתה לצו העיקול. ביום 11.05.08 הגישה התובעת ללשכת ההוצאה לפועל בקשה להורות לישראכרט להעביר כספים שעמדו לרשותה ביום 30.10.07 לתיק ההוצל"פ, ולחלופין להורות על זימונה של ישראכרט לחקירה, נוכח התעלמותה מצו ראש ההוצל"פ בדבר עיכוב הכספים של דרעי בידה, ואי הענותה למסור לתובעת פרטים בדבר הכספים שעוקלו או מושכנו והועברו לדרעי או צד ג' אחר. ביום 12.05.08 הגישה ישראכרט תגובתה וטענה כי כספי דרעי הומחו כדין לבנק על פי המחאת חוב שאושרה אצלה, כי המשכון הרשום לטובת התובעת על כספי דרעי לא הובא לידיעתה, לא נרשם אצלה ואף לא הוגשה בקשה לאישור המחאת החוב. משלא פעלה התובעת לביטול המחאת החוב לבנק, הרי היא תקפה, ואין התובעת זכאית לכספיו של דרעי. ביום 25.01.09, במסגרת דיון בלשכת ההוצל"פ, הוסכם כי ישראכרט תעביר לתובעת מידע לגבי הכספים שהועברו לבנק החל מיום 30.10.07, וכי לאחר מכן תפנה התובעת להליך של פס"ד הצהרתי. עוד הוסכם כי כל הצדדים בתיק זה יהיו צדדים לתביעה, וכי במידה וינתן פס"ד הצהרתי לפיו יש להעביר את הכספים שבידי ישראכרט, תפעל זו בהתאם ותעביר את הסכומים. ביום 26.01.09 אישרה ישראכרט כי העבירה לבנק את כל כספיו של דרעי בסך 41,419.78 ₪, לאחר ה- 30.10.07. ראה מסמך ישראכרט מ 26.1.09 שם פורט כי ישראכרט העבירה לבנק בענין שבנדון סך של 41,419.78 ₪, בשש העברות שבין 5.11.07 לבין 8.1.08. 5. לטענת התובעת, הנתבע משכן לה את הכספים המגיעים ו/או שיגיעו לו מישראכרט כערובה לחיוביו כלפי התובעת, פעולה המזכה אותה להפרע מהמשכון אם לא סולק החוב, כאמור בסעיף 1(א) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967. התובעת רשמה כדין את המשכון בלשכת רשם המשכונות ביום 03.09.07, ועל כן, בין אם המחה דרעי את זכויותיו לקבלת כספים לבנק, ובין אם אישרה ישראכרט המחאה זו, אין להמחאה כל תוקף כלפיה, והינה נסוגה מפני זכותה של התובעת, שכן הבנק מעולם לא רשם משכון על המחאת הזכות הנ"ל. התובעת מוסיפה וטוענת כי סעיף 4 לחוק המשכון קובע את חובת רישומו של שעבוד מעין זה ואת זכותו העודפת של בעל משכון רשום על פני נושים אחרים שהשעבוד שנעשה לטובתם לא הושלם ברישום. 6. לאור האמור לעיל מבקשת התובעת להצהיר כי: המחאת הזכות אותה עשה דרעי לטובת התובעת על פי ההסכם מיום 20.08.07 ואשר בגינה נרשם המשכון, הינה עדיפה וגוברת על המחאת הזכות אותה עשה דרעי לטובת הבנק, וזאת מאחר והבנק לא רשם שעבוד על אותה המחאה. בהתאם למשכון הנ"ל, זכאית התובעת לקבל לידיה את כל הכספים שהועברו לבנק ע"י ישראכרט בסך 41,419.78 ₪. על ישראכרט ו/או הבנק להעביר את הכספים הנ"ל לאלתר לידי התובעת. 7. להגנתה טענה ישראכרט כי לדרעי הסכם ספק עמה מיום 11.06.07, במסגרתו הוגבלה עבירות הזכויות של דרעי כדלקמן: "זכויותיו וחובותיו של הספק על פי הסכם זה אינן ניתנות להעברה אלא בהסכמת ישראכרט בכתב ומראש" . ביום 21.08.07 המחה דרעי את זכויותיו בישראכרט לבנק, ולאחר מכן פנה לישראכרט וביקש את אישורה להמחאה. ביום 20.09.07 אישרה ישראכרט לדרעי ולבנק את המחאת הזכות והחלה לפעול לפיה. 8. לטענת ישראכרט, ההסכם שבין התובעת לדרעי לא הובא לידיעתה, לא הוגשה לה בקשה לאישור ההמחאה כמתחייב בהסכם, ובנוסף לא טרחה זו לברר או להודיע לה על רישום המשכון. על כן משכון זה הינו בניגוד להוראות ההסכם. בנוסף טענה ישראכרט, כי במידה והיתה התובעת מודיעה לישראכרט במועד על משכון זכויותיו של דרעי, היתה יכולה זו להעמידה על כך שמדובר במרמה וכי לדרעי לא נותרו זכויות הניתנות למשכון או המחאה שכן אלו הומחו לבנק. באי הפניה, גרמה התובעת לנזקה היא. לאור זאת טענה ישראכרט, כי הכספים היו שייכים בפועל לבנק ובהתאם הועברו לו כדין ולדרעי לא היו בהם יותר זכויות. בגין כך גם לא יכלה להענות לצו ראש ההוצל"פ להעביר את הכספים לתובעת. 9. גם הבנק אישר בכתבי טענותיו כי ביום 21.08.07 המחה דרעי בהמחאה גמורה ומוחלטת את זכותו לקבלת הכספים מישראכרט לבנק, וישראכרט אישרה את המחאת הזכות האמורה ביום 20.09.07. 10. בנוסף טען הבנק כי התובעת עושה שימוש לרעה בהליכי משפט בהגישה תובענה בעילה הצהרתית, כאשר למעשה מדובר בעילה כספית ו/או השבה. לטענתו, המבחן הינו מבחן הסעד, היינו משעה שביקשה התובעת סעד כספי אופרטיבי (העברת ו/או השבת הכספים לידיה), אין המדובר בסעד הצהרתי. ישראכרט ראתה להצטרף לטענה זו. 11. כמו כן הוא טען כי בינו לתובעת אין כל יריבות. הבנק קיבל כספים מישראכרט על פי המחאת זכות שנעשתה ונחתמה כדין, הן ע"י הנושה והן ע"י החייב, ועל כן הוא אינו אחראי למחדלי התובעת באי ההודעה לישראכרט על הסכמיה עם דרעי. בנוסף טען, כי משהועברו אליו הכספים, עברה הבעלות בכספים לידיו. 12. דרעי מצידו לא הגיש כתב הגנה. בישיבת 20.12.10 הודיע ב"כ התובעת שדרעי מצוי בהליך פש"ר וניתן נגדו זה מקרוב צו כינוס שהוצג, ולפיכך הוא סבור כי יש לעכב ההליך כאן כנגד דרעי. ההליך כנגד דרעי אכן עוכב בהתאמה, ונמשך כנגד ישראכרט והבנק. דיון 13. אקדים ואציין כי מצאתי שבתחרות בין הבנק לבין התובעת, גובר הבנק ולפיכך דין התביעה לדחיה. למרות שבחלק מטענות הבנק וישראכרט לא מצאתי ממש. מטעם התובעת הוגש תצהירה של הגב' מיכל צוקרמן, המנהלת והבעלים של התובעת (ת/1). מטעם ישראכרט הוגש תצהירה של הגב' איריס קליין, המטפלת בהמחאת זכויות בקבוצת ישראכרט (נ/1). כמו כן הוגש מטעם הבנק תצהירו של מר דוד עמר, מנהל מחלקת הלקוחות בסניף שלומי. לגבי תצהירו של עמר הגישו הצדדים הודעה על הסכמה דיונית ביום 19.09.10, לפיה האמור בתצהיר הינו אמת ואינו שנוי במחלוקת, ועל כן הם מוותרים על חקירתו. סעד הצהרתי 14. טען הבנק כאמור כי חרף העובדה שהתובעת הגדירה את התובענה כ"הצהרתית" , הרי שהיא דורשת גם סעד כספי אופרטיבי, בגינו לא שילמה אגרה. לפיכך הוא טוען כי יש להורות על מחיקת התובענה מכוח תקנות 100(3) ו-100(4) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. כמו כן, יש למחוק גם את הסעדים ההצהרתיים היינו את התביעה כולה. הבנק מדגיש כי מאחר והתובעת הכניסה לתביעתה סעד כספי אופרטיבי, הרי שאין מחלוקת כי לא היתה לה מניעה לעתור לסעד זה חלף הסעד ההצהרתי. אולם, באם נבחן את רשימת הסעדים המבוקשים ע"י התובעת נמצא כי היא מבקשת להצהיר: (1) שהמחאת הזכות לתובעת גוברת על ההמחאה לבנק, (2) שבהתאם לכך, היא זכאית לקבל את הכספים שהועברו לבנק ו-(3) שעל ישראכרט להעביר את הכספים לידי התובעת. טענות הבנק מכוונות להצהרה השלישית- היינו שעל ישראכרט להעביר לאלתר את כל הסכומים שהתקבלו. אולם נקל לראות, כי גם הבקשה הנ"ל הינה לסעד הצהרתי: התובעת מבקשת להצהיר כי כל הכספים שהועברו בעבר לבנק יועברו לידיה וכי גם כל הכספים המצויים בידי ישראכרט כיום יועברו לידיה- גם לעתיד לבוא. רוצה לומר, לטעמי אין המדובר בסעד אופטיבי אלא בבקשה להצהיר על זכויות התובעת הן לעבר והן לעתיד, תוך התייחסות לסכומים הקונקרטיים המגיעים לה. כך במישור הפורמלי. בפן המהותי, אכן לעתים לא ישעה בית המשפט לתובענה לסעד הצהרתי, כאשר המסקנה הנה שאין מניעה להגיש התביעה כתביעה כספית אופרטיבית, ויסוד הגשתה כתובענה לסעד הצהרתי אינו אלא בשיקולי חסכון באגרה. אלא שאין בכוונתי להוסיף ולדוש בענין זה. הבנק אמנם רשאי היה לטעון הטענה, שכן לא היה שותף להסכמה הדיונית בפני ראש ההוצאה לפועל בישיבת 25.1.09. תמוהה יותר הנה הצטרפות ישראכרט לטענה, שכן דומה שהיא סותרת אותה הסכמה דיונית לה היתה שותפה אף ישראכרט. אולם משעה שפעלה התובעת על פי מתווה ההסכמה הדיונית שמול ישראכרט ודרעי, והבנק (שצורף על פי אותה הסכמה) אינו מצביע על נזק ממשי שנגרם לו, אין בכוונתי להחזיר הגלגל אחורה. משבאנו עד הלום, נכון אף יעיל יהא לדון בתביעה כמות שהוגשה. זאת ועוד הבנק אמנם העלה הטענה בכתב הגנתו, אולם לא עמד על בירורה כטענת סף כפי טיבה וטבעה של טענה מעין זו, שאם היא מתקבלת, יכולה התובעת לבקש תיקון התביעה והשלמת אגרה. לא אדרש אפוא לטענה זו ששב הבנק והעלה רק בסיכומים. מכאן - לגוף הענין. תאריך ההסכם 15. על גבי הסכם המחאת הזכויות והמשכון שבין התובעת לדרעי (נספח א' לתצהיר התובעת), מופיע בטעות התאריך 01.05.05, כאשר לטענת התובעת המדובר בטעות קולמוס והחוזה נחתם ביום 20.08.07. צוקרמן הודתה כי היא זו שהכניסה את התאריכים בהסכמים, וכי התאריך בו נחתם נספח א' הוא 20.08.07 (עמ' 7 לפר'). לטענתה קיימת התייחסות לתאריך זה במספר מקומות בחוזה ולכן היא זוכרת אותו (עמ' 8 לפר'). הסיבה לטעות הינה לגרסתה, טעות תוכנה בעדכון האוטומטי של התאריך בחוזה, אליה לא שמה לב (עמ' 9 לפר'). יובהר: ברור שההסכם הנ"ל מול לדרעי, ככל שהוא אותנטי, נחתם בתאריך מאוחר לתאריכי ההסכמים שבין התובעת לבין שתי החברות, שכן אותו הסכם עם דרעי מתייחס לאותם הסכמים ונועד לתן בידי התובעת בטוחה לקיום חיובי החברות שבהסכמים מולן. אלא שההסכם עם חברת תנובת דרעי הנו מיום 14.12.05 וההסכם מול חברת יבולי ארצנו הנו מיום 11.3.07. ברור אפוא שככל שמדובר בהסכם אותנטי, לא יכול ההסכם בין התובעת לדרעי להיחתם ב 1.5.05 כפי שנרשם בכותרתו. 18. הבנק טען , כי בהסכם אכן קיימות הוראות הנוגעות לשנת 2007, אולם לאור התאריך הנקוב על ההסכם, ברור כי הדבר אינו אפשרי ועל כן מדובר בהסכם שאיננו אותנטי והתובעת אינה יכולה להסתמך עליו לשם רישום משכון. לכן טוען הבנק כי התובעת, אשר הבינה את משמעות התאריך אשר מאיין את טענותיה, העלתה את הטענה כי ההסכם נחתם ביום 20.08.07 וכי התאריך נרשם בטעות. אולם על פי סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומנית, ככל שהיא מבקשת לטעון כי התאריך אינו נכון, עליה לעשות כן באמצעות מסמך בכתב. לטענת הבנק, התובעת לא הציגה כל מסמך הסותר את האמור בשורת התאריך בהסכם השעבוד, לא הזמינה את דרעי לעדות על מנת שיאשר כי חתם על ההסכם בתאריך האמור ולא ציינה מיהו הגורם בחברה אשר חתם על ההסכם מטעמה. השיבה התובעת, כי בחינה פשוטה של ההסכם מעלה שזכויותיו של דרעי מושכנו ושועבדו על פי יום החתימה על ההסכם (ה"הואיל" השלישי) וכך הדבר אף בסעיף ההגדרות המגדיר את ה"נכס". למעלה מן הצורך היא מציינת כי אין כל הגיון שהסכם שנחתם ביום 01.05.05 מגדיר ומפנה אל זכויות מיום , 20.08.07 כתאריך הנזכר בגוף ההסכם. מקובלים עלי כאן הסבריה של התובעת כפי שבאו מפי הגב' צוקרמן. מדובר על פני הדברים בסה"כ בטעות פשוטה ברישום התאריך שבכותרת ממנה ניסה להיבנות הבנק. מה גם שמטענות הבנק בדבר אי אותנטיות של ההסכם, משתמעת כבר הקרנה של אשם פלילי כפי התובעת או מי מבעליה, טענה המצריכה ביסוס בראיות בעלות משקל אם לא במידת הוכחה מיוחדת. כאלו אינם בנמצא. מלבד העובדה כי בהסכם המשכון עצמו קיימות מספר התייחסויות לתאריך 20.8.07 הנזכר בגוף ההסכם, דבר אשר אינו הגיוני במידה וההסכם נחתם למעלה משנתיים קודם לכן (אכן "זיוף" לתפארת"), הרי שאם חפצה התובעת להגן על זכויותיה באופן פיקטיבי, יכלה לטעון למועד כריתת הסכם קודם בהרבה לתאריך לו טענה. בנוסף תאריך ההסכם נטען עוד לפני שנודע לתובעת על מועד המחאת הזכויות לבנק ומכאן שממילא אין לייחס לה כוונת מרמה כלשהי. מאחר והסכם המחאת הזכויות הינו הסכם הכפוף להוראות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, הרי שניתן להחיל עליו את הוראת סעיף 16 הקובעת כי במידה ונפלה בחוזה טעות סופר, יתוקן זה לפי אומד דעת הצדדים ואין הדבר מהווה עילה לביטולו. באם ננסה להתחקות אחר אומד דעת הצדדים, אזי ברור מן החוזה כי הכוונה ליום 20.08.07 שכן קיימות בו התייחסויות לתאריך זה. לכל זאת נוספת הודעת המשכון ברשם המשכונות המציינת את הסכם המשכון מיום 20.08.07 (נספח ד' לתצהיר התובעת). סכום החוב 20. טען הבנק כי התובעת לא הוכיחה קיומו של חוב כלשהו כלפיה או את גובהו ולפיכך אין היא זכאית למימוש המשכון או אכיפת המחאת הזכות שניתנה לה. לטענת הבנק, משהכחישו הוא וישראכרט את קיום החוב וגובהו, עבר נטל הראיה להוכחת חובו של דרעי אל התובעת מכוח "המוציא מחברו עליו הראיה". התובעת, לא רק שלא הוכיחה את קיומו של החוב, אלא אף ניהלה את התיק תוך התחמקות מכוונת מהצגת ראיות שהיו בידה ונמנעה להזמין עדים שהיה בידם כדי להוכיח את קיום החוב. לטענת הבנק, יכלה התובעת להציג את השיקים שחוללו או כרטסת הנה"ח, אך היא בחרה שלא לעשות כן. התובעת גם לא צירפה את החברות להליך, למרות שהחוב הנטען היה שלהן, ולא זימנה את דרעי לעדות. 21. גם דינה של טענה זו להדחות שכן לטעמי ובהינתן גלגולו של התיק, הזירה הדיונית בה אמור להתברר גובה החוב במקרה הצורך הנה ההוצאה לפועל. אכן התובעת לא הוכיחה את גובה החוב בגדרו של הליך זה, אלא טענה לו בלבד בסע' 9 לכתב התביעה. פירוט מה - אכן לא הוכחה אלא פירוט בעל פה של הטענה - ניתן בחקירת גב' צוקרמן. האחרונה העידה כי עד למועד פתיחת התיק בלשכת ההוצל"פ, צברה חברת תנובת דרעי ישראל בע"מ חוב של 270,000 ₪ מכוח שיקים שנוכו אך לא נפרעו, וחברת יבולי ארצנו תוצרת חקלאית צברה חוב בסך 170,000 ₪. מאחר ודרעי הוכרז באותו שלב כחייב מוגבל באמצעים לא ניתן היה לגבות את הסכומים ממנו אלא באמצעות הסכם המשכון, עליו חתם כערב לפרעון החברות (עמ' 8 לפר'). לטענתה, סכום החוב בגינו נפתח ההליך היה 132,000 ₪ כאשר לכך נוספו מספר שיקים דחויים לאחר פתיחת התיק (עמ' 9 לפר'). משכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב המזכה את הנושה להיפרע מן המשכון ככל שלא סולק החיוב (סע' 1 לחוק המשכון - להלן "החוק"). סע' 16 לחוק קובע שאם לא קויים החיוב במועדו רשאי הנושה לממש את המשכון. ולגבי משכון שהופקד או נרשם יכול שהמימוש יהא על פי צו ראש ההוצל"פ (סע' 17(2) לחוק). כאן טוענת התובעת שמדובר במשכון שנרשם על פי אישור רשם המשכונות שצורף לתביעה. התובעת פנתה אכן להוצאה לפועל לשם מימוש המשכון, וסע' 18 לחוק קובע את דרך המימוש בהוצאה לפועל. הסע' קובע שמימוש משכון על פי צו בית משפט או ראש ההוצאה לפועל יהא בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק דין, אלא אם הורה ראש ההוצאה לפועל על דרך אחרת אותה ראה יעילה וצודקת בנסיבות הענין. בהחלטת ראש ההוצאה לפועל מיום 25.1.09 שנתן להסכמות תוקף של החלטה, לא ניתן לראות משום הוריה על דרך אחרת, לענין בירור גובה החוב. המסגרת הטבעית הקבועה בדין לבירור גובה חוב במקרה של מימוש משכון הנה ההוצאה לפועל. ברור כי במסגרת הליכי הגביה בהוצאה לפועל לרבות מימוש משכון לפירעון חובו של חייב , נדרש גם ראש ההוצאה לפועל לשאלת גובה החוב, ואין צורך שאזקק כרגע לשאלה על מי הנטל להעלות את הענין בפניו. די בקביעת המסגרת בה אמורה להתברר שאלת גובה החוב - ואותה מסגרת הנה בהוצאה לפועל. הרי במקרה של גבית יתר קובע סע' 20 לחוק ההוצאה לפועל כי כל סכום שנגבה מן החייב ביתר, מעל לחוב הפסוק, יוחזר לחייב, ואם הועבר לזוכה רשאי ראש ההוצל"פ לחייב הזוכה בהשבתו. סע' 19 מאפשר לחייב להעלות טענת פרעתי. כלומר ההנחה היא שבמקרה של מימוש משכון בהוצאה לפועל - טענות לגבי גובה החוב ופירעונו תתבררנה בהוצאה לפועל כבכל מקרה של הליך גביה בו יש לגבות את החוב, לרבות הוצאות הגביה, ולא למעלה ממנו. יש לזכור כי הצדדים שהיו בפני ראש ההוצאה לפועל במסגרת הבקשה למימוש היו החייב דרעי, הזוכה (התובעת) וישראכרט. וישראכרט מצדה העלתה טענה של חוסר סמכות בסע' 5.4 לתגובתה לבקשת המימוש שבפני ראש ההוצאה לפועל. היא טענה כי ראש ההוצל"פ אינו מוסמך לבטל את המחאת החוב שבידי ישראכרט (ההמחאה שלטובת הבנק, שלשיטת ישארכרט והבנק - גוברת בתחרות עם המשכון לו טוענת התובעת); וכי סמכות זאת מצויה בלעדית בפני בית המשפט. בהמשך ובפני ראש ההוצל"פ באו דרעי, התובעת וישראכרט לכלל הסכמה דיונית שהמחלוקת תתברר במסגרת של תביעה לסעד הצהרתי שתגיש התובעת. אולם הפניה זו לתובענה שתגיש התובעת בבית המשפט יש להבינה על רקע המחלוקת העובדתית והמשפטית בדבר תוקף המשכון והתחרות בינו לבין המחאת הזכות שלטובת הבנק; המחאת זכות שהמחה דרעי לטובת הבנק ביום 21.8.07, ואותה אישרה ישראכרט לבנק ב 20.9.07 (נספח יב - יג לכתב התביעה). היינו מי גובר, המשכון או המחאת הזכות. הא ותו לא. אם ההכרעה בהליך זה תהא שיש תוקף למשכון והוא גובר על המחאת הזכות , הרי שישראכרט התחייבה באותה הסכמה דיונית לפעול בהתאם, אך במה שקשור לגובה החוב ככל שיש טענות, יש לבצע המשך הבירור בהוצאה לפועל . ואם המסקנה היא שאין תוקף למשכון או שהמחאת הזכות שלטובת הבנק גוברת מכל טעם - הרי דין התביעה לדחיה (אין טענה מפי התובעת שלבנק הועברו כספים בשעור שעלה על גובה חובו של דרעי לבנק, ויהא מקור החוב אשר יהא). מכאן שאין לגזור גורל התביעה לשבט מחמת אי הוכחת גובה החוב בהליך זה. פגמים במשכון 22. טען הבנק כי קיימים פגמים בהסכם השעבוד וברישום המשכון המביאים לביטולו. ראשית נטען כאמור, כי הסכם השעבוד נושא תאריך שגוי. לפיכך, גם רישום המשכון הינו פגום וחסר תוקף כלפי צדדים שלישיים. אני דוחה הטענה. כאמור קבעתי כי הסכם המשכון נחתם ביום 20.8.07 כטענת התובעת, ואף בתיאור הנכס הממושכן שבאישור רשם המשכונות שהשעבוד הנו מכוח הסכם מיום 20.8.07, היינו התאריך הנכון. שנית טען הבנק, כי גם הודעת המשכון אינה תקפה מכיוון שבסעיף ה"חייב" מצויין שמו של דרעי ולא של החברות שהתחייבו מכוח נספחים ב' וג' לכתב התביעה. בהודעה תקינה, לטעמו, היה צריך להופיע בסעיף ה"חייב" שמות החברות ודרעי היה צריך להופיע בסעיף אחר תחת "ממשכן לחיובו של אחר". הודעת המשכון בצורתה אינה משקפת אם כן את הסכם המשכון, פוגעת בעקרון הפומביות ומאיינת אותו. בנוסף, הודעת המשכון אינה מציינת את שמות ה"ממשכנים" המופיעים בסעיף ד' להודעת המשכון. 23. לטענה זו השיבה התובעת כי הטיעון מהווה הרחבת חזית ולכן דינו להדחות. בנוסף טענה כי אף אם נרשם דרעי כחייב ולא כמבטיח חיובו של אחר, הרי שהדבר אינו פוגע בתוקפו המהותי של המשכון, וזאת מכיוון שדרעי הינו הערב לכל חובותיהן של החברות, ומשהפרו אלו את התחייבויותיהן כלפי התובעת, חב דרעי אישית לכל דבר ועניין. לעניין זה מפנה התובעת לסעיף 12 לחוק המשכון לפיו באם מושכן נכס של אדם אחד כערובה לחיובו של אדם אחר, יהא דינו של בעל הנכס כדין מי שערב לחיוב, אך אין להפרע מבעל הנכס אלא במימוש המשכון. הוראה זו לטענתה היא הדין המהותי הקובע את מעמדו של דרעי כחייב ומכאן את זכותה של התובעת להפרע ממנו במימוש הנכס. ואכן מעיון בהסכם המשכון (נספח א' לתצהיר התובעת) עולה כי הצדדים הינם התובעת ומר דרעי חיים- שוק הצפון, המוגדר כבעל עניין בחברות וכערב אישית כלפי התובעת לפרעון מלוא התחייבויות החברה על פי הסכם המימון. 24. אכן ניתן לומר כי הסכם המשכון מתייחס לדרעי כחייב. ערבות הנה אמנם חיוב משני, אך עדיין חיוב. ואף הערב הוא בבחינת חייב. מימוש ערבותו תלוי בהתקיימות תנאים שבהסכם הערבות ובחוק הערבות, אך אין מניעה שימשכן נכס לקיום חיובו שלו כערב. הבנק או ישראכרט לא טענו כי לא מלאו תנאים הכרחיים שיקימו חיובו של דרעי כערב כלפי התובעת, בראיה פנימית של דיני הערבות. לא הוצבה מחלוקת משפטית או עובדתית בענין זה. איני מקבל אפוא הטענה על הפגימם הצורניים שנפלו כביכול במשכון. שעבוד צף 25. טען הבנק גם כי המשכון שנרשם אינו על פי תוכנו שעבוד ספציפי או קבוע אלא שעבוד צף אשר על פי ההלכה אינו יכול להרשם על נכסיו של יחיד אלא רק על נכסי חברה. לטענת הבנק, אומנם המסמכים מדברים על שעבוד קבוע, אולם הנכס שמושכן הוא הזכות לקבל כספים עתידיים מישראכרט וכן כלל זכויותיו של דרעי אצל ישראכרט, היינו המדובר במסת נכסים המשתנה מעת לעת לפי הסכומים המגיעים לישראכרט. מאחר וכך, לשעבוד זה אין כל תוקף אף לא כלפי דרעי, ובטח שלא כלפי צדדים שלישיים. 26. אמנם טענה זו הועלתה לראשונה רק בסיכומי הבנק אך אדון בה. אף לגוף העניין דינה לדחיה. סעיף 1 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג- 1983 מגדיר שעבוד צף כ"שעבוד על כל נכסיה ומפעלה של החברה או על מקצתם אותה שעה, כפי מצבם מזמן לזמן, אך בכפוף לסמכותה של החברה ליצור שעבודים מיוחדים על נכסיה או על מקצתם". הסכם המשכון מציין את התחייבותו של דרעי למשכן ולשעבד לזכות התובעת "את כל זכויותיו לקבלת כספים מחברת ישראכרט לרבות כספים או זכויות של הממשכן הנמצאים או אמורים להגיע לתובעת מכוח הסכם מיום 20.08.07". בניגוד לטענת הבנק, דרעי לא משכן את כל זכויותיו באשר הן ומכל מקור, אלא אך את זכויותיו לקבלת כספים מישראכרט, אומנם ללא הגבלת סכום, אך בתיחום ברור של החבות (שאינה יכולה לעבור את היקף חיובו כערב - חייב משני שערב לחובן של החברות כלפי התובעת, ועד גובה חובן של האחרונות). שעבוד מסוג זה אינו שעבוד צף. שעבוד צף אכן הנו שעבוד המרחף על כלל נכסיה של החברה ומתגבש בהנתן אירוע מסוים, כך שהוא תופס את כלל הנכסים המצויים אותה עת בידי החברה כשהוא "צונח". אלא שלא זה השעבוד בענייננו, שהנו שעבוד ספציפי. הגבלת העברת הזכות ע"י ישראכרט 27. ישראכרט תלתה יהבה בנוסח הסכם הספק שלה מול דרעי מיום 11.06.07. לטענתה ההסכם אוסר על העברת זכויותיו של דרעי ללא אישורה של ישראכרט מראש ובכתב. חרף זאת, לא צורף לתצהירה או להגנתה של ישראכרט דבר וחצי דבר, אף לא ההסכם האמור (ראה גם עמ' 9 לפר'). על כן טענה התובעת כי חזקה על בעל דין אשר נמנע מהצגת מסמך אשר היה ברשותו והיה יכול לפעול לטובתו, מבלי שיתן כל צידוק או הסבר לכך, כי לו היה מוגש אותו מסמך, היה הדבר פועל לחובתו (ראה למשל ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני לה(1) 736, 760). 28. בעניין זה הדין עם התובעת- סעיף 1(א) לחוק המחאת חיובים קובע כי אין צורך בקבלת הסכמת החייב לשם המחאת הזכות, אלא אם כן הוגבלה עבירותה של זכות זו בהסכם שבין הצדדים (קיימות בסעיף הגבלות נוספות אולם זו הרלבנטית לענייננו). הילך טיעונה של ישראכרט הנו שיש לראות בה ביחסים מול דרעי - בתורת החייב. דרעי זכאי לקבלת סכומי כסף ממנה, והוא איפוא הנושה שלה. דרעי כנושה רשאי אכן להמחות זכותו לאחר - התובעת במקרה זה - אלא אם הוגבלה זכותו זו בהסכם שבינו לבין ישראכרט. כפי שיבואר מקובלת עלי טענת הבנק שיש לראות במשכון לטובת התובעת לכל היותר משום שעבוד או המחאת זכות על דרך שעבוד, ולא המחאת זכות על דרך מכר. ואילו בשעבוד לטובת הבנק יש לראות המחאת זכות על דרך מכר. אלא שעוד קודם לכך וללא קשר - הכיצד לא טורחת ישראכרט לצרף את הסכם הספק שלה מול דרעי לו טענה, ושם כביכול הוגבלה עבירות הזכות והכפפה להסכמתה? זו בפירוש הימנעות מצירוף ראיה רלבנטית שבשליטת בעל דין שאמורה לתמוך בעמדתו (ועוד הראיה הטובה ביותר), ואי צירופה פועל לרעת עמדת אותו בעל דין. ישראכרט אף לא נתנה טעם לאי צירוף ההסכם. לסיכום ענין זה: ישראכרט לא הוכיחה טענתה (ועליה הנטל בענין זה) שבהסכם הספק שלה מול דרעי הוגבלה עבירות הזכות והוכפפה להסכמת ישראכרט. לפיכך הנחת העבודה לצורך פסק דין זה הנה שהעבירות לא הוגבלה ולא הותנתה באישור מראש של ישראכרט, בכתב או בכלל. הזכויות המתחרות 29. הסכם המשכון בין התובעת לדרעי נחתם כאמור ביום 20.08.07 וביום 03.09.07 נרשם בגינו משכון ברשם המשכונות (נספח ד' לתצהיר התובעת). אין חולק כי התובעת לא הודיעה לישראכרט אודות ההסכם הנ"ל וכן לא על רישום המשכון. במסגרת הסכם זה הצהיר דרעי כי הינו זכאי למשכן את זכויותיו בנכס במשכון ו/או שעבוד ספציפי וקבוע וכי אין כל מניעה לעשות כן (סעיף 3.1). כמו כן הצהיר דרעי כי זכויותיו לא מושכנו, לא הועברו ולא נעשתה בהם כל העברה, שינוי או פעולה אחרת (סעיף 3.2). יודגש, כי במועד חתימת ההסכם מול התובעת אכן לא נעשתה כל המחאה בזכויות. אלא שסעיף 3.4 קובע כי דרעי לא ישעבד ו/או ימשכן ו/או יעשה כל פעולה במשכון בכל אופן ודרך שהיא, ולרבות בזכויות שוות, קודמות או מאוחרות לזכויות הממושכנות, וכי לא ימחה זכות כלשהי של הממשכן ללא קבלת הסכמתה המפורשת לכך בכתב ומראש של החברה. היינו בהסכם ההמחאה התחייב דרעי מפורשות שלא לבצע עסקה נוגדת לעסקה שבוצעה, אלא באישורה של התובעת. מיותר לציין כי אישור שכזה לא ניתן טרם ההתקשרות עם הבנק. המחאת הזכות לטובת הבנק נחתמה, לעומת זאת, רק ביום 21.08.07, כאשר ישראכרט אישרה את ההמחאה רק ביום 20.09.07. לכל המוקדם נודע לישראכרט על ביצוע ההמחאה ביום 03.09.07, עת אישר עמר את חתימתו של דרעי בפניו (ויצויין כי הנ"ל לא הוכח בפניי). לעניין זה טוענת התובעת, כי משהומחו הזכויות אליה ביום 20.08.07, לא היו לדרעי עוד כל זכויות להמחות יום לאחר מכן ולכן ההמחאה לבנק הינה חסרת תוקף. בנוסף, הבנק אישר את חתימתו של דרעי על ההסכם רק ביום 03.09.07, וגם אישורה של ישראכרט ניתן רק בחלוף שבועיים וחצי ממועד רישום המשכון בלשכת רשם המשכונות. מכאן שמועד כניסתה של ההמחאה לתוקף היה מאוחר בהרבה מזה שנטען ועל כן אין לתת להמחאה זו כל תוקף. לכך השיב הבנק, כי המחאת הזכויות בוצעה ביום 21.08.07, וכי אין דין של אימות חתימה ע"י פקיד בנק כאימות חתימה של עו"ד. התאריך המצויין בנספח אימות החתימה מציין לטענת הבנק, את תאריך הפניה לישראכרט בו מאשר עמר כי המחאת הזכות נעשתה בפניו; ולא את תאריך כניסתה לתוקף של ההתחייבות. כמו כן טען כי אישורה של ישראכרט מיום 20.09.07 אינו מעיד על מועד ההעברה שכן המחאת הזכות מתגבשת במועד חתימת ההסכם. אישורה של ישראכרט ניתן לצורך טכני בלבד- העברת הכספים ע"י הסולק. בטענה זו של הבנק יש ממש. ככל שמדובר על המחאת זכות על דרך מכר, וזו כאמור מסקנתי, הרי הומחתה הזכות לבנק ב 21.8.07. 30. בנוסף טענה התובעת, כי גם אם המחה דרעי את זכויותיו לבנק, וישראכרט אישרה המחאה זו, הרי שאין לה כל תוקף והיא נסוגה מפני זכותה של התובעת, שכן הבנק מעולם לא רשם משכון על ההמחאה הנ"ל. ההמחאה לבנק לטעמה, הינה המחאה על דרך השעבוד וככזו היה על הבנק לרשום בגינה משכון אצל רשם המשכונות. משהתובעת היא היחידה שעשתה כן, זכותה לקבלת הכספים מדרעי גוברת על זכותו של כל נושה אחר. בנוסף לכך מזכירה התובעת כי אף אם המדובר בזכויות חוזיות בלבד, הרי שהמחאת הזכות לתובעת נעשתה יום קודם להמחאה לבנק. לטענת הבנק, לשון כתב ההמחאה "גמורה ומוחלטת" מעידה כי מדובר בהמחאה על דרך המכר שכן היא אינה מותנית או תלויה בדבר ולממחה אין זכות לחזור ממנה. בהמחאת הזכות לא מצויינת המילה שעבוד/ משכון, לא נזכר כי היא לטובת הבטחת התחייבות כלשהי, אלא נכתב כי על ישראכרט לשלם את הסכומים הנ"ל ללא סייג. מכאן נובע כי מדובר בהמחאת זכות על דרך המכר ולא על דרך השעבוד, וככזו לא חלה עליה חובת רישום. לטענת הבנק ואף טענה זו מקובלת עלי, על מנת שלהמחאת זכות על דרך השעבוד (כמו ההסכם של דרעי מול התובעת) יהא תוקף כלפי צדדים שלישיים, עליה להרשם כדין אצל רשם המשכונות. המחאת זכות על דרך מכר לצד א', תגבר על המחאת הזכות על דרך השעבוד לצד ב' כאשר רישום השעבוד כדין לטובת ב' בא רק לאחר שהומחתה הזכות לצד א'. לאור האמור ברור כי ההמחאה לטובת הבנק גוברת על ההמחאה לטובת התובעת, בהיותה המחאת זכות על דרך מכר לבנק, שקדמה לרישום השעבוד לטובת התובעת. 31. ההבדל שבין המחאת זכות על דרך מכר להמחאת זכות על דרך השעבוד: סעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 קובע כי: "ההמחאה יכול שתהיה לגבי הזכות כולה או מקצתה, ויכול שתהיה מותנית או על דרך שעבוד". על טיבן של שתי ההמחאות עמד ש' לרנר במאמרו "על הבחנה בין המחאה גמורה להמחאה בדרך של שעבוד" משפטים י"ב 281 (תשמ"ב), 285: "בהמחאת זכות בדרך של מכר הממחה אינו יכול לבטל את ההמחאה כשם שמוכר נכס מוחשי אינו יכול לעשות כן אם לא היתה הפרה מצידו של הקונה. לעומת זאת, טיבו של משכון שהוא טפל לחיוב העיקרי שהוא מבטיח וכאשר "חדל החיוב, יפקע המשכון". הווי אומר- בהמחאה על דרך השעבוד, הממחה רשאי לפרוע לנמחה את חובו וההמחאה פוקעת מאליה. הזכות לתבוע את החייב היא עכשיו של הממחה". ובהמשך: "גם בסוגיה של מימוש משכון חשוב להבדיל בין מכר זכות למישכונה. נושה אינו זכאי למלוא הסכום המתקבל כתוצאה מהמימוש והסכום העודף על החוב, שייך לחייב. המחאה בדרך של מכר מעבירה לנמחה את מכלול זכויותיו של הממחה וכל הכסף המתקבל מהחייב- שלו הוא" (עמ' 285). 32. על משמעותן של ההמחאות השונות עמד בית המשפט המחוזי באמירה: "המחאת זכות הינה העברת בעלות בזכות מהממחה לנמחה, ועל כן זכות זו נגרעת מכלל נכסי החברה. מן האמור יוצר כי המחאת זכות על דרך של מכר, מחד גיסא, ומאידך גיסא שעבוד זכות זו, אינם יכולים לעמוד בקנה אחד. משעה בה הומחתה הזכות נגרעת היא ממסת נכסי החברה וממילא לא ניתן לשעבדה. כל שנאמר לעיל נכון הוא להמחאת מכר, להבדיל מהמחאה על דרך שעבוד אשר אינה מעבירה בעלות ואינה גורעת ממסת נכסי החברה... לנוכח המחאת הזכות איבד השעבוד את תוקפו, שכן משהוקנו הכספים לבנק המזרחי ועברו לבעלותו, אינם עוד בגדר קניינה של החברה, וממילא שעבוד זה נותר נטול נכסים" (בש"א (ת"א) 7369/02 כונסת הנכסים של חברת משאויר טעינה אווירית- שינוע אחזקה ובלדרות בע"מ נ' ממ"ן מסופי מטען וניטול בע"מ פ"מ ס"ג(1) 124, 131). 33. לא ניתן לחלוק כי המחאת הזכות לתובעת הינה המחאה על דרך השעבוד. הדבר מצויין בפירוש בהסכם מיום 20.8.07 שבין התובעת לדרעי מכוחו נרשם המשכון. כל כולו הסכם שעבוד ולא המחאת זכות על דרך מכר. על ידי התובעת לא הומחש כזית ולא הובאה שמץ של ראיה שתהפוך ההמחאה של דרעי מכוח ההסכם להמחאה על דרך מכר. אך על מנת שנוכל להכריע בתחרות בין הזכויות, עלינו לבחון בנוסף את הסכם ההמחאה למול הבנק. כך, לנוכח המועד בו נרשם השעבוד לטובת התובעת, שהיה מאוחר להסכם מהחאת הזכויות של דרעי לטובת הבנק. לשון הסכם זה שבין דרעי לבנק (נספח א' לתצהיר עמר) מציינת כך: "הננו להודיעכם כי הימחנו היום, בהמחאה גמורה ומוחלטת, לבנק המזרחי המאוחד בע"מ את זכותנו לקבלת כל הכספים המגיעים ושיגיעו לנו מכם בקשר עם הסדר כרטיסי אשראי- שעבוד שוברים כולל זכויות הביטוי לפי הסכם ספק 3911687... לפיכך עליכם לשלם את כל הסכומים הנ"ל ישירות לבנק סניף שלומי". עינינו הרואות, כי המדובר בהמחאה על דרך המכר שכן דרעי העביר לידי הבנק את כל זכויותיו, מבלי שהדבר יהיה מותנה בהתגבשותו של חוב כלשהו או תנאי אחר, וזאת בניגוד להסכם המשכון מול התובעת המתנה את גיבושו בקיומו של חוב. 34. על פי סעיף 4(3) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, כוחו של משכון זכות תקף רק עם רישומו: "כוחו של רישום המשכון יפה עם רישומו בהתאם לתקנות, אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המשכון יהא כוחו יפה גם ללא רישום". לא ברור מדוע היה על הבנק לדעת על המישכון שלטובת התובעת בכלל, ובפרט שאותו מישכון נעשה אך יום קודם עובר להמחאת הזכות שלטובת הבנק. והתובעת לא המחישה שהבנק ידע זאת בפועל עובר להמחאת הזכות לטובתו. 35. אלא שעוד קודם לכן, נמצא חילוקי דעות בפסיקה בשאלה האם כלל ניתן להחיל את חוק המשכון על חוק המחאת חיובים ולהכפיף את ההמחאות על דרך השעבוד לחובת הרישום המנויה בחוק המשכון "בסעיף 2(ב) לחוק המשכון נקבע: "הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב...", ואילו בסעיף 4(3) לחוק המשכון נקבע כי בהיעדר הוראות מיוחדות בדין, וכאשר הנושים האחרים אינם יודעים על המשכון ואף אינם חייבים לדעת, הרי "כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של מישכון יפה... עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה...". השאלה אם הוראות אלה חלות על ההמחאה על דרך שעבוד, שנויה במחלוקת. השוללים חובת רישום סבורים כי גם אם הומחתה הזכות לשם ערובה עברה היא לבעלות הנמחה, ולפיכך אין מקום לרישום שנועד ליידע את הציבור בדבר היקף רכושו של הממשכן. מסביר זאת השופט זוסמן במאמר שפרסם: "...משהומחתה הזכות, הרי היא יצאה מרשותו של הממחה וחדלה לשמש בסיס לאשראי שנושיו עשויים להקיף לו. הדבר אינו מצריך הודעה לכולי עלמא על דרך של רישום בפנקס. לענין זה מה לי המחאה מוחלטת מה לי המחאה על דרך שעבוד? חוק המשכון מחייב רישומו של [ש]עבוד כדי להזהיר את הציבור בל ילווה לממשכן מתוך אמונה שרכושו אינו משועבד. אבל אם עברה זכותו של פלוני אל אלמוני, ממילא אינה נמנית עוד עם רכושו של פלוני, ומה ענין הציבור לדעת אם הגיעה לידי אלמוני על דרך שעבוד או בדרך אחרת?" (י' זוסמן "חוק המשכון, תשכ"ז-1967 מאת יהושע ויסמן" [11], בעמ' 170). אף פרופסור ג' טדסקי סבור כי חוק המשכון אינו חל על המחאת זכות על דרך השעבוד, שכן לדעתו, להבדיל משעבודים על-פי חוק המשכון, הרי בשעבוד על-פי חוק המחאת חיובים עוברת לנמחה הבעלות המלאה בזכויות הממחה, ולפיכך אין הוא כפוף לדיני המשכון, ובכללם להוראה בדבר חובת הרישום. ראו ג' טדסקי "על פגיעותה של זכות הנמחה מצד הממחה והחייב" [12], בעמ' 31-28. מנגד יש הסבורים כי חוק המשכון חל על כל עיסקה, שבמהותה הינה שעבוד, כי חובת הרישום נועדה להגן על הנושים האחרים, וכי ההוראות השונות בחוק המשכון מזה ובחוק המחאת חיובים מזה לא יצרו שעבודים מסוגים שונים, אלא הן משלימות אלה את אלה. ראו: י' ויסמן "חוק המשכון, תשכ"ז-1967" פירוש לחוקי החוזים [9], בעמ' 23-20; מ' בן-פורת "חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969" [13], בעמ' 122; ש' לרנר "על ההבחנה בין המחאה גמורה להמחאה בדרך של שעבוד" (להלן - לרנר [14]), בעמ' 288. מחלוקת זו באה לידי ביטוי גם בפסיקה, באימרות אגב. ראו: דברי השופטת בן-פורת ברע"א 9/87 כונס הנכסים הרשמי נ' בנק הפועלים בע"מ [4], בעמ' 278 ודברי הנשיא שמגר בע"א 66/91 בידרמן חברה לביטוח בע"מ נ' י.ד. מטר בע"מ [5], בעמ' 406-405, מזה, ודברי השופט אנגלרד בע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד (להלן - ע"א כוכבי [6]), בעמ' 379, מזה. אכן, השאלה אינה פשוטה. מחד גיסא, חובת הרישום על-פי חוק המשכון נועדה להגן על נושים אחרים, ועל פני הדברים ראוי הוא להטיל את ההוראה המגנה על כל שעבוד. מנגד, עמדה זו מעוררת קושי לנוכח אופייה של המחאת הזכות, המעבירה את הבעלות לנמחה כך שהממחה אינו עוד בעליה. ברם במקרה שלפניי אין צורך להכריע בשאלה זו, וניתן להשאירה בצריך עיון" (ע"א 3966/01 יהושע TBWA פרסום ושיווק בע"מ נ' בון מארט מילניום בע"מ נז(4) 952, 957-958). 36. בשדה זה חרשו אחרים ואביא איפוא העמדה המקובלת עלי, בדברים שנאמרו בת"א 7088/05 (מחוזי י-ם מפי כב' השופט ע. חבש) ששון נ' סלים . להלן ציטוט סע' 49 עד 54 של פסה"ד: " סעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים קובע כי: "ההמחאה יכול שתהיה לגבי הזכות כולה או מקצתה, ויכול שתהיה מותנית או על דרך שעבוד". מנוסח זה ומהשוואתו לנוסח הפקודה שקדמה לו, בה נשלל תוקפה של המחאה על דרך השיעבוד עולה, כי המחוקק ביקש להבהיר את תחולת חוק המחאת חיובים על המחאה על דרך השיעבוד (ראו בעניין זה שלום לרנר, על ההבחנה בין המחאה גמורה להמחאה בדרך של שיעבוד, משפטים יב', 281, 282-283; וכן פרופ' שלום לרנר המחאת חיובים, ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, התשס"ב-2002; 265 להלן- המחאת חיובים). יחד עם זאת, לצד הוראות חוק להמחאת חיובים, מדגיש סעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן - חוק המשכון) את תחולת חוק זה על כלל העסקאות שכוונתן שיעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויין אשר יהיה. הגם שהוראת החוק מתייחסת למונח "נכס" ולא לזכות, ואף שאין בחוק הגדרה למונח "נכס", הרי שנוכח ההתייחסות הרבה שיש בחוק להסכמים של משכון זכויות, ברי כי החוק חל אף על הסכמים שכאלו (ראו, המחאת חיובים בעמ' 265). אמנם בחוק המשכון נקבע כי כוחו של המשכון כלפי נושים אחרים בכל הנוגע לנכס כדוגמת פירות פסק הדין בת"א 2912/89 , קרי- בנכסים נדים ובניירות ערך שלא הופקדו כאמור, ובכל מקרה אחר - יהיה יפה עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה. אולם, כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון יהיה כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום (שם, סעיף 4(3) לחוק). ואולם, בפסיקה נחלקו הדיעות אשר לשאלה האם הוראות חוק המשכון חלות על הסכמי המחאה על דרך השיעבוד. כך, בע"א 66/91 בידרמן חברה לביטוח בע"מ נ' י.ד. מטר בע"מ, פ"ד מו(5) 397 (להלן - עניין בידרמן) קבע הנשיא שמגר כי: המחאת הזכות פירושה, כי הזכות עוברת כמות שהיא, על כל תנאיה (סעיף 2 לחוק המחאת חיובים). השיעבוד אינו פוגע במהות ההמחאה, אלא אך מוסיף דרישה, לפיה ההמחאה צריכה להתבצע על פי הוראות חוק המשכון. יחד עם זאת, נמנע הנשיא שמגר, באותו מקרה, מלהכריע בסוגיה זו באופן ברור (ר' שם, בעמ' 405-406). לעומת זאת, בע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד, פ"ד נג(2) 353, ציין השופט אנגלרד, כי השאלה אם סעיף 2(ב) לחוק המשכון חל על המחאה על דרך שעבוד, כמובנה בסעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים, שנויה במחלוקת. יחד עם זאת, קבע השופט אנגלרד, כי במחלוקת זו יש להעדיף את דעתם של המצדדים בעצמאותה של ההמחאה על דרך שעבוד (שם, בעמ' 376-377, 379). ואולם, באותו עניין נמנעו יתר שופטי ההרכב מלהכריע בשאלה זו, תוך שהם מציינים כי אינם מסכימים לגישתו של השופט אנגלרד (שם, בעמ' 382-383). אף בע"א 3966/01 יהושוע TBWA פרסום ושיווק בע"מ נ' בון מארט מילניום בע"מ (בפירוק), פ"ד נז(4) 952, נמנע בית המשפט העליון מלהכריע בשאלה זו, אלא השאירה בצריך עיון. המחלוקת אשר לשאלה - האם המחאה על דרך השיעבוד מחייבת רישום אם לאו, התגלעה אף בין מלומדים. אחד התומכים בגישה לפיה המחאה על דרך השיעבוד אינה טעונה רישום וזכותו של הנמחה יפה כנגד כולי עלמה, אף בהיעדר רישום, הוא השופט זוסמן. לדבריו: ' לא באה ההוראה שבסעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים אלא להסיר ספק, אם אמנם היה קיים כזה נוכח הדין הקודם כמו שנקבע בסעיף 2(1) לפקודת החוב (העברה), שמותר להמחות זכות לשם ערובה בלבד. אבל משהומחתה הזכות, הרי היא יצאה מרשותו של הממחה וחדלה לשמש בסיס לאשראי שנושיו עשויים להקיף לו. הדבר אינו מצריך הודעה לכולי עלמה על דרך של רישום בפנקס. לעניין זה מה לי המחאה מוחלטת ומה לי המחאה על דרך השעבוד? חוק המשכון מחייב רישומו של שיעבוד כדי להזהיר את הציבור בל ילווה לממשכן מתוך אמונה שרכושו אינו משועבד. אבל אם עברה זכותו של פלוני אל אלמוני, ממילא אינה נמנית עוד עם רכושו של פלוני, ומה עניין הציבור לדעת אם הגיעה לידי אלמוני על דרך שיעבוד או בדרך אחרת" (ראו י' זוסמן "'חוק המשכון התשכ"ז - 1967' מאת י' ויסמן" (ביקורת ספרים) הפרקליט ל' (התשל"ה) 169, 170) . ' תומך נוסף בגישה זו הוא פרופ' ג' טדסקי. לשיטתו, שיעבוד לפי סעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים מתאפיין בהעברה מלאה של זכויות מהממחה לנמחה, ומשכך אין שיעבוד שכזה כפוף לדיני חוק המשכון (ראו ג' טדסקי, "על פגיעותה של זכות הנמחה מצד הממחה והחייב", משפטים יח' (התשמ"ח), 5, בעמ' 28-31). מנגד, ישנם מלומדים המחזיקים בדיעה לפיה אין מקום להבחין בין סוגים שונים של עסקאות לשיעבוד זכויות. לשיטתם, הן חוק המשכון והן חוק המחאת חיובים חלים על כל עסקה אשר במהותה הינה עסקת מישכון, וההוראות השונות שבשני החוקים משלימות זו את זו (ראו מ' בן פורת, "חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969", פירוש לחוקי החוזים (ג' טדסקי עורך, התשל"ב), בעמ' 16). אף המלומד פרופ' שלום לרנר מביע עמדה דומה. לשיטתו, הסברה כי ניתן לקיים שעבוד מחוץ למסגרתו של חוק המשכון, נוגדת את המדיניות שבאה לידי ביטוי בסעיף 2(ב) לחוק המשכון המחיל את החוק על כל עסקה שכוונתה שיעבוד, יהא כינוייה אשר יהא (ראו המחאת חיובים, בעמ' 268). במחלוקת שנתגלעה בשאלה - האם יש להחיל את הוראות חוק המשכון אף על המחאת זכות על דרך השעבוד, דעתי הינה כדעת התומכים בהחלתו של חוק זה, וכפועל יוצא מכך סבורני כי כוחה של המחאת הזכות על דרך השעבוד, שלעניינינו, כלפי נושים אחרים, קרי כלפי התובע, היה יפה, אך לו היה נרשם המשכון כאמור בסעיף 4(3) לחוק המשכון. מקובלת עלי ההבחנה לפיה הוראות חוק המחאת חיובים וחוק המשכון משלימות זו את זו בכל הנוגע לתחולת חוקים אלו על המחאות בדרך של שיעבוד. דברים אלו מקבלים משנה תוקף הן נוכח האמור בסעיף 4(1) לחוק המשכון והן נוכח האמור בסעיף 10 לחוק המחאת חיובים. סעיף 4(1) לחוק המשכון קובע כי: "כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של משכון יפה - בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין זה - בהתאם לאותן הוראות". ואולם, אין בחוק המחאת חיובים כל התייחסות לשאלת תוקפה של המחאת זכות על דרך השעבוד שלא נרשמה - כלפי צד שלישי. בחוק להמחאת חיובים נאמר במפורש, כי הוראותיו יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון. בעניינינו נוכח העובדה כי בחוק המשכון קיימת הוראה ספציפית החלה על המחאה על דרך השעבוד של זכות כדוגמת הזכות שהועברה בעניינינו (סעיף 4(3) לחוק המשכון), שהיא כאמור, הוראה ספציפית, הרי שיש להחיל הוראות חוק זה אף במקרה שלעניינינו..." 37. זו גם העמדה שאומצה בהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 מיום 15.06.11 (הצעות חוק הממשלה-595- נמצא באתר הכנסת). סעיף 65 להצעת החוק קובע כי: "על המחאה על דרך השעבוד יחולו הוראות חוק המשכון". בדברי ההסבר נאמר : "חוק המחאת חיובים קובע, בסעיף 1, כי המחאה יכולה להיות על דרך שעבוד. בשאלה מהי המחאה מעין זו ואילו דינים יחולו עליה נחלקו הדעות. יש אומרים כי מישכון זכות והמחאה על דרך שעבוד הם ענפים נפרדים של שעבוד זכויות שכל אחד מהם כפוף לדינים משלו: מישכון זכות- לחוק המשכון והמחאת חיוב על דרך שעבוד- לחוק המחאת חיובים. אחרים סבורים כי שני החוקים האמורים משלימים זה את זה וחלים זה לצד זה הן על המחאה על דרך שעבוד והן על משכון זכות (ש' לרנר "המחאת חיובים" דיני חיובים- חלק כללי (ד' פרידמן העורך, 1994) 102). ההוראה המוצעת מפנה לחוק המשכון ומבהירה שהוא יחול בכל הנוגע להמחאה שנעשתה על דרך השעבוד. בכך אימצה ההצעה את התפיסה כי ראוי שחוק המשכון יחול על המחאה על דרך שעבוד (ראו י' ויסמן חוק המשכון, התשכ"ז-1967 (פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ג' טדסקי עורך, התשל"ה-1974) 20)". 38. כאמור, שתי ההמחאות נוצרו יום אחרי יום, ב 20.8.07 לטובת התובעת וב 21.8.07 לטובת הבנק. אולם התובעת רשמה את המשכון על ההמחאה לטובתה רק ביום 03.09.07, היינו רק ממועד זה תקף בכלל המשכון לטובת התובעת לפי סע' 4(3) לחוק המשכון. בשלב זה, כבר איחרה התובעת, שכן הזכות במלואה (זכויות כספיות עתידיות שתגענה לדרעי מישראכרט עד גובה חובו לבנק) כבר הומחתה על דרך מכר לבנק ב 21.8.07. השעבוד על אותה זכות שלטובת התובעת, לא תפס אפוא דבר. 39. כיצד נלמד שההמחאה לטובת הבנק היא המחאה על דרך מכר, להבדיל מהמחאה על דרך השעבוד? למבחן הקובע בשאלה זו התייחסתי בענין אחר, בסע' 21-23 להחלטה מיום 21.8.07 בת.א. (חי') 7891/04 בש"א 7860/05 א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' חיים ומשה מנגד בע"מ. להלן הציטוט (בהתייחסות לספרו של המלומד לרנר הכוונה הנה לספר המחאת חיובים, ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, תשס"ב - 2002 שכבר נזכר בפסק דין זה(: " אלא שהמבחן ההלכתי שנקבע לאבחנה בין שתי סוגי המחאות הזכות, עולה בקנה אחד עם עמדת הנתבעות כי מדובר בהמחאת זכות על דרך המכר, ולא על דרך שעבוד הזכות. מבחן זה ממילא אינו מכפיף עצמו לדברים אלה או אחרים של בעל דין מעוניין, המתאר בדיעבד באופן זה או אחר את מהות ההמחאה... אלא קובע מבחן אובייקטיבי של נוסח ההודעה לחייב. בע"א 571/70 המפרקים של ניסן כ"ץ קבלנים כלליים בע"מ (בפירוק) נ' אוצר הקבלנים בע"מ פ"ד כו(1) 60. נקבע כי כאשר עברה לנמחה הבעלות עצמה בכספים, מדובר בהמחאה על דרך מכר; וכאשר קיבל הנמחה זכות שימוש, היינו זכות להיפרע מתוך הסכום המועבר - ההמחאה תיחשב לשעבוד. כאשר סיווג העסקה נקבע לפי נוסח ההודעה לחייב על דבר ההמחאה. ראה בפרט סעיפים 6 ו 7 לפסק הדין האמור. לרנר בספרו (עמודים 281-282), גורס כי לאור הוראות חוק המשכון אין עוד מקום למבחן הלכתי זה שנקבע על פי המצב המשפטי ששרר לעת קביעת המבחן, ששלל לגמרי תוקף של המחאה על דרך שעבוד. כיום, לפי המחבר, ראוי לתור אחר אופי העסקה על דרך התחקות אחר כוונת הצדדים, לאור מכלול נסיבות העסקה ולא לפי המצוי בהסכם ההמחאה בלבד. אלא שאף לדבריו (בעמ' 283 לספרו) החשש הוא מפני אפשרות שהנמחה יעקוף הוראות של חוק המשכון. האינטרסים שעליהם יש להגן כאן אפוא אינם של הנמחה עצמו. כשלעצמי, איני משוכנע שהודאות שיש לתן לחייב בשאלת זהות בעל ריבו גם כיום אינה מצדיקה כשלעצמה ההיצמדות למבחן שנקבע בע"א 571/70 הנ"ל, ועם זאת יתכן שאפשר לנקוט מבחן גמיש יותר כאשר מדובר במערכת היחסים שבין הנמחה לממחה בסכסוך שבין השניים בלבד. ואולם אין בכוונתי להרחיב בסוגיה, ודברים אלה נאמרו מעבר לצורך. המלומד לרנר עצמו בספרו (עמ' 282, ה"ש 29), מפנה לע"א 471/73 מקבלי נכסים זמניים ומנהלים של אלקטרוג'ניקס (ישראל) בע"מ נ' אלסינט בע"מ ואח' פ"ד כט(1) 121, 127 ; בציינו בצדק כי פסק דין זה הוסיף לדבוק בהלכת ע"א 571/70, אף שניתן לאחר חוק המחאת חיובים. המבחן ההלכתי שנקבע בסוגיה ספציפית זו של אבחנה בין המחאת זכות מסוג מכר לבין המחאת זכות מסוג שעבוד - לא השתנה. וראה גם ע"א 717/89 בנק אגוד נ' ערן טורס פ"ד מט(1) 114, סע' 17 ואילך של פסק הדין. התלבטתי בשאלה האם אין לסטות מן המבחן ההלכתי שנקבע, לאור שנוי העתים והלכת אפרופים הידועה (ע"א 4628/93 פ"ד מט(2) 265), בה נקבע שבבוא הפרשן לתור אחר כוונת הצדדים בהסכם, נע הוא במעין תנועת מטוטלת בין לשונו של החוזה לבין מכלול הנסיבות האופפות כריתתו. בסופו של דבר, באתי לכלל מסקנה כי אין לסטות מהלכת ע"א 571/90 האמורה. ראשית, מדובר במבחן ספיציפי לדיני המחאת חיובים להבדיל מדין החוזים הכללי, וההלכה לגביו עומדת על מכונה עד היום ואף שבו עליה כאמור, בפסקי דין מאוחרים יותר לחוק המחאת חיובים. שנית, ממילא אין עסקינן בפרשנות הסכם דו צדדי, אלא בהמחאת זכות שעניינה יחס תלת צדדי: חייב - ממחה - נמחה. המבחן ההלכתי שנקבע שם ממילא וביודעין את הדגש על עניינו של החייב, שכן מבחין הוא בין המחאת זכות על דרך מכר לעומת שעבוד הזכות, על פי נוסח ההודעה שניתנה לחייב, היינו על פי המצג האובייקטיבי שהוצג לו. מסקנתי אפוא שהמבחן ההלכתי שנקבע בזמנו בעניין, ישים ומחייב אף כיום. אכן, מדובר במבחן המחייב הקפדה על ניסוח ההודעה על ההמחאה שנשלחת לחייב. אולם זהירות זו, יפה היא וראוי שתוסיף להתקיים. " ודומה כי הדברים יפים ביתר תוקף כיום לאור תיקון סע' 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי) המבקש לשים הדגש על לשון ההסכם כאשר היא ברורה וחד משמעית. אמנם כפי שציינתי במקרים אחרים, התיקון אינו מייתר ההיזקקות להילכת אפרופים (כעולה אף מתוכו וברו), שכן לא אחת הסכסוכים המגיעים לביהמ"ש ממילא אינם כאלה בהם הלשון הכתובה הנה חד משמעית. בענייננו לשון המחאת הזכות שהמחה דרעי (הנושה) לטובת הבנק (הנמחה) ומופנית לישראכרט (החייבת) הנה כן ברורה: "הננו להודיעכם כי המחאנו היום בהמחאה גמורה ומוחלטת, לבנק המזרחי המאוחד בע"מ את זכותנו לקבלת כל הכספים המגיעים ושיגיעו לנו מכם" המחאה על דרך השעבוד מטיבה אינה "גמורה ומוחלטת" שכן השעבוד הינו אמצעי להבטחת תשלום חוב לנושה, ואם משולם החוב לנושה, יפקע השעבוד והזכות המומחית תחזור לבעליה הממחה. לשון זו מצביעה אפוא בבירור על המחאת זכות על דרך מכר. יתירה מזו, משעה משעה שמדובר על שעבוד בלבד, ניתן לצפות לאינדיקציות לשוניות שיצביעו על כך, כפי שניתן למצוא בהסכם שבין דרעי לתובעת. אינדיקציות לשוניות כאלה - אינן בנמצא. למען שלמות התמונה, ההחלטה האמורה בבש"א 7860/05 היתה החלטה בבקשה לדחיה על הסף של התביעה כנגד שני תובעים - בקשה שהתקבלה. על ההחלטה הוגש ערעור שהתקבל ביחס לאחד מבעלי הדין, כאשר הדחיה כנגד בעל הדין האחר נותרה בעינה (ע"א 4883/07). אולם ראשית, לא התקבל הערעור מטעמים הנוגעים להנמקה שאיזכרתי: בסע' 33-36 נקבע לפסה"ד בערעור נקבע אמנם שנכון יותר לערוך בירור ראייתי ביחס לטיבה של המחאת הזכות. אלא שמדובר היה באמרת אגב, כנובע מס' 36 של פסה"ד ואילך, שכן ההכרעה הושתתה בסופו של יום על שיקולי מניעות ותום לב, מבלי צורך להכריע בסוגיה זו של טיב המחאת הזכות או המבחן לקביעת טיבה. שנית, נאמרו הדברים כאמור לפני תיקון סע' 25 לחוק החוזים (חלק כללי). שלישית, בתיק זה אין מדובר בסיכומים בלא ראיות. הצדדים כן קיימו בירור ראייתי, וכל צד יכול היה להביא כל ראיה בה חפץ. איש מן הצדדים לא בחר להביא ראיות ביחס לטיבה של המחאת הזכות לבנק, מעבר לצירוף כתב ההמחאה. נהפוך הוא, אותו כתב המחאה צורף לתצהירו של המצהיר מטעם הבנק, שבא ויתור על חקירתו הנגדית. לבחירה דיונית זו של הצדדים יש לתן כמובן הנפקות המתבקשת, וללמוד על טיב הסכם המחאת הזכות מלשונו הכתובה, בבחינת "רץ ללא מטען" (זו כאמור לשיטתי האפשרות התואמת גם הדין הקיים). ראה גם הסיפא לסע' 26 לפסק דינו של השופט דנציגר בע"א 8385/09 מועצה מקומית סאג'ור נ' סונול ישראל. שוב הושם הדגש על לשון המחאת הזכות, מקום בו נערכה ההמחאה בכתב: "ככלל, אם מנוסח הוראת התשלום עולה כי היא בלתי חוזרת, יש בכך כדי ללמד כי מדובר בהמחאה לטובת הנמחה והדבר מעיד על כוונה להמחות. בנוסף, יש לבחון אם הוראת התשלום נערכה בתיאום עם הנמחה, שכן אם ההמחאה לא הובאה לידיעתו לא מתקיים בה היסוד ההסכמי העומד בבסיסה". ולא נעלם ממני כי נאמרו שם הדברים בקונקסט האבחנה בין המחאת זכות לבין הוראת תשלום גרידא. אולם דומני כי מקום בו נלמדת האבחנה בין הוראת תשלום לבין המחאת זכות מלשון הכתוב, מקל וחומר בענייננו. ולא למותר לציין כי לא מתעוררת בענייננו השאלה האם נערכה הוראת התשלום בתיאום עם הנמחה. שלושת הצדדים - החייב (ישראכרט), הממחה (דרעי) והנמחה (הבנק) - חתומים על טופס המחאת הזכות. 40. סע' 4 לחוק המשכון קובע בדין במקרה של המחאות סותרות: "המחה הנושה זכות לאחד וחזר והמחה אותה לאחר, הזכות היא של הראשון; אולם אם הודיעו לחייב על ההמחאה השניה לפני שהודיעו לו על הראשונה, הזכות היא של השני. " לנוכח טיבן השונה של המחאות הזכות במקרה שלפני והעובדה שהמחאת הזכות על דרך שעבוד משתכללת רק עם רישומה, להבדיל מהמחאת זכות על דרך מכר, הרי שאיני סבור כי יש להידרש לתחולת סע' 4 לחוק המחאת חיובים. כך גם אם אלך לשיטתו של המלומד לרנר בספרו האמור: "סעיף 4 אינו מבחין בין המחאת מכר לבין המחאה על דרך השעבוד, ולכאורה בכל מקרה של המחאות סותרות, בלא קשר לאופי ההמחאה, נמחה שהודיע ראשון לחייב עדיף על נמחה אחר. אולם, לא אחת הבהרנו, כי על המחאה בדרך של שעבוד חל חוק המשכון לצידו של חוק המחאת חיובים, ועל פיו יש חשיבות לגורם אחר ביחס להכרעה בין שני נושים מובטחים. לפי סעיף 4 לחוק המשכון, מועד רישומו של המשכון קובע, ומי שרשם ראשון את זכותו עדיף על אחרים. המשמעות הלכאורית של החלת שני החוקים על עימות בין נמחים שונים שהזכות מושכנה לטובתם, היא, שנמחה שמילא ראשון אחר שתי הדרישות, הודעה ורישום, יהיה עדיף על אחרים" (לרנר, עמ' 369). "אם ההמחאה על דרך השעבוד קדמה בזמן, היא משתכללת במלואה ומוגנת כלפי עסקאות אחרות רק עם מסירת הודעה לחייב ורישום המשכון. משום כך, אם הנמחה הראשון שנטל את הזכות כבטוחה הודיע לחייב על ההמחאה לזכותו אך לא רשמה, הוא יידחה מפני רוכש מאוחר שהודיע לחייב על ההמחאה. כאמור לעיל, כוחו של משכון לא רשום איננו יפה כלפי קונים של הנכס הממושכן. עם זאת, לדעתנו, יש להבחין לעניין זה בין רישום לבין הודעה, והתוצאה תהא שונה כאשר הנמחה הראשון רשם את זכותו לפני כריתת הסכם ההמחאה השני. הווי אומר, אם הנושה המובטח רשם את ההמחאה לזכותו ולאחר מכן רכש נמחה שני את הזכות והודיע מייד לחייב, הנושה המובטח, קרי הנמחה הראשון, יהיה עדיף אפילו ההודעה שלו מאוחרת להודעתו של הנמחה השני. לפי דרכנו, הרישום לטובת הראשון שולל את תום ליבו של השני, וממילא את עדיפותו. נמחה הרוכש זכות, צריך אפוא לבדוק אם רשום עליה שעבוד אצל רשם החברות או רשם המשכונות" (לרנר, עמ' 371). הלו"ז בענייננו לענין ההמחאות הנוגדות של אותה זכות עם אותו חייב (ישראכרט) וממחה (דרעי): 20.8.07 - הסכם א': הסכם המחאת הזכות על דרך שעבוד לטובת התובעת. השעבוד לא נרשם. 21.8.07 - הסכם ב': המחאת הזכות על דרך מכר לטובת הבנק. במועד זה משתכללת ההמחאה. 3.9.07 - השעבוד בגין הסכם א' (המשכון) נרשם ברשם המשכונות. רק בשלב זה משתכללת המחאת הזכות בגין הסכם א'. 3.9.07 - הנמחה בהסכם ב' - הבנק - מאשר כי הממחה דרעי חתם (ב 21.8 כאמור) על ההסכם בפני פקיד הבנק. 20.9.07 - החייב מאשר לנמחה בהסכם ב' (הבנק) כי קיבל הסכם ב' ויפעל על פיו. כלומר במועד זה וודאי שהתקבלה אצל החייב ההודעה על המחאת הזכות מכוח הסכם ב'. לשיטה זו המטילה חובת בדיקה על הנמחה ברשם המשכונות, כדי שהמחאת הזכות של התובעת תגבר על המחאת הזכות שלטובת הבנק, היה על רישום המשכון לטובת התובעת להתבצע לפני 21.8.07. אז היתה התובעת גוברת על הבנק. בכל מקרה ואף אם אדרש לשאלה איזה נמחה הודיע קודם לחייב - גובר הבנק: התובעת לא טרחה ליידע את החייב - ישראכרט - בדבר המחאת הזכות לטובתה אף לאחר הרישום אצל רשם המשכונות. ישראכרט ביארה (וטענתה לא נסתרה) כי למדה לראשונה על טענות התובעת רק מהחלטת ראש ההוצאה לפועל מיום 30.10.07. ממילא קדמה הודעת הבנק לישראכרט בדבר המחאת הזכות שלטובת הבנק - הודעה שנשלחה ואושרה קבלתה על ידי ישראכרט ב 20.9.07 - למועד שבו נודע לישראכרט על המחאת הזכות לטובת התובעת. בענין זה אין לתובעת אלא להלין על עצמה שכן לא יידעה את ישראכרט. וממילא לא היתה מועילה בדיקה של הבנק כנמחה אצל החייב - ישראכרט - האם הומחתה הזכות בהמחאה קודמת. 41. וביחסים מול ישראכרט: "החוק אינו מתייחס להודעה לעניין יציאת ההמחאה במישור יחסי הממחה והנמחה, אלא במסגרת יחסי הנמחה עם החייב וביחס להכרעה בעימות בין שני נמחים של אותה זכות. מבנה זה מצביע שההודעה לחייב אינה חלק מההמחאה, והעברת הבעלות בזכות חלה בעת כריתתו של הסכם ההמחאה" (לרנר בספרו האמור, עמ' 149). וכן "הפסיקה נוקטת עמדה דומה, שלפיה עוברת הבעלות בזכות גם ללא קשר למתן הודעה לחייב על ההמחאה. כך, למשל, מתבטא הנשיא לשעבר מ' שמגר, כי "לפי הדין בארץ הבעלות בזכות עוברת בעת הסכם ההמחאה, ואין אפילו צורך בהודעה לחייב להשלמת העסקה, ומקל וחומר אין צורך במימוש הזכות שהומחתה לשם ראייתה של עסקת ההמחאה כגמורה" (לרנר, עמ' 150). "ההודעה אינה נחוצה להעברת הבעלות בזכות או לחילוף הנושים, והיא באה ליידע את החייב על העברת בעלות וחילוף נושים שהושלמו קודם לכן. תפקיד ההודעה ליידע את החייב מי נושה בו, כדי שידע כלפי מי עליו לקיים את החיוב, ולמנוע עריכת הסדרים שונים בינו לבין הנושה המקורי. ההודעה מעמידה את הצדדים הנוגעים בדבר, על מערך הזכויות והחובות שלהם" (לרנר, עמ' 158-159). ההודעה אם כן, אינה משנה ממערך הזכויות אשר מועברות מיד עם חתימת ההסכם, ואם נלך לפי גישה זו, נמצא כי זכותה של התובעת היא הגוברת לאור היותה קודמת בזמן. בהמשך מסייג לרנר את דבריו: "נראה שאם המחאה נעשית בפומבי והיא ידועה לכל, אין חשיבות לעובדה שלא נשלחה הודעה לחייב. כך, למשל, גישה אחת בפסיקה סבורה שגיבוש שעבוד צף על זכויות יוצר המחאת זכות, כאשר החברה החייבת היא הממחה ובעל השעבוד הצף הוא הנמחה. במקרה זה, מינוי כונס נכסים על כלל נכסיה של החברה, המביא לגיבוש השעבוד הצף, יהיה שקול למשלוח הודעה לחייב על ההמחאה. מינוי הכונס זוכה לפומבי משום שנעשה על ידי הליך משפטי, וסביר להניח שנודע עליו לחייביה של החברה. מנגד, נראה כי רישום ההמחאה בלשכת רשם החברות או רשם המשכונות איננו מהווה תחליף נאות להודעה. רישום אינו נחשב כמתן מידע לפלוני, אלא אם הדין מטיל עליו חובת בדיקה של אותו מרשם, או שעל פי הנוהג אנשים מסוגו של פלוני בודקים את המרשם. נושה פוטנציאלי בודק את המרשם כדי לראות אם הזכות נקיה מזכויות אחרים, אך אין הדין מטיל על חייב לערוך בדיקה אם הזכות שנגדו הומחתה, וצדדים לחוזה לא נוהגים לערוך בדיקות דומות... ערכו של מידע שמספק רישום אופציונלי, נחות ממידע על עסקה הטעונה רישום מכוח חוק. פער זה שבין הרישום לבין ההודעה על החייב, נובע מהתפקידים השונים שהם ממלאים. לרישום ההמחאה חשיבות במערכת היחסים שבין הממחה והבאים מכוחו לבין הנמחה, והוא נועד ליידע את נושיו של הממחה על המחאת הזכות, ואילו נפקותה של ההודעה היא בעיקר במישור היחסים שבין הנמחה לבין החייב, והיא באה להעמיד את החייב על קיומו של נושה חדש" (לרנר, עמ' 160-162). יקשה אפוא לטעון כי חלה על ישראכרט כחייבת חובה אקטיבית לבחון את רישומי רשם המשכונות עם כל המחאת זכות המגיעה אליה. ברי כי לא היה עליה לשער כלל כי דרעי המחה אך יום קודם לכן את זכויותיו לתובעת על דרך השעבוד, בייחוד שעה שהתובעת בעצמה לא טרחה ליידע אותה בדבר. קובע לרנר כי בכל הנוגע לקדימויותיהן של ההמחאות: "ההכרעה בעניין הבעלות בזכות, אינה זהה לשאלת ההגנה על החייב. גם אם נכריע, דרך משל, כי נמחה פלוני עדיף על נמחה אלמוני, והחייב שילם לאלמוני, "הנמחה הלא נכון", עשוי החייב להפטר מתשלום נוסף לפלוני. מבחינת החייב, יש להודעה על ההמחאה משקל מכריע, ולא לבעלות הקניינית בזכות. כזכור, לפי סעיף 2(ב) לחוק ייתכן מצב שהנמחה הוא בעל הזכות, אך חייב שלא קיבל הודעה על ההמחאה ופרע בתום לב לממחה, מופטר כלפי הנמחה והנמחה זכאי להשבה מהממחה שגבה שלא כדין. לפי זה כאשר החייב פרע לנמחה ה"לא נכון", ניתן לומר כי יש להבחין בין ההגנה על החייב לבין תוצאת העימות בין הנמחים השונים" (לרנר, עמ' 362). באשר להוראת סעיף 4 לחוק המחאת חיובים קובע לרנר כי היא "אינה פוטרת נמחה פוטנציאלי מן הצורך לערוך בדיקות שונות. על נמחה לברר אצל החייב אם יש לו טענות הגנה שונות, אם נאסר על הנושה להמחות את הזכות, אם הוטל עיקול על הזכות, ועוד. לפי סעיף 4, גובר הנמחה רק על פגם שלא ניתן היה לגלותו בבדיקה כזו, קרי- על עסקה בין הממחה לנמחה קודם, שלא הובאה לידיעת החייב" (לרנר, עמ' 365). לענייננו- אלו מדובר היה בהמחאות זכות מאותו סוג, והיתה תחולה לסע' 4 לחוק המחאת חיובים, הרי הבנק יוכל לגבור על זכותה של התובעת אך ורק אם במסגרת בירור שהיה עורך עם ישראכרט קודם למועד ההמחאה לא היה יכול לגלות אודות עסקת ההמחאה הקודמת בין דרעי לתובעת. ואכן, נראה כי בבירור כזה לא היה כל טעם שעה שהתובעת ו/או דרעי לא טרחו ליידע את ישראכרט על העסקה, וממילא לא רשמו את המשכון בתוך יום אחד בלבד. על כן אין לבוא בטרוניה לבנק או לישראכרט על התנהלותם. 42. לאור כל האמור , אני קובע כי דין התובענה להדחות. התובעת תשא בהוצאות הבנק בהליך זה בסך כולל של 5000 ₪. כלפי ישראכרט אין צו להוצאות: גם אם בסופו של יום נמצאה עמדתן של ישאכרט והבנק מוצדקות, איני סבור כי היה ראוי כי ישראכרט תתעלם מצו של ראש ההוצאה לפועל שהורה על עיכוב הכספים נשוא ההמחאות הסותרות בידה של ישראכרט; ותעביר הכספים לבנק בניגוד לצו, כל עוד לא בוטל. ככל שהיו לה טענות לגבי חוסר סמכות במתן הצו או טענות מדוע יש לבטלו, הרי הדרך הנכונה היה לטעון הטענות לגופן ולבקש ביטול הצו מיום 30.10.07 , שמא אף צירוף הבנק שיוכל להגיב, במקום לפעול חד צדדית. המחאת חיוביםשעבוד