השופט ח' אריאל: 1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק- דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט א' נוימן) בה"פ 1552/80 וכן בה"פ 1710/80 בעניין ירושת המנוח בן ציון מוסטון ז"ל (להלן - המנוח). המערער משה מוסטון (להלן - המערער) הוא בנו של המנוח, וכנגדו ונגד בתו, רונית מוסטון (היינו נכדת המנוח), הוגש ערעור שכנגד על-ידי גב' לני וידרמן, שהייתה הידועה בציבור של המנוח (להלן - המשיבה). 2. אלה הם עיקרי העובדות הצריכות לעניין, כפי שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה: המנוח נפרד מאשתו פיה מוסטון בתחילת שנות החמישים. מנישואין אלו נולד למנוח בנו היחיד, משה מוסטון, המערער, המתגורר בארצות-הברית מאז שנות החמישים ואתו בתו הנ"ל. לפני שהמנוח נפרד מאשתו, פיה מוסטון, התגוררו בני הזוג בדירה שברחוב בן-זכאי 6, חיפה. הדירה היא בבניין שהיה כולו בבעלות המנוח. משנפרדו בני הזוג יצא המנוח את הדירה ועבר לגור בדירה אחרת באותו הבניין, דירה בת חדר אחד. בתקופה זו, בערך, הכיר המנוח תוך כדי עיסוקו (שיקום עולים חדשים בתרשיחא) את המשיבה, לני וידרמן, שעלתה אז ארצה עם בעלה ובנה. המשיבה ומשפחתה עברו לתל- אביב, שם עבדה המשיבה כשחקנית בתיאטרון ולאחר תקופה התגרשה מבעלה. הקשר שנוצר עוד בתרשיחא בין המנוח לבין המשיבה הוסיף להתקיים, והשניים החליטו לבנות יחד את עתידם. משהמשיכה אשת המנוח, שממנה נפרד, בסירובה לקבל גט, עזבה המשיבה בשנת 1952 בערך את תל-אביב ועברה לגור עם המנוח בתור הידועה בציבור שלו. הם חיו בהרמוניה במשך כ-28 שנים עד לפטירת המנוח ב-20.8.79. לראשונה גרו השניים בדירה שכורה בת שני חדרים ברחוב פבזנר, בחיפה. בשנת 1958 עברו לגור בדירה קנויה ברחוב הנשיא 139, ובערך בשנת 1975, לאחר שהדירה ברחוב הנשיא נמכרה, עברו לגור בדירה קנויה בשדרות קיש 29/31 חיפה (גוש 10809, חלקות 250/5, 251) (להלן - הדירה). דירה זו נרשמה ב-9.4.76 על שם החברה "ב. מוסטון חברה קבלנית לכבישים ובנין בע"מ", שבאמצעותה ניהל המנוח את עסקיו. בחברה זו היו למשיבה 50% מהון המניות. ב-17.5.76, עם פירוק החברה הפרטית, הועברה הבעלות על הדירה על שם המנוח בלבד. המנוח השאיר צוואה ערוכה בכתב ידו, שנערכה ככל הנראה ללא ייעוץ משפטי, כשנה קודם פטירתו. בצוואה זו ציווה המנוח, בין היתר, לבנו, המערער לפנינו, בניין דירות ברחוב בן זכאי 6 בחיפה, דירת חדר, מחצית החנות, ומחצית מחשבונות הבנקים שלו. לידועה בציבור, המשיבה, ציווה המנוח מחצית ההכנסות ממחצית החנות, דירת חדר וכן חלק מחשבונות הבנק שלו. לגבי חשבונות הבנקים נחלקו הצדדים בבית המשפט קמא, אלא שבערעור לפנינו אין הצדדים חלוקים בעניין זה. כמו כן ציווה המנוח למשיבה את הדירה הנ"ל, בה התגוררו סמוך לפטירתו, על כל תכולתה, וזאת בסעיף י"ב לצוואה (להלן - ההוראה) שר זה לשונה: "הדירה שאנו גרים בשד' קיש 29/31 הרשומה בטאבו על שמי 'בן ציון מוסטון' נשארת רכושה הבלעדי של לני וידרמן כל זמן שתחיה, אחרי מותה כל הרכוש הנ"ל והרכוש בתוך הדירה עובר ליורשים יחידים: לבני משה מוסטון, או לבתו רונית הגרים בארצות הברית". הצוואה קוימה בבית המשפט על-פי בקשת המשיבה ב-29.11.79. ב-15.4.80, בעקבות קיום הצוואה, העבירה המשיבה על שמה בלשכת רישום המקרקעין את הדירה הנ"ל שברחוב קיש 29/31, שהייתה, כאמור, רשומה קודם על שם המנוח בלבד. בתאריך 5.11.80 הוגשה על-ידי המערער המרצת פתיחה (1552/80) ובה ביקש פסק-דין המצהיר, כי יבוטל רישום הדירה על שם המשיבה וכי הוא יירשם כבעל הדירה בעוד המשיבה תהיה זכאית לחזקה בלעדית בדירה כל זמן שתחיה. לחלופין, או כסעד מצטבר, ביקש המערער, כי בית המשפט יאסור על המשיבה לבצע עיסקה כלשהי בדירה. המשיבה בתגובה הגישה אף היא המרצת-פתיחה (1710/80), ובה ביקשה להצהיר, כי מכוח הצואה היא הבעלים והמחזיקה הבלעדית של הדירה והמיטלטלין כל ימי חייה ולחלופין, כי היא הבעלים הבלעדי של מחצית הזכויות בדירה מכוח חזקת שיתוף בנכסים בין בני-זוג. לפני בית המשפט קמא הגישו המערער והמשיבה תצהירים, וכן העידו שניהם. הוברר גם, כי המנוח ניהל יומן. לבית המשפט הוגשו דפים 129 - 130 ודפים 132-139 מיומנו (ת/3). בית המשפט קמא קבע, כי עוד בטרם פטירת המנוח הייתה המשיבה הבעלים של מחצית הדירה, וזאת מכוח חזקת שיתוף הנכסים. לפיכך רשאי היה המנוח לצוות רק על מחצית הדירה, ורק למחצית זו מתייחסת ההוראה האמורה בסעיף י"ב לצוואה. באשר לפרשנות הוראה זו קבע בית המשפט, כי המדובר ב"יורש אחר יורש" לפי סעיף 42 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן - החוק), וכי המנוח הוריש למשיבה את הבעלות במחצית הדירה לכל ימי חייה ולא רק את החזקה. כמו כן קבע בית המשפט קמא, כי המנוח סייג את תחולת סעיף 42 לחוק הירושה על-ידי הוראה אחרת, במובן סעיף 53 לחוק הירושה, לפיה אין המשיבה רשאית לעשות במחצית הדירה כל עיסקה שהיא. לכן קבע בית המשפט קמא, כי הדירה תוסיף להיות רשומה על שמה של המשיבה, אך הוציא צו מניעה, האוסר עליה לעשות כל עיסקה שהיא במחצית הדירה שירשה. על כך נסבים הערעור והערעור שכנגד שלפנינו. המערער (הבן משה מוסטון) מערער על קביעת בית המשפט קמא, כי הדירה תישאר בבעלות המשיבה כל ימי חייה ועותר להורות על רישום הדירה על שם המערער בלבד, בצירוף צו-מניעה אשר יאסור על המשיבה לעשות בדירה כל עיסקה שהיא, וזאת תוך מתן הרשאה למשיבה לגור בדירה כל ימי חייה, על-ידי רישום הערה מתאימה בלשכת רישום המקרקעין. המשיבה (היא הידועה בציבור) מערערת בערעור שכנגד על כך, שבית המשפט קמא הוציא צו-מניעה, האוסר על המשיבה לעשות כל עיסקה במחצית הדירה אשר לגביה חלה ההוראה בצוואה. המשיבה מבקשת מבית-משפט זה לקבוע, כי היא הבעלים היחידי בדירה ובמיטלטלין, וככזו היא רשאית לעשות בדירה כל עיסקה שהיא. 4. טענות המערער והמשיבה (היא המערערת שכנגד), בהתאם לאמור לעיל, מתייחסות לתחולת חזקת השיתוף על הדירה והמטלטלין (להלן אתייחס אל הדירה והמיטלטלין אשר בה כאל - הדירה), לתחולת סעיף 42 לחוק הירושה לגבי צוואת המנוח וסיוג תחולתו על-ידי סעיף 53 לחוק הירושה וכן לפרשנות ההוראה הנ"ל שבסעיף י"ב לצוואה (שהוא כאמור, הסעיף הרלוואנטי לדירה). אדון קודם בסוגיית חזקת השיתוף ולאחר מכן בכל השאלות האחרות. 5. חזקת השיתוף לעניין חזקת השיתוף קבע בית המשפט המחוזי בפסק-דינו, בין היתר, כי: "כאמור חיו השניים במשק בית אחד, בשיתוף מלא, במשך כ-28 שנה כאשר שררו יחסי אהבה ביניהם והם היו מאושרים זה עם זו. אמנם מפעם לפעם היו גם וויכוחים ביניהם, כמו אצל רוב בני הזוג אבל חילוקי דעות חולפים אין בהם כדי להוציא את הענין אל מחוץ לחזקת שיתוף הנכסים" (שם, בעמ' 8). אין מקום להתערב בקביעה זו. לדעתי, הקביעות והעובדות מבוססות כראוי, ומהן עולה כוונה של שיתוף בנכסים. בע"א 52/80 [1], בע' 448-449, קובע כבוד השופט ברק: "...בסיסה המשפטי של הלכת השיתוף הוא בהסכם משתמע בין הצדדים ולא בעצם אקט הנישואין. כשם שהנישואין אינם תנאי מספיק, כך גם אין הם תנאי הכרחי, שכן גמירת דעתם של בני זוג לשיתוף יכול שתשתכלל מאורח חייהם המשותף כידועים בציבור... עם זאת, עצם העובדה, כי החיים המשותפים אינם מעוגנים באקט פורמאלי של נישואין, עשויה להיות בעלת משמעות. יש בה כדי להצביע, בנסיבות מתאימות, על ארעיות הקשר שבין בני הזוג ועל העדר גמירת דעת באשר לשיתוף בזכויות. מטבע הדברים, שאין לקבוע בעניין זה כל מסמרות, והכול תלוי בנסיבות הענין". עם כל הכבוד, אני תמים דעים עם קביעה זו. על-פי הנסיבות אכן יש לקבוע, כי במקרה שלפנינו נתמלאו אותם תנאים הדרושים לקיום הלכת השיתוף. לעניין זה יש לזכור, כי במקרה שלפנינו לא נישאו המנוח והמשיבה בנישואין פורמאליים בגין העדר הסכמת אשתו למתן גט. הקשר ביניהם היה קבוע, ממושך, תקין ולא ארעי. במקרה שלפנינו חיו המנוח והמשיבה ביחד במשך כ-28 שנים חיים משותפים שעלו יפה. המנוח ניהל את עסקיו, ואילו המשיבה תרמה למשק הבית, וגם העובדה, כי הדירה הייתה רשומה על שם המנוח, אין בה כדי לסתור את הנחת השיתוף (ראה ע"א 234/80 [2], בעמ' 650). בא-כוח המערער טוען, כי המנוח רכש את הדירה מהון שהיה בבעלותו של המנוח בטרם הכיר את המשיבה. לטענתו, הדירה נרכשה בכספים שהתקבלו מפירוק חברת הבנייה, וכי המקור לכספי חברת הבנייה הם הכספים של המנוח ממכירת חלקו במחצבה, שהייתה רכושו עוד לפני שהכיר את המשיבה. לעומת המערער הצהירה המשיבה (בסעיף 12 לתצהירה), כי הדירה אכן נרכשה גם מכספים שהתקבלו מפירוק חברת הבנייה וגם מכספים שהתקבלו ממימוש הדירה ברחוב הנשיא. בין אם נקבל את גירסת המשיבה ובין אם נקבל את גירסת המערער נגיע לאותה התוצאה. נבדוק במה דברים אמורים: לעניין חברת הבנייה, אין מחלוקת כי המשיבה הייתה בעלת 50% מחברת הבנייה (סעיף 2 בסיכום טענות המערער וסעיף 13 בתצהיר המשיבה). עולה, כי גם אם הדירה נרכשה מכספים שהתקבלו מפירוק החברה, כפי שטוען המערער, הרי שגם המשיבה השקיעה ברכישת הדירה. לעניין הדירה הקודמת ברחוב הנשיא, קבע בית המשפט קמא בפסק-דינו כי: "רוב מחיר הדירה בשדרות הנשיא מומן במאמץ משותף של השניים, מאמץ שהתבטא בחלוקת התפקידים. הוא המפרנס והיא מנהלת משק הבית ועקרת הבית, תרומתה בצורת אירוח אורחים בהבאת אושר לבית". בקביעה זו של השופט המלומד אין אני רואה כל מקום להתערב, שהרי הלכה פסוקה היא, שאין ערכאת ערעור נוהגת להתערב בקביעות עובדתיות של הערכאה הראשונה אלא בנסיבות מיוחדות, ולא מצאתי כי קיימות כאן נסיבות כאלה (ראה ע"א 260/82 [3], בעמ' 267). זאת ועוד, אף אם הכספים לרכישת חברת הבנייה היו כספים שהיו שייכים למנוח עוד לפני שהכיר את המשיבה, הרי כבר נקבע בע"א 52/80 [1] הנ"ל, בעמ' 448, כי: "במרביתם של המקרים מתעוררות שאלות בדבר שיתוף בנכסים שנרכשו לאח הנישואין, וגדר הספקות הוא, אם בשעת רכישתם של אותם נכסים חל עליהם שיתוף בין בני הזוג. אך יש שנכס נרכש על-ידי אחד מבני הזוג בנסיבות, מהן עולה בבירור, כי בעת הרכישה הזכויות בנכס הן לבן הזוג ולו בלבד. כך הוא הדין, אם הנכס נרכש על-ידי אחד מבני הזוג לפני הנישואין, וכך הוא הדין, אם הנכס ניתן במתנה או נפל בירושה לאחד מבני הזוג לאחר הנישואין. בנסיבות אלה, התחול הלכת שיתוף הנכסים על נכסים שכאלה? ודאי שהתשובה היא בחיוב, אם קיים הסכם מפורש בין הצדדים, לפיו נכס, שבעבר היה בבעלותו של אחד מהם, יעבור לבעלותם המשותפת. ובמקום שאין הסכם מפורש, יכול שיהא הסכם כמשתמע ממכלול הנסיבות (ראה ע"א 627/70, בעמ' 449; ע"א 633/71)". ראה שוב ע"א 234/80 [2], בעמ' 653. על סמך כל האמור לעיל יש לאשר את קביעת הערכאה הראשונה, כי למשיבה בעלות במחצית מהדירה, מכוח חזקת שיתוף בין בני-זוג בנכסים. 6. פרשנות ההוראה (סעיף י"ב לצוואה), תחולת סעיף 42 לחוק והסיוג על-פי סעיף 53 לחוק כתוצאה ממה שנאמר עד כה עולה, כי ההוראה מתייחסת רק למחצית מהדירה אשר שייכת למנוח. השופט המלומד סבר, כי אין צורך בהוראה מפורשת וברורה לסיוג הוראת סעיף 42(ב) לחוק לפי האמור בסעיף 53 לחוק, וכי די שמשתמעת כוונה כזו. בא-כוח המשיבה טוען, כי מתוקף ההוראה, היינו סעיף י"ב לצוואה, הפכה המשיבה לבעלים גם במחצית השנייה של הדירה, והיא כיום הבעלים של כל הדירה. בא-כוח המשיבה מוסיף וטוען, כי סעיף 42 לחוק הירושה חל על ההוראה, היינו סעיף י"ב לצוואה, וכי טעה בית המשפט קמא משקבע, כי בהוראה הנ"ל קיימת גם "הוראה אחרת" במובן סעיף 53 לחוק; וכן, כי טעה בכך שמשתמעת כוונה לסייג את סעיף 42, היינו להגביל את זכויותיה של המשיבה בדירה. לעומתו טוען בא-כוח המערער, כי טעה בית המשפט קמא בפירוש הסעיף, וכי המבקש זכאי להירשם כבעלים של הדירה כבר עתה, היינו עוד בימי חייה של המשיבה, וכי אין די בצו שהוצא השופט המלומד, האוסר עשיית עיסקה בדירה. נשוב ונראה מה אומרים הסעיפים 42 ו-53 לחוק. סעיפים-קטנים (א) ו-(ב) של סעיף 42 לחוק לשונם כך: "(א) המצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אחרי שזכה הראשון; השני יזכה במות הראשון או בהתקיים התנאי או בהגיע המועד שנקבע לכך בצוואה, הכל לפי המוקדם יותר. (ב) הראשון רשאי לעשות במה שקיבל כבתוך שלו, והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון; אולם אין הראשון יכול לגרוע מזכותו של השני על ידי צוואה". סעיף 53 לחוק קובע כי "הוראות הסעיפים 41 עד 52... חלות במידה שאין בצוואה הוראות אחרות". אתייחס תחילה לפרשנות ההוראה, היינו סעיף י"ב לצוואה, ולאחר מכן לתחולת סעיפים 42 ו-53 לחוק בהקשר להוראה זו. לעניין פרשנות ההוראה קבע בית המשפט קמא, כאמור, כי כוונת המנוח הייתה, כי הדירה תהיה רכושה הבלעדי של המשיבה כל עוד היא בחיים, וכי אחרי מותה תעבור הדירה למערער (או לבתו) כמו כן קבע בית המשפט, כי הוראה זו בצוואה הינה הוראה לפי סעיף 42 לחוק, אולם היא מכילה בתוכה גם "הוראה אחרת" במובן סעיף 53 לחוק. קביעה זו של בית המשפט קמא מקובלת עלי בחלקה הראשון בלבד. לדעתי, פרשנותה הנכונה של ההוראה בצוואה היא, כי המנוח אכן התכוון, כי הדירה תהיה רכושה הבלעדי של המשיבה כל עוד היא בחיים וכי אחרי מותה תעבור הדירה למערער (או לבתו). אלא שהוראה זו בצוואה היא הוראה במובן סעיף 42 לחוק בלבד, ואין היא מכילה בתוכה "הוראה אחרת" נוספת במובן סעיף 53 לחוק. בע"א 598/75 [4] נדון מקרה, בו המנוחה ובעלה עשו צוואה הדדית, לפיה הרכוש יעבור לצד הנותר בחיים ומשימות הצד הנותר תעבור יתרת הרכוש לילדיהם. המשיב העביר נכסים לבתו בעודו בחיים. לטענת המערערים שם, הוטעה המנוח על-ידי יועצו המשפטי בעניין הצוואה, ולכן, לדעתם, היה מקום לנקוט השקפה פחות נוקשה מהאמור בסעיף 42 לחוק כדי להגשים את רצונו האמיתי של המוריש. בעמ' 754 מול אות השוליים קובע כבוד השופט לנדוי לעניין סעיף 42 לחוק: "...לא תישמע טענה שאילו ידע המצווה לאשורן את התוצאות המשפטיות של הלשון שבה בחר עורך הצוואה, לא היה חותם על הצוואה...". משהמנוח במקרה שלפנינו ציווה לשניים הבאים זה אחר זה, חזקה עליו, כי עשה זאת במסגרת האמור בסעיף 42 לחוק הירושה (בר"ע 249/75 [5], בעמ' 190). מכל מקום, סעיף 42 לחוק הוא הסעיף החל בענייננו לאור ניסוח ההוראה האמורה שבצוואה. משברור אם כן, כי סעיף 42 לחוק הוא הסעיף המתאים לענייננו, נשאלת השאלה, האם המנוח סייג את תחולת סעיף 42 לחוק לעניין השימוש בדירה, לרבות עריכת עיסקה כלשהי בדירה זו, כפי שהחוק מתיר לו לעשות בסעיף 53 לחוק. המחוקק קבע, כי ליורש הראשון תהא זכות לעשות ברכוש כבשלו. הוראה זו ניתנת לשינוי רק "בהוראה אחרת" על-פי סעיף 53, והוראה כזו צריכה להימצא בצוואה. המנוח השתמש במלים: "...אחרי מותה (של הידועה בציבור - ח' א') כל הרכוש.. עובר ליורשים יחידים" (לבנו או לנכדתו - ח' א'). המלים האמורות הן למעשה חזרה על מה שנאמר בסעיף 42 לחוק. המלים שבהן השתמש המנוח אין בהן הוראה ברורה בדבר סטייה ממה שנאמר בסעיף 42, היינו, אין בהן כל הגבלה או מגבלה בדבר זכויותיה של הידועה בציבור לעשות שימוש המותר על-פי האמור בסעיף 42 לחוק. במלים אחרות, המנוח לא סייג בצוואה כל סייג שהוא שיחול על הידועה בציבור לגבי הרכוש שהוא הוריש לה, למעט הוראת החוק: "לגרוע מזכותו של השני על ידי צוואה", כמצוות הסיפא של סעיף 42(ב) לחוק. למעשה, אין בה בהוראה שבצוואה כאמור לעיל יותר מהאמור בסעיף 42. גם סעיף 42(א) אומר מה שאמר המנוח, שהרכוש יעבור מהראשון לשני; אלא שסעיף 42(ב) מפרש, שאותו הרכוש שיעבור הוא הרכוש "שנשתייר" מהראשון בטרם יעבור לשני. לעניין זה דרושה "ההוראה האחרת" על-פי סעיף 53, ולעניין זה לא נתן המנוח כל הוראה אחרת, ולפיכך לא סייג את הזכויות של הידועה בציבור על-פי האמור בסעיף 42 לחוק. בבר"ע 249/75 [5], במ' 189, דובר בהוראת צוואה, הדומה מאוד לזו שלפנינו: "2. הנני נותן לבתי לנה לביא (לוין)... מחצית מכל חשבונותי המשותפים לי ולאשתי והם נמצאים בבנקים. 3. לאשתי דינצ'ס מריה מתל אביב... הנני נותן את כל רכושי כולל כל זכויותי מכל מקור שהוא, כולל גם זכויותי לפיצויים מגרמניה וכן חפצים, מזומנים וכל רכוש אחר שלי אם זה חשבונות בבנקים הן בארץ והן בחוץ לארץ בין הקיימים היום ובין אם יהיו לי כאלה בעתיד. ולאחר פטירתה תקבל בתי לנה לביא (לוין) את כל רכושי הרשום כאן" (ההדגשה שלי ח' א'). גם שם נטענה טענה דומה, אף כי לא זהה, והיא, כי האלמנה לא תהא רשאית אלא לאכול את הפירות מבלי לנגוס בנכס, וכי הבת תקבל את אותו הנכס - מחצית הדירה - בשלמותה. קובע כבוד השופט ברנזון, בעמ' 190: "בדרך-כלל, אין אדם יכול לצוות לשניים אלא לפי הוראות סעיף 42 לחוק, וכדי להוציא את תחולת הסעיף הזה על צוואה מסוג זה צריכה, לפי סעיף 53 לחוק, להיות בצוואה הוראה אחרת. כלומר, חזקה על אדם כשהוא מצווה לשניים שהוא עושה אותה לפי סעיף 42 לחוק, וכדי להוציא את תחולתו עליו להביע את דעתו על כך בצורה ברורה ומפורשת. במקרה שלפנינו, לא זו בלבד שאין הוראה מפורשת כזאת, אלא שהיא גם איננה משתמעת מתוך הניסוח של סעיף 3 שבצוואה על שני חלקיו. אין ברישא של הסעיף כל רמז על כך שהאשה זוכה רק באכילת פירותיו של הרכוש ולא ברכוש עצמו. מבחינה זו הלשון ברורה בתכלית, היינו שהמצווה נותן לאשה את הרכוש עצמו, את כל הרכוש, להוציא כמובן אותו חלק שציווה לבת בסעיף הקודם. הסיפא של סעיף 3 באה להשלים את הרישא, אבל אין באמור בו כדי לצמצם את תחולת הרישא ביחס לירושת האשה ולהוציא את האמור בה ממשמעותו הרגילה" (ההדגשה שלי - ח' א'). מכאן, שאין מקום להגביל את זכויות הידועה בצבור כבעלים בנכס שנחלה, במסגרת סעיף 42(ב) לחוק, משאין הוראה אחרת על-פי סעיף 53 לחוק. למרות שהגעתי למסקנה האמורה עלי להודות, כי התלבטתי האם לא יהא זה נכון, כדי לעשות צדק על-פי החוק, לקבל את עמדת השופט המלומד ולפרש את הצוואה באופן שנוכל לומר, שסעיף 42(ב) אכן סויג על-ידי המצווה בלשון שנקט בהוראה על-פי סעיף 53, אף כי השופט המלומד סבר, כי מספיקה הוראה משתמעת ואין צורך בהוראה ברורה ומפורשת כנזכר בבר"ע 249/75 [5]. שקלתי, אם אין לראות בדברי המצווה, כי הידועה בציבור תקבל את הדירה "כל זמן שתחיה" וכי לאחר מכן תעבור הדירה לבן (או לנכדה), הוראה ברורה במובן סעיף 53, היינו "הוראה אחרת", לפיה המשיבה לא תעשה כל עיסקה בדירה אשר יהא בה כדי לסכל את העברתה ליורש השני, היינו לבן. מה עוד, שמדובר בדירה שנראה לכאורה כי המנוח רצה שהיא תעבור בסופו של דבר לבן (ראה גם סעיף 54(א) לחוק הדן באומד הדעת של המצווה). מצד שני עומד השיקול שביסודו הספק, אם אמנם במלים האמורות התכוון המנוח, מניה וביה, לשלול מהידועה בציבור את האפשרות להחליף את הדירה ואת מקום המגורים, כל ימי חייה; או למנוע ממנה, למשל לעת זקנתה, למכור את הדירה ולעבור לבית אבות, וכיוצא בזה דברים הקשורים בהעברת הדירה. זאת ועוד; המדובר למעשה רק במחצית הדירה שהמנוח הוריש לידועה בציבור, שהרי מחצית הדירה שייכת לה ממילא בתוקף חזקת השיתוף, עובדה זו מקשה עוד יותר לקבל את הפירוש, לפיו המנוח רצה להכביד על הידועה בציבור. היוצא מהאמור לעיל הוא, כי גם אם היינו נוטים שלא להתייחס לסעיף 53 בצורה דווקנית, היינו שלא לעמוד בדרישה של הוראה חד-משמעית ומפורשת, אלא היינו מסתפקים בפחות מכך, לאמור בדרישה שהסייג על-פי סעיף 53 לא יהא דווקא מפורש אלא די שיהא משתמע באופן ברור מדברי המצווה (לרבות אומד דעתו והנסיבות) וכך הייתי נוטה לפרש - הרי גם אז אי-אפשר לומר, שמשתמע באופן ברור במקרה שלפנינו, כי המנוח אכן רצה להגביל את הידועה בציבור בעיסקאות הקשורות בדירה. אשר-על-כן יש לקבוע, כי גם במקרה שלפנינו חל האמור על-פי סעיף 42(ב) לחוק (לשאלה מה הוא "שיור" של ירושה ראה ע"א 37/80, 311/81 [6], בעמ' 328, אך שאלה זו אינה מענייננו בפסק-דין זה). לא נותר לי אלא להביא מדברי כבוד השופט לנדוי בע"א 598/75 [4], שהוזכר לעיל, שם קובע כבוד השופט לנדוי, בעמ' 755 מול אות השוליים א, כי: "בצדק העיר השופט המלומד (בפיסקה 20 של פסק-הדין) שלמרות התוצאה הדווקנית הנובעת מסעיף 42 של החוק, הרי רוח כל צוואה כזאת ליורש אחר יורש היא שהראשון ישמור על הנכסים במידת האפשר והמתחייב מן הנסיבות, להנאתו של היורש השני. אבל אין זאת אלא חובה מוסרית שאין בצדה חובה משפטית. אם אמנם העדיף המשיב דנן את בתו הצעירה בתתו לה את עיקר הנכסים שירש מאשתו... הרי זה ענין בינו ובין מצפונו". 7. לאור כל האמור לעיל אני מציע לדחות את הערעור ולקבל את הערעור שכנגד ולקבוע, כי הדירה (כולל המיטלטלין שבה) יישארו רכושה הבלעדי של המשיבה כל ימי חייה, ורק במותה יעברו למערער, בהתאם לאמור בהוראה י"ב שבצוואה ובהתאם לאמור בסעיף 42(ב) לחוק, הינו, הבן יזכה במה שתשייר המשיבה שהיא היורשת הראשונה, וכן כי יבוטל צו המניעה. כן אני מציע, כי המערער ישלם למשיבה הוצאות ושכר טרחת עורך-דין בסך 5,000 ש"ח, שיהיו צמודים למדד מהיום ועד התשלום בפועל. המשנה לנשיא מ' אלון: 1. לדעתי, המשיבה זוכה בדירה כולה על-פי סעיף י"ב לצוואת המנוח, ומכוח זכייה זו רשאית היא לעשות כל עיסקה בדירה (פרט לעריכת צוואה עליה; ראה להלן). לולא צוואת המנוח לא הייתה למשיבה כל זכות בעלות בדירה, אף לא במחציתה, מכוח חזקת שיתוף נכסים, מאחר שמוסד שיתוף נכסים אינו חל במקרה דנן. 2. בע"א 52/80 [1] נקבע, בדעת הרוב, כי מבחינה עקרונית חלה הלכת שיתוף הנכסים גם על הידועים בציבור כבני-זוג, שלא נישאו זה לזו. קביעה זו אינה מקובלת עלי, ונראית לי דעתו החולקת של השופט שיינבוים המנוח בע"א 52/80 [1] הנ"ל (כפי שכך היא דעתם של מלומדי משפט אחרים; ראה להלן). אמנם כן, דין שיתוף נכסים בין בני-זוג, כפי שנוצר ופותח בפסיקתו של בית-משפט זה, יסודו בהנחה של הסכם מכללא בין בני הזוג בדבר שיתוף נכסים ביניהם, והנחה זו אינה נובעת מקשר הנישואין שבין בני הזוג בלבד. אך קשר זה מהווה את הרקע ליצירת מוסד חזקת שיתוף הנכסים בין בני הזוג, מוסד שהוא דוגמה מובהקת של חקיקה שיפוטית, שלידתה על אובני בית-משפט זה. חקיקה שיפוטית זו יסודה במדיניות משפטית, שמגמתה לטפח, לבסס ולאזן את היחסים בתוך התא המשפחתי על-ידי שיתוף בני הזוג בנכסי המשפחה, ובראש ובראשונה בנכסים בעלי אופי משפחתי, כגון דירת מגורים. מוסד חזקת שיתוף הנכסים הוא יצירה, בראש ובראשונה בתחום דיני המשפחה, גם אם מוסבר הוא, מבחינת דרך היצירה המשפטית, על-פי דיני הקניין והחיובים, ואילולא המגמה של גיבוש התא המשפחתי וחיזוקו לא היה מוסד זה בא לעולם כחלק מדיני הקניין והחיובים. רקע זה ומגמה זו לא קיימים לעניין הידועים בציבור כבני-זוג אך אינם נשואים זה לזו, וממילא אין מקום גם למדיניות משפטית שתחיל עליהם את מוסד חזקת שיתוף הנכסים. מעמדם של ידועים בציבור שונה הוא בתכלית ממעמדם של בני-זוג על-פי קשר נישואין, לא רק מבחינת חובות וזכויות שביניהם וכלפי כולי עלמא, אלא, בראש ובראשונה, מבחינת מהות הקשר שביניהם ואופיו של קשר זה. אופיו של קשר נישואין הוא להקים ולקיים תא משפחתי, שהקביעות וההמשכיות הם יסודות מרכזיים ומהותיים בו, וקשר זה אינו בא לכלל סיום אלא לפי כללים ונורמות משפטיים מוסדרים בדין ובחוק. מה שאין כן לעניין הידועים בציבור כבני-זוג, שאין קשר נישואין ביניהם. עובדת מגוריהם המשותפים ניתנת לפירוק על-ידי כך שכל אחד הולך לדרכו ולמקום מגוריו החדש, ואין צורך לשם כך בפעולה משפטית איזו שהיא. כמו כן, אין חלות לגביהם אלא אותן זכויות המפורשות במספר חוקים מסוימים, ולא - כפי שכך הוא בבני-זוג נשואים - שמעצם הקשר ביניהם ומעמדם נוצרות זכויות וחובות שבדין. ולא זו אף זו. מדיניות משפטית נכונה ונבונה מחייבת קיום שיתוף נכסים בין בני-זוג המקימים ומקיימים תא משפחתי כדי לבססו ולטפחו. אך מדיניות זו לא רק שאינה מחייבת שיתוף נכסים בין אלה ידועים בציבור כבני-זוג ואינם נשואים כדין, אלא הדבר אף אינו רצוי מבחינת בני הזוג עצמם. אלה האחרונים מודעים לעובדה של חוסר קשר משפטי מחייב ביניהם, ומתוך כך מבקשים הם לקבוע את היחסים הרכושיים והחיובים הממוניים שביניהם לפי הסדר ברור על-פי דיני החוזים והקניין המקובלים והנהוגים בענפי המשפט השונים, אם בהסכם מפורש ואם בהסכם מכללא, ואין מקום להנחה של שיתוף נכסים ביניהם, כאשר אין קשר משפטי מחייב ביניהם (ראה על הנ"ל: ע"א 384/61 [7]; ע"א 630/79 [8], בעמ' 367 ואילך; ע"א 792/77 [9]; א' רוזן-צבי, יחסי ממון בין בני זוג (מיקרושור, תשמ"ב) 244-246; א' ידין, "הלכת ברגר-בריקר-בראלי גם כלפי חוץ?" הפרקליט כה (תשכ"ט) 442). 3. העולה מן האמור לענייננו, כי המשיבה, שלא הייתה נשואה למנוח אלא ידועה בציבור כבת זוגו, אינה זכאית למחצית הדירה מכוח חזקת שיתוף נכסים. בהמשכם של דברים נראה, כי מסקנה זו משתמעת גם מניסוחו של סעיף י"ב לצוואה של המנוח. 4. כאמור, זוכה המשיבה בכל הדירה מכוח ההוראה המפורשת שבסעיף י"ב שבצוואת המנוח, שלפיה הדירה תהא רכושה הבלעדי של המשיבה במשך כל ימי חייה ולאחר מותה תעבור ליורשי המנוח שעל-פי דין, היינו לבנו ולנכדתו. על צוואה זו חלות הוראות סעיף 42 לחוק הירושה, והוא דין יורש אחר יורש, שלפיו "הראשון רשאי לעשות במה שקיבל כבתוך שלו, והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון; אולם אין הראשון יכול לגרוע מזכותו של השני על ידי צוואה" (סעיף-קטן(ב)). כפי שנאמר על-ידי חברי הנכבד, השופט אריאל, פירושו של דבר הוא, שהיורש הראשון רשאי לעשות בנכסים שירש כל עיסקה שהיא, ולעיסקה זו יהא תוקף משפטי מלא; כפי שראינו בסיפא של הסעיף, יוצאת מכלל זה היא צוואה של הראשון, הבאה לשלול מזכותו של השני לירש את הנכס לאחר מות הראשון. 5. מן הראוי לציין, כי כך עולה בסוגיה זו במשפט העברי, ששימש כמקור להוראה האמורה שבסעיף 42 לחוק הירושה, כפי שנאמר במפורש, ובהרחבה, בדברי ההסבר לחוק (ראה הצעת חוק הירושה (משרד המשפטים, תשי"ב) 88-89). 6. וכך אנו גורסים במסכת בבא בתרא, קלז, [א]: "נכסי לך ואחריך לפלוני, וירד הראשון ומכר... רבן שמעון בן גמליאל אומר: אין לשני אלא מה ששייר הראשון (-ואם לא שייר כלום, לא יטול השני כלום - רשב"ם, בבא בתרא, קלז, א, ד"ה אלא מה [ב])". לדעת רבי יהודה הנשיא (כפי שהיא מובאת בברייתא שבגמרא [א]), לאחר מותו של הראשון זכאי השני להוציא מידי הקונה את הנכס שמכר לו הראשון; אך רבן שמעון בן גמליאל חולק עליו וסובר, שאין לשני אלא מה ששייר הראשון, והמכר תקף, ודעה זו נתקבלה להלכה. חכמים הביעו מורת רוח ממי שמשיא עצה לראשון למכור את הנכסים, שהרי בכך מסכל הוא רצונו של המצווה, שביקש שגם השני ייהנה, בבוא הזמן, מרכושו. אך הבעת מורת רוח זו לא היה בה כדי לשנות מהתוצאה המשפטית- המעשית, שמכירתו של הראשון תקפה ולשני לא נשאר דבר. וכך נאמר בהמשכה של הסוגיה, שם: "אמר אביי: איזהו רשע ערום? (=גורם לעבור על דברי הנותן; ערום - דאהנו (שמועילים) מעשו, והרי הוא חוטא ולא לו - רשב"ם, שם, ד"ה איזהו רשע ערום [ב]) זה המשיא עצה למכור בנכסים כרבן שמעון בן גמליאל (= זה המשיא עצה לראשון למכור בנכסים... ולא נעשה נחת רוחו של מת שאומר: אחריך לפלוני, דהוה ניחא ליה (= שהיה נוח לו) אם ישתייר; ומיהו, לא אקפיד קפידא גמורה שלא יוכל הראשון למכרן אם ירצה - רשב"ם, שם, ד"ה זה המשיא עצה [ב])". בהמשכה של הסוגיה נקבעה ההוראה שבסיפא של סעיף-קטן(ב) לסעיף 42 האמור: "ומודה (רבי שמעון, אף על גב שאמר אין לשני אלא מה ששייר ראשון - רשב"ם, שם, ד"ה ומודה [ב]), שאם נתנו (= הראשון) במתנת שכיב מרע (= לאדם אחר), לא עשה כלום. מאי טעמא? אמר אביי: מתנת שכיב מרע לא קנה אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך". כלומר, זכייתו של השני - של "אחריך" - קודמת לזכותו של האחר על- פי צוואת השכיב מרע שהשאיר לו הראשון. 7. וכך נפסקה ההלכה במשנה תורה לרמב"ם (זכיה ומתנה, יב, הלכות ג, -י [ג]): "ג. שכיב מרע שאמר: נכסי לפלוני ואחריו לפלוני - אין לשני אלא מה ששייר הראשון... ח. ואף על פי שאין לשני אלא מה ששייר ראשון - אסור לראשון למכור וליתן גופו (של הנכס) אלא אוכל הפירות עד שימות ויזכה השני. ט. ואם עבר הראשון ומכר ונתן במתנה - אין השני מוציא מיד הלקוחות, שאין לשני לא מן הגוף ולא מן הפירות אלא הנשאר. וכל המשיא עצה לראשון למכור - נקרא רשע... י. במה דברים אמורים (= שאם עבר ומכר אין השני מוציא מיד הלקוחות)? כשמכר הראשון או נתן מתנה לאחרים. אבל... אם נתנו מתנת שכיב מרע, אפילו לאחרים - לא עשה כלום, שאין מתנת שכיב מרע קונה אלא לאחר מיתה, וכשימות יקנה השני (= היינו, זכות 'השני' קודמת לקבלת האחר על פי צוואת שכיב מרע)". וכך נפסקה ההלכה בשולחן ערוך לרבנו יוסף קארו (שו"ע, חו"מ, רמח, ג-ד [ד]): "ג:...אף על פי שאמרנו אין לשני אלא מה ששייר ראשון, אסור לראשון למכור או ליתן גופו (= של הנכס) אלא אוכל הפירות עד שימות ויזכה השני; ואם עבר הראשון ומכר או נתן במתנה - אין השני מוציא מיד הלקוחות, שאין לשני לא מהגוף ולא מהפירות אלא הנשאר. וכל המשיא עצה לראשון למכור - נקרא רשע... ד. במה דברים אמורים, כשמכר הראשון או נתן מתנה לאחרים. אבל אם... נתנם מתנת שכיב מרע אפילו לאחרים, לא עשה כלום, שאין מתנת שכיב מרע קונה אלא לאחר מיתה, וכשימות - יקדם השני לזכות". 8. בדרך אגב נמצאנו למדים מסוגיה זו על דרכו של המשפט העברי בסוגיית היחסים שבין המשפט והמוסר; ומבחינת עולמו של המשפט העברי, יש לכך השלכה גם למקרה המסוים שלפנינו. קו אופי מובהק בסוגיה זו במשפט העברי הוא, שמצד אחד מקפיד ומבחין הוא היטב בין החובה המשפטית שבנורמה המשפטית לבין חוסר החובה המשפטית שבנורמה המוסרית, כדרכן של מערכות משפטיות אחרות; אך מאידך גיסא, בעולמו של המשפט העברי - הן בעת קביעת הדין באופן תיאורטי והן בעת פסקת הדין על-ידי השופט להלכה ולמעשה - יחד עם הדיון בדבר קיומה או אי-קיומה של חובה משפטית, מצויים דיון והפניה מפורשים בדבר קיומה או אי-קיומה של חובה מוסרית. על הנימוקים לתופעה זו במשפט העברי אמרנו, בין היתר, במקום אחר (א' אלון, המשפט העברי - תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (י"ל מאגנס, מהדורה 3, תשמ"ח) 126-128): "...כשם שהתורה שבכתב מצווה על היחיד ועל העם ציווים בעלי אופי משפטי מובהק, כך היא מצווה - באותה מידה של החלטיות - על ציווים המקובלים עלינו, שהם מתחום המוסר והמידות... תופעת יסוד זו אין פירושה, כמובן, טשטוש התחומים שבין עולם המשפט לתורת המוסר... וכן מבחינה מערכת ההלכה היטב בין הוראות נורמאטיביות, שבצדן סאנקציות המופעלות על-ידי בית-המשפט, לבין הוראות שאין בצידן סאנקציה כזו. אך המקור והרקע המשותפים להוראה המשפטית ולציווי המוסרי הביאו את התופעה המהותית הבאה בעולמה של ההלכה: המערכת המשפטית עצמה - בתפקידה כמערכת משפטית - מנה פעם בפעם אל הציווי המוסרי, שאין בצדו כפייה מצד בית-הדין. אין בית- הדין מנער חוצנו מעניין המובא לפניו, בשעה שאין בו מקום לסעד משפטי שיש עמו כפייה; המשיב בתשובתו, הפוסק בספר פסקיו ובית- הדין בפסק-דינו - כולם כוללים גם את הציווי המוסרי - ככל שהוא מצוי באותו עניין הנדון לפניהם - כחלק מתשובתם ופסקם: "ומשמע בגמרא, שהדיין תחוייב לומר כך שמהראוי לעשות, ויאמר לו דאף דלאו מדינא הוא (= על אף שאין זה מצד הדין), אמנם אנשים טובים וצדיקים עושים כן, ואם ישמע ישמע, ואם לאו - אין כופים אותו על כך" (ההדגשות שלי - מ' א'). הסוגיה שלפנינו משמשת דוגמה מעניינת לכך. מצד הדין - אם מכר הראשון את הנכס לאחר, מה שמכר מכר, ואין לשני אלא מה ששייר הראשון. אך המשיא עצה לראשון לנהוג כך, עושה מעשה שאינו מוסרי, והוא נקרא "רשע ערום", שהרי המצווה גילה רצונו שמבקש הוא שלאחר מות הראשון יעבור הרכוש לשני, והמשיא עצה לראשון למכור את הנכס שירש מסכל רצונו זה של המצווה (וראה ספרי הנ"ל, בעמ' 136, ה"ש 255). חילוקי דעות מעניינים בסוגיית יחסי משפט ומוסר מצאנו בקשר לשאלה, אם גם בהתנהגות הראשון שמכר את הנכס שירש יש משום פגם מוסרי, ומה טיבו של פגם זה. מהמשך דברי הרשב"ם המובאים לעיל (על בבא בתרא, קלז, א, ד"ה איזהו רשע ערום [ב]) משמע, שהראשון שמכר אין בו פגם מוסרי אלא רק מי שמשיא לו עצה לנהוג כך: "ומיהו המוכר עצמו, דהיינו ראשון, לא מיקרי רשע, ואף על גב דלכתחילה אסור לעשות כן, דלא חמיר איסוריה (= אין איסור זה חמור), שהרי השליטו הנותן בגוף ופירות לעשות בהן כרצונו", וזאת משום שהמשיא עצה - "מתעבר על ריב לא לו" (וראה המשך דברי הרשב"ם שם, ד"ה זה שמשיא עצה [ב], ורשב"ם בבא בתרא, קעד, ב, ד"ה איזהו רשע ערום [ב]). דעתו של ר' מנחם המאירי (המאה השלוש עשרה, דרום צרפת) אינה ברורה כל צורכה. וז"ל: "אף על פי שהדין כך הוא, רוצה לומר שאם מכר מכר, מכל מקום לכתחילה אסור לו למכור את הנכסים או לגרום אבדתם וחסרונם, וכל העושה כן על דעת גרימת פסידא נקרא רשע ואוכל גזילות, והמשיא עצה על כך נקרא רשע ערום" (בית הבחירה, בבא בתרא, קלז, א [ה]). האיסור הוא גם על הראשון המוכר את הנכסים, אך רשע נקרא מי שעושה כן כדי לגרום הפסד לשני, והראשון הרי מוכר להנאתו ולא במטרה של גרימת הפסד. דברים ברורים נאמרו בעניין על-ידי ר' מרדכי יפה, מגדולי חכמי פולין במאה השש-עשרה: "אבל מכל מקום, המשיא עצה לראשון למכור או ליתן נקרא רשע, וכל שכן שהוא עצמו (= היינו הראשון שמוכר או נותן לאחרים - מ' א') נקרא רשע, שלא עשה נחת רוחו של מי שאמר אחריך לפלוני, דהוה ליה נחת רוחו שיעשה רצונו. ומיהו, לא הפקיד קפידא גמורה שלא יוכל הראשון למוכרו, כולי האי לא קפיד, אלא מה שעשה עשוי" (לבוש עיר שושן, חו"מ, רמח, ג [ו]). על גישה זו חולק מפורשות ר' יהושע ולק כ"ץ, בן דורו הצעיר של ר' מרדכי יפה והפרשן המובהק של הטור ושו"ע חושן משפט. לאחר שהוא קובע, כי המשיא עצה למכור נקרא רשע רק אם עצתו קוימה והראשון מכר את הנכסים, הוא מוסיף ואומר: "ודוקא המסית נקרא רשע, כיון שחוטא ולא לו. אבל המוכר עצמו - לאו רשע הוא, כיוון שלהנאתו עשה המכירה או הנתינה, והשליטו הנותן בגוף ופירי לעשות בהן כרצונו, ולא הקפיד הנותן בקפידה גמורה שלא יהיה רשאי למכרו. כן פירש הרשב"ם בהדיא (= במפורש; דף קלז, א); ולא כעיר שושן שכתב, שכל שכן שהמוכר נקרא רשע" (פרישה, טור, חו"מ, רמח, ס"ק ז [ז]: ועל דברים אלה חוזר בעל הפרישה בסמ"ע, שו"ע, חו"מ, רמח, ס"ק יא [ח]; עיין שם). לפנינו דוגמה מאלפת על חילוקי דעות ודיון מפורט בין חכמי ההלכה על קיומו או אי-קיומו של פגם מוסרי בהתנהגות הקשורה לעשיית עיסקה משפטית, אף-על-פי שאין חילוקי דעות ביניהם, שמבחינה משפטית העיסקה תקפה, שרירה וקיימת. ולא כאן המקום להאריך (וראה עוד ספרי הנ"ל, בעמ' 129 ואילך). ומכאן נימצא למדים, כי לעניין היורש הראשון - היינו המשיבה בעניין שלפנינו - רבים מחכמי ההלכה סוברים, שאין בו אפילו פגם מוסרי הראוי לגנאי מיוחד אם ישתמש בזכותו למכור את הנכס שירש ויגרום על-ידי כך שלא יישאר מאומה ליורש השני, היינו לבן ולנכד במקרה דנן. 9. ומשבאנו לכאן נחזור לענייננו. לפי האמור בסעיף י"ב לצוואה, זוכה המשיבה בכל הדירה כיורש ראשון. המסקנה הנובעת מכך היא, שאין להגביל זכותה לעשיית עיסקה של מכר, וכיוצא בה, בדירה, ועיסקה זו תהא בעלת תוקף משפטי מלא. כפי שרמזנו לכך לעיל, נימצא למדים, דרך אגב, גם מנוסח סעיף י"ב האמור, שביחסי המשיבה והמנוח, שהיו ידועים בציבור כבני-זוג אך לא היו נשואים זה לזה, לא חלה חזקת שיתוף נכסים. בנוסח הסעיף האמור מדובר על "הדירה שאנו גרים...הרשומה בטאבו על שמי". לפי פשוטם של דברים הכוונה היא לכל הדירה שאותה מצווה המנוח למשיבה, ולא למחציתה בלבד. משמע, שלדעת המנוח, שהיה ידוע בציבור כבן-זוגה של המשיבה, כל הדירה שייכת לו, והוא לא ראה את המשיבה כשותפה במחצית הדירה. 10. סיכומו של דבר. מקובלת עלי מסקנתו של חברי הנכבד, השופט אריאל, שהדירה כולה היא בבעלותה של המשיבה, ורשאית היא לעשות בה עיסקת מכר או עיסקה דומה. עיסקה זו תהא תקפה, שרי אין לבנו של המנוח ולנכדתו אלא מה שתשייר המשיבה. אך במקרה שהמשיבה לא תעביר את זכותה בדירה למישהו אחר בחייה, תהא נפקה מינה בין חברי לביני, כתוצאה מההנמקות השונות. לדעת חברי, במקרה כזה רק חצי מהדירה יעבור לבן ולנכדה של המנוח, היינו אותו החצי ששייך היה למנוח, ושאותו ציווה למשיבה. אך החצי האחר של הדירה שייך הוא למשיבה מכוח עקרון שיתוף הנכסים, ולגבי חצי זה אין לו למנוח כוח לצוות, ועם מות המשיבה יעבור חצי זה ליורשיה היא, ולא לבן ולנכדה של המנוח. לעומת זאת, אליבא דידי, כל הדירה תעבור, עם מות המשיבה, לבן ולנכדה של המנוח, כפי שכך רצה וכפי שכך ציווה המנוח בהוראתו בסעיף י"ב בצוואה. ואף תוצאה זו עדיפה בעיניי מאשר התוצאה שרק חצי מהדירה יעבור ליורשי המנוח, ואילו החצי האחר יעבור ליורשי המשיבה. נראה לי, שכוונת המנוח בסעיף י"ב שבצוואתו הייתה שכל הדירה תעבור, לאחר מותה של המשיבה, לבעלותם של בנו ונכדתו, ולא שמחצית הדירה תעבור ליורשיה של המשיבה, שאין להם כל קרבה למנוח. ומווה לקיים גם כוונה זו של המנוח ורצונו. השופט מ' בייסקי: מקובלת עלי התוצאה, אליה הגיע חברי המכובד, השופט אריאל, בחוות-דעתו, לה אני מצטרף. למסקנה זו שותף למעשה גם המשנה לנשיא המכובד, אך אינני רואה עין בעין עם השיקולים בפיסקה 10 מחוות-דעתו. הוחלט כאמור בפיסקה 7 לפסק-דינו של השופט אריאל. המרצת פתיחהידועים בציבור