לפני בקשה לסילוק על הסף של המרצת פתיחה בה מבוקש להסיר את קיפוח שני בעלי מניות מיעוט בחברה, זאת מכח סעיף 191 לחוק החברות תשנ"ט-1999, בגין מספר טעמים: הסעדים המבוקשים בה אינם מתאימים לתביעה אישית של בעל מניות, ודין התובענה להתברר על דרך של תביעה נגזרת, לחילופין מבוקש לעכב ההליך מכח הסכם בוררות שבין הצדדים, ולהעביר התובענה לפסים רגילים שכן אינה ראויה היא להתברר בדרך של המרצת הפתיחה. הרקע להליכים 1. במחצית שנות התשעים הגו המשיבים שהינם אזרחי ארה"ב, ביחד עם מר חיים קיפל, ג'ורג' פרויידנשטיין, וחברה בשם Stewart Information Inc (להלן: "היזמים"), רעיון להקים בישראל חברת ביטוח למשכנתאות, אשר תאפשר לבנקים בישראל ליתן, ללא חשש לרוכשי דירות, משכנתאות בגובה של עד 95% מערך הדירות. היזמים תכננו להקים חברת ביטוח אשר תספק ערבות פיננסית לבנקים למשכנתאות מהם נוטל רוכש הדירה את ההלוואה בשיעור מסוים מגובה ההלוואה, באופן אשר יאפשר לבנקים להעניק הלוואות במימון גבוה גם למבקשי משכנתאות אשר אין בידיהם כמעט הון עצמי, וזאת בסיכון מינימאלי. ביום 15 באפריל 1996, הקימו היזמים את החברה בשם: עזר חברה לביטוח משכנתאות בע"מ ( המבקשת 2- בשמה הקודם). 2. לאחר שהמבקשת 2 נוסדה, החלו היזמים במו"מ עם גופים שונים לצורך איתור משקיע בשנת 1998 נוצר קשר עם חברת AIG העולמית (American International Group Inc.), וזאת באמצעות חברת הבת שלה, היא המבקשת 3, חברת United Guaranty Corporation (להלן: "UGC") ,אשר הביעה את נכונותה להשקיע במבקשת 2, בתמורה לקבלת מניות אשר יקנו לה שליטה בחברה. 3. לאור הטענה כי אין מקום לעכב ההליך לאור העובדה שהסכם הבוררות אינו חתום על ידי כל המבקשות ראוי לסקור את מבנה החברות המהוות את "המבקשות" בהליך זה. ביום 26 במרץ 1998, לאחר כניסתה של חברת UGC לתמונה, החל הרעיון להיות משווק בישראל, באמצעות המבנה התאגידי כדלקמן: א. המבקשת 1, חברת איי.אי.ג'י החזקות במשכנתאות בע"מ (להלן:'החברה') אוAIGMH ) הינה חברת אחזקות. חברה זו הוקמה על ידי היזמים ו- UGC בחודש אפריל 1998. החברה נקראה בעבר, עד לשנת 2003: עזר משכנאות החזקות (1998) בע"מ. מבנה האחזקות במניות החברה כיום הינו כדלקמן: UGC -% 82.12; המשיב 1, ליכטנשטיין נתן - 5.34%; המשיב 2, דריימן נחמן - 5.34%; פרוינשטיין גו'רג'- 2%; חיים קיפל- 5.2%. ב. המבקשת 2 חברת אי.אמ.אי - עזר חברה לביטוח משכנתאות בע"מ (להלן: EMI), פועלת מכוח רישיון אשר ניתן לה מכוח חוק הפיקוח על עסקי הביטוח התשמ"א -1981. מחודש יולי 1998. החברה מחזיקה בכל מניותיה (100%) של חברת EMI, אשר מבצעת את הפעילות הביטוחית בתחום המשכנתאות. ג. המשיבים אשר מחזיקים כ"א ב-5.34% מהון המניות של חברת AIGMH. השליטה של UGC בחברת AIGMH מתבטאת בהרכב הדירקטוריון בו ארבעה מתוך שבעת הדירקטורים, מונו מטעם חברת UGC : לאונרד סוויני, ריבנבורג דאגלס, ווידל האל ונאט וויליאם. ד. פעילות החברה בישראל נעשית באמצעות חברת EMI - (ויחדיו, להלן "החברות"). ה. חברת UGC (בעלת השליטה בחברה) ניסתה משך שנים לפתח פעילות בתחום ביטוחי המשכנתאות באירופה, אסיה ואפריקה, וזאת ללא הצלחה. המשיבים מפרטים בהמרצת הפתיחה את הפעולות שלטענתם מהוות קיפוחם כבעלי מניות מיעוט, וניתן ללמד עליהם אף ברשימת הסעדים המבוקשים (ראה פסקה 9 להלן). 4. ביום 22.6.06 הורתי על קיום דיון בתובענה ביום 18.9.06, וכן על ביצוע מסירה אישית של התובענה למבקשות. במהלך פגרת בתי המשפט הגישו המבקשות את הבקשה לסילוקה על הסף, לפיכך נדונה ראשית הבקשה דנן. דיון 5. לנוכח כמות הטענות והתשובות, אעבור לדיון בהן אחת לאחת, תוך הצגת טיעוני הצדדים. התובענה אינה מגלה עילת תביעה נגד מבקשת 2 6. לטענת המבקשות, אין בתובענה טענות המתייחסות למבקשת 2 (EMI), לכן אין ליתן כל סעד כנגדה. מקום שאין פירוט בכתב התביעה לגבי העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה, כנדרש בתקנה 9(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן:"תקנות סדר הדין"), וכן תקנה 13 לתקנות, הרי שיש למחוק את התובענה. המבקשות מסתמכות על הנאמר בספרו של ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית 1995, כדלקמן: "תיאור העילה הוא הלב של כתב התביעה, ובלעדיו נדון כתב התביעה לכשלון לפיכך כאשר כתב התביעה אינו מראה או מגלה עילת התביעה (או עילת תובענה), רשאי בית המשפט למחקו בלא אשר ידון בגופו של ענין (תקנה 100), איזהו כתב תביעה המגלה עילה? על כך השיב בית המשפט העליון: פרשת תביעה מגלה עילה אם התובע, בהנחה שיוכיח את העובדות הכלולות בתביעתו זכאי יהיה לקבל את הסעד המבוקש על ידו, אולם אם לא צוינה עובדה כחשובה וכתוצאה מזה לא יכול בית המשפט ליתן לתובע את הסעד המבוקש גם אם יוכיח את העובדות המפרוטות בתיעתו, הרי אין כתב התביעה מגלה עילה". (שם, 133). המשיבים עונים, כי EMI היא הזרוע האופרטיבית של החברה, וכל הפעילות הביטוחית בישראל מבוצעת דרכה. מדובר בחברת בת של החברה (100%), וכמפורט בתובענה המשמעות האופרטיבית של ריקון החברות משמעה - בראש ובראשונה, ריקון חברת EMI. ויודגש - למבקשת 1 עצמה אין פעילות - כל פעילותה נעשית באמצעות EMI! די בעיון בסעדים הראשונים בתובענה, כדי להיווכח שהמשיבים העלו טענות ישירות ומפורשות כנגד EMI ולפיהן: עניינה מנוהלים בניגוד לדין, תוך כדי קיפוח שלא בתום לב, שלא לטובתה, ובניגוד לתכלית התנהלות חברה לפי חוק החברות. כעולה מן האמור, הקשר בין החברות (המבקשות) הינו מובנה, וברור שהן ניזונות אחת מן השניה. כך אף עולה מתצהירו של מר ליכטנשטיין, ודי לנו בכך בשלב זה של הדיון. לפיכך אני דוחה את טענת המבקשות בנושא עילת התביעה כנגד מבקשת 2. עילת התביעה, העולה מן התובענה, היא עילת תביעה של החברה (מבקשת 1) 7. הטענה הבסיסית של המבקשות הינה, כי ככל שיש מקום לברר את טענות המשיבים, הרי עליהם היה לעשות כן על ידי הגשת בקשה להכיר בתובענה כתביעה נגזרת. מן ההתכתבויות שצורפו לתובענה עולה כי כך סברו הם מלכתחילה ואף הכינו הרקע לכך, ומכאן אף שפעלו הם בחוסר תום לב. המבקשות מפנות לע"א 132/81 ג'י.בי.טורס בע"מ נ' ג'ורג' עזאר חאייק, פ"ד לח(2) 425, שם נאמר: "במקרה דנן, על פני הדברים עניין לנו בפלוגתא הראויה להכרעה על דרך פסק-דין הצהרתי, אכן, מקורו של סעד זה בדיני היושר ולפיכך יירתע בית המפשט מלהעניק סעד הצהרתי לתובע, שהתנהגותו בנושא המשפט נגועה בחוסר תום-לב או באי-נקיון-כפיים". (שם, 428). משלא נמצא כי נעשה שימוש לא נאות בשיקול הדעת, נדחתה טענה זו. כן יוער כי באותה פרשה לא היה מדובר בבקשה למחיקה על הסף, אלא בהליך העיקרי. אף הטענה כי המשיבים טוענים טענות סותרות, ולפיכך הם מושתקים מלהגיש תביעה בהליך זה, דינה להדחות, באשר מקומה בהליך העיקרי, ואינה נכללת בין הנימוקים המנויים בתקנה 101 לתקנות סדר הדין. (ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו (6) 345-295). 6. אשר לטענה לגופה, טוענות המבקשות כי במסגרת דיני החברות יש להבחין בין תביעה שעניינה עילת תביעה של בעל מניות בחברה, לבין תביעה של החברה, ומכאן נגזרים הסעדים שניתן לקבלם במסגרת כל אחת מן התביעות. בע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא (2) 312, (להלן: "עניין מגן וקשת"), נקבע כדלקמן: "בתחום דיני החברות ניתן לסווג את התביעה לשתי קטגוריות, תביעה אישית ותביעה של החברה, התביעה האישית היא תביעה שמגיש בעל מניות בשמו, בגין פגיעה אישית בו. התביעה הייצוגית מייצגת אוסף של תביעות אישיות.... לבד מהתביעה האישית והייצוגית העומדת לבעל מניות, עומדת לחברה זכות תביעה מכוח היותה אישיות משפטית עצמאית הכשירה לתבוע ולהיתבע בשמה היא כאשר נגרמת פגיעה בה. כעקרון, אין החברים בה יכולים לתבוע בשמה אלא במקרים חריגים בהם רשאי חבר בחברה להפעיל את זכות התביעה של החברה על ידי תביעה נגזרת. תביעה זו שונה במהותה מהתביעה האישית ומהתביעה הייצוגית. היא מוגשת על ידי בעל מניות שלא בשמו ושלא בשל פגיעות אישיות בו ובבעלי מניות אחרים אלא בשם החברה הנפגעת". (שם, 325). 8. המשיבים מבססים חלק מן הסעדים המבוקשים על ידם בהוראות סעיף 191 לחוק החברות התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), הקובע: "א). התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה. ב). הורה בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א), יובאו בתקנון החברה ובהחלטותיה השינויים המתחייבים מכך, כפי שיקבע בית המשפט, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה;עותק מן ההחלטה יישלח לרשם החברות, ואם החברה היא חברה ציבורית - לרשות ניירות ערך." כן מסתמכים הם על הוראות סעיפים 192 ו- 193 לחוק החברות הקובעים: "192.א) בעל מניה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים בתום לב ובדרך מקובלת, ויימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה, בין השאר, בהצבעתו באסיפה הכללית ובאסיפות סוג, בענינים האלה: 1). שינוי התקנון; ... ב) בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים. ג). על הפרת הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב) יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, ועל הפרת הוראת סעיף קטן (ב), יחולו גם הוראות סעיף 191, בשינויים המחויבים 193. חובת בעל שליטה וכוח הכרעה לפעול בהגינות )א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החבר: 1). בעל השליטה בחברה; 2). בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה; 3). בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה. ב). על הפרת חובת הגינות יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, בשים לב למעמדם נחברה של המנויים בסעיף קטן (א)." 9. על מנת שנוכל אכן לבחון את השאלה אם לא היה מקום להגיש את התובענה על פי סעיפי חוק אלה, אלא ללכת בנתיב התביעה הנגזרת שהגדרתה: "תובענה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה" (סעיף 1 לחוק), עפ"י המיתווה שבסימן א' לפרק השלישי בחוק החברות, נמנה את הסעדים המבוקשים על ידי המשיבים: א. ליתן הוראות בדבר הסרת הקיפוח. ב. כי ענייניהן של המבקשות 2-1 נוהלו ומנוהלים בניגוד לדין, שלא בתום לב ושלא לטובתן. ג. כי "תקופת הנסיון" תמה רק בחודש ינואר 2005 ולא קודם לכן, וכי מבלי לגרוע האמור, מנגנון "חלוקת התקבולים" צריך ואמור לחול גם על כל תקופת "הסכם השירותים ". המונחים דלעיל - כהגדרתם בתובענה. ד. כי עסקי המבקשות 2-1 מתנהלים בניגוד לתכלית ההתנהלות חברה כאמור בסעיף 11 לחוק החברות. באופן המנוע מהן למקסם את רווחיהם, וכי יש להורות על תיקון ולחילופין על ביטול "הסכם השירותים". ה. כי המבקשת 3 פעלה בחוסר תום לב ובניגוד לדרך המקובלת וניצלה את כוחה כבעלת מניות בחברה, על מנת לקפח את המשיבים, וכל זאת בניגוד להוראת סעיף 192 (ב) לחוק החברות. ו. כי המבקשת 3 ניצלה שלא כדין את כוחה כבעלת מניות השליטה בחברה, ופעלה שלא בהגינות כלפי החברה וכל זאת בניגוד להוראת סעיף 193 לחוק החברות, ובכלל זה הפרה את התחייבותה להתחלק עם החברה, המשיבה 1. בתקבולים בגין פעילותה הבינ"ל באירופה ובאסיה - ההתחייבות ל- revenue sharing ז. כי המבקשת 3 פעלה ופועלת בחוסר תום לב ובניגוד לדרך המקובלת וניצלה את כוחה כבעלת מניות בחברה המבקשת 1, בניגוד להוראות ס' 192 ו- 193 לחוק החברות, שעה שסירבה (ועודנה מסרבת) לחשוף את הדו"חות והמסמכים בקשר עם התקבולים אשר התקבלו על ידה כתוצאה מפעילותה בינלאומית באירופה ובאסיה, החל מראשיתה של הפעילות כאמור, וכי עליה לעשות כן, לרבות מסירת מלוא הנתונים הקשורים לכספים אשר שולמו על ידה למר חיים קיפל מנכ"ל המבקשות 1 ו-2. ח. כי המשיבה 3 פעלה בחוסר תום לב ובניגוד לדרך המקובלת וניצלה את כוחה כבעלת מניות במשיבה בניגוד להוראות ס' 192 ו- 193 לחוק החברות שעה שהביאה לאישור "הסכם שירותים" מקפח אשר פוגע בטובת המבקשת 1. ט. כי בעלת השליטה, המבקשת 3, הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה כלפי המשיבים. י. כי בעלת השליטה, המשיבה 3, הפרה את חובת האמון המוטלת עליה כלפי המבקשים. יא. כי על מנת להסיר את קיפוח המשיבים יש, בין היתר, למנות רואה חשבון חוקר לבדיקת ענייניהן של המשיבות 2- 1 , ולקבוע מהו שיעור "חלוקת התקבולים" (revenue sharing) המגיעים, הן ביחס ל"תקופת הניסיון" והן ביחס לתקופות שלאחר מכן לרבות בקשר עם "הסכם השירותים". לצורך הבדיקה האמורה, מתבקש בית המשפט הנכבד להורות למבקשת 3 לשתף פעולה עם רואה החשבון החוקר ולמסור לו את כל המידע הפיננסי וכן נתונים אחרים בקשר עם הפעילות הבינלאומית שפותחה על ידי UGC וכן התקבולים שהתקבלו בידיה משך השנים בקשר עם הפעילות הבינ"ל הנ"ל (להלן:"רשימת הסעדים"). מעיון בסעדים אלה, לומדות המבקשות כי כלל לא מדובר בעילה של קיפוח המיעוט, שהיא עצמאית ונפרדת מעילת התביעה של החברה, אלא מדובר בכסות מוטעית לעילה הנטענת העוסקת בעילת תביעה של החברה, כאשר הפגיעה הנטענת של בעלי המניות היא אך פגיעה הנגזרת מהנזק הנטען לחברה. מהו אם כן קיפוח? 10. מילולית, קיפוח פירושו: "אונאה, אי צדק, אפליה, גזילה... התעמרות, מרמה, משוא פנים, ניצול, עולל עושק..." (איתן אבניאון, מילה במילה, איתאב 2000). משפטית, לקיפוח (לשעבר "עושק המיעוט"), פנים רבות , כדברי כב' השופטת ט' שטרסברג- כהן בע"א 2699/92 בכר ניסים נ' ת.מ.מ תעשיות מזון מטוסים, פ"ד נ (1) 238 (טרם שניתן כניסת חוק החברות החדש לתוקף), בקובעה: " הקיפוח פנים רבות לו, לעיתים מתוחכמות ולעיתים גבוליות ועל סף הרציונל העיסקי. רבות עמלו מלומדים ובתי משפט על הגדרת המונח "קיפוח" , בנסיון לתת ביסוס תיאורתי לשכל הישר ולתחושת ההוגנות העומדים מאחורי הסעיף קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה" (שם,244. (להלן:פרשת בכר). כך גם פרופ' צ' כהן בספרה, בעלי מניות בחברה זכויות חברה ותרופות, לשכת 'עורכי הדין 1992, גורסת כי: "קיפוח יתקיים כל אימת שתהיה פגיעה בציפיות הלגיטימיות של הצדדים אפילו אין בהתנהגות המשמשת בסיס לתביעה משום הפרת זכות... בחברה שהיא מעין שותפות קימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול מ שותף של החברה לכן התנהגות הפוגעת בציפייה זו עשויה לשמש בסיס לתביעה של קיפוח". (שם, 131). וכן: "יש לבדוק את התוצאות הנובעות מקבלת ההחלטה ויש מקום להכיר בקיפוח גם כאשר המניעים היו כשרים" (שם,307). (כן ראו י' כהן, דיני חברות , חלק ב' הוצאת איריס 1991, שם 454; ד"ר א' חביב-סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, כרך א' 1999, שם 455;). יוצא אפוא, כי תתכנה סיטואציות שונות בהן חברה או בעל מניות או דירקטורים גורמים לחלוקה לא שיוויונית ברווחי החברה (ע"א 3298/00 המחדש משאבות בע"מ נ' לוי עשת (לא פורסם). (25.6.02) (כב' השופט א' א' לוי, בהסכמת השופטים א' מצא, א' פרוקצ'יה). יחד עם זאת ייתכנו מקרים בהם ערך המניות ירד כתוצאה ממחדל החברה בעיכוב ביצוע מיזוג. בפרשת "מגן וקשת הנ"ל" , מסכמת כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן את סוגיית התביעה האישית, כדלקמן: " הכלל הוא, בעיקרון, כי כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי תלוי בנזק אותו סובלת החברה. קמה לו תביעה אישית בלתי תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה לא קמה- בדרך כלל- לבעלי מניות, עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה. לכלל הנ"ל חריגים מכמה סוגים. ביניהם, נזק שנגרם כתוצאה מהפרת זכות חוזית של בעל מניות בתור שכזה או נזק שנגרם לבעל מניות או לקבוצת בעלי מניות השונה מהנזק שנגרם לבעלי מניות אחרים, או נזק שנגרם עקב קיפוח המיעוט. מקרים הנופלים לגדר החריג הם למשל, כאשר לאחר מיזוג, מוקפא מיעוט בעלי המניות על ידי בלעי מניות רוב בתנאים לבתי הוגנים, או כאשר הרוב בחברת אם מרוקן מתוכן חברת בת בטרנזאקציות בלתי הוגנות בין חברת האם והבת (ראה 9 note5911 , 24 note 5908 Cyc ) Fletcher, וראה: Yanowv. Teal industries, Inc. 422, A2d 311) 1979 התביעה האישית". (שם, 327). דברים אלה נאמרו בערעור על החלטה בה נדחתה בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך התשכ"ח-1968. המבקשות סומכות ידיהן אף על פסק הדין בת"א (ת"א 1981/02 גרינפלד נ' לסר, תק-מח 2003 (2) 5293. במקרה זה דחה כב' השופט נ' ישעיה בקשה להכיר בתובענה כתביעה ייצוגית בגין הנזק שנגרם לו כתוצאה מפעולה "הרפתקנית" של הדירקטורים שהביאו להתמוטטות החברה. אולם, הבקשה הוגשה על פי סעיף 207 שבפרק שלישי לחוק החברות, ונדונה לגופה. איפה אם כן קו הגבול בין פרק שני לפרק שלישי בחוק החברות? 11. כב' השופטת (כתוארה אז) ה' גרסטל דחתה (בסייגים) בקשה למחיקת תביעה להסרת קיפוח, וקובעת בה"פ (תל-אביב-יפו) 746/03 - אטינג יונתן נ' ספקטור אבנר, תק-מח 2004(2), 7266 , כדלקמן: "הקו המפריד בין תביעה נגזרת לבין תביעה אישית הינו מיהות בעל עילת התביעה. כך שכאשר עילת התביעה היא של החברה, תהא זאת תביעה נגזרת, על יסוד הרציונאל שמנהלי החברה, הזכאים לתבוע בשמה, יימנעו מלהגיש תביעה נגד עצמם. לכן יצר המחוקק פלטפורמה עליה יכול לעלות בעל מניות או דירקטור ולטעון בשם החברה לזכויותיה שנפגעו כתוצאה ממעשי או ממחדלי מנהליה. במקרים אלה התובעת האמיתית בהליך היא החברה, ואם בית המשפט יכריע לטובת התובע, הרי שהסעד יזכה את כיס החברה, ולא את כיסו הפרטי של התובע, לפחות לא באופן ישיר. לעומת זאת, כאשר עילת התביעה הישירה היא של בעל ניירות ערך או בעל מניות המיעוט, הרי שעליה להתברר במסגרת תביעה אישית. בענייננו, התביעה האישית של בעל מניות מיעוט היא על דרך תביעת קיפוח לפי סע' 191 לחוק החברות (ראו א' חביב-סגל דיני חברות- לאחר חוק החברות החדש (כרך א', התשנ"ט- 1999) (להלן:-"חביב-סגל") 602- 611; י' בהט חברות- החוק החדש והדין (כרך ב', מהדורה חמישית, תשס"ג- 2003) 882ד- 882ח)." (שם, 7270). ובהמשך: "יתרה מזאת, המבקש מציג, לכאורה, הליך קבלת החלטות פסול המנוע ממנו ליטול חלק בהליכי קבלת ההחלטות בחברה. אמנם ככלל, לא קיימת לבעל מניות זכות להשתתף בהליכי קבלת ההחלטות בחברה. אולם ייתכנו מצבים בהם גם מניעתה של זכות זו יכולה להיחשב כקיפוח המיעוט (ראו חביב-סגל, בעמ' 479-471). זאת אף הייתה מסקנת כב' השופטת רובינשטיין בה"פ (תל-אביב-יפו) 2113/04 צנה בע"מ ואח' נ' פולין בע"מ ואח' (לא פורסם). דינים מחוזי, כרך כו(4) 347, לאחר סקירה מקיפה של הוראת סע' 235 לפקודת החברות [נוסח חדש) . התשמ"ג-1983 (אשר קדמה להסדר החקיקתי שבסע' 191 לחוק החברות). "חלה הגמשה המכירה במערכות נסיבות מגוונות יותר אשר יכולות לשמש עילה להפעלת סעיף 235 לא רק עושק כפשוטו, כביטויו במרמה או חוסר תום לב, אלא קיפוח זכויות המיעוט באופן בלתי הוגן, תוך שלילת ציפויותיו הלגיטימיות של המיעוט למידה של שותפות הוגנת בידיעה ובהבנה לגבי מה שנעשה ברכושו" לפיכך, יש מקום לבחון את טענות המבקש לגופן במסגרת הליך זה ואין מקום לטענה כי זכות התביעה בדנן היא של החברה, ושלה בלבד" (שם, 7271). כך גם בה"פ (ת"א 1192/02 שמעוני רם נ' ש.ה. שירותי הנדסה ותכנה (1996) בע"מ (לא פורסם) (6.4.03) (אתר נבו) , (להלן: "פרשת שמעוני רם"), דחתה כב' השופטת ה' גרסטל בקשה למחיקה על הסף שבה נטען כי על מגיש התובענה היה להגיש תביעה נגזרת ולא תביעה למניעת קיפוח , בציינה: "במקרה דנן עסקינן בבקשה לסילוק על הסף, טרם נחקרו המצהירים ועל-פניו לא ינתן להסיק שחל שינוי כלשהו בחברה. באופן המלמד שהקיפוח הנטען חלף, אומנם חלק מן הקיפוח הנטען, מקורו בפעולות שנסתיימו, ואלם אין הדבר מלמד על השפעתן על מצבו של המבקש כיום (להרחבה בעניין עילת הקיפוח ראו גם: ה"פ (ת"א 2113/04 צנה בע"מ ואח' נ' פולן בע"מ ואח' , דינים מחוזי כו (10) ,347, סעיפים 45-47)." (שם, פסקה 2). (כן ראו ה"פ (ת"א ) 648/03 הורוביץ נ' טל מניע בע"מ (דינים מחוזי לד(6) 704). 12. מכאן שדי אם הראה המבקש זכות לכאורית כדי להכנס בגדרו של סעיף 191 לחוק החברות. גם אם ישנן נקודות השקה בין עילת הקיפוח לבין עילת התביעה הנגזרת, לא יוצב מכשול בפני המבקש לנקוט בדרך הראשונה או בשניה. (פרשת אטינג, שם,7271) בדעה זו אף סגן הנשיא (כתוארה דאז) ב' גילאור בהחלטה בבש"א 14047/04 (לא פורסם), בה נדחתה בקשה למחיקה על הסף, והינה נשוא רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכסלון חברה ליזמות בע"מ תק-על 2005 (1),627. כב' השופט א' גרוניס דחה את הבקשה, בציינו: "טענת המבקשים, הן בבית המשפט המחוזי והן בהליך דנא, הינה כי יש למחוק את עתירתם של המשיבים על הסף. לטענתם, הסעד העיקרי בו מעוניינים המשיבים הוא השבת הכספים לחברה וטענותיהם של המשיבים צריכות, לטענת המבקשים, להתברר בתביעה נגזרת לפי סעיפים 20-194 לחוק החברות." (שם, פסקה,3 ). וכן: "אכן, ככלל כאשר הנזק הנטען הוא נזק שנגרם לחברה והסעד המבוקש הוא סעד עבור החברה, המסלול שבו יש לברר את הסוגיה הוא מסלול התביעה הנגזרת ולא תביעה אישית של מי מבלי המניות בחברה (השוו, ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (טרם פורסם) , פסקאות 22-19). עם זאת, בית משפט זה כבר קבע כי במקרים מיוחדים, כאשר הנזק שנגרם לחברה קשור לנזק שנגרם לבעל מניות בגדר עילת הקיפוח, לא יהיה בכל מקרה הכרח לבחור במסלול של תביעה נגזרת על מנת לתבוע פיצוי בשל הנזק שנגרם לחברה. " (שם, פסקה 5). ומכאן מסיק כב' השופט גרוניס: "על כן, אינני רואה מניעה להעניק, במקרים המתאימים, במסגרת שיקול דעת רחב זה, סעדים לחברה עצמה, גם כאשר עילת התביעה היא עילה של קיפוח בעלי מניות. מעניין לציין, שגם באנגליה ובסקוטלנד הוכרה האפשרות לתבוע סעדים עבור החברה במסגרת העילה של קיפוח בעלי המניות לפי סעיף 459 ל-1985 Companies Act ללא צורך בשימוש דווקא בהליך של תביעה נגזרת (ראו: Gower and Davies' Principles of In Re A Company (No. 5287; Modern Company Law (2003, 7th ed.) 513-516 Anderson; Lowe v. Fahey [1996] 1 BCLC 262; of 1985) [1986] 1. W.L.R. 281 v. Hogg 2002 SC 190. מכל מקום, הסעדים המבוקשים על ידי המשיבים,אינם אך ורק סעדים עבור החברה וגם מטעם זה נראה כי אין לדרוש במקרה דנא את הגשת התביעה בתביעה נגזרת." (שם, פסקה 5).. 12 כך אף נקבע בפרשת שמעוני רם, דלעיל, לאמור: "למבקש יש בסיס לכאורי לתביעה על פי עילת הקיפוח, העובדה שהעובדות שפורטו בתובענה, מקימות, לכאורה, תנאים להגשת תביעה נגזרת בשם החברה כנגד המשיבים, אינה מונעת את התביעה מכוח עילת הקיפוח. (לעניין זה ראו: ע"א 594/79 פאקא תעשיות נ' רוטנברג, פ"די לו(3) 309, בסעיף 9 לפסק דינו של הנשיא מ' שמגר - כתוארו אז)." (שם, פסקה 2ו') עולה מן המקובץ, כי בנסיבות העניין, אין מקום למחוק את התובענה על הסף מן הטעם כי על המשיבים היה לנקוט בהליך של התביעה נגזרת, ולהוליכם אל מסלול ארוך ומפותל. האם התובענה ראויה להידיין בהמרצת פתיחה? 13. המבקשת טוענת כי המרצת פתיחה נועדה לפתרון עניינים דחופים ובלתי מסובכים מבחינה עובדתית, והתקנות מגבילות את מרחב התימרון בניהול המשפט בדרך זה, כגון תקנה 257 לתקנות לעניין הבאת ראיות נוספות וכיו"ב. (ראו, א' גורן , סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שמינית 447,2005). אינני סבור שיש ממש בטענה זו שהרי התובענה, על פני הדברים, אינה מלמדת שהיא סבוכה ומורכבת. מדובר בעד (תצהיר יחיד) מטעם המשיבים והסוגיה הינה מצומצת , שהרי אם וכאשר בית המשפט סבור כי יש מקום להעניק את כל הסעדים האופרטיביים המבוקשים. העברת התובענה לפסים רגילים כתביעה למתן סעדים הצהרתיים לא תהא שונה בהתנהלותה ותוצאתה תהא אותה! (ראו, בר"ע 207/07 הוועדה המקומית לתכנון ובניה נ' ליטקר,פ"ד מא (2) 307; ע"א 409/92 הרצל שאבי נ' אררט חברה לביטוח בע"מ פ"ד מז(3) ,200). בגוף הבקשה מציינות המבקשות כי בדעתן להגיש 4 תצהירים, וכן חוות דעת של פרופ' ברנע. בה.פ. 185/04 (ת"א) עיריית רחובות נ' טירת הכרך בע"מ (דינים מחוזי, כרך לד (5) 456 - נדחתה בקשה להעביר תובענה לפסים רגילים. בית המשפט המחוזי קבע, כי: "ברם, בירור עובדתי והעדת עדים אינה חזות הכל. אף אם קיימת מחלוקת עובדתית, עצם קיומה אינו שולל בהכרח בירור ההליך בדרך דיונית זו". וכן: "מדובר בשאלות שעיקרן משפטיות, ושהמחלוקת העובדתית סביבן, על פניה, אינה כה סבוכה, כפי שטוענות המבקשות. המבקשות לא ציינו בבקשתן אלו עדים יש בכוונתן להביא...". 3. בירור עובדתי והעדת עדים אינה חזות הכל. אף אם קיימת מחלוקת עובדתית, עצם קיומה אינו שולל בירור ההליך בדרך דיונית של המרצת פתיחה. ראו ע"א 1937/92 משה קוטלר נ' חיה קוטלר, פד"י מט (2) 233, בו נקבע כי: "על כל פנים, עצם קיומה של מחלוקת עובדתית אינו שולל את ההצדקה לניהול ההליך בדרך של המרצת פתיחה, שכן אם המחלוקת אינה מסובכת היא ניתנת לבירור גם במסגרת המוגבלת של הליך זה. 5. בית המשפט הדן בתובענה בדרך המרצת פתיחה רשאי, והוא גם נוהג, להתיר הבאת ראיות נוספות מעבר לתצהירים ואף להעיד עדים, כל עוד העדים קשורים ישירות לברור המחלוקת ואין מדובר במספר מוגזם של עדים (ראה ע"א 156/76 מאיר שטרן נ' הלמוט פרידמן, פ"ד לא(1) 572, 575; וכן ע"א 455/82 מאיר נ' י' ש' מזרחי ואח', פ"ד לז(3) 579)". (שם, 240) 4. משמע - אפילו מדובר היה בתובענה העיקרית בצורך בהבאת עדים נוספים, הרי שבית המשפט היה מתיר להביא ראיות נוספות כאמור, ואין הוא פוסל את ההליך בשל כך. השיקולים בדבר בירור התובענה בדרך של המרצת פתיחה הם בעיקר מעשיים, פרגמטיים וקשורים ביעילות הדיון ובאפשרות לסיימו בהקדם האפשרי, מבלי שדרישות הצדק תקופחנה (מ' קשת, הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי, (מהדורה 13, התשס"ב - 2002) בעמוד 806, להלן: "קשת"; ע"א 393/82 חיים חיים נ' גבי אביוב, פ"ד מא(1) 717, 721). לסיכום, המבחנים לקביעה אם התובענה ראויה להתברר בדרך של המרצת פתיחה הינם: הראשון, האם יתבררו העובדות השנויות המחלוקת די צורכן אף בהיעדר כתבי טענות; השני, האם יקופח אחד מבעלי הדין, ובמיוחד הנתבע, עקב ההגבלה המוטלת על העדת עדים והצורך בהיתר לשם כך. (ראו א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, התשס"ג - 2003), בעמוד 370; (כן ראו לעניין זה, ע"א 610/81 נוטקוביץ נ' נוטקוביץ, פ"ד לו (3) 495, 497). 14. אינני סבור שניהול התובענה על דרך המרצת פתיחה תקפח את המבקשות. (ראו ע"א 1937/92 קוטלר נ' קוטלר, פ"ד מט (2) 233 240). מכל מקום, גם אם מתעורר צורך בהרחבת היריעה ניתן לעשות שימוש בתקנה 218 לתקנות. אף חוג העניינים היכולים להתברר בהמרצת פתיחה אינו סגור, ויבחן על פי המבחן הכפול כנ"ל. (בש"א (י-ם) 4350/02 התאחדות האיכרים בישראל נ' מדינת ישראל, תק-מח, 2004 (2),796). לפיכך, אני דוחה את הטענה שהתובענה אינה ראויה להידון כהמרצת פתיחה. אשר לטענה כי אין לדון בהליך כהמרצת פתיחה לאור הסעד ההצהרתי; 15. יש לפרש את ההוראות לעניין המרצת הפתיחה שנחקקו בשנת 1984 ברוח העידן. שעה שעומס רב רובץ על בתי המשפט, יש לחסוך בהליכי מיותרים, וככל הניתן לתקן את הטעון תיקון במסגרת ההליך הקיים. במילים אחרות, פתיחת הליך במתכונת מסוימת, אינו מביא בהכרח למחיקתו אם ניתן להתגבר על אי התאמת הצורה הטכנית לבירור מהותי של המחלוקת (ראו בש"א (י-ם) 1633/03 (ה"פ 666/98) (מחוזי י-ם) אלוף זקן נ' עו"ד מנצל וכונס הנכסים עו"ד פולמן (טרם פורסם) תק-מח 2004 (1) 3412). זאת ועוד, השימוש בהמרצת פתיחה למתן סעד הצהרתי, לא בהכרח נובע מהרצון לעמוד בראש התור לבירור תביעה משפטית. גם מורכבותו לא בהכרח תהא לרועץ למבקש, שהרי תקנה 257 לתקנות מסמיכה את בית המשפט בדונו בהמרצת פתיחה להורות על הבאת ראיות נוספות, לרבות השמעת עדים, ורשאי הוא להורות בדבר בירור הפלוגתאות המתעוררות בה ככל שיראה לו. עינינו הרואות, שפתיחת ההליך הנדון כהמרצת פתיחה לא יביא לקיפוח המבקשת, ובבוא העת תוכל להביא ראיות ועדים ככל הנחוץ והמקובל. הנה כי כן, מקום שאפשר לפשט הליכים, כפי שציין כבוד השופט ב' אוקון (בתוארו כרשם) בע"א 2237/01 עראידה נ' המועצה להסדר הימורים פ"ד נו(1) 856, יש לעשות כן, ובמילותיו הוא: "וזהו הכלל: סכסוכים בין בעלי דין צריכים להיות מוכרעים לגופו של דבר. הפעלת סמכות דחייה או מחיקה בשל מחדלים דיוניים אינה צריכה לשמש קיצור דרך לדיון הממשי". (שם, 868). לפיכך, אינני מוצא מקום למחוק התובענה על הסף מן הטעם שהסעד המבוקש הינו הצהרתי. האם נעתר לבקשה למחיקה מן הטעם שהסעד המבוקש אינו למינוי רו"ח חוקר מתאים להליך של המרצת פתיחה בבקשה למניעת קיפוח עפ"י סעיף 191 לחוק החברות? 16. במסגרת התובענה התבקש בית המשפט הנכבד להורות, כי ענייני החברות מתנהלים באופן שיש בו כדי לקפח את המשיבים המהווים בעלי מניות מיעוט בחברה, כאמור בסעיף 191 לחוק החברות. ס' 191 לחוק החברות קובע במפורש, כי היה ובית משפט הנכבד יקבע, כי ענייני חברה מתנהלים תוך כדי קיפוח, אזי רשאי הוא ליתן הוראות נדרשות לשם הסרת הקיפוח, לאמור: "רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד...". לפיכך, במסגרת תובענה להסרת קיפוח אשר מוגשת במסגרת של המרצת פתיחה, ניתן לעתור לסעדים אופרטיבים אינהרנטיים לס' 191, שכן מדובר כאמור במנגנון אשר מוסדר בדין. כך למשל, בה.פ. (ת"א) 648/03 אורן הורביץ ואח' נ' טלמניע בע"מ (בהקפאת הליכים), דינים מחוזי, כרך לד (6) 764, הוגשה תובענה על דרך של המרצת פתיחה למינוי משרד רואה חשבון לבדיקת עסקיה של חברת טלמניע בע"מ, זאת בין היתר, מכוח ס' 191 לחוק החברות. בית המשפט הנכבד הורה על מינוי רו"ח חוקר כאמור וקבע, כי מדובר בסעד של הסרת קיפוח, לאמור: "המשיבים טוענים בהקשר זה, שסעד למינוי חוקר אינו מהווה סעד להסרת הקיפוח, וזאת מאחר שהחוקר בוחן את ענייניה של החברה, שפועלים באופן שווה כלפי כל בעלי המניות. אין בידי לקבל טענה זו. ...דא עקא שלבעלי מניות הרוב יכולת להשפיע ולפקח על עניינים אלה בנקל, ולהחליף במידת הצורך את הנהלת החברה. יכולת זו אין לבעלי מניות המיעוט לפקח על הנהלת החברה פחותה". (שם, 768). במסגרת המרצת פתיחה, בה מבוקש הסרת קיפוח, רשאי בית משפט ליתן סעדים אופרטיביים שונים, ובכלל זה אף להורות על הליך היפרדות בין בעלי המניות. בה.פ. (נצ') 319/05 טאיב אפרים נ' יעקב פגירי (טרם פורסם) תק-מח 2006(3) 2472, נקבע: 5. "משמצאנו, כי מתקיים קיפוח, במובנו שבסעיף 191, אנו מגיעים לשאלה, כיצד ראוי להסיר את הקיפוח, כשהנחת העבודה אותה אנו מניחים, משום הדברים שאמרנו למעלה, היא, כי אין כל אפשרות להמשך ניהול משותף של החברה בידי המבקש והמשיב. המבקש מציע, כאמור, כי הסרת הקיפוח תיעשה על ידי רכישה של האחד את זכויות האחר, בהתמחרות. המשיב טוען, כי אין לנקוט בדרך זו, משום שהיא פוגעת בקניינו פגיעה בלתי מידתית. וגם בהיבט זה של הסכסוך מקובלת עליי עמדת המבקש. (שם, פסקאות 19, 20). לפיכך, אני דוחה הטענה כי יש למחוק התובענה מטעם זה. האם יש לעכב את התובענה מכח הסכם בוררות שבין הצדדים? 17.סעיף 5 לחוק הבוררות תשכ"ח-1968 שכותרתו "עיכוב הליכים בבית משפט", קובע: ")א) הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך. (ב) בקשה לעיכוב הליכים יכול שתוגש בכתב ההגנה או בדרך אחרת, אך לא יאוחר מהיום שטען המבקש לראשונה לגופו של ענין התובענה. (ג) בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות." המבקשות מפנות להסכם בעלי מניות מיום 27.4.98 בין המשיבים, שהיו המייסדים של מבקשת 2, לבין המבקשות 1,3 (להלן: "ההסכם"). על פי ההסכם כל מחלוקת, סכסוך או טענה העולים או קשורים בדרך כלשהי לנושאי ההסכם ייושבו באופן בלעדי בבוררות מחייבת בתל-אביב. בסעיף b))18 (להלן:"תניית הבוררות"), נאמר: "Any controversy, dispute or claim arising out of or relating in any way to this agreement that cannot be resolved by negotiation pursuant to paragraph 19(a) [18(a)צ"ל ] shall be settled exclusively by binding arbitration in Tel-Aviv, Israel before a single arbitrator to be chosen by the chairman of the Israel Bar Association. The arbitrator shall render the award within 30 days of the conclusion of the arbitration hearing. The arbitrator shall not be empowered to award any party any consequential or punitive damages in connection with any dispute between the parties arising out of or relating in any way to this agreement or the transactions contemplated hereunder, and each party hereby irrevocably waives any right to recover such damages. Notwithstanding anything to the contrary provided in this paragraph 19 [צ"ל 18] and without prejudice to the above procedures, each party may apply to the competent court for the Tel Aviv-Jaffa district, for temporary injunctive or other provisional judicial relief if such action is necessary to avoid irreparable damage or to preserve the status quo until such time as the arbitration is convened and available to hear such party's request for temporary relief. The award rendered by the arbitrator shall be final and not subject to judicial review and judgment thereon may be entered in any court of competent jurisdiction. The competent court for the Tel Aviv-Jaffa district shall have exclusive jurisdiction to enforce this paragraph 19 [צ"ל 18]." טוענות המבקשות כי המשיבים העלימו מבית המשפט את קיומה של תניית הבוררות. לגופה של הטענה מוסיפות הן, כי לאור דברי המשיבים בתובענה לפיהם בעלת השליטה בחברה, UGC מתנהלת באופן שיש בו כדי לקפח את זכויותיהם ובעלי מניות המיעוט בחברה, עולה שזהו סכסוך בגדרה של תניית הבוררות. כן טוענות המבקשות כי הן היו מוכנות לקיום הבוררות, ואף הסכימו לכך בדיון זה לפני, לפיכך עונות הן על דרישת הדין לעניין עיכוב התובענה על פי סעיף 5(א) לחוק הבוררות. (ראו רע"א 254/88 קיבוץ קדרים נ' מורד, פ"ד מב(3) 75,74). אמנם המבקשות לא כתבו למשיבים במסגרת ההתכתבות ביניהם, כי יש לפנות להליך בוררות, אולם די בהצהרתו של בעל דין המבקש עיכוב הליכים, לפיה מוכן הוא לקיים את הבוררות. התרשמתי שהצהרה זו של כל המבקשות כנה היא. (כן ראו רע"א 1860/02 חברת מלונות דן נ' ITF Industrial Construction of Doors, תק-על 2002 (2) 1654, 1655; רע"א 3770/97 קיבוץ שדה יואב נ' איסכור שירותי בניה בע"מ, תק-על 97 (3) 438). המשיבים טוענים שיש לדחות בקשה זו לעיכוב ההליך מן הטעם שהמבקשת 2, חברת EMI, אינה צד להסכם משנת 1998, לפיכך, ובהיעדר זהות בין הצדדים לתובענה זו לבין הצדדים להסכם, לא ניתן להיעתר לבקשה לעכב את ההליכים. אף ההלכות בעניין זה הן חד משמעיות. ר' לעניין זה, ע"א 169/80 יעקב אורי בע"מ ואח' נ' פרידה קנטי, פ"ד לה (1) 837, מפי כב' השופט [כתוארו אז] א' ברק: "הטעם המביא אותי למסקנה זו הוא כי הצדדים להליך המתנהל בהמרצת פתיחה 953/79 (אשר במסגרתו נתבקש עכוב הליכים) אינם זהים לצדדים להסכם הבוררות. המערער מס' 2, והמשיבים מס' 4 ו - 5 אשר שניהם צדדים להמרצת הפתיחה, אינם צדדים להסכם הבוררות. טעם זה של מניעת פיצול הדיון, הוא טעם עניני לסרוב עכוב הליכים: ע"א 430/54 פד"י ו' 455, ודי בו כדי להכריע בערעור שלפנינו". כך גם במקרה שבפנינו, EMI אינה צד להסכם, ואף לשיטת המבקשות אין ולא יכולה לעלות כל טענה, כי חלה מניעות כלשהי על המשיבים מהגשת תביעה כנגד EMI. אם יהא צורך בפיצול דיון בין מי מהצדדים, הרי שהתוצאה אינה רצויה לחלוטין (ראו ת.א. (ת"א) 2504/00 מפלגת העבודה הישראלית נ' הסתדרות העובדים הכללית, דינים מחוזי כרך לב (סו) 738; המ' (ת"א) 9126/96 הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' חברת ברום ים המלח בע"מ (לא פורסם) (2.3.99) (אתר נבו). לאור הקורלציה בין החברות, והטענות המופנות כלפיה בתובענה, אין מקום לטענת המשיבים בנושא זה. 18. אף לעניין ההסכם, טוענים המשיבים כי לא מדובר בו על כל סכסוך, אלא בנושאים פרטניים בניהול החברה על ידי בעלי המניות, בנושאים הבאים: 6. *הרכב הדירקטוריון, ובכלל זה הוצאות לדירקטורים, הרכב הדירקטוריון, עזיבת הדירקטוריון ועוד. 7. *דירקטוריון מייעץ. 8*הגבלות בהעברת מניות. 9. *זכויות סירוב בעת העברת מניות. 10. *מנגנוני מכירת מניות. 11. *הנפקה לציבור. 12*אופציות פוט. 13. *ברת מניות בניגוד להסכם. המשיבים מתחזקים בדעתם לנוכח הגדרת "בוררות" בהסכם, כדלקמן: "Arbitration. Any controversy, dispute or claim arising out of relating in any way to this Agreement that cannot be resolved by negotiation pursuant to paragraph 19(a) shall be settled exclusively by binding arbitrator…." 19. כן טוענים המשיבים, לחילופין, כי גם אם מדובר בהסכם בוררות, הרי שמדובר בתניה פסולה על הוראה קוגנטית, ולפיכך אין לעכב ההליך. סעיף 3 לחוק הבוררות , קובע: " אין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים" המשיבים סומכים ידיהם על דברי כב' השופט י' זמיר בבג"צ 816/98 אמינוף נ' אלטלף, פ"ד נב (2) 769, בקובעו: 14. "הפסיקה מלמדת כי בית המשפט, בלי לדקדק בלשונו של סעיף 3 לחוק הבוררות, שולל תוקף מהסכם בוררות שיש בו כדי לסתור, במישרין או בעקיפין, הוראות של דין מצווה (קוגנטי), להבדיל מדין מרשה (דיפוזיטיבי), וכן מהסכם בוררות שהוא בלתי-חוקי או סותר את תקנת הציבור מבחינה אחרת. על הסכם כזה ניתן לומר כי הוא נתפס על ידי סעיף 3 לחוק הבוררות, שכן הצדדים אינם יכולים לערוך הסכם הסותר את הדין המצווה, שהרי זה עיקרו של דין כזה שאי-אפשר להתנות עליו, או הסכם שהוא בלתי-חוקי או סותר את תקנת הציבור". (שם, פסקה 5). 20. אכן ישנם נושאים שלא ניתן להסכים ליישבם בבוררות כגון נושאי מעמד אישי, ענייני שכירות מוגנת (ע"א 173/54 שטרן נ' רוזנברג, ט'(1)223 וע"א 207/82 כהן עזרא נ' בלומברג מנחם, פ"ד לט(1) 146), יחסי עובד ומעביד (בג"צ 760/79 דוקטור לילי דיין נ' בית הדין הארצי לעבודה פד"י לד'(3)820,823) ועבירות פליליות (ע"א (ת"א) 7/60 אלחדד נ' אוחנה, פס"מ כו 139, וכן ראו ס. אוטולנגי, "בוררות דין ונוהל" מהדורה שלישית מורחבת, עמ' 54-55) (להלן: אוטולנגי). לדעת המשיבים, רעיון זה יש ליישם גם לעניין חוק החברות, לאור האמור בסעיף 11 לחוק החברות הקובע: "(א). תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, וניתן להביא בחשבון במסגרת שיקולים אלה, בין השאר, את ענייניהם של נושיה, עובדיה ואת ענינו של הציבור;כמו כן רשאית חברה לתרום סכום סביר למטרה ראויה, אף אם התרומה אינה במסגרת שיקולים עסקיים כאמור, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון. (ב). הוראת סעיף קטן (א) לא תחול על חברה שבתקנונה נקבע כי היא הוקמה להשגת מטרות ציבוריות בלבד ואשר תקנונה אוסר חלוקת רווחים לבעלי מניותיה." אוטולנגי מביעה בספרה הנ"ל, כי ספק אם הנושא הינו בריר, בציינה: " כשלעצמי, אינני בטוחה אם כל הסעדים שבית משפט יכול לתת במסגרת סעיף 191 יכולים להנתן על ידי בורר" (שם,144). זאת באשר מדובר בתחום המשפט המגן. כך באשר להפרת חובת האמונים והזהירות , כפי שהמשיבים טוענים לגבי התובענה נשוא בקשה זו. בה.פ. (ת"א) 1644/00 ת.ע.ל. תעשיות עץ לבדוק קבוצת משמרות בע"מ נ' פרנקל, תק-מח 2002 (ו) 3005, (להלן:"פרשת ת.ע.ל), נקבע לאמור: לאמור: "השאלה האם אחריות נושאי משרה בתאגיד הוא נושא בריר, נענתה בפרשת גדעון מורן נ' צבי דרדיקמן בשלילה בהסתמך על בג"צ 760/79 דוקטור לילי דיין נ' בית הדין הארצי לעבודה, פד"י לד(82 (3; ע"א 128/88 מאיר נחמני נ' אברהם פרץ, פ"ד מד(475 (1) 478." (שם, 3009). על כך עונות המבקשות בשתיים: א. 'בפרשת ת.ע.ל' אמנם פסק הבורר בוטל, אולם זאת מן הטעם שלא היה הסכם בוררות בר-תוקף. ב. בית המשפט, שם, מוסיף כי: "לא תישלל סמכות הבורר לדון בנושא וונסטיוצאני , אם למעשה מדובר בסיכסוך כספי. " לכך אוסיף כי פרשת ת.ע.ל שונה מעניינו, באשר שם מדובר בחברה ציבורית ולא בחברה פרטית. כב' השופטת ר' שטרנברג-אליעז נתנה לכך ביטוי, כדלקמן: "כדרכנו, באים אנו להכריע בין אינטרסים מתנגשים מחד העניין הרב בהרחבת גדר סמכותם של בוררים, המסייעים בפתרון סכסוכים במהירות וביעילות. מאידך, החובה להגן על עיקרי השיטה ומשטר כללי צדק טבעי, החל על תאגידים ובמיוחד על חברות ציבוריות. לאינטרסים הללו יש להוסיף את עניינו של הציבור, המשקיע מיטב כספו במניות הנסחרות בבורסה לניירות ערך, תוך אמון מלא בדירקטורים ובנושאי משרה. אין צורך להכביר במילים על השפעתן של החברות הציבוריות על גיוס הון בכלכלה החופשית ועל הצמיחה במשק". (שם, 3011). 21. מהתובענה דנן עולה כי למעשה מדובר בהליך שהמשכו יכול שיהא הליך כספי, שכן ברשימת הסעדים, המובאת לעיל, מבוקש בסעד י"א מינוי רו"ח חוקר על מנת לקבוע את שיעור "חלוקת התקבולים". כמו כן, בתובענה יש התייחסות לסכומי כסף שנקבעו על ידי הדירקטוריון שאושר ל-UGC על ידי החברה, ובסייפא התובענה מתבקש בית המשפט לאפשר פיצול סעדים שכן לטענת המשיבים נזקיהם טרם התברר במלואם. 22. דעתי היא, אפוא, כי הסכסוך דנן הינו בריר, הן מבחינת אופיו והן מבחינת נושאו. מכאן שיש לעכב את הליכים בתובענה, והסכסוך יימסר לבורר כפי שנקבע בסעיף הבוררות בהסכם. הגם שאינני סבור כי גם אם בחוק החברות ישנן הוראות קוגנטיות לעניין סוגיה זו, של תביעה על פי סעיף 191 לחוק, שעה שמדובר בחברה פרטית, הרי שיש לבחון כל מקרה לגופו. יפים לעניין זה דברי כב' השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 4710/00 גושן נ' חבצלת מוסדות תרבות לחינוך של השומר הצעיר, פ"ד נה (2) 421, בקובעה: "העקרון לפיו בוררות אינה מסגרת מוכרת לדיון בזכויות שמקורן ב"חוקי מגן" אינו כלל נוקשה ונסיבות מיוחדות מצדיקות חריגה ממנו. ראשית, מחדל בעל דין לטעון להעדר סמכות הבורר במהלך הבוררות והעלאת טענת העדר סמכות רק לאחר שניתן פסק בורר יהיו בדרך כלל בעוכריו ויכשילו את נסיונו לבטל את הפסק. (ע"א 806/88 מועצה איזורית מעלה אפרים נ' תישרא בע"מ, פד"י מה (3) 130 ,124. רע"א 300/89 ולקו חב' לבנין ועבודות עפר נ' חברה לפיתוח חוף אילת, פד"י מה(4) 497 ,516. שנית, בענייני בוררות תיבחן טענת חוסר סמכות הבורר העולה במסגרת בקשה לביטול פסק על רקע השאלה האם השארת הפסק על כנו, חרף העדר סמכות, עלולה לגרום עיוות דין למי מן הצדדים. ברוח זו קובע סעיף 26(א) לחוק הבוררות כי: "בית משפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין". (ראה ע"א 79/76 מרציאנו נ' בן שושן, פ"ד ל(3) 723, 725; ע"א 275/83 עירית נתניה נ' "סחף" חברה ישראלית לעבודות פיתוח, פ"ד מ(3) 247, 235; אוטולנגי, שם, עמ' 480; ע"א 646/78 חב' בורוכוביץ בע"מ נ' עירית רמת גן, פד"י לג (3) 696, 690." היש מקום להפעלת שיקול דעת המוקנית על פי סעיף 5 (ב) לחוק הבוררות ולדחות הבקשה חרף קיומו של הסכם בוררות? 23. המשיבים טוענים, לחילופין, שיש לעשות שימוש בסעיף 5(ב) לחוק הבוררות, באשר מדובר בקבלת החלטות הפוגעות במיעוט ובקניינו. המשיבים מביאים כתמיכה את החלטת כב' הרשם (כתוארו אז) ע' גרשון בבש"א (חיפה) 16107/00 נהריה כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ נ' רייף, תק-מח 2001(1) 11732, אשר סבר שיש מקום להפעלת שיקול הדעת על פי סעיף 5(ב) לחוק הבוררות, באשר הליך הבוררות אינו מתאים לבירור שאלת בעלות משקל והשפעה על זכויות חוקתיות. עיון בהחלטה מלמד כי מדובר בהליך בו התקבלה החלטה של האסיפה הכללית של האגודה, בה חברים רבים, מצב שונה מזה שלפנינו. מכל מקום, אין אני סבור שיש מקום שיש לדחות בקשה זו להעברת הסכסוך לבוררות אף מן הטעם שהצדדים היו ערים לקיום סכסוך בעתיד, ולפיכך סעיף (B) 18 להסכם בעלי המניות, כשמצוטט לעיל, הכתוב בשפה האנגלית השגורה בפיו של משיב 1 מר ליכטנשטיין, הינו סעיף מורכב, ומכיל הוראות והנחיות לבורר. מעצם העובדה שהצדדים קבעו בסעיף זה שהבורר ימונה על ידי ראש לשכת עורכי הדין, מלמדת כי הכוונה למינוי בורר שהינו עו"ד יודע דין ומשפט. 25. לפיכך משהמשיבים רואים ב- EMI כצד נכון להליך, ולפיכך התובענה הוגשה אף נגדה, ומשזו הודיעה על נכונותה להצטרף להליך מבוררות, אף שאינה חתומה על ההסכם, אין מקום לטענה כי אין לקיים הבוררות בשל כך , (ראו ה"פ (ת"א) 1681/91 תעשיות מולר נ' מולר, תק-מח 92 (1) 506 ,508). לעניין פיצול הדיון בנסיבות כאלה, מציינת ס' אוטולנגי בספרה, כדלקמן: 1. "אחד השיקולים הנכבדים לעניין פיצול הדיון הוא מידת הנחיצות שבצירוף הצדדים לתביעה: האם באמת הכרחית התביעה נגד מי שאין עמו הסכם בוררות? האם לא צורף אותו צד רק כדי להתגונן נגד בקשה לעיכוב הליכים? אם יתחוור לבית המשפט כי בכוונה צרף התובע נתבע נוסף, שאינו צד להסכם הבוררות - לא יהסס ביהמ"ש לתת צו לעיכוב הדיון, ולפצל בכך את התביעה לשתי התדיינויות שיפוטיות שונות (ת"א (מחוזי ת"א) 986/88 מנשה נ' החברה להשקעות של בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"מ תשמ"ט (3) 504 (1989)." (שם, עמ' 7). כן ראו לענין זה החלטת כב' השופט ס' ג'ובראן ברע"א 1158/04 א.מ השבחת נכסים בע"מ נ' רם דר חברה לבניין בע"מ, תק-על 2005(2), 3239, עמ' 3242 (2005): 2. "לדידי, מוסמך בורר לצרף להליך הבוררות בעל מניות בחברה שאינו חתום על הסכם הבוררות, וזאת מכוח הסכמת החברה והיותה צד להסכם הבוררות". (שם, 3424). סייג לעיכוב ההליכים מצוי בסעיף 5(ג) לחוק הבוררות, הקובע: "בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שלא יידון בבוררות". טעם שכזה יכול לנבוע מ"חוסר אפשרות או הקושי הרב וחוסר התכלית שבניהול הבוררות" (א' שטרוזמן, שם 67). (ראה גם ע"א 307/71 אוניקו רוטמן נ' שמשון חברה לביטוח בע"מ, פ"ד כו(1) 368, 373; ע"א 20/70 עמיר נ' מ.צ.ק בע"מ פ"ד כד(1) 692; רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט נ' ברק' פטה." המשיבים לא הצביעו אפוא, על טעם מיוחד שהעניין הנדון לא יידון בבוררות התוצאה כל טענות המבקשות למחיקת המרצת הפתיחה נדחית בזאת. הבקשה לעיכוב ההליך על פי סעיף 5 לחוק הבוררות מתקבלת. בנסיבות העניין ולאור התוצאה, אין צו להוצאות. המרצת פתיחהדיני חברותמניות