המרצת פתיחה שכנגד

מדובר בבקשת המבקשת מביהמ"ש, לעשות שימוש בסמכותו על פי פקודת ביזיון ביהמ"ש, להטיל על המשיב קנס או מאסר, וכן להורות לו לציית להחלטת ביהמ"ש מיום 07/11/06 ולהימנע מכל שינוי משפטי בנוגע לדירה נשוא ההליך העיקרי. בבקשתה ציינה המבקשת בין היתר כדלקמן: המשיב (להלן: "הקיבוץ") הגיש כנגד המבקשת, חברת הקיבוץ, בקשה לצו מניעה זמני בבש"א 1138/06 שעניינו מניעת כניסתה לדירה בקיבוץ,(להלן:"הדירה"). בסמוך לאחר מכן הגיש הקיבוץ את המרצת פתיחה 77/06 ובמסגרתה ביקש להצהיר כי למבקשת אין כל זכויות בדירתה בקיבוץ. בסמוך לאחר מכן הגישה המבקשת המרצת פתיחה שכנגד (ה.פ 129/06) ובמסגרתה ביקשה להצהיר, בין היתר, כי עודנה חברת הקיבוץ, ובדיונים שהתנהלו בבימ"ש זה הורה ביהמ"ש להעביר שתי התובענות לפסים של תביעה רגילה. ביום 07/11/06 קיים ביהמ"ש הנכבד דיון בבקשת הקיבוץ לסעד זמני (בש"א 1138/06) במסגרתו קבע בין היתר כי נאסר על מי מהצדדים לשנות המצב המשפטי והעובדתי בשטח, בכל הנוגע לדירה נשוא הבקשה. ביום 13/04/07 החליט הקיבוץ בהצבעה בקלפי על שיוך בתים לחברים בקיבוץ בהתאם להחלטה 751 של מנהל מקרקעי ישראל, (להלן: "החלטה 751") וביום 30/04/07 התקבל אצל ב"כ המבקשת, מכתב הקיבוץ מיום 29/04/07 בו הודה הקיבוץ כי המבקשת אכן אינה כלולה ברשימת חברי הקיבוץ המיועדת להגשה לוועדת הפרוגרמה שהוגשה כחלק מההליכים הנדרשים לצורך הליך שיוך הדירות לחברי הקיבוץ. המשמעות של אי הכללת המבקשת ברשימת הקיבוץ המוגשת לוועדת הפרוגרמה הינה, כי אם וכאשר תוכר המבקשת כחברת קיבוץ, וייקבע כי הזכויות לשימוש בדירה הינן שלה, לא ניתן יהיה לשייך דירת המבקשת למבקשת באותו אופן שבו ישוייכו הדירות לכל חברי הקיבוץ ברשימה המוגשת לוועדת הפרוגרמה של משרד החקלאות. היה ותתקבל תביעתה של המבקשת, לקבוע כי הינה חברת הקיבוץ, תמצא המבקשת עצמה מול שוקת שבורה, שכן לא ניתן יהיה לשייך לה דירתה בקיבוץ לפי החלטה 751 של מנהל מקרקעי ישראל, למרות חברותה בקיבוץ. לאור האמור לעיל, אי הכללתה של המבקשת ברשימת חברי הקיבוץ שנשלחה לוועדת הפרוגרמה, בטרם הוכרעה סוגיית חברותה של המבקשת בקיבוץ, ע"י ביהמ"ש, מהווה שינוי משפטי בנוגע לדירה, ולפיכך מפרה את החלטת ביהמ"ש מיום 07/11/06. לפיכך, מתבקש ביהמ"ש להטיל על הקיבוץ קנס ומאסר ולהורות לו לציית להחלטת ביהמ"ש מיום 07/11/06 ולהימנע מכל שינוי משפטי בנוגע לדירה נשוא ההליך העיקרי. בתגובתו לבקשה, השיב המבקש בין היתר כדלקמן: אין מחלוקת עובדתית כי שם המבקשת אינו נכלל ברשימת חברי הקיבוץ ביום הקובע, 13/04/07, אשר הועברה לוועדת הפרוגרמה במשרד החקלאות כנדרש על פי החלטה 751. החלטת ביהמ"ש מיום 07/11/06 אסרה על הצדדים לשנות המצב העובדתי והמשפטי בשטח בכל הנוגע לדירה נשוא הבקשה, וצו המניעה ניתן ביחס לדירה בלבד, ואינו קובע דבר וחצי דבר בעניין אי חברות המבקשת בקיבוץ, ולפיכך אין בפעולות הקיבוץ בכל הנוגע לאי הכללת המשיבה ברשימה שנשלחה לוועדת הפרוגרמה משום הפרת הצו השיפוטי מיום 07/11/06. צו המניעה הזמני אינו עוסק כלל בסטטוס המבקשת, ומכאן ועד שלא יוכרע אחרת ע"י ביהמ"ש הרי שהמבקשת אינה חברת קיבוץ ביום הקובע ולא זכאית להיכלל ברשימת החברים. היה וביהמ"ש הנכבד יפסוק בסופו של יום, כי המבקשת הינה חברת קיבוץ לרבות ביום הקובע לעניין שיוך הדירות, 13/04/07, הרי שהמבקשת תהא זכאית לשיוך דירה באותם התנאים שיינתנו לשאר החברים הזכאים, ותהא פתוחה בפניה הדרך לפנות לגורמים הרלבנטיים על מנת לממש זכותה זו. מאחר ומספר יחידות הדיור המבונות ביום הקובע עולה על מספר החברים הזכאים, לא צריכה להתעורר כל בעיה לבצע שיוך נוסף, כאמור. בתגובת המבקשת לתשובת המשיב, ציינה המבקשת, בין היתר, כי מנוסח הבקשה לוועדת הפרוגרמה שהוגשה ע"י המשיב ומתצהיר מזכירת הקיבוץ שצורף לפניה עולה, כי מספר המשפחות החברות בקיבוץ מגיע בסך הכל ל- 176, ומספר היחידות המשוייכות לחברים הינו אף הוא 176. לדבריו, כאשר הקיבוץ מציג לוועדת הפרוגרמה כי בקיבוץ ישנן 176 משפחות כאשר המבקשת אינה כלולה ברשימה זו, ומבקש לשייך 176 יחידות דיור לחבריו, לא תאשר וועדת הפרוגרמה היקף מגרשים שונה. בדיון שהתקיים בפני ביום 24/06/07 טען ב"כ המבקשת בין היתר, כי ברגע שיש שיוך של 176 דירות הכוללות את הדירה נשוא דיוננו ל-176 משפחות, כאשר המבקשת אינה נכללת בתוכן, מהווה הדבר שינוי משפטי בשטח בנוגע לדירה. ב"כ המשיב מצדו ציין, כי הרשימות שנשלחות לוועדת הפרוגרמה הינן רשימות המצביעות על שמות החברים, כפי שתופס אותם הקיבוץ ליום הקובע ורשימת מלוא יחידות הדיור הממוספרות. לדבריו, בשלב זה לא נוצרה שום סיטואציה משפטית או אחרת אשר משנה הזכויות בדירה, והדירה לא שויכה לאף חבר בקיבוץ, דהיינו לא נקבע שמשפחה פלונית היא זו שתקבל דירה אלמונית. לטענתו, גם היחידה בה התגוררה המבקשת לא בהכרח תשויך למשפחת המבקשת ולדבריו קיימות יותר יחידות דיור מחברים, ובפועל לא תעשה שום פעולה של שיוך הנכס פיזית או משפטית שתשנה את מצב הדירה. ולשיטתו הן בפסיקת בתי המשפט, והן בהחלטת מנהל מקרקעי ישראל, נקבע כי הרשימה שהוגשה על ידי הקיבוץ הינה דקלרטיבית בלבד, ואינה קובעת קיומה של זכות חברות או אי קיומה של זכות שכזו אלא היא משקפת את תפיסת הקיבוץ לגבי חבריו בלבד. לטענת ב"כ הקיבוץ, היה וייקבע בעתיד שבמועד הקובע הייתה המבקשת חברה בקיבוץ, תחשב הרשימה כרשימה ש"כאילו" המבקשת נכללה בה, ולמעלה מן הצורך הפנה למכתב מיום 05/06/07 שנשלח לוועדת הפרוגרמה, ובו צוין כי ככל שיוכרע בביהמ"ש כי המבקשת הינה חברת קיבוץ ביום הקובע, הרי שיהיה צורך לצרפה לרשימת החברים הזכאים לשיוך דירות. לאחר ששמעתי הצדדים, ועיינתי במסמכים שהוגשו לי, הגעתי למסקנות כדלקמן: בהחלטה מיום 07/11/06, בבש"א 1138/06, קבע כב' ס.נ השופט חדש שדן באותה בקשה כדלקמן: "1.מכח הסכמת הצדדים, נותר הצו הארעי מיום 29.5.06- על כנו, במסגרתו נאסר על מי מן הצדדים לשנות את המצב העובדתי והמשפטי בשטח, בכל הנוגע לדירה נשוא הבקשה, לרבות כניסה לצורכי שיפוצים." מתוך החלטה זו עולה, כי בהתאם להחלטה נאסר על הצדדים לשנות המצב העובדתי והמשפטי בכל הנוגע לדירה נשוא הבקשה. בענייננו, כפי שצוין לעיל, החל הקיבוץ בהליך של שיוך דירות המצויות בקיבוץ, לחברי הקיבוץ, ולא הייתה מחלוקת בין הצדדים שהדירה נשוא דיוננו נכללה ברשימה שהגיש הקיבוץ לוועדת הפרוגרמה כחלק מהליך השיוך, והמבקשת עצמה לא נכללה ברשימת חברי הקיבוץ שנשלחה לוועדת הפרוגרמה. בתגובתו לבקשה ציין ב"כ הקיבוץ כאמור כי היה ובימ"ש יפסוק בסופו של יום שהמבקשת הינה חברת קיבוץ, ביום הקובע הרי שהמבקשת תהיה זכאית לשיוך דירה באותם תנאים שיינתנו לשאר החברים הזכאים ותהיה פתוחה בפניה הדרך לפנות לגורמים הרלוונטים על מנת לממש זכותה זו. עיון בסעיף 4 א' להחלטה 751 של מנהל מקרקעי ישראל מעלה כי כחלק מן הדרישות לצורך שיוך דירות לחברים מחוייבת האגודה (הקיבוץ) לפנות לרשות לתכנון חקלאי ובין היתר עליה לציין בפנייתה את: " מספר המשפחות החברות באגודה, בחלוקה- בני זוג, בודדים ". (החלטה 751 צורפה נספח ה' לתצהיר בנה של המבקשת). זאת ועוד, בהוראה מס' 53 של האגף החקלאי של מנהל מקרקעי ישראל המתייחסת ליישום החלטה 751 נקבע, בין היתר, כדלקמן: " 7. קיבוץ יתבצע בו שינוי ארגוני ובתי המגורים הקיימים ייועדו להחכרה לחברי אגודת הקיבוץ א. אגודת הקיבוץ תמציא ליחידת חוזים חקלאיים במחוז רשימה מודפסת של שמות חברי האגודה נכונה לתאריך שבו התקבלה החלטת האסיפה הכללית של האגודהבקשר לשינוי המבנה הארגוני הגרים באותו מועד בקיבוץ בבית מגורים קיים או שזכאים לגור בו, שמבוקש כי זכויות החכירה של יחידות המגורים המבונות יירשמו על שמם". מתוך ההחלטות האמורות עולה דרישה ולפיה קיבוץ המעוניין לפעול בהליך שיוך דירותיו לחברים בהתאם להחלטה 751, מחוייב להעביר לגורמי המנהל רשימת חבריו. מדובר בהחלטה של גוף סטטוטורי שאינו צד מן הצדדים בתיק ובנסיבות העניין, לא ניתן יהיה לקבוע בשלב זה, בלא כל ספק סביר, מהו מעמדן של הרשימות הנשלחות למנהל וכיצד ישפיעו רשימת חברי הקיבוץ או מספר החברים ברשימה על אופן הליכי השיוך בהתאם להחלטות המנהל. מדובר כאמור בהחלטות של גוף סטטוטורי שאינו צד לדיון אשר ההחלטה בדבר משמעותה של רשימת החברים מסורה לו ורק לו. זאת ועוד, בנסיבות העניין לא הובאה בפניי כל ראייה כי ניתן יהיה לעקוף את הדרישה הקטגורית להמצאת רשימת החברים באופן שבעתיד ניתן יהיה להודיע למנהל על הוספת חבר לרשימת החברים, ובנסיבות אלה ניתן יהיה לכאורה לקבוע כי אי הכללת המבקשת בין חברי הקיבוץ תקים חשש כי בהמשך הדרך לאחר ביצוע מהלכים לצורך שיוך הדירות לא ניתן יהיה באופן רטרואקטיבי להוסיף את המבקשת לרשימות. לא זאת אף זאת, בנסיבות אלה לא ניתן יהיה גם לקבוע כי העדר שמה של המבקשת מן הרשימה לא יגרום למצב בלתי הפיך שבו לא יאפשר מנהל מקרקעי ישראל הוספת שמה לרשימה, בין בשל התנגדות מטעם פרוצדורלי גרידא ובין בשל התנגדות מטעם ענייני שתועלה לאחר התקדמות הליכי השיוך. הפרת החלטת כב' השופט חדש - כפי שצויין לעיל, קבע כב' השופט חדש בהחלטתו מיום 17/11/06 כי יאסר על מי מהצדדים לשנות את המצב המשפטי בשטח בכל הנוגע לדירה נשוא הבקשה. כן צויין לעיל כי בטיעוניו טען המשיב, בין היתר, כי בשלב זה לא נוצרה שום סיטואציה משפטית אחרת אשר משנה את הזכויות בדירה, והדירה לא שוייכה לאף חבר בקיבוץ. במהלך הדיון דלעיל, קבעתי כאמור כי בשלב זה לא ניתן יהיה להפיג את החשש אשר על פיו לא ניתן יהיה בעתיד להכליל את המבקשת בין חברי הקיבוץ במהלך ביצוע פעולות שיוך הדירות לחברים, ומבחינה זו לא ניתן יהיה לקבוע מעבר לספק סביר כי אם יוחלט בסופו של דבר כי המבקשת הייתה חברה ביום הקובע בקיבוץ, הרי שהעדר שמה מן הרשימה לא ייפגע בה בכל דרך שהיא. כאשר בוחנים מצב משפטי של אדם זה או אחר, יש לבחון את מכלול זכויותיו המשפטיות של אותו אדם, כפי שעומדות בידו. זכותו המשפטית של אדם אינה רק זכות הנוגעת למצב עכשווי מבודד וזכותו המשפטית נוגעת גם לאפשרויות עתידיות ותוך כך גם לפוטנציאל העומד ברשותו כעת לביצוע פעולות בעתיד. במצב זה, לאחר שלא הוכח בפניי שהנזק שעלול להגרם למבקשת בעתיד מפעולה עכשווית של המשיב אינו נזק בלתי הפיך, לא יהיה מנוס מלקבוע כי פעולת המשיב פוגעת כבר כעת במצבה המשפטי של המבקשת, וזאת כאשר כבר כעת ניתן יהיה לומר שזכויותיה המשפטיות של המבקשת בכל הנוגע לשיוך הדירה הינן פחות ודאיות מהזכויות העומדות ליתר חברי הקיבוץ שנכללו ברשימה האמורה , וכל זאת בשל פעולות המשיב. לאור האמור לעיל, אני קובע כי הקיבוץ הפר את הוראת כב' השופט חדש מיום 7/11/06 אשר אסר על הצדדים לשנות המצב המשפטי והעובדתי בכל הנוגע לדירה נשוא הבקשה. הצו לפי סעיף 6 לפקודת ביזיון בית המשפט - כפי שצויין לעיל, הפר הקיבוץ את הוראות כב' השופט חדש מיום 07/11/06 אשר אסר על הצדדים לשנות את המצב המשפטי והעובדתי בכל הנוגע לדירה נשוא הבקשה. כהערת אגב יוער בשלב זה, כי לו סבר הקיבוץ שהכללת שמה של המבקשת ברשימת החברים שהוגשה בהתאם להחלטה 751, תגרום למצב בלתי הפיך, עמדה בפניו לכאורה הדרך להגיש בקשה מתאימה לבית המשפט לשינוי החלטתו של כב' השופט חדש, ובית המשפט היה נדרש לעניין וקובע החלטתו בהתאם לשיקול דעתו, אך משלא עשה כן הקיבוץ והחלטת כב' השופט חדש לא שונתה, לא יהיה מנוס מלקבוע כי הקיבוץ אכן הפר את הוראתו של כב' השופט חדש. בענייננו מדובר כאמור בבקשה להוצאת צו המורה על הטלת קנס או מאסר בהתאם לסעיף 6 לפקודת ביזיון בית המשפט. בפסק הדין בעניין רשות ערעור אזרחי 3888/04 מלכיאל שרבט נ' שלום שרבט ואח' (דינים עליון כרך ע' 280 עמ' 7) חזר בית המשפט העליון על ההלכה הנוגעת להפעלת סעיף 6 לפקודת ביזיון בית המשפט וקבע כדלקמן: " עקרון מרכזי בהחלטה האם יש להפעיל את מנגון האכיפה על פי פקודת הביזיון הינו כי יש לאכוף צו שיפוטי על ידי אמצעי הכפייה החמור פחות מבין אלה המתאפשרים. במילים אחרות, אין ליתן צו על פי סעיף 6 לפקודת הביזיון אם יש דרך חלופית לאכיפה. עקרון זה כונה על ידי השופטת שטרסברג-כהן "עקרון הדרך החמורה פחות" (רע"פ 7148/98 הנ"ל, בעמ' 350) ". כפי העולה מהחלטת בית המשפט העליון, מקום שבו ניתן להמנע מהוצאת צו עפ"י סעיף 6 לפקודת הביזיון בדרך של מתן הוראה אלטרנטיבית, ימנע בית המשפט מהוצאת צו עפ"י פקודה זו ויוציא הוראה חלופית, החמורה פחות. כפי שצויין לעיל, נדרש בית המשפט בבקשה זו להוציא צו לקנס או למאסר כנגד הקיבוץ, ובנסיבות ענייננו נראה כי ניתן יהיה להביא להסדרת הסוגייה בדרך חלופית חמורה פחות של הוצאת צו עשה לקיבוץ להוציא רשימה מעודכנת של חברי הקיבוץ למנהל מקרקעי ישראל בהתאם לדרישות החלטה 751 של מנהל מקרקעי ישראל, ולכלול ברשימה זו את שם המבקשת. סוף דבר לאור האמור לעיל, אני קובע כי לא יוצא צו המטיל על הקיבוץ קנס או מאסר וכן אני מוציא כנגד הקיבוץ צו עשה המורה לו להוציא למנהל מקרקעי ישראל בתוך 14 יום רשימת חברים מעודכנת שבה תכלל המשיבה, ורשימה זו תחליף את הרשימה שהוגשה למנהל מקרקעי ישראל בהתאם להחלטה 751. ברשימה שתוצא יהיה רשאי הקיבוץ לציין בצד שם המבקשת, כי בעניין המבקשת, מתנהל דיון משפטי סביב שאלת חברותה בקיבוץ במועד הקובע וזאת לאחר שהקיבוץ סבור שבמועד הקובע לא הייתה המבקשת חברה בקיבוץ. הקיבוץ ישלם למבקשת הוצאות בסך 7,000 ₪ הכוללות שכ"ט עו"ד. המרצת פתיחה