1. המשיבה הגישה נגד המבקשות, בת.א. 3723/03 של בית משפט זה תובענה כספית על סך 10,783,054 ₪. לטענת המשיבה המבקשות "במסווה של איחוד וחלוקה לפי חוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965, וללא שביצעו החלוקה כנדרש בדין, עשו דין לעצמן, והפקיעו למעשה את זכויות התובעת במקרקעין וזאת ללא שנקטו בהליכי הפקעה כדין, ובלא תשלום פיצויים לתובעת בגין ההפקעה - כל זאת תוך גרימת נזק כבד לתובעת". בבקשה שבפני מבוקש לדחות את התביעה על הסף, מחמת מעשה בי-דין ו/או מחמת מניעות ו/או בשל העדר סמכות ענינית לדון בה ו/או להעביר את התביעה לבית המשפט לענינים מנהליים. לחילופין מבוקש להורות על הוספת בעלי דין נחוצים לכתב התביעה או לאחד תובענה זו עם תיק אזרחי 3306/04 שם הוגשה ע"י המשיבה תובענה כנגד עו"ד בן רובין בו עוד ידובר להלן. 2. להלן עיקר העובדות הנוגעות לדיון: המשיבה חתמה ביום 11.2.97 הסכם עם עו"ד בן רובין לפיו הוסכם שהצדדים ירכשו מקי.בי.ע., קבוצת בוני ערים בע"מ, שהינה חברה משכנת, את המקרקעין הנדונים בתובענה. בהסכם הנ"ל נרשם בסעיף 5: "עו"ד יהודה בן רובין ישמש כנאמן על צדדים ויחתום על הסכם עם חברת קי.בי.ע. בע"מ כנאמן הצדדים, והנאמן מתחייב לשמור על זכויותיו לכל צד ובמידת הצורך לנקוט כל פעולה על זכויותיו של כל צד תוך חובת הודעה לעו"ד חיים גרינולד לכל פעולה שיהיה בה כדי לפגוע בזכויות צד ב'". הנאמן רכש את זכויות החברה המשכנת במקרקעין. ביום 19.2.98 נעשתה תוספת להסכם בין החברה המשכנת, לנאמן והמשיבה ושם פורט, כי המשיבה היא הנהנית בגין מגרשים 63 עד 74 בגוש 2023 ובגין מגרשים 41-62 בגוש 472 ובגוש 2023. עוד נרשם שם בסעיף 3 ב': "הנהנה יחשב בענין המגרשים כקונה עפ"י ההסכם והחברה כמוכרת והיריבות המשפטית בענין ההסכם עם כל הקשור למגרשים, יהיה בין הקונה לחברה". לטענת המשיבה במסגרת תכנית בנין מפורטת 3/מק/2007, במסגרת טבלת ההקצאות, המבקשות ביצעו הפקעה מוסווית של חלק מהמקרקעין תוך שעשו שימוש בתכנית של איחוד וחלוקה מחדש, כביכול, בכך שהקצו למשיבה במקום מגרשים 63, 74, מגרשים 150 ו-119 הקטנים בשטחם ובזכויות הנלוות להם בצורה משמעותית. התכנית הנ"ל פורסמה למתן תוקף בילקוט הפירסומים ביום 21.3.98 ולטענת המבקשות, מדובר לא בהפקעה אלא בתכנית איחוד וחלוקה בהסכמת הבעלים כאשר עו"ד יהודה בן רובין, הנ"ל "הוסמך כנאמן מטעם המשיבה וחתם בשמה על מסמכי התכנית יחד עם שאר היזמים ובעלי הקרקע בתחום התכנית". 3. דחיה על הסף של תובענה היא אמצעי חמור, בו בית משפט מחליט על גורל התובענה בלא שנשמעו טענות וראיות לגוף הענין, בו נוקטים רק במקרים בהם ברור, שהתובע אינו יכול בשום אופן לקבל את הסעד המבוקש אפילו אם יוכיח את כל העובדות המפורטות בתובענה ואפילו אם תנתן לו הרשות לתקנה. ראה בענין זה, ע.א. 693/83, שמש נגד רשם המקרקעין ו-2 אח' פד' מ(2) 668. בע"א 3510/99 ולעס נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל, פ"ד נה(5) 826, נפסק: "מחיקה על הסף 6. הוראות סדר הדין האזרחי מחייבות את בית המשפט לנקוט משנה זהירות טרם שהוא מחליט למחוק תובענה על ספה. סעיף 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, מסמיך את בית המשפט לצוות על מחיקת כתב התביעה, כאשר זה אינו מראה עילת תביעה. בית-המשפט יפעיל את סמכותו על-פי סעיף זה, אך ורק כאשר "ברור ונעלה מכל ספק הוא, שעל יסוד העובדות שטען להן לא יוכל התובע לזכות בסעד שביקש..." (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (ש' לוין עורך, מהדורה שביעית, 1995), 384). בית-המשפט, בבואו למחוק כתב תביעה מחמת חוסר עילה, ינהג איפוא משנה זהירות, ודי באפשרות קלושה שהתובע יזכה בסעד המבוקש על ידו, כדי שבית-המשפט ימנע ממחיקת התביעה על הסף (ע"א 76/86 פיינשטיין נ' ה.ש. מלונות בע"מ, פ"ד מג(3) 124). כשאלה לנגד עינינו - נבחן את שאלת קיומה, לכאורה, של עילת התביעה העומדת ביסוד כתב התביעה כאן." ראה גם ע"א 50/89 פרופ' רות ליטן נ' פרופ' חיים אילתה, פ"ד מה(4) 18: "בסוגיית סילוק על הסף (שנקבעה בת' 100 ו-101 לתקנות סדר דין אזרחי, התשמ"ד - 1984), נוקטת הפסיקה בגישה כי: "מחיקת תובענה או דחייתה על הסף הן בגדר אמצעים הננקטים בלית ברירה ופתרון ענייני של כל מחלוקת לגופה, הוא לעולם עדיף. רצוי על כן שבית המשפט יברר תמיד דיון עניני בפלוגתא, על פני פתרון דיוני פורמליסטי". (ע"א 693/83 שמש נ. רשם המקרקעין תל אביב יפו, מב (2) 668,671 מול ז'). הטעם לגישה זו נעוץ בכך שהדרכים הנ"ל - "שוללות מהתובע את זכותו להביא את ענינו כפי שנטען לפני בית המשפט". (זוסמן, סדר דין אזרחי, מהדורה 6, 365, 311). מכיוון שכך קבעה הפסיקה מבחנים צרים וברורים ורק בהתקיימם ייאות בית המשפט לנקוט בדרך מקוצרת והחלטית זו בלי להידרש לסוגיה שבמחלוקת גופא. לגבי מחיקה על הסף, נפסק לאמור: "ואפילו סיכויי התובע קלושים, לא יחסום בפניו בית המשפט את הדרך לברור תובענתו, אם קיים סיכוי כלשהו, על פי כתבי הטענות הנמצאים לפני בית המשפט, שהתובע יצליח בתביעתו" (ר"ע 59/81 ארדיטי נ. ארדיטי לה(2) 811, 812). ולגבי דחיה על הסף, נפסק לאמור: "רצונו (של המחוקק) היה שבית המשפט לא יבזבז זמנו לריק ולא יעסוק בטענות שאין בהם ממש, כאשר הוא נכח לדעת שהתובע לא יכול להצליח בתביעתו, נוכח כשלונו בשאלה המשפטית המכרעת". (ע"א 14/61 עזבון מ. אברבנל ואח' נ. מבטחים בע"מ, פד"י טו 1840, 1841)." 4. לטענת המבקשות, הואיל ומדובר באיחוד וחלוקה של מקרקעין בהסכמה, היה על המשיבה לטעון ובמועד, כי התכנית גרמה לפגיעה בה והתכנית אינה בהסכמת הבעלים, וזאת על פי סעיף 197(ב) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, הקובע: "התביעה לפיצויים תוגש למשרדי הועדה המקומית תוך שלוש שנים מיום תחילת תקפה של התכנית;..". סעיף 122 לחוק הנ"ל, קובע את הפרוצדורה לחלוקה שלא בהסכמה. לכאורה, מאחר ונקודת המוצא, של המבקשות היתה שהדברים נעשים בהסכמה, לא פעלו הן עפ"י הפרצדורה שבסעיף 122 הנ"ל. לכאורה אם כך, אם הדברים נעשו שלא בהסכמת המשיבה, הרי אין לדחות בשלב זה, במיוחד כשבתקיפה עקיפה מדובר, את הטענה שנפל פגם בהחלטות ופעולות הרשות המינהלית בקשר לתוכנית בה עסקינן. 5. יש לדחות את טענת המבקשות, כי הערכאה היחידה המוסמכת לדון בטענות המשיבה נגד אישור התכנית, הינה ביהמ"ש לעניינים מינהליים. בנוסף לאמור לעיל בסעיף 4 נטענים ע"י המשיבה פגמים נוספים שנפלו בדרך קבלתה וביצועה של התכנית האמורה. כפי שיובהר להלן המשיבה לא מבקשת את ביטולו של ההליך המינהלי, אלא מבקשת היא פיצוי בגין ההליך המינהלי שהתנהל, לטענתה, שלא כדין. תקיפת החלטות ופעולות הרשויות המינהליות אינה ישירה ומטרתה להראות, כי לא באיחוד וחלוקה בהסכמה מדובר, אלא בהפקעה המאפשרת תביעה לפיצויים, שלא מתיישנת בטרם חלפו שבע שנים ממועד היווצרות העילה, וזאת להבדיל מחסימה, לכאורה, של דרכה לפיצוי עפ"י סעיף 197(ב) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, בחלוף 3 שנים. ב"כ המבקשות הפנה לפסק דינו של חברי כב' השופט הנדל בבש"א (ב"ש) 3874/03 עיריית אשדוד נגד א.ס.פ.י. פירסומים (1989) בע"מ, תק' מח' 2003(3) 8797. הסוגיה שם היתה שונה. בנוסף למה שצוטט ע"י המבקשות, גם נאמר שם: "בהליך האזרחי הכלל הקובע הוא מבחן הסעד ולא מבחן העילה (ראה דברי כב' השופט ש.לוין ברע"א 4669/96 חב' מלונות דן בע"מ נגד שותפות מלון ספורט ואח' וכן סעיף 51 לחוק בתי המשפט)." ראה רע"א 483/88 מפעלים פטרוכימיים בע"מ נ' מדינת ישראל אגף המכס, פ"ד מד(3) 812 ,עמ' 815-816: "כאשר מוגשת תובענה כספית נקבעת הסמכות לפי הסכום תהא אשר תהא העילה ואין נפקא מינא אם נשוא הסכסוך נוגע לענין שהיה מצוי בסמכותו היחודית של בית משפט אחר אילו נתבע בגינו סעד המתייחס במישרין לאותו ענין: ע"א 294/65 פד"י יט(4) 107; וכידוע לא קבל בית משפט זה, לענין הסמכות הענינית, את מבחן זהות השאלה שבמחלוקת וקבע שהמבחן היחיד הקובע לענין זה הוא מבחן הסעד: ע"א 510/82 פדי לז(1)3. זהו הדין מקום שבו נתבע סכום כסף בעילה של שימוש או חזקה במקרקעין: ע"א 89/63 פד"י יז 1471 ואין נפקא מינא לדינא אם עילתה של התובענה נולדה בתחום המשפט המינהלי, שגם במקרה כזה אין מדובר אלא ב"תביעה אזרחית" שהסמכות לדון בה נקבעת לפי סכום התביעה, ומי שתובע כסף אין לומר עליו שתביעתו היא "כיסוי" לדבר אחר. אכן כבר נפסק שאפילו אם נולדה תביעתו הכספית של פלוני בתחום המשפט המינהלי נתונה הסמכות לדון בה לבתי המשפט האזרחיים במקביל לסמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק: בג"צ 688/81 פד"י לו(85 (4; לפיכך אילו הגישה המבקשת את תביעתה על דרך של עתירה לבג"צ קרוב לודאי שהיתה נדחית בגלל מציאותו של סעד חלופי: ע"א 184/56 פד"י יח (3) 85." דינה של טענת המבקשות, כי התביעה לפיצויים אינה הדרך לתקיפת התכנית דינה להדחות. לא הנתבע הוא הבוחר עבור התובע את הסעדים ואת דרכי התקיפה. כפי שנאמר לעיל, התביעה אין מטרתה תקיפת התכנית או טבלת ההקצאות שבה, אלא קבלת פיצוי בעקבות אותה התכנית. לכאורה, פיצוי ניתן לתבוע גם אם לא הוגשה התנגדות לתכנית ואפילו אם אושרה התכנית. 6. בנסיבות שתוארו לעיל ועפ"י אותו הסכם בין קי.בי.ע., המשיבה ועו"ד בן רובין, נראה כי יש מקום לאפשר לברר לגופו של ענין, את טענת המשיבה שעו"ד בן רובין חרג מההסכם, שלא הורשה בהסכם להסכים לתכנית ושלא ניתנה כל הסכמה מצידה לאותה תכנית גם אם עו"ד בן רובין, חתום עליה כיוזם וכמסכים לה. הטענה שניתנה הסכמה של המשיבה, טעונה הוכחה במשפט ולא די, כדי לדחות את התובענה על הסף, בכך שהמבקשות טוענות שעו"ד בן רובין "הוסמך כנאמן מטעם התובעת (לכל הפחות זה המצג אשר יצרו הנאמן והתובעת כלפי המשיבות)...", במיוחד כך הדברים, כאשר המשיבה טוענת שהנאמן לא הוסמך להסכים בשמה לאותה תוכנית. 7. ניתן כמובן לבצע איחוד וחלוקה גם שלא בהסכמה (ולא בהכרח מדובר אז בהפקעה), אך הטענה המרכזית של המבקשות הינה, כאמור, שעסקינן בתוכנית של איחוד בחלוקה בהסכמה. בנסיבות אלו, אם לכאורה יש סיכוי להוכחת הטענה שלא מדובר באיחוד וחלוקה בהסכמה, ולכאורה לא פעלו המבקשות על פי סעיף 122 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965, יש בעיקרון לאפשר את בירור הטענות לגופו של ענין ולהימנע ממחיקת או דחית התובענה. טענות של התיישנות אינן אהודות על בתי המשפט וההנמקה בענין זה ברורה. "אחת 'הרעות החולות' המצויות בהוראת סעיף 197 (ב) היא ההוראה הקובעת תקופת התיישנות קצרה של 3 שנים בלבד. הוראה זו גורמת לכך שמרבית התביעות על פי סעיף 197 מתיישנות ובעלי המקרקעין מפסידים את הנתח העיקרי של שווי תביעתם, כך שהפקעה מנשלת אותם בסופו של דבר מהחלק הארי של קניינם." (א. נמדר, פגיעה במקרקעין - פיצויים בגין נזקי תוכנית (תל-אביב תשס"ב-2002) עמ' 319). ב"כ המבקשות בתגובתו לתגובת המשיבה לבקשה לדחית התביעה על הסף, בסעיף 14 מפנה לבג"צ 20/70 בר נ' שר הפנים, פ"ד כד (1) 645, לענין אפשרויות הבחירה בין הפקעה ותשלום פיצויים לבין תוכנית של חלוקה חדשה שלא מצריכה הוצאת כספי ציבור, אלא מפצה את הבעלים על ידי הגדלת מספר קומות לבניה ואחוזי בניה לכל קומה. לכאורה, אין מניעה, שהרשות תנהג כאמור, בין בהסכמה ובין שלא בהסכמה, אך ספק אם יש להתיר לרשות לטעון בדיעבד, כדי "לזכות" בטענת ההתיישנות, לאחר שהמעשה כבר נעשה, כשנראה לכאורה שאולי נעשה שלא בהסכמה, שזו לא הפקעה, אלא איחוד וחלוקה שלא בהסכמה, במיוחד כאשר הטענה היא שהדברים נעשו בהסכמה. קל וחומר שכך כאשר הרשות לא פעלה על פי סעיף 122 לחוק התכנון והבניה, (שכן ההנחה היתה שבהסכמה מדובר), וכאשר עומדים אנו בשלב של בקשה לדחיית התובענה על הסף. אשר להבחנה בין איחוד וחלוקה בהסכמה להפקעה, ראה א. נמדר, פגיעה במקרקעין - פיצויים בגין נזקי תוכנית (תל-אביב תשס"ב-2002) עמ' 176: "ומכאן השאלה: האם הלקיחה נעשית במסגרת הפגיעה היחסית מהווה הליך של הפקעה או לא? יש לציין כי שאלה זו מתייחסת דווקא להליך של הפגיעה יחסית שבו משתתף אחד מקבל קרקע באופן יחסי יותר ממשתתף אחר ולא כאשר במסגרת התוכנית לאיחוד וחלוקה מפרישים מקרקעין לצרכי ציבור. ההליך האחרון מהווה ללא ספק, הליך של הפקעה." ראה גם עת"מ (חיפה) 30354/97 הקרן הקיימת לישראל נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון, תק-מח 2003 (1) 22479 עמ' 22493. 8. טוענות המבקשות, כי המשיבה השתהתה והמעשה עשוי, אלא שלכאורה יש סיכוי לטענה, שגם אם עשוי לא ממש ובמדויק על פי הדין עשוי, ויש לזכור שלא את המעשה העשוי תוקפים באופן ישיר ומבקשים את שינויו של מה שנעשה או ביטולו, אלא מבקשים פיצוי בשל מה שנעשה. נראה, כי יש ממש בטענות המשיבה, לכאורה, כי בענייננו את טענת השיהוי יש לבדוק על פי אמות המידה והשיקולים במשפט האזרחי ולא על פי כללי המשפט המנהלי, וזאת בשל כך שבתובענה אזרחית מדובר. נראה, כי כדי שדרכו של תובע לבית המשפט תחסם בטענת שיהוי, הגם שהגיש את התובענה בטרם התיישנה, הנסיבות צריכות להיות קיצוניות ובוודאי שכך הם פני הדברים כאשר בבקשה לדחיה על הסף מדובר. לפחות לכאורה, על פי טענת המבקשות עצמן, נראה, שהמשיבה לא זנחה את זכות התביעה ואף היתה במהלך השנים התכתבות בין הצדדים. 9. טענות של הסתמכות או מניעות בדיוק כמו הטענות בדבר הנאמנות של עו"ד בן רובין או הסכמתו בשם המשיבה טעונות בירור והוכחה. בדרך כלל בשל טענות מסוג זה לא תדחה או תמחק תובענה על הסף. במיוחד כך, כאשר התצהיר שצורף לבקשה לדחיה על הסף לקוני ורק רומז לטענות אלה, אם בכלל, והטענות מוכחשות באופן מפורש על ידי המשיבה. העובדה שחלק מהתכנית היתה בו השבחת מקרקעין והמשיבה גם שילמה היטל השבחה, לא בהכרח יוצרת מצב של קבלת טענת המניעות בשלב זה. אם יקבע, כי בהפקעת מקרקעין עסקינן, הרי גם אם שולם היטל השבחה כאמור, אין הדבר מונע, לכאורה, תביעת פיצוי בגין הפקעה. 10. טוענות המבקשות, כי התביעה מופנית נגד הקצאת שטחים ציבוריים במסגרת התכנית, אשר אושרה על ידי שר הפנים ועל כן יש לצרפו כנתבע. עוד נטען, כי אם טוענת המשיבה כי עו"ד בן רובין הוסמך לעניינים מסוימים כנאמן ולא לצורך ההסכמה לתכנית והוא עלול להפגע מפסיקת בית המשפט- גם אותו יש לצרף כנתבע. בנוסף נטען, כי המקרקעין נשוא התכנית הינה בבעלותם של מספר בעלים שגם יזמו את התכנית ואף אותם, צריך היה לצרף לתובענה כנתבעים, שכן שינוי בטבלת ההקצאות, יש בו כדי להשפיע על מגרשי התמורה ועל כלל ההקצאות נשוא התכנית. מאחר וכל הנתבעים הנ"ל לא צורפו מתבקש ביהמ"ש לדחות התביעה מחמת אי צירופם, ולחילופין לחייב את צירופם. התצהיר שצורף לבקשה שותק בנושאים הנ"ל. התובענה הינה לפיצוי בגין הפקעת מקרקעין. הפיצוי הנתבע בנסיבות התובענה, צריך להיות לכאורה נתבע מהרשות התכנונית, ועל פני הדברים, שר הפנים או בעלי זכויות אחרים במקרקעין אינם, לכאורה, צד נדרש בתובענה. העובדה שנטענות על ידי המשיבה טענות, כי חתימתו של עו"ד בן רובין על התכנית, לא נעשתה בשמה ובמקומה, אינה בהכרח מחייבת את צרופו כבעל דין גם אם יתכן שמי מהצדדים, יקרא לו להעיד במשפט בשל הטענה האמורה. מכל מקום, הטוען שהיה צריך לצרפו כנתבע, חייב היה להסביר בתצהיר מדוע עו"ד בן רובין חייב להיות נתבע בתיק זה ומדוע בלא הצירוף כאמור לא ניתן להכריע ביעילות ובשלמות בפלוגתאות שבין הצדדים. אין להסתפק בציון לקוני שהוא חתום על מסמכי התכנית גם כנאמן. 11. לטענת המבקשות יש לאחד את התובענה שהוגשה על ידי המשיבה בת.א. 3306/04 נגד עו"ד בן רובין וקי.בי.ע., קבוצת בוני ערים בע"מ עם התובענה בתיק זה. דווקא הטוען שהמשיבה לא צירפה לתובענה צדדים נדרשים כנתבעים, נראה, שצריך היה לצרף לבקשתו לאיחוד התובענות כמשיבים את הנתבעים בתיק האחר. כך לא נעשה. התצהיר שותק בענין זה, בית המשפט לא קיבל תגובות מאותם צדדים, אינו יודע באיזה שלב מצוי אותו תיק ורק בתגובת המבקשות לתגובת המשיבה לבקשה לדחית התביעה על הסף, מצאו המבקשות לנכון לצרף את כתב התביעה בתיק אזרחי 3305/04, כאשר אפילו למשיבה לא ניתנה בענין זה זכות תגובה. 12. לאור כל האמור, הבקשה לדחיית התביעה על הסף נדחית. כתב ההגנה יוגש בתוך 30 יום. המבקשות תשלמנה למשיבה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 3,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. קרקעותאיחוד וחלוקה מחדש