זוהי בקשה לאישור הסדר פשרה בשתי התובענות לעיל, אשר במסגרתן הוגשו בקשות לאישורן כייצוגיות. עובדות 1. ביום 11.5.04 הגיש מר יובל זומר תובענה כנגד גדיש קרנות תגמולים בע"מ ובנק הפועלים בע"מ (ת.א 1646/04). ביחד עם הגשת התביעה הגיש מר זומר בקשה לאישור התובענה כייצוגית. 2. באותו יום (11.5.04) הגיש מר רועי גורודיש לבית המשפט המחוזי בירושלים, תובענה כנגד בנק הפועלים בע"מ (ת.א 6106/04). ביחד עם הגשת התביעה הגיש מר גורודיש בקשה לאישור התובענה כייצוגית. תובענה זו הועברה מבית המשפט המחוזי בירושלים לבית המשפט המחוזי בת"א, וביום 9.11.04 נפתח תיק אזרחי 2507/04 בבית המשפט המחוזי בת"א. 3. עניינן של שתי התובענות הוא בגובה העמלות הנגבות על ידי בנק הפועלים ו/או ע"י קופות הגמל שבניהולו ו/או שליטתו. השאלות המהותיות המשותפות לכלל חברי הקבוצה בשתי התובענות עיקרן בשאלה האם היו בנק הפועלים ו/או קופות הגמל רשאים לגבות את העמלות כפי שגבו. הסעד העיקרי המתבקש בשתי התובענות הוא השבתן של העמלות שנגבו שלא כדין. 4. התביעה בת.א 2507/04 הוגשה כנגד בנק הפועלים. עיקר הטענה שם היא כי בנק הפועלים, כמנהל קופות גמל אשר בשליטתו, עשה שימוש בשירותיו שלו עצמו "כברוקר" לצורך ביצוע קנייה ומכירה של ניירות ערך, וגבה תמורת שירותים אלה עמלות מופרזות. כל זאת, כך נטען, תוך ניגוד אינטרסים בינו לבין קופות הגמל בשליטתו, תוך הפרת חובת הנאמנות כלפי התובעים, הפרת הוראות המפקח על הבנקים, ניצול מצוקתם, בורותם וחוסר נסיונם של התובעים והטעייתם (ר' סעיף 4 לכתב התביעה, וסעיפים 12, 13, 28 לבקשה לאישור התובענה כייצוגית). לטענת התובע, ניגוד העניינים נובע, בין היתר, משום שהבנק נמצא למעשה משני צידי המתרס, ו"מנהל משא ומתן" עם עצמו בקשר לתנאי ההתקשרות בינו לבין קופת הגמל, המיוצגת על ידו. הבקשה לאישור התביעה הייצוגית בת.א 2507/04 הוגשה מכוחם של חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הבנקאות") וכן חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הפיקוח על עסקי ביטוח"). 5. התביעה בת.א 1646/04 הוגשה כנגד קופת גמל "גדיש" וכנגד בנק הפועלים, אשר הוא מנהלה ובעליה של קופת גמל "גדיש". עיקר הטענה שם היא כי קופת גמל "גדיש" משלמת מכספי עמיתיה לבנק הפועלים, מנהלה, שיעור עמלות מופקע בגין עסקאות בניירות ערך, תוך אי גילוי נאות, בניגוד לחוק הבנקאות והכללים שנקבעו מכוחו, ותוך אי מתן שירות לטובת הלקוח, בניגוד להוראות ניהול בנקאי תקין (ר' סעיף 14, 46, 78, 86 לכתב התביעה והבקשה לאישור התביעה כייצוגית). עוד נטען כי הנתבעים ניצלו את מצוקת הלקוח, בורותו וחוסר נסיונו והפעילו עליו השפעה בלתי הוגנת, בניגוד לחוק הבנקאות (ר' סעיף 93-102 לכתב התביעה והבקשה לאישור התביעה כייצוגית). ציר הטיעון המרכזי של התביעה, כך לטענת התובע, הוא כי בנק הפועלים וגדיש שהם "צדדים קשורים" על פי הדין, "חגגו בגביית עמלות מופקעות מעמיתי גדיש, בגין פעולות שמבצע תאגיד האם, בנק הפועלים." (ר' ס' 5 לכתב התביעה). 6. הנתבעים בת.א. 1646/04 לא הגישו תגובה לבקשה לאישור התובענה כייצוגית, אולם הגישו בקשה לסילוק התביעה הסף ולחלופין, למחוק סעיפים ונספחים ממנה (בש"א 10685/04). הבקשה נסמכה, בין היתר, על הטענות כדלקמן: א. דו"ח מבקר המדינה, עליו נסמכת התובענה הייצוגית, אינו מהווה ראיה קבילה וללא תשתית ראייתית אין יסוד לתובענה. ב. לא זו בלבד שדו"ח המבקר אינו קביל, אלא שהבנק גם אינו נמנה עם הגופים הנתונים לביקורת מבקר המדינה וממילא לא ברורה התועלת שיכולה לצמוח מדו"ח זה כמקים עילת תביעה. ג. הוצאתם של הסעיפים והנספחים הנוגעים לדו"ח המבקר מהתובענה ומהבקשה לאשרה כייצוגית, תותיר אותן ללא תשתית עובדתית וראייתית. 7. ביום 3.10.04 הוגשה תגובת בנק הפועלים בת.א 2507/04. בתגובה נטען, בין היתר, כדלקמן: העדר יריבות, הן מהטעם שהבנק גובה את העמלות נשוא התביעה מקופת הגמל ולא מעמית קופת הגמל והן מהטעם שלא מתקיימים יחסי בנק-לקוח בין הבנק לעמית, כנדרש על פי חוק הבנקאות, מכוחו, בין היתר, נתבקש אישורה של התובענה כייצוגית. חוק הפיקוח על עסקי ביטוח אף הוא אינו יכול לשמש כאכסנייה לתביעה הייצוגית, מאחר והמחוקק אסר על הבנקים ועל תאגידים בשליטתם (כדוגמת גדיש) לעסוק בביטוח. לקוח של קופת גמל "גדיש" אינו יכול לכלול בתביעתו הייצוגית את כל קופות הגמל המנוהלות ע"י בנק הפועלים, כשאין הוא עמית בהן. התובענה נסמכת על מסמכים שאינם קבילים, הן דו"ח מבקר המדינה, והן דו"ח ועדת החקירה בראשות השופט בייסקי. סך החיובים בהם נושא העמית בניהול כספיו בקופת גמל דומים לאלו המשולמים על ידי עמיתים בקופות גמל אחרות. כמו כן העמלות הנגבות מקופות הגמל מדווחות וכל עמית יודע את חלקו. לפיכך, אין יסוד לסברה שהבנק מנצל את מעמדו וגובה חיובים מעבר לסביר ואין כל יסוד לסברה כי העמיתים הוטעו ביחס לעמלות. לא מתקיימים התנאים לאישורה של התביעה כייצוגית, לרבות דרישת תום הלב. 8. א. הצדדים ב-2 התובענות הגיעו להסדר פשרה וביום 22.9.05 הגישו בקשה לאישור הסכם הפשרה (להלן: "הסכם הפשרה"). ב. קבוצת התובעים עליה הוחל הסכם הפשרה כוללת את כל מי שהיה עמית בקופות הגמל, כהגדרתן בהסכם הפשרה, במועד הגשת התביעות, או היה עמית בקופות הגמל במהלך שבע השנים טרם מועד הגשת התביעות (ר' סעיף 1.4 להסכם הפשרה). ג. עיקריו של הסכם הפשרה הם אישור התובענות כייצוגיות ותשלום פיצוי. חלקו של הפיצוי על פי הסכם הפשרה יהיה בתשלום כספי וחלקו האחר על דרך של הפחתת עמלות בעתיד. ד. התשלום הכספי במזומן עומד על סך 20 מיליון ₪ נושאי ריבית והצמדה מיום 25.8.05. סכום זה כולל 8 מיליון ₪ עבור התובעים המייצגים ובאי כוחם ו-12 מליון ₪, אשר יחולקו בין עמיתי קופות הגמל, על פי התנאים והאופן המפורטים בנספח ג' להסכם הפשרה. ה. יתרת הפיצוי, על פי הסכם הפשרה, תוענק על דרך של הפחתת עמלות בעתיד בערך של 60 מיליון ₪. הפחתת העמלות תינתן במשך 7 שנים והיא הוערכה ע"י הצדדים בשווי של 60 מיליון ₪. הערכה זו נתמכת בחוות דעת כלכלית (נספח ד' להסכם הפשרה). ו. הסכום שישולם לתובעים המייצגים ובאי-כוחם יחולק כדלקמן: סך של 3.2 מליון ₪ ישולם לשני התובעים (ביחד), מר רועי גורודיש - התובע בת.א 2507/04 (80% מהסכום), ומר יובל זומר - התובע בת.א 1646/04 (20% מהסכום). סך של 4.8 מיליון ₪ ישולם לבאי כוחם המייצגים של התובעים הייצוגיים (ביחד) - ב"כ התובע בת.א 2507/04, משרד ארדינסט, בן נתן ושות' עו"ד, בצירוף משרד עופר לוי, עורך דין (80% מהסכום), וב"כ התובע בת.א 1646/04, משרד יצחק אבירם, עו"ד (20% מהסכום). 9. ביום 10.10.05 ביקשתי את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה לבקשה לאישור הסכם הפשרה. ביום 26.3.06 הוגשה עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, בה התנגד לאישור הסכם הפשרה, ובמהלך אפריל 2006 הוגשו תגובות הצדדים לעמדה זו. 10. ביום 11.7.06 התקיים דיון בבקשה לאישור הסכם הפשרה, והוחלט, על דעתם של הצדדים, לרבות נציג היועץ המשפטי לממשלה, כי תפורסם הודעה לציבור על הגשתה של הבקשה לאישור הסכם הפשרה ברוח סעיף 18(ג) לחוק תובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"). 11. ביום 26.10.06 פורסמה ההודעה לציבור על הגשת הבקשה לאישור הסכם הפשרה בעיתונים "מעריב", "ידיעות אחרונות" ו"גלובס". ההודעה כללה גם את עמדת היועץ המשפטי לממשלה. באותו היום, 26.10.06, חתמו הצדדים על תוספת להסכם הפשרה, שעניינה תיקון טעות סופר שנפלה בהסכם וכן הבהרה ביחס להשפעת מכירה אפשרית של קופות הגמל, כהגדרתן בהסכם הפשרה. 12. ביום 26.11.06 הודיעו הצדדים כי "עם חלוף 45 הימים הקצובים... לשם הגשת התנגדויות להסכם הפשרה זה מכבר... לא נמצאה כל תגובה או התנגדות מטעם כל אדם הנמנה עם קבוצת התובעים או גורם אחר שהיה רשאי להגיש התנגדות כאמור". 13. הצדדים הוזמנו לדיון נוסף, לאחר הפרסום הנ"ל, וביום 30.10.06 התקיים דיון נוסף ואחרון לפני מתן פסק דין זה בו הוסיפו והשלימו הצדדים את טיעוניהם. דיון 14. איש מקבוצת התובעים לא הגיש התנגדות להסכם הפשרה המוצע, ולא ביקש גם לפרוש מן הקבוצה. ההתנגדות היחידה כנגד אישור הסכם הפשרה מפורטת בעמדת היועץ המשפטי לממשלה אשר הוגשה, כאמור, בתיק זה. עמדת היועץ המשפטי לממשלה 15. עמדת היועץ המשפטי לממשלה מתמקדת בשני נושאים עיקרים: טיבה של ההטבה הניתנת לעמיתי קופות הגמל, בעיקר זו הניתנת על דרך של הפחתת עמלות למשך 7 שנים, וסבירותם של הגמול לתובע ושכר טרחת עורכי הדין, כפי שנקבעו בהסכם. לאור אלו סבור היועץ המשפטי לממשלה כי בסיס הפיצוי וגובהו אינם הוגנים כלפי הקבוצה, כי היחס בין הגמול לקבוצה לבין שכר התובעים ובאי כוחם אינו ראוי, וכי אין זה ראוי, משום כך, לאשר את הסכם הפשרה. לחלופין, מציע היועץ המשפטי לממשלה לתקן את הסכם הפשרה, כמפורט בעמדתו. היועהמ"ש מפרט גם הסתייגויות, הערות והתנגדויות נוספות כמפורט בעמדתו. ביתר פירוט טוען היועץ המשפטי כדלקמן: ערך ההטבה שניתן על פי הסכם הפשרה הוא נמוך. עפ"י הסכם הפשרה משלמים הנתבעים במזומן 20 מיליון ₪ כשמתוכו סכום של 8 מליון ₪ משולם לתובעים ובאי כוחם. הסכום הנותר של 12 מיליון ₪ קטן מאוד, לדעת היועמ"ש, לעומת אומדן הנזק של כ- 150 מיליון ₪, הוא סכום הנזק אותו תבעו התובעים בתביעתם (סעיף 8 לעמדה). הצדדים מעריכים את שווי הפחתת העמלות בכ- 60 מליון ₪ ל-7 השנים הקרובות. משום כך, ולכאורה, ב-7 השנים שחלפו נגרם נזק בשיעור דומה, ומכאן שתשלום של 12 מליון ₪ הינו נמוך ביותר (סעיף 8 לעמדה). ההטבה הניתנת בדרך של הפחתת עמלות, מהווה חסכון עתידי אשר "מטבעו קשה להערכה ממשית". מאחר ורוב הפיצוי על פי הסכם הפשרה הוא בחסכון עתידי, הדבר מעורר קשיים (סעיף 9 לעמדה). ההטבה הניתנת על דרך של הפחתת עמלות "הינה בחזקת הבטחה לעתיד, לוטה בערפל מסוים, ותלויה במספר גורמים שיכולים לשנות את התמונה באופן קיצוני" (סעיף 10 לעמדה). "יש לבחון האם ההטבות בעמלות לעתיד נותנות הטבה לעמיתים, שאלמלא הסכם הפשרה הנ"ל לא היו זוכים לה" (סעיף 11 לעמדה). אם תתקבל המסקנה לפיה "מסיבות החיצוניות לתביעה ולהסכם", עתידים העמיתים ליהנות מהנחה בעמלות, הרי שההסכם אינו מעניק הטבה כנטען. "נראה כי" יש לייחס את הפחתת העמלות כפי שנעשתה כבר עובר להסכם הפשרה, לפירסום דו"ח מבקר המדינה שקדם להגשת התביעות (סעיף 10 לעמדה). בעקבות דו"ח המבקר הופסקה שליטת הבנק בקופות ושירותי הבורוקראז נפתחו לתחרות, ולטענת היועץ המשפטי לממשלה "סביר יותר להניח כי זו הסיבה להפחתת העמלות" (סעיף 15 לעמדה - ההדגשה אינה במקור - ש.ג.). בעקבות הרפורמה בשוק ההון יתפתח שוק "ניהול הכספים עבור קופות הגמל" לתחרות חופשית, "מכאן שיכול ו"השוק" עצמו יגרום להפחתת העמלות, וזאת בלי קשר לתביעה ולהסדר" (סעיפים 12-13 לעמדה, ההדגשה אינה במקור - ש.ג.). בנוסף, "אם הבנק לא יהא תחרותי מספיק... לא יהא מקום לקופות הגמל להתקשר עימו, או אז אין כל ערך לפיצוי עתידי, המבוסס על מתן שירותי ניהול הכספים לקופות הגמל ע"י בנק הפועלים" (סעיף 14 לעמדה, ההדגשה אינה במקור - ש.ג). לאור תקנה 41ד12(ז) לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד-1964, אשר נכנסה לתוקף ב-5.9.04, ולפיה קופת גמל אינה יכולה לרכוש שירותי ברוקראז אלא לאחר שקיימה הליך תחרותי, "ההנחה היא כי הפחתת העמלות על ידי הבנק, תתרחש ממילא... ואינה נובעת מהתובענה" (סעיף 16 לעמדה, ההדגשה אינה במקור - ש.ג). ישנו כשל לוגי בבסיס הסכם הפשרה. לטענת התובעים נגבו מחירים גבוהים כתוצאה מהעדר תחרות, לפיכך, מה הטעם בהסכמה להפחית מחירים עתה כשיש תחרות. התערבות מבקר המדינה והרגולטור הסדירה את הקושי שמעלות התובענות מכאן ואילך, ואין צורך בהסדר הפשרה לעתיד אלא לריפוי נזקי העבר (סעיפים 17-18 לעמדה) יכול וסיכויי התביעה, אשר לאורם יש לבחון את גובה הפיצוי ואופיו, מושפעים גם מכניסתו לתוקף של חוק תובענות ייצוגיות, אשר הרחיב את העילות בגינן ניתן לתבוע בתביעה ייצוגית. כך או כך, לאור הקושי ביחס לגובה הפיצוי הניתן לעתיד והקשר שלו לתביעה ולהסכם הפשרה, דומה שניתן לצפות לפיצוי מהותי יותר (סעיף 19 לעמדה). התשלום לתובעים המייצגים ולבאי כוחם מהווה 66% מהסכום שקיבלה הקבוצה במזומן (12 מיליון ₪), והוא חורג מהסטנדרט שנקבע בפסיקה. קשה גם, בענייננו, כך לעמדת היועמ"ש, לראות את הטרחה המיוחדת שנגרמה לתובעים הייצוגיים המצדיקה פיצוי בסך הגבוה של 3.2 מיליון ₪ (סעיפים 20-22 לעמדה). עמיתי קופות הגמל, אשר משכו את כספיהם במהלך 7 השנים האחרונות ו/או עתידים למשוך אותם לאחר חתימת הסכם הפשרה ואישורו, ייפגעו בפיצוי שיינתן להם. לפיכך יש לקבוע מנגנון חלוקה מתוקן ומדויק יותר (סעיפים 24-25 לעמדה). סעיף הויתור בהסכם הפשרה רחב וגורף מדי. עליו לשקף אך ורק את הטענות העומדות בבסיס התביעה. [בנושא זה הגיעו הצדדים להסכמה במהלך הדיון מיום 30.10.06, והסכם הפשרה תוקן בהתאם (עמ' 5 לפרוטוקול, עמ' 11 שורה 14 לפרוטוקול) - ש.ג]. ספק אם יש מקום לפטור מאחריות לנזק את הנאמן, אשר אחראי מכוח הסכם הפשרה על הפקדת וחלוקת סכום הפיצוי של 20 מיליון ₪. אין גם הצדקה כי העמלות וההוצאות בפתיחת חשבון הנאמנות וההוצאות בו ינוכו מהתשלום על סך של 20 מיליון ₪. נוסף על כך, לעמדת היועמ"ש, ראוי לקבוע כי על הנאמן לדווח לבית המשפט באופן שייקבע ע"י בית המשפט (ר' סעיפים 3.4.1-3.4.2 להסכם הפשרה, ור' סעיפים 27-29 לעמדה). 16. כאמור, הגיש היועץ המשפטי לממשלה את עמדתו להסדר הפשרה עפ"י החלטתי והוא רשאי להגיש התנגדות מנומקת להסדר הפשרה גם עפ"י חוק תובענות ייצוגיות. נשאלת השאלה מהם הנושאים האמורים להיות כלולים בתגובתו ו/או בהתנגדותו של היועהמ"ש. האם עליו להתייחס ולשקול באופן מעמיק את סיכויי התביעה וטענות ההגנה, האם כחלק מ"המערכת המשפטית" עליו גם לשקול את העומס בבתי המשפט ועלות הדיונים והאם עליו להתייחס גם לחשיבותם של הסדרי פשרה, הן מההיבט הדיוני והן מההיבט המהותי. נושא זה לא עלה לדיון מהותי בתיקים אלה ואף אני, למרות חשיבותו הרבה, משאירה נושא זה בצריך עיון. כעובדה, ניתן לקבוע כי תגובתו של היועץ המשפטי לממשלה מתייחסת אך ורק לנושאים המפורטים בהסכם הפשרה ומתעלמת משיקולים רבים אחרים, אשר אינם נופלים בחשיבותם. יתירה מכך - תגובתו של היועץ המשפטי לממשלה "משווה" בין היתר, בין הפיצוי (הכספי או הפיצוי הכולל), לבין אומדן הנזק של 150 מליון ₪ אשר נדרשו בתביעות (סעיף 8 לעמדה), כשאין כל התייחסות, ולו מינימלית, אם יכלו התובעים לזכות בסכומים אלו, בין היתר, לאור טענות ההגנה שנטענו ע"י הנתבעים. על בית המשפט, בבואו לשקול הסדר פשרה, ליתן את דעתו לכל השיקולים הרלוונטים, ביניהם גם תגובת היועץ המשפטי לממשלה. הסכמי פשרה 17. הפשרה היא הסכם ליישוב סכסוך אשר נעשה, בין היתר, מתוך מודעות לאי ודאות משפטית או עובדתית ואשר יש בה ויתורים הדדיים. משום כך אי הודאות, לה טוען היועמ"ש, מהווה, לטעמי, את אחד השיקולים להגיע להסדר פשרה, אשר יש בו חשיבות רבה לצדדים, למערכת המשפטית ולציבור כולו. ר' רע"א 7817/99 אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ ואח' נ' קופת חולים מכבי ואח', פ"ד נז (3) 49, בעמ' 60: "הפשרה הוגדרה בפסיקת בית-משפט זה כ'הסכם ליישוב סכסוך בין שני צדדים בתנאים אותם הצדדים רואים כהוגנים, אשר נעשה מתוך מודעות לאי וודאות עובדתית או משפטית, ואשר יש בו ויתורים הדדיים של כל אחד מן הצדדים על חלק מטענותיהם'.... למוסד הפשרה נודעת חשיבות רבה הן לצדדים לסכסוך, הן למערכת המשפטית, הן לציבור בכללותו...." (ההדגשה אינה במקור - ש.ג). ר' גם ע"א 1639/97 אגיאפוליס בע"מ ואח' נ' הקסטודיה אינטרנציונלה דה טרה סנטה, פ"ד נג (1) 337, עמ' 349-350: "3. ... "להלכה - פנים זועפות, לאגדה - פנים שוחקות. זו קפדנית, מחמרת, קשה כברזל - מדת הדין; וזו ותרנית, מקילה, רכה משמן - מדת הרחמים. זו גוזרת גזרה ואינה נותנתה לשעורים: הן שלה הן ולאו שלה לאו; וזו יועצת עצה ומשערת כחו ודעתו של אדם: הן ולאו ורפה בידה. זו - קלפה, גוף, מעשה; וזו - תוך, נשמה, כונה. כאן - אדיקות מאובנת, חובה, שעבוד; וכאן התחדשות תמידית, חרות, רשות" (ח"נ ביאליק "הלכה ואגדה" כל כתבי ח"נ ביאליק (הוצאת דביר, מהדורה 8, תש"ז) בעמ' רז). גם הדין והפשרה כך. לדין - פנים זועפות, לפשרה - פנים שוחקות. הפשרה מאירה פנים לכל המתדיינים, מכבה את אש המחלוקת שביניהם ואינה משאירה גחלים לוחשות העלולות להציתה מחדש. לעומתה, ההכרעה השיפוטית "מזעיפה", בדרך-כלל, את פניה למי מן המתדיינים, היא סופה המשפטי של המחלוקת, אולם לא בהכרח מכבה את גחליה. 4. בסיכום, ראוי לעודד את המתדיינים ללכת בדרך הפשרה...". ר' בג"צ 6490/04 נאדר מוחמד עלי צביח ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נט(3) 742, בעמ' 757: "ודוק: ער אני לחשיבות הרבה של פתרון מחלוקות מחוץ לכתלי בית המשפט ולפעילות הרבה של באי כוח המשיב בהקשר זה, שיש בה כדי לחסוך זמן שיפוטי יקר ולזרז את מתן הסעד המוצדק לעותרים (ראו גם י' דותן, "קדם בג"ץ ודילמות חוקתיות לגבי תפקידה של פרקליטות המדינה במסגרת ההתדיינויות בבג"ץ", משפט וממשל ז (2004) 159; וגם י' דותן, "עורך הדין, המטרה הציבורית והלקוח האינדיבידואלי", עיוני משפט כג (2000) 697)". ר' ע"א 624/80 אמינה עבד אמארה ואח' נ' נמני ציון ואח', פ"ד לז(2) 606, בעמ' 614: "נראה לי, שקיים אינטרס צבורי ברור דוקא לעודד פשרות בין מתדיינים, וכל עוד לא נמצא פגם בכריתת הסכם פשרה בזה - אחד מאותם פגמים אשר מוצאים בטוים בפרק ב' של חוק החוזים - ואין החוזה פגום מבחינת כשרם של הצדדים המתקשרים, אל לו לבית המשפט להחפז ולהתערב במה שהסכימו לו הצדדים מרצונם הטוב והחופשי" 18. בתי המשפט מעודדים פשרות לא רק בתחום האזרחי. גם בתחום הפלילי העוסק בדיני נפשות יש מקום ל"פשרה" במסגרת הסדרי טיעון. ר' ע"פ 9600/04 גדי משראקי נ' מדינת ישראל [ 05 (3) 153], בעמ' 2: "מקום שבו מוצג בפני בית המשפט הסדר טיעון צריך הסדר זה להוות שיקול מרכזי בשיקוליו של בית המשפט הגוזר את העונש וככלל על בית המשפט לקיימו. ... אם נוסיף לכל אלה את הזמן השיפוטי שנחסך בעקבות הסדר הטיעון, נראה לנו כי אף שהעונש שעליו הוסכם בהחלט נוטה לקולא במידה מופלגת, לא נפל במקרה דנן פגם משמעותי בשיקול-הדעת שהפעילה המשיבה, המצדיק את ביטול הסדר הטיעון שהושג". ר' ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז (1) 577, בעמ' 592-593: "ככלל, עם חלוף השנים... בתי-המשפט אינם מתייחסים עוד להסדרי הטיעון כהכרח לא יגונה כפי שנאמר באותה פרשה, אלא מכירים בערכם ובתרומתם. אין מדובר רק בצורך מעשי אלא במוסד אשר יש אינטרס ציבורי בקיומו, ויש לו הצדקה רעיונית כחלק מהשיטה האדוורסרית. וכך נאמר בעניין זה מפי השופט מצא: "כשלעצמי הנני סבור, כי הפראקטיקה של עיסקות טיעון מהווה חלק משיטת הדיון האדוורסארית, אשר לא רק יוצרת את התנאים להתפתחותה - שעיקרם בעומס הכמותי הכבד המוטל על בתי המשפט - אלא גם מספקת את הצידוקים הרעיוניים והמתודיים התומכים בה. שהלוא שיטת הדיון האדרוורסארית איננה מכתיבה רק ניגוד בין הצדדים היריבים, אלא גם הידברות ביניהם, לשם צמצום מחלוקת ולשם איזון יתרונות וחולשות המצויים אצל כל אחד מהם ושלרוב שני הצדדים ערים לקיומם" (ע"פ 4722/92 מרקוביץ נ' מדינת ישראל (להלן - פרשת מרקוביץ [3]), בעמ' 56)" (ההדגשה אינה במקור - ש.ג). 19. לאחר עיון בכתבי הטענות, בבקשה לאישור הסדר הפשרה ובהסדר הפשרה, בעמדת היועץ המשפטי לממשלה, בתגובות הצדדים ובטיעוני ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה כי יש לאשר את הסכם הפשרה. בהחלטתי זו נתתי את דעתי לשיקולים הבאים: א. התנגדותו של היועץ המשפטי לממשלה מבוססת בחלקה הגדול על ההשערה לפיה, גם בהעדר הסכם הפשרה היו ממילא ניתנות ההטבות בעתיד, בין משום תקנות מס ההכנסה, בין משום הרפורמה בשוק ההון, ובין משום דו"ח המבקר. השערותיו אלו של היועמ"ש הינן ספקולטיביות ותיאורטיות ואינן נתמכות בתשתית ראייתית. ראוי להפנות לעמדת היועץ המשפטי לממשלה לפיה "נראה כי" יש לייחס את הפחתת העמלות לפרסום דו"ח מבקר המדינה, כי "סביר יותר להניח" כי הסיבה להפחתת העמלות היא דו"ח מבקר המדינה, כי "יכול" והשוק עצמו יגרום להפחתת עמלות, כי "אם" הבנק לא יהא תחרותי מספיק אזי אין כל ערך לפיצוי עתידי, כי "ההנחה היא" כי הפחתת העמלות ע"י הבנק תתרחש ממילא, ולבסוף - "יכול" וסיכויי התביעה יושפעו גם מכניסתו לתוקף של חוק תובענות ייצוגיות ו"דומה" שניתן לצפות לפיצוי מהותי יותר (ר' סעיף 15 לעיל). כל אלה הן, כאמור, הנחות והשערות אשר אין בכוחן להוות נימוק לדחיית הבקשה לאישור הסכם הפשרה. יתירה מכך - במהלך הדיון ביום 30.10.06 טען עו"ד אבירם, ב"כ של מר זומר יובל, כי דו"ח מבקר המדינה פורסם במאי 2004, כשהוא מתייחס לא רק לבנק הפועלים, הנתבע כאן, אלא לקופות גמל נוספות. למרות זאת "אף אחד מהגופים האלה לא החזיר שקל, לא כי היועץ המשפטי של הממשלה ולא כי המפקח על הבנקים עשה משהו ולא כי המפקח על הביטוח עשה משהו. אף אחד לא עשה כלום ולא הוגשה תביעה ייצוגית בינתיים. הציבור בקופות ההם לא ראה אגורה... בלי התביעה הזאת העניין הזה לא היה נדון. בלי התביעה הייצוגית הכסף לא היה חוזר לציבור ועמלות לא היו מופחתות" (עמ' 9 לפרוטוקול). בתגובה לדברים אלה הודה ב"כ היועץ המשפטי כי אין לו שום מידע אם לאור דו"ח מבקר המדינה החזירו שאר הבנקים ו/או קופות הגמל כספים "למעט ההסדר המוצע בתיקים הנוכחיים" (עמ' 9 לפרוטוקול). בעמ' 6 לפרוטוקול ציין ב"כ היועמ"ש כי "אני לא יודע להגיד בודאות שדו"ח מבקר המדינה היה יוצר דרמה אצל הבנקים והם היו ישר מפסיקים לגבות עמלות או להפחית עמלות... אני לא יכול לומר בדיוק מה זה היה עושה לבנקים... הבנקים לצערי לא תמיד מיישרים קו גם בהוראות הפיקוח על הבנקים גם בחומר של דו"ח מבקר המדינה" (עמ' 6 לפרוטוקול מיום 30.10.06). מהאמור לעיל עולה כי בניגוד להשערות התיאורטיות הנטענות בעמדת היועמ"ש, המצב האמיתי, נכון להיום, הוא כי מאז מאי 2004 לא החזיר אף גוף כספים ולא הפחית עמלות, למרות פרסום דו"ח מבקר המדינה, ו/או משום תקנות מס הכנסה ו/או הרפורמה בשוק ההון. עוד ניתן לקבוע כי רק עמיתי קופות הגמל נשוא תובענות אלו יזכו, עד כה, בהטבות כתוצאה מהגשת התובענות הייצוגיות. יצוין בנוסף, כי אי הוודאות בשוק ההון ובענף קופות הגמל מוצאת גם ביטוי בחוות הדעת הכלכלית אשר נערכה ע"י מר פרלמן ממשרד פרופ' יצחק סוארי בע"מ ואשר צורפה לבקשת האישור. חוות דעת זו התייחסה לאי הודאות בענף קופות הגמל והיא מגלמת אי ודאות זה (ר' סעיף 2(ב) וס' 2(ד) לחוות הדעת). ב. לעמדת היועמ"ש, "יש לבחון האם ההטבות בעמלות לעתיד נותנות הטבה לעמיתים, שאלמלא הסכם הפשרה הנ"ל לא היו זוכים לה" (סעיף 11 לעמדה). האם קיימים היום נתונים היכולים לשמש תשתית עובדתית איתנה לבחינה זו? הנסיון המעשי (כמפורט בס"ק א' לעיל) מעיד, בשלב זה, כי עד היום לא ניתנו הטבות לעמיתים ללא הגשת תביעות אלה והסכם הפשרה. ג. הסדר הפשרה נתמך, כאמור, בחוות דעת כלכלית ערוכה ע"י מר מנחם פרלמן, ממשרד יצחק סוארי בע"מ, יעוץ כלכלי (נספח ד' להסכם הפשרה). חוות דעת זו נטענת להיות שמרנית. במסמך ההבהרה מאת עורך חוות הדעת צוין כי התחשיבים בבסיס חוות הדעת "בוצעו תחת הנחות שמרניות ומחמירות" ובהתבסס עליהם "אפשר לקבוע ברמת וודאות גבוהה שסכום ההטבה אכן עולה על 60 מיליון ₪ במיליונים רבים, ואפשר גם בכמה עשרות מיליוני ₪". עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה אינה כוללת כל תשתית, עובדתית או אחרת, אשר יש בה כדי לפגום בחוות הדעת הכלכלית למעט אפשרויות תיאורטיות בעניין שווי אותן הטבות. ד. היועמ"ש לא נדרש בעמדתו לסיכויי התביעה להתקבל ולהיות מאושרת כתביעה ייצוגית, לבד מהתייחסות כללית וקצרה לפיה "יכול" וסיכויי התביעה מושפעים גם מכניסתו לתוקף של חוק תובענות ייצוגיות אשר הרחיב את העילות בגינן ניתן לתבוע בתביעה ייצוגית (ר' סעיף 19 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה). העמדה מתעלמת מכך שאם יתקבלו טענותיהם כבדות המשקל של הנתבעים (כמפורט בס' 6 ו- 7 לעיל), חברי הקבוצה לא יזכו לכל תמורה שהיא. לא מצאתי צורך, במסגרת פסק דין זה לאישור הסכם הפשרה, לנתח לעומקן את טענות התביעה וההגנה וסיכוייהן. יחד עם זה מצאתי כי לא ניתן לקבוע כי אין ממש בטענות ההגנה, והסכם הפשרה משקלל לטעמי, בין היתר, את הסיכויים והסיכונים של הצדדים בתביעות אלה. ה. שכר הטרחה והגמול לתובעים המייצגים ולבאי כוחם מהווים 10% מסכום הפשרה כולה. לאורך טיעוניו הרבים של היועמ"ש עולה "ההתנגדות" להכיר בפיצוי "העתידי" כחלק אמיתי מהפיצוי. לדוגמא, בסעיף 8 לעמדה נטען ע"י היועמ"ש כי "ערך ההטבה קטן מאד. הסכום של 12 מליון ₪ קטן מאד לעומת אומדן הנזק המינימלי של הצדדים עצמם. יש לזכור כי אליבא דתובעים הנזק לחברי הקבוצה בגין העבר נאמד בסך של כ-150 מיליון ₪. מכאן שתשלום של פחות מ-10% מהנזק במזומן (12 מיליון ₪) הינו בעייתי". אינני מקבלת את עמדתו זו של היועץ המשפטי לממשלה. כעקרון, תשלום עתידי הוא תמורה שאינה שונה במהותה מתשלום מזומן בהווה. הפחתת עמלות בשיעור של 50% במשך 7 השנים הקרובות הוא "תשלום כספי" שאינו שונה במהותו מתשלום "במזומן" אלא שהוא משולם בתשלומים עתידיים. השאלה הרלוונטית בעניין הטבות עתידיות, כמו בענייננו, היא השאלה אם אכן יקבלו כל עמיתי קופת הגמל שבקבוצה הפחתה של 50% בעמלות נשוא תיק זה לאורך 7 שנים. שאלה רלוונטית נוספת בעניין הטבות עתידיות היא טיב הערכת ההטבות העתידיות ומידת הדיוק בהערכות אלה. משלא מצאתי כי בהערכת ההטבות העתידיות נפל פגם המהווה נימוק לדחיית הבקשה להסדר, ומשקובע הסכם הפשרה כי העמיתים חברי הקבוצה יקבלו את ההטבות עפ"י ההסכם, יש לראות בהטבות העתידיות חלק מההטבה הכוללת המשולמת לחברי הקבוצה. הסכם הפשרה קובע הטבה כוללת של 80 מליון ₪ ושכ"ט עורכי הדין בצירוף הגמול המשולם לתובעים הוא 8 מיליון ₪, שהם 10% מגובה ההטבה. שכ"ט עוה"ד והגמול לתובעים, הניתנים במסגרת ההסכם מתחלקים בין שני תובעים מייצגים, בשתי תביעות שונות, ובין שלושה משרדי עורכי דין. גם אם מדובר בסכום גבוהים, לא מצאתי, בנסיבות העניין וגובה התמורה, להתערב בהסכמת הצדדים בעניין זה ולדחות את הבקשה לאשרם. ו. הסכום הכולל של התביעות, גם לדעת היועמ"ש, נאמד בסכום של 150 מיליון ₪ (ס' 8 לעמדה). הסדר פשרה על סכום כולל של 80 מיליון ₪, ככזה, ובהתייחס לשאר הנימוקים בפס"ד זה, הוא סביר. ז. בהחלטתי לבקש את עמדת היועמ"ש צוין כי היועמ"ש הוא "נאמן הציבור" ועמדתו התבקשה כ"מגן" על שאר חברי הקבוצה. בענייננו - הסכם הפשרה המוצע ועמדת היועמ"ש המתנגדת להסכם, פורסמו ב - 3 עיתונים יומיים ואיש מחברי הקבוצה לא התנגד לאישור הסכם הפשרה. נשאלת השאלה עד כמה "ייטה" בית המשפט "להגנה" על האינטרסים של חברי הקבוצה (אם בכלל נפגעים אינטרסים אלה, כדעת היועץ המשפטי לממשלה), רק משום עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, כשאיש מחברי הקבוצה לא התנגד להסכם. לענייננו - מאחר ולא מצאתי פגם של ממש, היורד לשורשו של עניין, בהסכם הפשרה, גם עובדה זו של העדר תגובה מצד חברי הקבוצה מהווה, לטעמי, נימוק לאישור הסכם הפשרה. ח. אני ערה לעובדה כי שתי התובענות הייצוגיות נשוא פסק דין זה הוגשו לאחר פרסום דו"ח מבקר המדינה אשר התייחס, בין היתר, לשאלות העולות מהן, במסגרת ביקורתו על הפיקוח על קופות הגמל במשרד האוצר (סעיף 4 לעמדת היועמ"ש). לטעמי, ובאופן עקרוני, יש חשיבות רבה לעובדה לפיה תביעה ייצוגית מוגשת לאחר פרסום דו"ח או לאחר פרסום פסק-דין, ואף מסתמכת ו/או מבססת עליהם את הנטען בה. חשיבות זו רבה במיוחד לשאלת תום הלב בהגשת התביעה הייצוגית ובפסיקת שכ"ט עו"ד וגמול לתובע. בענייננו לא מצאתי כי פרסום הדו"ח כשבוע לפני הגשת התביעות משליכה על סוגיות אלה. מקובלים עלי דבריהם של ב"כ התובעים בדיון מיום 30.10.04 לפיהם "אנחנו את כתב התביעה ואת הבקשה התחלנו להכין הרבה לפני פרסום דו"ח מבקר המדינה" וכן "אנחנו לא הסתמכנו על הדו"ח" (עמ' 4-5 לפרוטוקול). סביר בעיני כי משך זמן של שבוע לא הספיק להכנת התביעות הייצוגיות בתיק זה וכי הכנתן החלה עוד לפני פרסומו של דו"ח מבקר המדינה. ט. בס' 34-25 טוען היועץ המשפטי כי קושי נוסף שמגלה הסכם הפשרה, ובעיקר המרכיב המהותי של הפיצוי לעתיד, הוא ביחס לקבוצת העמיתים אשר משכה את כספה מהקופה במהלך 7 השנים האחרונות או עתידה למשוך אותם לאחר חתימת הסדר הפשרה, כאשר עמית אשר משך את כספו מהקופה מיד עם הגשת התביעה לא יקבל את הפיצוי במזומן (15%) מהפיצוי המוצע. גם אם יש ממש בטענות אלה, מדובר בהסדר פשרה אשר בו כל צד מוותר על חלקים מתביעתו. יש לבחון את הנזק הנגרם לחלק מחברי הקבוצה, כטענת היועמ"ש, ביחס לתועלת אותה יפיקו מרבית חברי הקבוצה. זאת ועוד. מקובלת עלי טענת הצדדים לפיה אופן חלוקת הפיצוי מבוסס על מנגנון חלוקה מקורב וכי קביעת מנגנון חלוקה מדוייק יותר יצריך משאבים מרובים ואיננו יעיל (ס' 76-73 לתגובת מר גורודיש בת.א. 2507/04). 20. בס' 27 לעמדה טוען היועץ המשפטי לממשלה כי ספק אם ראוי לפטור את הנאמן, האחראי לכספי הנאמנות ולאופן חלוקתם, באופן גורף. בס' 29 לעמדה טוען היועמ"ש כי ראוי לחייב את הנאמן לדווח לבית המשפט באופן שייקבע ע"י בית המשפט. עמדה זו ראויה היא בעיני ומצאתי להורות כדלקמן: א. הפסקה השלישית בס' 3.4.2 להסכם הפשרה תבוטל, ובמקומה תיכלל הפסקה הבאה: "הנאמן יהיה אחראי לכל נזק ו/או חסרון כיס מכל סוג שהוא שייגרם בחשבון הנאמנות, אם ייגרם, עקב ו/או כתוצאה מכל מעשה ו/או מחדל של הנאמן בקשר עם נאמנותו על פי הסכם זה." ב. בפסקה האחרונה בס' 3.4.2 להסכם הפשרה יוחלפו המילים "ויהיה רשאי להסתמך על הוראות בית המשפט", במילים ו"יהיה כפוף להוראות בית המשפט". ג. בסוף סעיף 3.4.2 להסכם הפשרה תוסף הפסקה הבאה: "הנאמן ידווח לבית המשפט על ביצוע הסכם הפשרה והתקדמותו אחת ל- 6 חודשים, ויהיה כפוף להוראות בית המשפט." 21. מינוי בודק א. סעיף 19(ב) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כדלקמן: "בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא לאחר שקיבל חוות דעת מאדם שמינה לשם כך, שהוא בעל מומחיות בתחום שבו עוסקת הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית (בסעיף זה - בודק), אלא אם כן סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נדרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו; שכרו והוצאותיו של בודק, וכן אופן תשלומם, ייקבעו בידי השר". ב. חוק תובענות ייצוגיות פורסם ביום 12.3.06, כמעט שנתיים לאחר שהוגשו התביעות נשוא פסק דין זה והבקשות לאישורן כייצוגיות. הסכם הפשרה הוגש ביום 22.9.05, כחצי שנה לפני פרסומו של חוק תובענות ייצוגיות. החוק הוחל גם על בקשות לאישור תובענה ייצוגית ועל תובענות ייצוגיות, אשר היו תלויות ועומדות לפני בית המשפט ביום פרסומו (סעיף 45 לחוק תובענות ייצוגיות). יחד עם זה, הסכם הפשרה הוגש, כאמור, 6 חודשים לפני פרסומו של החוק, וניתן היה לאשרו עובר לפרסומו של החוק. לפיכך הסכם הפשרה נשוא פסק דין זה מצוי על "קו התפר" לעניין תחולתו של חוק תובענות ייצוגיות. ג. יתירה מכך - ביום 22.9.05 הוגשה הבקשה לאישור הסכם הפשרה וביום 10.10.05 ניתנה החלטה לקבלת עמדת היועמ"ש. רק ביום 26.3.06, לאחר כ-5 חושים מיום החלטתי, ובאיחור ניכר, ולאחר הגשת מספר בקשות להארכת מועד, הגיש היועץ המשפטי לממשלה את עמדתו. משום כך, ואילו הוגשה תגובת היועמ"ש במועד, ניתן היה לאשר את הסדר הפשרה לפני צאת החוק. ד. זאת ועוד, ואולי חשוב מכך. בפתח עמדתו מציין היועמ"ש כי לאחר קבלתו של חוק תובענות ייצוגיות הוא חל גם על בקשות תלויות ועומדות. למרות זאת לא התייחס היועמ"ש בעמדתו מיום 26.3.06 לשאלת הבודק ואף לא ביקש מינוי בודק. ה. לאור כל האמור לעיל, ומאחר ולא הועלתה כל טענה של ממש כנגד חוות הדעת הכלכלית וכנגד סכום ההטבות הנקוב בו בסך 60 מיליון ₪, לא מצאתי מקום למינוי בודק. סיכום 22. ההסדר הוא ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה. קיימות שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וסיום ההליך בהסדר פשרה הוא דרך יעילה והוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. 23. לאור כל האמור לעיל, אני מאשרת את הסכם הפשרה, אשר הוגש ע"י הצדדים ביום 22.9.05, ונותנת לו תוקף של פסק דין בכפוף לתיקונים, כדלקמן: התשלום החד פעמי, כהגדרתו בסעיף 3.4.1 להסכם הפשרה, יוגדל כדי שיעורי ההצמדה והריבית למן יום 25.8.05 ועד ליום התשלום בפועל (ר' הבקשה לאישור ההודעה לציבור מיום 2.7.06). הסכם הפשרה יכלול גם את ה"תוספת להסכם פשרה" אשר נערכה ונחתמה ביום 26.10.06, והמאושרת בפסק דין זה. להסכם הפשרה יצורף מסמך "הבהרה ועדכון לחוות הדעת הכלכלית בעניין הפחתת עמלות החזקה וביצוע בקופות גמל בשליטה ו/או בניהול בנק הפועלים", כפי שהוגש בדיון ביום 30.10.04 (ור' גם עמ' 11 לפרוטוקול מיום זה, בשורה 12), ואף הוא מהווה חלק מהסכם הפשרה המאושר בפסק דין זה. לעניין סעיף הויתור בהסכם הפשרה - מקום בו כתוב "ענייני התביעות" יוסף בסוגריים "עמלות הברוקראז' ועמלות המשמורת" (ר' עמ' 5 ועמ' 11, שורה 14, לפרוטוקול מיום 30.10.04). הפסקה השלישית בס' 3.4.2 להסכם הפשרה תבוטל, ובמקומה תיכלל הפסקה הבאה: "הנאמן יהיה אחראי לכל נזק ו/או חסרון כיס מכל סוג שהוא שייגרם בחשבון הנאמנות, אם ייגרם, עקב ו/או כתוצאה מכל מעשה ו/או מחדל של הנאמן בקשר עם נאמנותו על פי הסכם זה." בפסקה האחרונה בס' 3.4.2 להסכם הפשרה יוחלפו המילים "ויהיה רשאי להסתמך על הוראות בית המשפט", במילים ו"יהיה כפוף להוראות בית המשפט". בסוף סעיף 3.4.2 להסכם הפשרה תוסף הפסקה הבאה: "הנאמן ידווח לבית המשפט על ביצוע הסכם הפשרה והתקדמותו אחת ל- 6 חודשים, ויהיה כפוף להוראות בית המשפט." 24. הצדדים יגישו הסכם פשרה מתוקן על פי האמור בפסק דין זה, לרבות עותק עבור מנהל בתי המשפט כנדרש מכוח סעיף 19(ה) לחוק תובענות ייצוגיות. 25. בנוסף, יגישו הצדדים נוסח מוצע להודעה בדבר מתן פסק-דין זה, בהתאם לאמור בסעיפים 25(א)(4) ו-25(ד) לחוק תובענות ייצוגיות. 26. לאחר שיוגש ויאושר נוסח ההודעה, יוחלט על האופן בו ייעשה פרסום ההודעה, בהתאם לאמור בסעיף 25(ה) לחוק תובענות ייצוגיות. 27.חוזהבנקהסכם פשרהפשרה