ביום 30.3.00 פורסמה, לאחר שאושרה כדין, תכנית מפורטת חש/8/5 קיבוץ געש (מגורים) (להלן: "תוכנית געש" או, "התוכנית"). התוכנית קבעה שהיתרי בנייה מכוחה יינתנו על סמך תוכנית בינוי ופיתוח שתאושר בידי הוועדה המקומית (להלן: "תוכנית הבינוי המקומית" או: "תוכנית הבינוי"). התוכנית קבעה עוד שתוכנית הבינוי המקומית תבוסס על תוכנית הבינוי והפיתוח הכלולה במסמכי תוכנית געש (להלן: "הנחיות הבינוי בתוכנית געש" או: "נספח הבינוי"). שבע שנים עמדה תוכנית געש בתוקפה ובמהלכן עשתה הוועדה המקומית לגיבוש תוכנית בינוי מקומית שתתקבל על דעת לשכת התכנון של הוועדה המחוזית. ביום 25.6.07 החליטה מליאת הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז המרכז (להלן: "הוועדה המחוזית1") שיש להפקיד תוכנית מפורטת חדשה (חש/8/19) שתחול על שטח תוכנית געש ושבה יעוגנו הוראות בינוי מחייבות (להלן: "התוכנית העתידה"). ואם סברת שעד שהתוכנית העתידה תותקן ותאושר תמשיך תוכנית געש למשול בכיפה, הוסיפה ההחלטה שבמשך שנתיים ימים או עד להפקדת התוכנית העתידה לא ניתן יהיה להוציא היתר בנייה בתחום שטח התוכנית העתידה (סעיפים 77, 78 לחוק התכנון והבנייה). עד אז תישאר תוכנית געש מונחת על מדפי התוכניות ככלי אין חפץ בו שלא יצלח למאומה. כנגד החלטה זו של הוועדה המחוזית (להלן: "ההחלטה המותקפת") הוגשו שתי עתירות מצד גורמים בעלי עניין בתוכנית געש. העתירות מציבות על מדוכת הדיון את השאלות הבאות: האם הוועדה המחוזית רשאית להורות לוועדה המקומית להפקיד תוכנית מפורטת חדשה (התוכנית העתידה) בתחום שטח שבו קיימת, מזה שנים, תוכנית מפורטת תקפה (תוכנית געש), מן הטעם שהוראות הבינוי המקומיות אינן הולמות את הנחיות נספח הבינוי של התוכנית? האם הוועדה המחוזית רשאית להורות כך מן הטעם שהוראות הבינוי המקומיות - בין שהן שונות מהוראות נספח הבינוי ובין שהן מתיישבות איתו - מאפשרות לממש בנייה שאופייה חורג מן "החזון" או התכלית ששיוו לנגדם מתקיני תוכנית געש? איזהו המוסד התכנוני שהתוכנית העתידה היא בתחום סמכותו ומה גדר סמכותה של הוועדה המחוזית להורות לוועדה המקומית להפקיד את התוכנית העתידה ולהביאה לאישור הוועדה המחוזית? מה היחס בין סמכות הוועדה המחוזית להורות על התקנת התוכנית העתידה לבין האינטרסים של בעלי הזכויות במקרקעין בתחום התוכנית שהשקיעו ברכישת הזכויות על בסיס קיום התוכנית התקפה? הנסיבות לקראת התקנת התוכנית באמצע שנת 1991 החליטה הוועדה מקומית לתכנון ובנייה חוף השרון2 (להלן: "הוועדה המקומית") להפקיד תוכנית מפורטת שיזם קיבוץ געש החלה על שטח של 30 דונם מאדמות הקיבוץ (בבעלות הקיבוץ), בחלקו הדרומי של הקיבוץ (להלן: "המתחם"). בסמיכות למתחם מצוי הגן הלאומי חוף השרון. מן המתחם קו תצפית ישיר לחוף הים. תכלית --------------- 1 הביטוי "הוועדה המחוזית" מגלם בחובו שני תפקודים (פונקציות); האחד הוא של מליאת הוועדה הכוללת את החברים השונים שמונו לתפקיד זה והשני הוא המערכת המנהלית והמקצועית של הוועדה. להלן במקום שידובר בתפקוד הוועדה במליאה יצוין הדבר בפירוש, אם הדבר אינו מובן מהקשרו. לציון פעילות הגורמים המקצועיים של הוועדה אשתמש בביטוי: "גורמי הוועדה המחוזית". 2 הוועדה המקומית היא משיבה בשתי העתירות אך תומכת בהן. התוכנית הוגדרה מראשיתה כשינוי ייעודו של השטח המתוכנן משטח חקלאי ושטח פתוח לבנייה למגורים. הליכי התכנון נמשכו כתשע שנים עד אשר התוכנית קיבלה אישור סופי (של מנכ"ל משרד הפנים שאליו הואצלה סמכות שר הפנים) בפברואר 2000 ופורסמה ברשומות ביום 30.3.00. יקצר המצע מכדי תיאור מהלכי התכנון השונים ודומה שגם אין צורך בכך. שינויי הייעוד הצריכו בדיקות ואישורים של גורמים שונים (ולקחש"פ, ולנת"ע הוועדה המחוזית ושר הפנים) ובחינת התוכנית אל מול סביבתה ה"רגישה" (קרבה לגן לאומי) ואת התאמתה לתוכניות המתאר הארציות. מן "ההיסטוריה התכנונית" של תוכנית געש נשתמרו אמירות בודדות המראות לכאורה שמטרת התוכנית הייתה הרחבת קיבוץ געש. אמירה אחת היא פנייה מיום 22.3.99 של מנהל התכנון במשרד הפנים לקבלת מידע על תוכניות הרחבה קודמות של קיבוץ געש. מהנדס הוועדה המקומית השיב לפנייה, ביום 9.6.99, תוך תאור מצוקת הדיור של תושבי געש ותוך ציון העובדה שהוועדה המקומית בחרה בתוכנית געש מבין כמה חלופות בשל היותה סמוכה ללב הקיבוץ ובשל הישענותה על תשתיות הקיימות בקיבוץ. אמירה שנייה גלומה בהודעת מנהל התכנון מיום 12.7.99 כי התוכנית אינה נזקקת להקלה מתמ"א 31 3 שכן תוספת יחידות הדיור הכלולה בתוכנית אינה מחריגה את יחידות הדיור שבקיבוץ מן המסגרת המותווית בתמ"א 31. אולם עיון בתוכנית מראה שהיא מאשרת הקמת 120 יחידות דיור ללא התנאה או סיוג בהקשר לזהות הבעלים של המקרקעין בתחום התוכנית, ללא התנאה או סיוג בהקשר לזהות המשתכנים ביחידות הדיור הללו ולא התנאה וסיוג בהקשר לזיקת שטח התוכנית למסגרת ההתיישבותית של קיבוץ געש. נספח הבינוי של התוכנית יוצר "זיקה יישובית" בין מתחם המגורים העתיד לקום לבין קיבוץ געש. אחרי התקנת התוכנית בראשית שנות התשעים, בעת שתוכנית געש יצאה לדרכה התכנונית, היה קיבוץ געש, כמוהו כמרבית הקיבוצים במדינת ישראל, שקוע בחובות כבדים (כ-300 מיליון ש"ח). המדינה גיבשה בשנים הללו את "הסדר הקיבוצים". קיבוץ געש הצטרף להסדר. ביום 25.6.01 התקבלה החלטה של ועדת מנכ"לים שקבעה את פרטי ההסדר המיוחדים לקיבוץ געש. בין פרטי ההסדר מצויה דרישה של מכירת 50% משטח המתחם לגורם פרטי והעברת התמורה למדינת ישראל. החלטת הוועדה גובשה לכלל הסכם שנחתם ביום 8.8.01 בין הקיבוץ לבין המדינה (וקבוצת בנקים). בהסכם מצוינת במפורש העובדה כי בבסיסו מצויה התקשרות שביצע הקיבוץ עם חברת סקום (ישראל) בע"מ4 (להלן: "סקום"), עובר להסכם, שבמסגרתה מכר קיבוץ געש מחצית מזכויותיו במתחם לסקום. התמורה הועברה למדינת ישראל. כיון שהקיבוץ נותר חייב עשרות מיליוני שקלים, הוא נאלץ בשנת 2006 למכור את יתרת זכויותיו במתחם. סקום מימשה זכות סירוב שהייתה מוקנית לה ורכשה את מותר זכויות הקיבוץ במתחם5. בשנת 2003 פתחה סקום במסע שיווקי של פרויקט "געש על הים" המתייחס למתחם ובו הוצעו למכירה 30 מגרשים בגודל של ½ דונם עד ½1 דונם6 שיהוו שכונה סגורה מנוהלת ומתוחזקת בידי חברת ניהול. בהמשך לכך הנפיקה הוועדה המקומית, על בסיס תוכנית הבינוי החורגת, ביולי-אוגוסט 2003, היתרי בנייה לביצוע עבודות עפר וגידור במתחם. הוועדה המחוזית סברה שהוצאת ההיתרים מתירה בנייה בסטייה מתוכנית געש ולפיכך פנתה לבית משפט השלום בנתניה בבקשה למתן צו המפסיק את פעולות השיווק של מקרקעי המתחם, מונע התקשרות חוזית נוספת בהקשר למתחם ומפסיק את עבודות הבנייה הנעשות במתחם. בית משפט השלום בנתניה (כב' השופטת אביבה טלמור) הוציא, ביום 7.1.04, במעמד בא כוח היועמ"ש לממשלה בלבד, צו הפסקה שיפוטי ביחס לביצוע "עבודות עפר, פיתוח ובינוי במקרקעין ... החורגות מתוכנית ונספח הבינוי שאושרו ע"י הוועדה המחוזית"7. איש לא השיג על החלטה זו. העבודות שהחלו להתבצע הופסקו. הוועדה המקומית קיבלה על עצמה שלא להעניק היתרים נוספים עד שתוכניות הבינוי המקומיות יאושרו בידי הוועדה המחוזית. ביום 2.11.06 מכרה חברת סקום את זכויותיה במתחם לחברת צוקי ארסוף בע"מ8 (להלן: "צוקי ארסוף") כנגד תמורה בסך 30 מיליון דולר. צוקי ארסוף לא התמהמהה זמן רב והחלה לשווק את יחידות הדיור. בו זמנית נפתח מסע פרסום שבמסגרתו פורסמה חוברת המתארת את המיזם כשכונה סגורה יוקרתית צמודה לשמורת הטבע ארסוף ומצויה בקו בניה ראשון מול הים. השכונה תהיה בעלת איכות גבוהה ותציע למתגוררים בה שירותים ייחודיים כגון פארק פרטי, בריכה, מגרשי טניס, חדרי כושר, מועדון דיירים ועוד. צוקי ארסוף התקשרה בהסכמים עם עשרות רוכשים פרטיים9 (להלן: "רוכשי היחידות" ועתירתם: "עתירת רוכשי היחידות") לרכישת יחידות דיור במתחם. רוכשי היחידות חתמו על הסכמי רכישה שכללו, כמסמך מצורף את הנוסח האחרון של תוכנית הבינוי המקומית והתחייבו לבנייה אחידה שתהיה מותאמת במלואה לנספח הבינוי. לאחר שהמתחם נרכש בידי צוקי ארסוף התנהלו מספר מהלכים שצירם סובב את הוועדה המחוזית אשר יפורטו בפסקה הבאה. אציין אותם כעת בלי פירוט. ביום 27.11.06 שלח יו"ר הוועדה המחוזית מכתב ליו"ר הוועדה המקומית שבו נדרשה הוועדה המקומית להימנע מהוצאת היתרי בנייה מכוח התוכנית המפורטת עד לישיבת הוועדה המחוזית שזומנה ליום 11.12.06. דיוני מליאת הוועדה המחוזית התפרשו על פני שלוש ישיבות (11.12.06, 19.2.07, 26.3.07) שבסיומם קבעה הוועדה המחוזית החלטה ש"בכוונתה להפקיד תוכנית אשר מטרתה לבטל את תוכנית חש/ --------------- 3 תוכנית מתאר ארצית לבניה פיתוח ולקליטת עליה. התוכנית קובעת מגבלות הרחבה של יחידות למגורים לטיפוסי יישובים שונים. 4 סקום היא חברת בת של שיכון עובדים בע"מ. שתי החברות הן משיבות לעתירות אך תומכות בהן. 5 תמורת המכירה היא בשיעור של עשרות מיליוני ש"ח (בגין המחצית השנייה של הזכויות שילמה סקום כנראה סכום של ½11 מיליון דולר). הקיבוץ וסקום התחייבו לשלם דמי השבחה בשיעור 25 מיליון ש"ח (חלק נכבד מאד מן הסכום כבר שולם) לוועדה המקומית. 6 לרקעו של מהלך זה ראו להלן בפסקה על תוכניות הבינוי המקומיות. 7 הוועדה המחוזית סברה כי בית המשפט קיבל (או "נעתר" כלשון באי כוח הוועדה המחוזית) את בקשת המדינה ופסק בהתאם לכך. אולם עיון בהחלטה מגלה שנוסחה מצומצם הרבה יותר מן הבקשה (אין צו לעצור את פעולות השיווק של המקרקעין ואין צו המונע חתימה על חוזים חדשים). גם חלק הבקשה שהתקבל (עצירת עבודות הפיתוח) אינו חל אלא על עבודות החורגות מן התוכנית התקפה. 8 העותרת בעת"מ 1528/07. 9 העותרים בעת"מ 1575/07. 8/5 ..." (ההדגשה אינה במקור). הוועדה הזמינה את הוועדה המקומית וקיבוץ געש לדיון שבו תינתן להם אפשרות להשמיע דעתם בעניין זה. נוכח הודעת כוונות זו של הוועדה המחוזית הוגשו העתירות דנן. ביום הדיון המקדמי בעתירות נודע כי הוועדה המחוזית זימנה דיון בהמשך להחלטתה האמורה שבו יישמעו לא רק הוועדה המחוזית וגעש אלא גם נציגי העותרים ושאר המשיבים. לפיכך נדחה הדיון בעתירות כדי לראות מה יילד יום דיוני הוועדה. ביום 25.6.07 קיבלה מליאת הוועדה המחוזית את ההחלטה המותקפת. תוכן ההחלטה הוליך לתיקון עתירות העותרים ופסק הדין דנן ניתן בעתירות המתוקנות. כמו כן צורפה עמותת אדם טבע ודין (להלן: "אט"ד") כמשיבה לעתירות10. תוכנית הבינוי המקומית מראשית ועד אחרית יש חשיבות מסוימת לתיאור מפורט יותר של המהלכים שננקטו בעניין אישור תוכנית הבינוי המקומית. הוועדה המקומית החלה לממש את התקנת תוכנית הבינוי המקומית מייד לאחר שהמתחם נרכש בידי סקום. 1. יולי 2002 - הוועדה המקומית אישרה נוסח של הוראות בינוי שסטה באורח מובהק11 מנספח הבינוי המנחה שבתוכנית המפורטת (לעיל ולהלן: "תוכנית הבינוי החורגת"). על בסיס הוראות בינוי אלה החלו מהלכי השיווק מצד חברת סקום. משנוכחה הוועדה המחוזית לדעת כי הוועדה המקומית התירה פעולות בנייה (עבודות עפר וגידור) המבוססות על תוכנית הבינוי החורגת, נקטה בפעולות שונות כדי להפסיק את הבנייה. בכלל זה הוצא, ביום 7.1.04, צו שיפוטי להפסקת הבנייה (ראו לעיל). 2. 6.1.04 - קוימה ישיבה בלשכת התכנון המחוזית בראשות מתכנן המחוז12 ובהשתתפות גורמי התכנון, הוועדה המקומית ונציג סקום שבמסגרתה נדרשה הוועדה המקומית לערוך שינוי בתוכנית הבינוי החורגת כדי להתאימה לנספח הבינוי המנחה. מכאן ואילך דרשה לשכת התכנון המחוזית שכל הצעת תיקון לתוכנית הבינוי המקומית תובא לעיונה ולהערותיה קודם לאישורה בידי הוועדה המקומית. 3. 1.6.04 - הוצגה לפני מתכנן המחוז וצוותו המקצועי, בנוכחות גורמי הוועדה המקומית ונציגי סקום ושיכון עובדים הצעה מתוקנת לתוכנית הבינוי המקומית13 (להלן: "תוכנית הבינוי המתוקנת"). מתכנן המחוז התרשם שאמנם ההצעה המתוקנת שונה מקודמתה וכי נעשו מספר תיקונים לצורך התאמת תוכנית הבינוי המקומית לנספח הבינוי של תוכנית געש, אולם הוא ביקש לבחון את ההצעה באורח סדור ומעמיק לפני שתינתן להצעה גושפנקה של הוועדה המחוזית. 4. 27.6.04 - הוועדה המקומית התכנסה לישיבה (מתכנן המחוז - שטרם מסר את חוות דעתו ביחס לתוכנית הבינוי המתוקנת - הוזמן אך לא הופיע) ובה, לאחר שיו"ר הוועדה המקומית הודיע כי בוצעה התאמה מלאה לנספח הבינוי שבתוכנית געש, אושרה ההצעה המתוקנת. 5. 25.7.04 - מתכנן המחוז הגיב להחלטה במכתב הדוחה אותה בטענה כי תוכנית הבינוי המתוקנת אינה עולה בקנה אחד עם נספח הבינוי ובטענה נוספת ש"נמצא כי על פי תמ"א 13 מיועד שטח התוכנית הנדונה לשטח חקלאי ושינוי ייעודו למגורים - בהתאם לתכנית חש/5/8 - מצריך הקלה מתמ"א 13. למיטב ידיעתי תכנית חש/5/8 לא עברה הליך אישור הקלה ביחס לתמ"א 13 ולפיכך - למרות שתכנית חש/5/8 הינה תכנית מאושרת, יתכן ונפל פגם בהליכי אישורה, שכן אין בכוחה של תכנית מתאר מפורטת לגבור על תכנית מתאר ארצית". 6. עד סוף שנת 2004 - התנהלה חליפת מכתבים נוקבת בין מתכנן המחוז לבין יו"ר הוועדה המקומית, מהנדס הוועדה ויועצה המשפטי (האחרונים הקפידו לצרף את סקום כמכותבת למכתביהם). זה גרס שתוכנית הבינוי המקומית אינה עולה בקנה אחד עם נספח הבינוי ואלה השיבו שמתקיים מתאם מלא בין הא לדא. 7. 26.1.05 - יו"ר הוועדה המחוזית14 קיים דיון בלשכתו בהשתתפות מתכנן המחוז וגורמי הוועדה המקומית. בדיון סקר יו"ר הוועדה המקומית, בין היתר, את מצבה של תוכנית הבינוי המקומית. הוא הבהיר שהוגשה תוכנית בינוי מעודכנת להתייחסות מתכנן המחוז; אמנם מתקיים דיאלוג בין היזמים (סקום) לבין הוועדה המקומית ונשקלת המלצת היועצת המשפטית של הוועדה המחוזית לרשום הערה בטאבו בעניין איסור איחוד יחידות דיור אולם נחוצה התייחסות לשכת התכנון של הוועדה המחוזית לתוכנית "על מנת לסיים את הטיפול בנושא ולצאת לביצוע הפרויקט". יו"ר הוועדה המחוזית סיכם את הדיון, בנקודה זו, בהנחיה לקיום ישיבה בין גורמי התכנון והייעוץ המשפטי של הוועדה המחוזית והגורמים המקבילים בוועדה המקומית לעניין תוכנית הבינוי המקומית. 8. 10.2.05 - יזמי התוכנית (נציגי סקום ושיכון עובדים) הציגו לפני מתכנן המחוז ואנשי צוותו תוכנית בינוי מקומית מתוקנת בשנייה. תכלית הפגישה הייתה להשיג את הסכמת מתכנן המחוז לתוכנית הבינוי כדי שזו תונח לפני הוועדה המקומית לאישור. הוצגו שתי חלופות בינוי (אחת בת 92 יחידות דיור והשנייה בת 108 יחידות דיור). היזמים הדגישו את רצונם להיות צמודים להנחיות נספח הבינוי של תוכנית געש ויחד עם זה לראות לכך שניתן יהיה לשווק את המתחם. מתכנן המחוז ציין בדבריו שהחלטת הולקחש"פ הייתה שצפיפות הדיור תהיה של 4 יחידות לדונם (כ-120 יחידות דיור). אולם הוא הבטיח לבחון את התוכנית בהיבט תכנוני ומשפטי גם יחד. --------------- 10 מעיקרה סירבתי להתיר את הצטרפות העמותה אולם היא ערערה לבית המשפט העליון וזה הורה על צירופה. אט"ד תומכת בעמדת הוועדה המחוזית ומתנגדת לעתירות. 11 זו עובדה מוסכמת ואין צורך לפרט אותה (הפירוט מצוי במכתב ששלח מתכנן המחוז, ביום 7.1.04, למהנדס הוועדה המקומית). 12 מתכנן המחוז אז היה אדריכל דורון דרוקמן. בשלב מסוים, ככל הנראה בשנת 2006, חלו חילופי גבריא ומר עופר גריידינגר מונה לתפקיד. להלן הציון "מתכנן המחוז" מתייחס לאדריכל דרוקמן אלא אם כן צוין אחרת. 13 קדמו לכך מספר מכתבי התראה מצד מתכנן המחוז שדרש שטיוטת ההוראות המתוקנות תובא לעיונו ולהערותיו לפחות 14 ימים לפני מועד ישיבת הוועדה המקומית שבה יתבקש אישורן. הוועדה המקומית לא עמדה בכך. הצעת התיקון הובאה לפני מתכנן המחוז מספר ימים לפני מועד ישיבת הוועדה המקומית. 14 יו"ר הוועדה המחוזית אז ולעת הזאת הוא הממונה על מחוז המרכז במשרד הפנים ד"ר שוקי אמרני. 9. 27.2.05 - מתכנן המחוז שלח ליו"ר הוועדה המקומית הערות בכתב לתוכנית הבינוי (שהוצגה לפניו ביום 10.2.05). העתקי המכתב הופנו ליו"ר הוועדה המחוזית, היועצת המשפטית לוועדה15, גורמים שונים אחרים במוסדות התכנון ולנציגי היזמים. חוות הדעת התייחסה להצעת תוכנית בינוי מקומית הכוללת חלופה של 108 יחידות דיור ובחנה אותה על פי חמישה ראשי עניין: 1) כמות (וגודל) יחידות דיור; 2) עקרונות הבינוי; 3) פתרון תנועה וחניה; 4) קו בנין וחלוקה למגרשים; 5) מפלסי פיתוח. המתכנן מצא כי החלופה האמורה תואמת בעיקרון את דרישות נספח הבינוי בתוכנית געש אלא שהוא הוסיף התניות ביחס למספר ראשי עניין כדלקמן: כמות וגודל יחידות דיור - נדרש שתוכנית הבינוי תבטיח שמספר יחידות הדיור לא יפחת מ-108 ושיובטח שטח עיקרי מינימאלי מסוים לטיפוסי דירות שונים. כן נדרש הסדר משפטי מתואם עם היועצת המשפטית של הוועדה המחוזית שיבטיח שלא ניתן יהיה לאחד יחידות דיור; קו בניין וחלוקה למגרשים - נדרש סימון קו הבניין בהתאם להוראות נספח הבינוי16 וכן נדרש שתוכנית הבינוי תבטיח ש"יוותר מרחב ציבורי בין הבתים לשבילים, רחבות, גינון נטיעות וכד' לשמירת אופיו ה"קיבוצי" של הבינוי"; מפלסי פיתוח - מאחר שבחלופה קשה להבחין במפלסי הפיתוח המוצעים נדרש סימון מפלסי הפיתוח בהתאם למפלסים שנקבעו בנספח הבינוי. המתכנן סיכם את חוות דעתו בלשון זה: "בהתאם לכל אלה וככל שתוגש תוכנית בינוי ופיתוח המתוקנת בהתאם להערות שפורטו לעיל, ויושלם ההסדר המשפטי לשביעות רצון היועצת המשפטית ניתן יהיה לקבוע כי תוכנית זו תואמת עקורות נספח הבינוי הכלול בתוכנית המאושרת חש/5/8". 10. 24.5.05 - היועץ המשפטי של הוועדה המקומית שלח מכתב ליועצת המשפטית של הוועדה המחוזית (עם מכותבי המכתב נמנו יו"ר הוועדה המחוזית, מתכנן המחוז, יו"ר הוועדה המקומית והיזמים) שבו כלול ההסדר המשפטי שנדרש בידי מתכנן המחוז (הסדר זה מגולם במכתב התחייבות של סקום וקיבוץ געש שלא לאחד דירות ולכלול את הדבר כתניה מפורשת בהתקשרות עם רוכשים). כן ציין כי החלופה לתוכנית בינוי אשר הוצגה למתכנן המחוז תובא ביום 29.5.05 לאישור הוועדה המקומית. הוא ביקש שאם יש הערות הן יישלחו אליו לפני הישיבה. 11. 29.5.05 - היועצת המשפטית לוועדה המחוזית הגיבה במכתב קצר האומר שיש ללוות כל הסדר משפטי ברישום הערת אזהרה אצל רשם המקרקעין (טאבו) בדבר איסור איחוד דירות. לא התקבלו כל הערות אחרות. 12. 29.5.05 - הוועדה המקומית דנה בהצעת תוכנית הבינוי (חלופה של 108 יחידות דיור). מהנדס הוועדה הציע לקבל את ההצעה כפוף לסדרת תיקונים שרובם ככולם הם פרי הערותיו של מתכנן המחוז. לאחר דין ודברים אישרה הוועדה את ההצעה בכפוף למילוי דרישות מהנדס הוועדה. הוועדה המקומית הנחתה את היועץ המשפטי שלה לסכם עם היועצת המשפטית של הוועדה המחוזית את סוגיית הרישום של הערות האזהרה (להלן: "תוכנית הבינוי המאושרת"). מכתביהם של מתכנן המחוז (27.2.05) והיועצת המשפטית של הוועדה המחוזית (29.5.05) הוקראו בישיבה וצורפו לפרוטוקול. 13. 8.8.05 - נערך דיון בלשכת מתכנן המחוז שתכליתו הייתה לברר את דרישת היועצת המשפטית לרישום הערת אזהרה. בדיון השתתפו מלבד אנשי לשכת התכנון גם נציגי מגישי התוכנית (היזמים) והיועצים המשפטיים של מוסד התכנון המחוזי והמקומי. מתכנן המחוז הציג את נושא הדיון ובין היתר אמר: מדובר בהליך די חריג היות ואישור תכנית בינוי הוא בסמכות הוועדה המקומית ובידי הוועדה המקומית הזכות והסמכות לאשר את תוכנית הבינוי בכל עת. ההתערבות של המחוז נבעה מתכנית הבינוי הקודמת שאושרה ע"י הוועדה המקומית בסתירה לתוכנית המאושרת...תוכנית הבינוי במתכונתה המתוקנת קיבלה חוות דעת חיובית מטעמנו, אולם נותרה דרישת היועצת המשפטית אשר נועדה במהותה להתריע בפני רוכש פוטנציאלי בדבר איסור חיבור יחידות במתחם. עוד יצוין כי יש מספר לא מבוטל של יח"ד ששטחן קטן יחסית והפיתוי לחברן עשוי להיות רב במיקום הנדון (ההדגשה לא במקור). היזמים התנגדו לדרישה להכללת הערת אזהרה. הם סברו שאין בכך צורך שכן מהלך של איחוד יחידות דיור הוא בלתי חוקי ואין צורך "להזהיר" מפני עבירה על החוק. היועצת המשפטית הבהירה את מהות הדרישה ונסיבותיה. היזמים קיבלו על עצמם לבחון את הסוגיה ומתכנן המחוז סיכם שהוועדה המחוזית תבחן את המשך פעולותיה בתוכנית בהתאם למהלכים שיינקטו בידי הוועדה המקומית. העתק סיכום הדיון נשלח ליו"ר הוועדה המחוזית. 14. 19.3.06 - לאחר שהיזמים קיבלו על עצמם לממש את הנחיית היועצת המשפטית נרשמה הערת אזהרה שזה לשונה: הערה בדבר מגבלה על איחוד יחידות דיור:מספר יחידות הדיור שנקבע בתכנית הבינוי שמכוח תכנית חש/5/8 הוא מחייב ולא ניתן לאחד יחידות דיור בתחום התכנית. --------------- 15 היועצת המשפטית לוועדה המחוזית אז ולעת הזאת היא עו"ד אפרת דון יחיא-סטולמן. 16 המתכנן התרשם שהבינוי המוצע אינו חורג מתחומי קו הבניין שנקבע בנספח הבינוי. הדרישה היא לסימון ברור של קו הבניין ולא לתיקון הקו. 15. 27.11.06 - יו"ר הוועדה המחוזית שלח מכתב לראש המועצה האזורית חוף השרון17 ובו נאמר כי עיון בתוכנית הבינוי המקומית המאושרת מגלה שהתוכנית שונה באופן מהותי מנספח הבינוי של תוכנית געש וכי הערות מתכנן המחוז מיום 27.2.05 "לא הוטמעו כנדרש בתכנית הבינוי". לפיכך נדרשת הוועדה המקומית להימנע מהוצאת היתרי בנייה על פי תוכנית געש עד להחלטת הוועדה המחוזית בדיון שיתקיים ביום 11.12.06. המכתב ציין את סעיף 28 לחוק התכנון והבנייה כמקור הסמכות למתן ההנחיה האמורה. 16. 11.12.06 - דיון ראשון מתוך סדרה של שלושה דיונים שקיימה מליאת הוועדה המחוזית בהקשר לתוכנית געש על רקע תוכנית הבינוי המקומית המאושרת. בדיון נכחו (בין מכוח הזמנה ובין שלא מכוח הזמנה) לבד מגורמי הוועדה המחוזית גם נציגי הוועדה המקומית, נציגי קיבוץ געש ונציגי צוקי ארסוף. בדיון נסקרו מהלכי התקנת תוכנית הבינוי מנקודת מבטה של הוועדה המחוזית (או העומד בראשה) ובכלל זה נאמר כי תוכנית הבינוי המאושרת נבחנה בלשכת התכנון המחוזית ונמצא שזו אינה תואמת את נספח הבינוי ואת הנחיות מתכנן המחוז (מיום 27.2.05); "נמצא שבתוכנית הבינוי והפיתוח שאושרה על ידי הוועדה המקומית ישנם מבנים המצויים על מתחמי בניה נפרדים אשר מופרדים על ידי גדרות אבן, השבילים והמרחב הציבורי בוטלו על ידי גדרות אבן וכן שונו מפלסי הפיתוח כך שנוצרו הפרשי גובה הנעים בין 2-5 מטר ביחס לנספח בתכנית התקפה". הוחלט שקיבוץ געש יגיש התייחסות מפורטת ושעד להחלטה אחרת תהיה הוועדה המקומית מנועה מהוצאת היתרי בנייה. 17. 8.2.07 - ישיבה בלשכת התכנון המחוזית בהשתתפות מתכנן המחוז (עופר גריידינגר), גורמים נוספים מלשכת התכנון, גורמי פיקוח על הבנייה מחוז המרכז, מהנדס הוועדה המקומית, מתכנן תוכנית הבינוי ובא כוח חלק מן הרוכשים. בישיבה הציגו מתכנני תוכנית הבינוי המאושרת הבהרות על מנת לסבר את הדעת שתוכנית הבינוי עולה בקנה אחד עם הוראות נספח הבינוי ועם דרישות מתכנן המחוז. כמו כן הציעו המתכננים הצעה לשני פרטים בתוכנית הבינוי; האחד שהגדרות המסומנות בין השביל הציבורי הפנימי לשטחים הירוקים לא יעלו על 10 ס"מ מעל מפלס הפיתוח בפועל והשנייה שבחלק הצפון מזרחי של התוכנית יסומן חיבור לדרך בין השכונה הנדונה לבין הקיבוץ הקיים ולא תסומן מדרכה וחנייה בקטע הנ"ל. מהנדס הוועדה המקומית הודיע שהוא מסכים להבהרות וההצעות שהוצגו וביקש להדגיש שהקשר עם הקיבוץ הקיים יודגש וישמר. הוסכם שההצעות וההבהרות יובאו למליאת הוועדה המחוזית (להלן: "ישיבת ההבהרה"). 18. 1819.2.07 - הדיון השני בסדרה של הוועדה המחוזית. תוכנו לא פורסם וכל שהוחלט בו הוא שהוועדה המחוזית תמשיך לדון בסוגיה באחת מישיבותיה הבאות. 19. 26.3.07 - הדיון השלישי של מליאת הוועדה. נפרשה בו "ההיסטוריה התכנונית" של תוכנית הבינוי המאושרת ונקבע שוב שתוכנית זו אינה תואמת את נספח הבינוי של תוכנית געש ואת הנחיות מתכנן המחוז מיום 27.2.05. אי ההתאמה נוגעת ל"גובה מפלסי הקרקע, חלוקת השטח למגרשים, סגירה בגדרות של מגרשים, ביטול מעברים ושטחי ציבור משותפים". הוועדה הוסיפה וביארה שתוכנית געש שינתה את ייעוד הקרקע למגורים; שינוי התואם את מדיניות תמ"א 31 ותמ"א 35 בעניין הרחבות קיבוצים. אולם ההרחבה צריכה להשתלב ביישוב הקיים בהיבט פיסי, קהילתי וחברתי. ההרחבה אינה מיועדת ליצירת ישוב חדש או מעין ישוב חדש. תכלית זו של ההרחבה מובטחת באמצעות יצירת קשר תפקודי בין ההרחבה לבין הקיבוץ הקיים תוך הסתמכות על תשתיות הקיימות בקיבוץ, על שימוש משותף בשטחי ציבור ובחיבור ההרחבה אל הקיבוץ במעברים ומפלסים משתלבים. הוועדה התרשמה שבמשך השנים למן פרסום תוכנית געש נערכו ניסיונות, באמצעות תוכנית הבינוי המקומית, ליצירת "בידול של ההרחבה מן הקיבוץ" ולהקמת שכונה נפרדת וסגורה. הניסיונות הללו נתמכו בידי הוועדה המקומית תוך התעלמות מהנחיות לשכת התכנון. לפיכך החליטה הוועדה "כי בכוונתה להפקיד תוכנית אשר מטרתה לבטל את תוכנית חש/5/8". אלה טעמי ההחלטה כלשונם: קיבוץ געש סובל ממצוקת דיור עבור בני הקיבוץ והתוכנית במקורה נועדה לתת מענה לצורך זה. שינוי התוכנית לאחר אישורה מונע את השגת המטרות שלשמן אושרה. כמו כן יש בה כדי לפגוע ביכולת לתת מענה למגורים עתידיים לבני הקיבוץ נוכח העדר עתודת קרקע לצורכי מגורים; במזרחה של התוכנית מצויה חטיבת קרקע ביעוד חקלאי על פי תמ"א 13 שלא קיבלה את האישור הנדרש על פי תמ"א 13; הוועדה לאחר שבחנה שוב את התוכנית ותוכנית הבינוי המלווה אותה ולאחר שעיינה בתשובת קיבוץ געש מיום 8.1.07 ובה הסתבר כי קיבוץ געש מכר את זכויותיו בקרקע לגורם פרטי אחר שאינו קשור בקיבוץ, הגיעה למסקנה בהתאם לחובתה על פי סעיף 7.2.2 בתמ"מ 21/3 כי במימושה של תוכנית זו יש משום פוטנציאל ליצירת יישוב נוסף; אישור תוכנית להרחבת הקיבוץ מחייבת בחינת אלטרנטיבות תכנוניות כדי להביא למיצוי מיטבי של הקרקע של הקיבוץ. מאחר ודבר זה לא נעשה נפגע ההליך התכנוני. כמו כן הוועדה סבורה שלשם הרחבתו של הקיבוץ עצמו נדרש לבחון את כל מרחב הקיבוץ וכל חלופות פיתוח המגורים האפשריות הראויות לשם הרחבתו. הנה כי כן החלטה זו (להלן: "הצהרת הביטול") ביקשה להעלות את הכורת לא רק על תוכנית הבינוי המקומית (שכבר נקפו 22 חודשים למן אישורה וכשנה למן רישום הערת האזהרה כמהלך אחרון שנועד להקנות לה גושפנקה של --------------- 17 ראש המועצה האזורית הוא גם יו"ר הוועדה המקומית. 18 עד לדיון נערכו פניות רבות מטעם באי כוח רוכשים שונים ומטעם צוקי ארסוף לגורמים שונים בלשכת התכנון המחוזית, ליו"ר הוועדה המחוזית, ליועצת המשפטית ולשר הפנים. נערך גם דיון אחד בלשכת מתכנן המחוז (לאחר שחלו חילופי גבריא בלשכה), בהשתתפות גורמי הוועדה המקומית ונציג הרוכשים. אינני רואה צורך לפרט את התכנים של המהלכים הללו. נאותות מלאה) אלא גם על תוכנית געש כולה (בנקוף 7 שנים למן אישורה ופרסומה כדין). ההחלטה המותקפת הצהרת הביטול הניחה ביד הוועדה המקומית וקיבוץ געש רשות להתייצב לפני הוועדה ולהביע את דעתם בהקשר להצהרה. הדבר התממש ביום 25.6.07 שבו נערך דיון בהשתתפות מליאת הוועדה המחוזית, מתכנן המחוז, היועצת המשפטית, נציגי הוועדה המקומית, נציגי הקיבוץ ונציגי היזמים (צוקי ארסוף). הגורמים השונים חיוו דעתם לפני חברי הוועדה המחוזית (הדיון הוקלט ותומלל לפרוטוקול). לאחר מכן הסתגרה הוועדה לדיון פנימי (שלא תועד) ובסיומו התקבלה ההחלטה המותקפת. ההחלטה אומרת שתוכנית געש אושרה לשם מתן מענה לצורכי הדיור בקיבוץ געש ולא לשם הקמת שכונה חדשה סגורה שהקמתה נוגדת את הוראות תמ"א 31 (היום תמ"א 35). הקיבוץ נמצא "באזור רגיש מבחינה נופית וסביבתית" (קרבה לים, מוקף שמורת טבע וגן לאומי, חלק מן השטח מיועד לפי תמ"א 13 ליעוד חקלאי ולא ניתן בתוכנית מפורטת לשנות את ייעודו). הפשרת שטחים חקלאיים לבנייה למגורים נעשתה, על כן, לשם חיזוק קהילת הקיבוץ עצמו ולא לשם הקמת שכונה נפרדת שאין בינה לבין הקיבוץ ולא כלום. הלכה למעשה נוצלה תוכנית געש לרעה בידי הוועדה המקומית, קיבוץ געש ורוכשי הקרקע לשם הקמת שכונה נפרדת וסגורה. בנסיבות אלה ונוכח "ההיסטוריה של הטיפול בתוכנית על ידי הוועדה המקומית חוף השרון, קיבוץ געש ובעלי הקרקע" החליטה הוועדה המחוזית "להקפיד הקפדה מיוחדת ויתרה ביחס לשטח הנדון". בגדר "הקפדה יתרה" זו סברה הוועדה שיש לעגן הנחיות בינוי בתוכנית מפורטת חדשה (התוכנית העתידה) שתחליף את תוכנית געש הקיימת. התוכנית החדשה תהווה תכנון מחדש של המתחם הקרקעי שעליו חלה התוכנית הקיימת. התוכנית תופקד ותעבור את כל הליכי התכנון המקובלים לפי חוק התכנון והבנייה. אם התכנון של שטחי המגורים יתפרש גם על שטח שאינו בגדר יישוב לפי תמ"א 13 תידרש הקלה מתמ"א 13. אלה הנחיות הבינוי שיבואו לכלל ביטוי בתוכנית געש החדשה: 1. לא תהיה הפרדה פיזית בין אזור המגורים בשטח הנדון לבין שטח המחנה הקיים של הקיבוץ וכן תשמר נגישות לרכב ולהולכי רגל בין הקיבוץ הקיים לאזור המגורים החדש; 2. המתחם הציבורי הפתוח הנמצא בחלק הצפון מערבי של תוכנית הבינוי ייועד לשמש הן את הקיבוץ הקיים והן את השכונה החדשה ויפותח כשטח ציבורי פתוח; 3. לא יתאפשרו הפרשים משמעותיים בין מפלסי הקרקע של אזור המגורים הנדון לבין מפלסי הקרקע בקיבוץ הקיים, אלא מינוריים בלבד לצורכי פיתוח הנדסי בלבד; 4. לא יסומנו גדרות בחלק הפנימי של אזור המגורים, בין השביל הציבורי לשטחים הירוקים; 5. צפיפות יחידות הדיור בתוכנית יהיו [צ"ל: "תהיה"] בהתאם להחלטת הולקחש"פ מיום 1.1.96 שדרשה 4 יח"ד לדונם; 6. יקבע בהוראות שלא ניתן יהיה לאחד יח"ד במתחם; 7. על התוכנית להבטיח כי ייוותר מרחב ציבורי בין הבתים עבור שבילים, רחבות, גינון, נטיעות וכדומה - לשם שמירת אופיו הקיבוצי של הבינוי במקום; 8. בחלק הצפון מזרחי של התוכנית יסומן חיבור לדרך בין אזור המגורים הנדון לבין הקיבוץ הקיים ולא יסומנו אלמנטים כמדרכה וחנייה בקטע הנ"ל, שיש בהם משום קטיעת רצף בין אזור המגורים הנדון והקיבוץ הקיים. בהצבעה תמכו תשעה מחברי הוועדה בהחלטה ואילו חמישה חברים סברו שניתן להסתפק בעדכון נספח הבינוי ואישורו בידי הוועדה המחוזית. ההחלטה המותקפת, כמוה כהצהרת הביטול, מציבה כתכלית הקצה שלה את התקנתה של תוכנית מפורטת חדשה שתחליף את תוכנית געש. ההבדל בין שתי ההחלטות הוא שהצהרת הביטול הציעה התקנת תוכנית המבטלת את תוכנית געש לחלוטין ולפיכך מחזירה את שטח התוכנית לייעוד חקלאי; לעומת זה התוכנית העתידה תתבסס על התוכנית הקיימת ולא תשנה את ייעודי הקרקע אך תעגן בה את שמונה העקרונות המנחים שפורשו בהחלטה. המציאות התכנונית המציאות הנורמטיבית התכנונית הפורשת מצודתה על עניינה של עתירה זו מגולמת בתוכניות המתאר הארציות 35 ו-13, תוכנית המתאר המחוזית 21/3 והתוכנית המפורטת חש/8/5. אציג את הוראותיהן השייכות לעניין, לפי שעה בלי ציון הטענות מכאן ומכאן הנשענות עליהן. תכנית מתאר ארצית לחופים - חוף הים התיכון ("תמ"א 13") תמ"א 13 שתכליתה לקבוע ייעודי קרקע לאורך רצועת החוף מייעדת את קיבוץ געש לשטח יישוב חקלאי המוקף שטח חקלאי מצפון מזרח ודרום19. "שטח יישוב חקלאי" לפי התוכנית הוא שטח שייעודו תפקוד כפרי ושימושים אחרים שהוגדרו בתוכניות מתאר מקומיות או בתוכניות מפורטות. התוכנית קובעת את עדיפותה על כל תוכנית בדרגה נורמטיבית נמוכה יותר אולם היא מתירה שינוי גבולות ייעודיים באמצעות תוכניות נמוכות במדרג בתנאי שהמועצה הארצית נתנה דעתה לשינוי; שהשינוי מתייחס לשטח קטן יחסית ונחוץ לצורך התאמת התוכנית לנתונים מקומיים והמועצה הארצית אישרה אותו. חלק בלתי נפרד של התוכנית הוא קובץ תשריטים בקנה מידה של 201:20,000. נוכח קנה המידה הגדול יחסית קובעת התוכנית הוראה בדבר דיוק וסטיות מותרות. ההוראה מלמדת כי התשריט מיועד להוות ציון לכוונת המתכנן בדבר איתורו של אזור שימושי קרקע מסוים ואילו מקומו המדויק של האזור, גודלו וגבולותיו ייקבעו בתכנית מתאר מקומית או בתוכנית מפורטת. מותרות סטיות בהקשר לאיתור מיקומו של האזור וגודלו הנובעות מקנה המידה של התוכנית שאינו מאפשר דיוק ממשי. תוכנית מתאר ארצית משולבת לבנייה, לפיתוח ולשימור ארץ ("תמ"א 35") תמ"א 35 נועדה ליתן מענה תכנוני לצורכי הבנייה והפיתוח במדינת ישראל. אין צורך להידרש לפרוט תכליותיה של התוכנית שהיא בעלת חשיבות עקרונית מן המעלה הראשונה. אולם ייאמר כי התוכנית מטילה מגבלות נוקבות על הקמת יישוב חדש. בין היתר התוכנית אינה מתירה הקמת יישוב חדש בתחום "מרקם חופי"21 (תוכנית געש היא בתחום מרקם חופי). הרחבת יישוב כפרי קיים מוגבלת על פי התוכנית לכך שהבינוי החדש יתוחם לשטח הקיים המיועד לבינוי ואם אין בו די ניתן להתפרש מעבר לו תוך שמירת רציפות קרקעית ביחס לשטח הקיים המיועד לבינוי, שמירה על נגישות מן השטח הקיים אל השטח הנוסף ומניעת שינוי מהותי של אופי היישוב ושל מאפייני המרקם שבו הוא ממוקם. יצוין כי תמ"א 35 אושרה בידי הממשלה בשלהי נובמבר 2005 (כחמש שנים לאחר שתוכנית געש אושרה וכחמישה חודשים לאחר שהוועדה המקומית אישרה את תוכנית הבינוי המקומית). קודם לכן שררה בכיפה תמ"א 31 שתכניה שונים במידה ניכרת מאלה של תמ"א 35. תוכנית געש שוותה לנגדה את הוראות תמ"א 31. תוכנית מתאר מחוזית מחוז המרכז ("תמ"מ 21/3") תוכנית המתאר למחוז המרכז (שינוי מס' 21) נכנסה לתוקף בנובמבר 2003. התוכנית מייעדת את מתחם תוכנית געש כאזור פיתוח כפרי. בין שימושי הקרקע המותרים באזור פיתוח כפרי מצוי גם מגורים. התוכנית קובעת כי תוכנית מתאר מקומית ותוכנית מפורטת שאושרו לפני יום תחילתה של תוכנית זו יעמדו בתוקפם על אף האמור בתוכנית המתאר המחוזית. תוכנית חש/8/5 ("תוכנית געש") תקנון תוכנית געש מתאר את מטרת התוכנית: "שינוי ייעוד משטח חקלאי ושטח פרטי פתוח לאזור מגורים". כן נקבע בתקנון ש" היתרי בנייה יינתנו על סמך תכנית בינוי אשר תאושר על ידי הועדה המקומית. תוכנית הבינוי והפיתוח תהיה מבוססת על תכנית הבינוי המהווה חלק ממסמכי התוכנית המפורטת". לתוכנית צורף, כחלק ממסמכי התוכנית "נספח בינוי מנחה" (תשריט) בקנה מידה 1:500 שהוא "תוכנית הבינוי" הנזכרת בתקנון. טבלת זכויות ומגבלות בניה הכלולה בתקנון קובעת שיהיו כ-120 יחידות דיור; המתחם יהווה מגרש אחד (שטח של כ-30 דונם); מוגדרים אחוזי הבנייה המותרים ונקבע כי קווי הבניין ייקבעו בתוכנית הבינוי. טענות מקדמיות בשם הוועדה המחוזית באי כוח הוועדה המחוזית טענו שלוש טענות מקדמיות: עתירה מוקדמת; חוסר ניקיון כפיים; פגמים בתצהירי העותרים. לא ביקשתי את תגובת העותרים לטענות אלה. לא מצאתי ממש בטענות הללו המספיק כדי דחיית העתירות על סִפַּן. לפיכך אמנע מהצגתן המפורטת. הן יתבארו בפרק הדיון להלן. טענות העותרים לגוף העתירות ותשובת הוועדה המחוזית ניתן לתחום את טענות העותרים אל מסגרת של חמישה ראשי טענה: א) אי סבירות ההחלטה המותקפת; ב) חריגה מסמכות; ג) מניעות; ד) פגמים דיוניים; ה) חוקיות התוכנית. --------------- 19 ראו בתשריט נספח לתוכנית מחוז תל אביב והמרכז בין קווי רוחב 181-182 וקווי אורך 133-134. 20 כל ס"מ בתשריט מגלם 200 מ' בשטח. 21 דברי ההסבר לתמ"א 35 מבארים כי התוכנית מגבשת מערכת מונחים הוראות והגדרות חדשה ועדכנית היוצרת "שפת תכנון" חדשה שתכליתה להוות תשתית לתכנון העתידי. בגדרה של "שפת תכנון" זו נטבע מונח חדש הקרוי "מרקם" (Texture). התוכנית מגדירה חמישה סוגי מרקמים - שאחד מהם הוא "מרקם חופי" - ולכל מרקם אפיוני תכנון מיוחדים לו. אי סבירות ההחלטה המותקפת בגדרה של טענת אי סבירות באות טענות משנה אלה: תוכנית הבינוי תואמת את נספח הבינוי; תוכנית הבינוי תואמת את התוכנית העתידה; פגיעה בלתי מידתית בזכויות קנייניות; ההחלטה אינה משרתת אינטרס ציבורי ראוי. תכנית הבינוי תואמת את נספח הבינוי הוועדה המחוזית סמכה את החלטתה בראש ובראשונה על כך שכביכול העלתה חרס בידה שעה שניסתה להבטיח את "הטמעת" עקרונות הבינוי שבנספח הבינוי בתוכנית הבינוי, במגמה להבטיח את "אופייה הקיבוצי" של תוכנית געש. העותרים - בלי להסכים לכך שתוכנית געש שוותה לנגד עיניה הרחבה בעלת "אופי קיבוצי" דווקא, טוענים כי תוכנית הבינוי שאושרה בידי הוועדה המקומית מקיימת את ה"אופי" הנדרש ועולה בקנה אחד עם נספח הבינוי. הטיעון נועץ יתדותיו במספר ראיות: ראשית, תצהירים לתמיכת העתירות המאשרים כל טענת עובדה הנטענת בעתירות. ואם תאמר שתצהירי העותרים אינם של אנשי מקצוע בתחום התכנון22 מצוי תצהיר לתמיכת תגובת הוועדה המקומית הערוך בידי מהנדס הוועדה המקומית שעסק מטעמה בבדיקת תוכנית הבינוי, היה שותף לדיונים אצל מתכנן המחוז, הציג את הערות מתכנן המחוז לנגד עיני חברי הוועדה המקומית ועמד על ישומן [ראו פרק הנסיבות לעיל. שנית, העותרים מסכימים בפה מלא לכך שתוכנית הבינוי הראשונה שאושרה בידי הוועדה המקומית לא תאמה את הנחיות נספח הבינוי באורח מלא23. הוועדה המקומית "ספגה" מכה מסוימת שעה שבית משפט השלום הורה להפסיק את העבודות שהחלו להתבצע על פי היתרים שהוועדה המקומית הנפיקה. משנכוותה הוועדה המקומית ברותחין, חזקה שנזהרה בצוננין ומשתוקנה תוכנית הבינוי לא הייתה לתיקון אלא מגמת "התיישרות" עם דרישות הוועדה המחוזית (באמצעות גורמי התכנון שלה). שלישית - ואולי עיקר - שני מסמכים חתומים בידי מתכנן הוועדה המחוזית ומסמך החלטה של הוועדה המקומית מוכיח בעליל שהוראות תוכנית הבינוי הותאמו לדרישות נספח הבינוי כפי שהן נתפסות בעיני גורמי הוועדה המחוזית. אלה המסמכים: 1. חוות דעת של מתכנן המחוז מיום 27.2.05 - חוות הדעת בוחנת תוכנית בינוי מתוקנת שהוצעה בידי הוועדה המקומית, מוצאת בה נקודות אחדות הטעונות תיקון ומסכמת: ככל שתוגש תכנית בינוי ופיתוח המתוקנת בהתאם להערות שפורטו לעיל ויושלם ההסדר המשפטי לשביעות רצון היועצת המשפטית - ניתן יהיה לקבוע כי תוכנית זו תואמת את עקרונות נספח הבינוי והפיתוח הכלול בתוכנית המאושרת חש/8/5. 2. פרוטוקול ישיבת הוועדה המקומית מיום 29.5.05 - בישיבה זו אישרה הוועדה המקומית את תוכנית הבינוי המתוקנת. הפרוטוקול מעיד שהתוכנית שהוצעה לוועדה עברה ביקורת של מהנדס הוועדה המקומית והוא הציע לכלול בה את כל הערות מתכנן המחוז הכלולות בחוות הדעת מיום 27.2.05. מהנדס הוועדה פירט אחת אחרי השנייה את הערותיו (כך שניתן להשוותן להערות מתכנן המחוז ולראות את ההתאמה המלאה ביניהן). לאחר דיון החליטה הוועדה לאשר את התוכנית "בהתאם להמלצת מהנדס הוועדה". היא אף עשתה את מכתבי מתכנן המחוז והיועצת המשפטית של הוועדה המחוזית - שהוקראו בישיבה - לחלק מן הפרוטוקול. 3. סיכום ישיבה מיום 8.8.05 בלשכת התכנון המחוזית - הישיבה זומנה כדי לדון בדרישת היועצת המשפטית לרישום הערת אזהרה בטאבו למניעת איחוד יחידות דיור. אגב כך מעיד פרוטוקול הישיבה כי: מתכנן המחוז ציין ... תוכנית הבינוי במתכונתה המתוקנת קיבלה חוות דעת חיובית מטעמינו אולם נותרה דרישת היועצת המשפטית אשר נועדה במהותה להתריע בפני רוכש פוטנציאלי בדבר איסור חיבור יחידות דיור במתחם... משילוב שלושת המסמכים הללו עולה כי בראשונה אישרה הוועדה המקומית תוכנית בינוי שנדחתה בידי הוועדה המחוזית (ואף ננקטו פעולות משפטיות כדי "לעצור" אותה); בשנייה תוקנה התוכנית ומתכנן המחוז קיבל את עיקר ההצעה המתוקנת אך ראה לדרוש בה תיקונים מסוימים; בשלישית אושרה בידי הוועדה המקומית תוכנית מתוקנת (בשנייה) אך הכללת הערות מהנדס המחוז כמו יוצרות תוכנית מתוקנת בינוי מתוקנת בשלישית; ולבסוף התבוננות של מתכנן המחוז בתוכנית המתוקנת (בשלישית) מגלה - הלכה למעשה - כי כל הערותיו שובצו בה ונותרה רק "דרישת היועצת המשפטית". הוסף לכך עובדה שאינה שנויה במחלוקת שבסופו של דבר נרשמו הערות אזהרה בנוסח שהוכתב בידי היועצת המשפטית ותמצא שהתוכנית המתוקנת (בשלישית) מקיימת את כל דרישות גורמי הוועדה המחוזית שכולן משקפות את הנחיות הבינוי של תוכנית געש. 22 ודאי כך הדבר לעניין התצהיר החתום בידי אחד הרוכשים (עת"מ 1575/07) וייתכן שכך הדבר גם לעניין התצהיר החתום בידי "מי שטיפל מטעמה של [צוקי ארסוף] בכל העניינים הקשורים להקמת הפרויקט" (עת"מ 1528/07). 23 מצד הוועדה המקומית לא נשמעה הסכמה כזאת. ככל הנראה תכנית הבינוי הראשונה תואמת את הבנתה של הוועדה המקומית את תוכנית געש על הנחיות הבינוי שבה. אלא שהוועדה המקומית קיבלה החלטה שלא להתעמת עם גורמי התכנון המחוזיים ולשנות את תוכנית הבינוי כך שתהלום את הבנת הוועדה המחוזית בדבר משמעות תוכנית געש. באי כוח הוועדה המחוזית גורסים כי המסמכים שהעותרים ציינו אותם הם הנותנים כי תוכנית הבינוי המאושרת אינה עולה בקנה אחד עם דרישות מתכנן המחוז. הגע בעצמך; חוות דעת מתכנן המחוז מיום 27.2.05 הצביעה על שורת אי התאמות שבין תוכנית הבינוי לנספח הבינוי ודרשה את תיקונם. כמו כן נדרשה הוועדה המקומית להביא את התוכנית המתוקנת לעיון מתכנן המחוז קודם לאישור תוכנית הבינוי. הוועדה המקומית התכנסה לאישור תוכנית מתוקנת, כביכול, מבלי שהעבירה אותה לאישור מוקדם של מתכנן המחוז. עינינו הרואות - לפי הערות מהנדס הוועדה המקומית שהושמעו באוזני הוועדה - שהתוכנית "המתוקנת" לא כללה את דרישות התיקון של מתכנן המחוז; שאם לא תאמר כן, מה ראה לו מהנדס הוועדה להציע הערות דומות להערות מתכנן המחוז? אכן הוועדה המקומית אישרה את תוכנית הבינוי "בהתאם להצעת מהנדס המחוז" אולם אין ראיה לכך שהערות מהנדס הוועדה שולבו בתוכנית הבינוי המאושרת. תוכנית זו לא נשלחה לעיון ולבחינה, מוקדמים או מאוחרים לאישור, של גורמי התכנון בוועדה המחוזית ולפיכך שווא טוענים העותרים כי מתכנן המחוז אישר, מפורש או מכללא, את התוכנית המתוקנת (בשלישית). יתר על כן עיון בתוכנית המתוקנת מראה שהיא רחוקה מלשקף את עקרונות נספח הבינוי; כך בעניין גובה מפלסי קרקע, חלוקת השטח למגרשים, הצמדות של חניות, סגירה בגדרות של דירות, ביטול מעברים ושטחי ציבור משותפים. מסקנה זו היא פועל יוצא משלוש ראיות. ראשית הוועדה המחוזית עיינה בתוכנית הבינוי המאושרת, בישיבתה מיום 27.3.07 ומצאה בה, כעולה מפרוטוקול הישיבה, את אי ההתאמות המתוארות למעלה. שנית, כתב התשובה של הוועדה המחוזית הטוען את טענת העובדה האמורה נתמך בתצהיר של מתכנן המחוז (הנוכחי) והוא מאשר את הטענה. שלישית פי העותרת צוקי ארסוף ענה בה, בסעד החילופי שביקשה בעתירה, שנותרו "שינויים קלים" שיחד עם התוכנית המאושרת מקיימים את מכלול הנחיות נספח הבינוי. תוכנית הבינוי תואמת את התוכנית העתידה ההחלטה המותקפת קבעה שמונה עקרונות מנחים שמן ההכרח לקבעם בתוכנית העתידה. העותרים טוענים שכל העקרונות הללו הוטמעו בתוכנית הבינוי המאושרת. הטבלה הבאה מראה את הדבר: עקרונות לקביעה בתוכנית העתידה ביטוי בתוכנית הבינוי המאושרת 1. לא תהיה הפרדה פיזית בין אזור אין כל הפרדה פיזית בין אזור המגורים המגורים בשטח הנדון לבין שטח לבין שטח הקיבוץ הקיים. בתי הקיבוץ המחנה הקיים של הקיבוץ וכן צמודים לבתים במתחם24. תשמר נגישות לרכב ולהולכי רגל בין הקיבוץ הקיים לאזור המגורים החדש. 2. המתחם הציבורי הפתוח הנמצא המתחם הציבורי הפתוח משמש בפועל הן את בחלק הצפון מערבי של תוכנית הקיבוץ והן את המתחם מעולם לא הבינוי ייועד לשמש הן את הקיבוץ הוקף בגדרות ולא נחסם לכל שימוש. הקיים והן את השכונה החדשה ויפותח כשטח ציבורי פתוח. 3. לא יתאפשרו הפרשים משמעותיים אין הפרשי מפלסים משמעותיים בין הקיבוץ בין מפלסי הקרקע של אזור המגורים לבין המתחם. המפלסים תואמים את נספח הנדון לבין מפלסי הקרקע בקיבוץ הבינוי שבתב"ע, אושרו על ידי מתכנן הקיים, אלא מינוריים בלבד לצורכי המחוז ומתואמים עם רשות שמורות הטבע פיתוח הנדסי בלבד. והגנים ביחס לניקוז המתחם ועם כל הפיתוח הסביבתי25. 4. לא יסומנו גדרות בחלק הפנימי העותרים הסכימו לא לבנות כל גדרות של אזור המגורים, בין השביל אבן במתחם (למעט 10 ס"מ לצרכי דיפון הציבורי לשטחים הירוקים. הקרקע)26. 5. צפיפות יחידות הדיור בתוכנית הצפיפות היא 108 יח"ד בהתאם לבחירת יהיו בהתאם להחלטת הולקחש"פ מיום מתכנן המחוז וכפי שעוגן בהערת האזהרה 1.1.96 שדרשה 4 יח"ד לדונם. שנדרשה על ידי היועצת המשפטית. 6. יקבע בהוראות שלא ניתן יהיה קיימת הערת אזהרה על איסור לאחד לאחד יח"ד במתחם. יחידות דיור וכן כתב התחייבות של היזמים. --------------- 24 לעניין שמירת הנגישות ברכב וברגל ראו הנחייה 8 להלן. 25 כך גם הובהר ב"ישיבת ההבהרה" (ראו לעיל). 26 הסכמה זו באה לביטוי בישיבת ההבהרה. 7. על התוכנית להבטיח כי ייוותר תוכנית הבינוי מבטיחה מרחב ציבורי בין מרחב ציבורי בין הבתים עבור הבתים עבור שבילים, רחבות, גינון, שבילים, רחבות, גינון, נטיעות נטיעות וכד'. וכדומה - לשם שמירת אופיו הקיבוצי של הבינוי במקום. 8. בחלק הצפון מזרחי של התוכנית חיבור לכביש בחלק הצפון מזרחי מצוי יסומן חיבור לדרך בין אזור המגורים בתוכנית הבינוי27. הנדון לבין הקיבוץ הקיים ולא יסומנו אלמנטים כמדרכה וחנייה בקטע הנ"ל, שיש בהם משום קטיעת רצף בין אזור המגורים הנדון והקיבוץ הקיים. עמדת הוועדה המחוזית היא כפי שתוארה בפסקה הקודמת. הוועדה קבעה את העקרונות המנחים לשם הטמעתם בתוכנית העתידה משום שמצאה שהם חסרים בתוכנית הבינוי המאושרת. פגיעה בלתי מידתית בזכויות קנייניות אפילו תאמר שיש מקום לתקן במשהו את תוכנית הבינוי המאושרת, ההחלטה המותקפת היא מהלך בלתי מידתי באורח קיצוני הפוגע בזכויות קנייניות ללא כל צידוק. שווה בנפשך; ההחלטה המותקפת מורה על הקפאה מוחלטת של הבנייה במתחם כשתכליתה היא הכנת תוכנית מפורטת חדשה שתוכנה איננו אלא תוכנית בינוי. ההחלטה המותקפת התקבלה שבע שנים לאחר שתוכנית געש אושרה ופורסמה ושנה וחצי לאחר אישור תוכנית הבינוי כאשר מיליוני דולרים הושקעו ברכישת זכויות מתוך הסתמכות על תוכנית שהיא מצג סטטוטורי רחב השפעה שמותר לרבים להסתמך עליו. בכל פעם שגורמי הוועדה המחוזית העמידו את הוועדה המקומית, את היזמים ואת הקיבוץ על הצורך להכניס תיקונים בתוכנית הבינוי, נשמעו הדברים באוזן כרויה ובלב קולט. כך בישיבת ההבהרה נראה היה שנותרו רק פכים קטנים ליישור ההדורים וגם אלה הוסכמו. למה, אם כן, היה צורך בצעד כה קיצוני שיוריד לטמיון עמל של שנים וישחית כספי עתק? האם לא ניתן היה להוסיף ולדרוש לקבע בתוכנית הבינוי את אותה יותרת שלכאורה לא הודגשה בה די צורכה? הלזה מידתיות ייקרא? הוועדה המחוזית טוענת שההחלטה המותקפת מוצדקת וממילא גם סבירה ומידתית מכוחם של שלושה טעמים: דרך התנהלות הוועדה המקומית עד שהתקבלה ההחלטה; תוכנית הבינוי אינה מתיישבת עם מהות תוכנית געש; סיכול מגמת יצירת יישוב חדש. התנהלות בלתי תקינה ("התנהלות קלוקלת") של הוועדה המקומית מצאה ביטוי בתוכנית הבינוי הראשונה שחרגה בעליל מגדריה של תוכנית געש ונספח הבינוי שלה ושהוליכה להחלטת בית משפט השלום להפסיק הליכי בנייה בהתאם להיתרי בנייה שעמדו בסתירה לתב"ע. ביטוי נוסף לשיטת הפעולה של הוועדה המקומית מצוי בעובדה שהוועדה אישרה תוכנית בינוי מתוקנת לכאורה בלי שהדבר קיבל את אישורה המוקדם של הוועדה המחוזית או של מתכנן המחוז. הוועדה המקומית סמכה את אישורה על "אמרות חיוביות" של מתכנן המחוז אך אין היא יכולה להצביע על אישור מפורש שניתן מצדו. להיפך, הערות מתכנן המחוז מצביעות על הצורך בתיקונים מסוימים. תוכנית בינוי המשקפת את כל ההערות ומתקנת אותם לא הוצגה מעולם למתכנן המחוז. לא ניתן, אם כן, לסמוך על הוועדה המקומית שתעגן בתוכנית בינוי את הקריטריונים והתנאים להגשמת המטרה המקורית של תוכנית געש שהיא הרחבת היישוב הקיים ומניעת הקמת יישוב חדש. תוכנית געש נועדה להרחבת קיבוץ געש. הרחבת הקיבוץ אין פירושה דווקא שהבינוי הנוסף יאוכלס בידי בני הקיבוץ. הרחבה פירושה תוספת בנייה למגורים שתהיה משולבת בקיבוץ הקיים ולא תהווה "שכונה סגורה" ובוודאי לא יישוב חדש. תוכנית געש הותקנה בין היתר על בסיס הודעת מנהל התכנון שהיא אינה טעונה הקלה מתמ"א 31 שכן מספר יחידות הדיור בעקבות ההרחבה אינו חורג ממסגרת ההקצבה שניתנה לקיבוץ במסגרת תמ"א 31. רכישת מקרקעי התוכנית בידי גורמים פרטיים הוליכה לניסיונות מעשיים לגרום, תוך שיתוף פעולה עם הוועדה המקומית, להקמת "שכונה סגורה" (ראו מסעי הפרסום מטעם סקום ומטעם צוקי ארסוף) תוך שינוי המאפיינים של ה"הרחבה" המגולמים בנספח הבינוי. תמ"א 35 מטילה הגבלות חמורות על היווצרות "יישוב חדש", במיוחד בתחום "המרקם החופי" (תוכנית געש מצויה בתחום מרקם חופי). תוכניות הרחבה ופיתוח מחויבות לקיים התאמה מלאה להוראות תמ"א זו. בכלל זה נדרש שתוכניות הרחבה יהיו בצמידות לדופן היישוב הקיים ושתשמר זיקת קשר ברורה בין הקיים לנוסף במסגרת ההרחבה. ההחלטה המותקפת נובעת מן התובנה שהתגבשה בוועדה המחוזית שתוכנית הבינוי אינה קיימת התאמה מלאה לדרישות תמ"א 35 ומעוררת חשש כבד לייסוד יישוב חדש שאינו מחובר בכביש לקיבוץ ושהמרקם המאפיין אותו שונה מזה של הקיבוץ. ההוראות וההנחיות שההחלטה המותקפת קבעה אותן לעיגון בתוכנית המפורטת העתידה נועדו לגרום לכך שהתוכנית העתידה ותוכנית הבינוי שתשורטט בעקבותיה יקיימו מתאם מלא לתמ"א 35. ההחלטה אינה משרתת אינטרס ציבורי ראוי --------------- 27 הדבר נכלל בגדר ההצעות שסוכמו בישיבת ההבהרה. בעתירת רוכשי היחידות כלולה טענה שהנמקת ההחלטה המותקפת בצורך לקיים את רעיון ההרחבה המגולם בתוכנית געש, היא הנמקה סרת טעם וחסרת יסוד. זכרה של "תוכנית הרחבה" נפקד מתוכנית געש ומעת שהמקרקעין נמכרו לרוכשים פרטיים (עובדה הידועה לגורמי הוועדה המחוזית מזה שנים) לא ניתן עוד לממש כוונה להרחבת הקיבוץ באמצעות כברת קרקע זו. המציאות המתקיימת מאז שהקרקע נמכרה לגורמים פרטיים משמיעה שהשכונה שתקום לא תהיה מיועדת להרחבת הקיבוץ. יתר על כן רוכשי היחידות רכשו אותן כדת וכדין כשלנגד עיניהם תוכנית געש על נספח הבינוי שבה, שאיננו מזכיר תכלית של "הרחבת הקיבוץ". המגבלה היחידה שהם נדרשו לקבל על עצמם הייתה איסור איחוד יחידות דיור. אילו ידעו שתוכנית געש נועדה להרחבת קיבוץ געש לא היו רוכשים בה זכויות בקרקע. אפילו תמצא לומר שרעיון ההרחבה מגולם בתוכנית געש באורח משתמע, אזי כיון שהמקרקעין נרכשו בידי פרטים שלא יכלו לדעת על רעיון נסתר זה וכיון שניסיון לתת ממש לרעיון ההרחבה הוא פגיעה בזכויות קנייניות של הרוכשים יש לפרש את תוכנית געש תוך שימור האינטרס הקנייני הפרטי ולא תוך פגיעה בו. גם צוקי ארסוף גורסת שתוכנית געש אינה מיועדת להרחבת הקיבוץ. שכן עניינה במתחם קרקעי פרטי המיועד למגורים ללא כל הסתייגות. אלא שהעותרת מוסיפה שאפילו תניח שמדובר בתוכנית שתכליתה הרחבת הקיבוץ אין זה מעניינה של הוועדה המחוזית להתערב בנושאי בינוי ברמה המוסדרת בתוכנית הבינוי. הוועדה המחוזית סבורה שתוכנית, כדבר חקיקה, אין לפרש רק על פי לשונה אלא גם על פי תכליתה ומטרותיה. פרשנות המגשימה את תכלית התוכנית בעניין דנן היא זו שיש למנוע יצירת יישוב חדש באמצעות בניית שכונת מגורים סגורה. אין לרוכש כלשהו זכות קנויה שמשטר תכנוני מסוים יישאר לעד בחלקתו. חוק התכנון והבנייה מבוסס על ההנחה שלא עומדת זכות כזאת. תוכניות יכולות להתאשר ולשנות מצבם התכנוני של מקרקעין עד כדי ייעודם להפקעה מידי הבעלים. חריגה מסמכות - שלילת סמכות הוועדה המקומית שלא כדין עמדת העותרים היא שהוועדה המחוזית - בתתה את ההחלטה המותקפת - חרגה מסמכותה חריגה כפולה ומשולשת. בראשונה נוטלת הוועדה לידיה תוכנית שהיא בסמכות הוועדה המקומית; בשנייה הוועדה עושה שימוש במנגנון הקפאת היתרי בנייה שלפי סוג התוכנית אינו נתון בידיה ובשלישית הוועדה המחוזית מתערבת בענייני הוועדה המקומית במקום שדבר אינו מותר לה. בשמה של חובת "הקפדה יתרה" החליטה הוועדה המחוזית שתוגש תוכנית מפורטת חדשה שבה יעוגנו שמונה הנחיות בינוי מחייבות. עיגונן של שמונה ההנחיות בתוכנית העתידה היא תכליתה העיקרית של התוכנית. ההחלטה המותקפת קובעת כי "התוכנית [העתידה] תוגש לוועדה המחוזית ע"י הוועדה המקומית והיא תידון לפרטיה בפני הוועדה המחוזית בהתאם לעקרונות [המנחים] הנ"ל". חוק התכנון והבנייה מבחין בין "תוכנית בסמכות ועדה מקומית" ל"תוכנית בסמכות ועדה המחוזית". הראשונה היא תוכנית מתאר מקומית או תוכנית מפורטת שתכליתה אחת או יותר מן התכליות המפורטות בסעיף 62א(א) לחוק התכנון והבנייה; השנייה היא תוכנית מתאר או תוכנית מפורטת שאינה בסמכות ועדה מקומית. החוק מורה כי ועדה מקומית תדון ותחליט בתוכנית שבסמכותה [סעיף 61א(ג)]. בידי הוועדה המחוזית מצויה רק סמכות "שיורית" (סמכות לדון בתוכניות שאינן בתחום סמכותן הייחודית של הוועדות המקומיות). בדידן, אמורה התוכנית העתידה לעסוק בעניין (הנחיות בינוי) שהוא ממין אלה הנתונים לסמכותה הייחודית של הוועדה המקומית [סעיף 62א(א)(5) לחוק]. מכאן מתבקש שהוועדה המחוזית הורתה להעביר לדיון לפניה תוכנית לא לה. זו חריגה מסמכות. ההחלטה המותקפת קובעת הוראות הגבלה (למעשה - מניעה) של הוצאת היתרי בנייה עד להפקדת התוכנית העתידה בהתאם להוראות סעיפים 77 ו-78 לחוק. אלא שהוראת סעיף 78 היא שהסמכות להורות ולקבוע את תנאי ההגבלה הללו מוקנית ל"מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התוכנית". מוסד התכנון המוסמך היא הוועדה המקומית (ראו שוב את הפסקה הקודמת) ומכאן שהשימוש בכוחות שהתווה סעיף 78 לחוק מהווה חריגה נוספת מסמכותה של הוועדה המחוזית. אם סברת שהוועדה המחוזית תבקש לתלות מקור סמכותה בהוראות "כפיית ביצוע" שבחוק התכנון והבנייה; הוראות המסמיכות ועדה מחוזית לבצע בעצמה מטלה מן המטלות שוועדה מקומית מחויבת בהן ונכשלה בביצוען [סעיף 28 לחוק התכנון והבנייה], אף העותרים ישיבו כי הוועדה המחוזית כשלה גם כאן בשימוש חורג ובלתי ראוי בסמכות זו28. שימוש בהוראות סעיף 28 לחוק הוא מהלך יוצא דופן. הוא נועד לשמש כלי ליישום הוראות החוק במקום שוועדה מקומית כלשהי נכשלת בכך כישלון חרוץ או שהיא מסרבת להפעיל את כוחותיה לפי החוק או מקיימת מדיניות שאינה עולה בקנה אחד עם החוק או עם תוכניות מתאר מאושרות. אין לומר על הוועדה המקומית שהיא נכשלה במילוי משימתה או שהיא הוכיחה "סרבנות" בהקשר להנחיות שיצאו --------------- 28 ההחלטה המותקפת אינה מזכירה את הוראת סעיף 28 לחוק התכנון והבנייה. אולם יש להזכיר כי המהלכים לקראת קבלת ההחלטה המותקפת נפתחו במכתב מיום 27.11.06 ששלח יו"ר הוועדה המחוזית ליו"ר הוועדה המקומית ובו הורה, בהסתמך על הוראת סעיף 28 לחוק, שהוועדה המקומית תמנע מהוצאת היתרי בנייה עד לקבלת החלטה של הוועדה המחוזית. בהמשך חזרה הוועדה המחוזית על הנחייה זו לאחר שהתכנסה לדיון. כחוק מלפני הוועדה המחוזית. הוועדה המקומית יצאה מגדרה כדי לרצות את הוועדה המחוזית. תוכנית בינוי אינה ממין התוכניות שהוגדרו בחוק (תוכניות סטטוטוריות). תכליתן של תוכניות בינוי היא להציב כללי יישום אחידים להוראות והנחיות הקבועות בתוכנית מתאר או בתוכנית מפורטת ולהוות כלי ביקורת להתאמתם של היתרי הבניה לתוכנית שמכוחה מוצאים ההיתרים. לפי טבען ומהותן אין תוכניות הבינוי עניין לוועדה המחוזית (או לגורמיה) לענות בו. כך מקובל וכך גם הורתה תוכנית געש שהוראות בינוי ופיתוח ייקבעו בידי הוועדה המקומית. כיון שעניין תוכנית הבינוי נמסר מראש לוועדה המקומית, אין לומר שזו חרגה מסמכותה או חתרה מתחת לפני סמכות הוועדה המחוזית בהתקינה את תוכנית הבינוי (הראשונה או התוכניות המתוקנות בעקבותיה). יתר על כן, בפרשתנו החליטה הוועדה המקומית לבסס את תוכנית הבינוי על הנחיות גורמי הוועדה המחוזית. מתכנן המחוז הובא בסוד התוכניות הללו והן בוקרו על ידו. רק לאחר שתוכנית מתוקנת זכתה ל"ביקורת חיובית" מטעם מתכנן המחוז, החליטה הוועדה המקומית לאשר את התוכנית (תוך הכללת כל הערות המתכנן בתוכנית ותוך קביעה כי דרישות היועצת המשפטית של הוועדה המחוזית ימולאו). אמור מעתה שלא ניתן למצוא דופי - ולו מינימאלי - בהתנהלות הוועדה המקומית. אולם גם לשיטת מי שסבור שאחרי כל המהלכים שהוועדה המקומית נקטה לפי דרישת גורמי הוועדה המחוזית, עדיין נותרו עניינים משניים שאין להם ביטוי מלא ומדויק בתוכנית הבינוי, אין הדבר מצדיק נקיטת צעד של חירום, צעד יוצא דופן של נטילת סמכויות הוועדה המקומית ומימושן בידי הוועדה המחוזית. הוועדה המחוזית דוחה את הטענה שפעילותה נפגמה בחוסר סמכות. היא גורסת כי הוועדה המקומית דווקא חרגה מסמכותה בכך שהתקינה תוכנית בינוי המשנה באורח מהותי את התוכנית המפורטת ובכך יש לראות צידוק למהלך שהוועדה המחוזית נקטה בו. פעולה בסמכות כיצד? לית מאן דפליג כי הוועדה המחוזית היא מוסד תכנון המוסמך ליזום תוכניות ובכלל זה ליזום תוכניות המשנות תוכניות תקפות. אין כל מניעה שבמסגרת תוכנית מפורטת יוסדרו גם ענייני בינוי [סעיפים 63 ו-69 לחוק]. הוועדה המחוזית אמנם כללה בהנחיות לתכנון התוכנית העתידה גם הוראות בינוי מסוימות אך לא רק הוראות כאלה אלא היא הנחתה גם לעניין הגדרת אזורים, שטחים ציבוריים, יעודים, דרכי פיתוח ואופי למקום שיובטחו בתוכנית. מאחר שבאי כוח הוועדה המחוזית סבורים שלוועדה סמכות ליזום ולדון בתוכנית העתידה ממילא הם סומכים יתדותיהם בהוראת סעיף 77 לחוק האומרת כי מוסד תכנון רשאי לפרסם הודעה על הכנת תוכנית מיוזמתו. מכוח זה גם קמה למוסד התכנון סמכות להגביל ולמנוע הוצאת היתרי בנייה לפי סעיף 78 לחוק. הוועדה המחוזית גם סבורה כי התנהלות הוועדה המקומית הצדיקה שימוש בכוחות הכפייה שסעיף 28 לחוק הקנה לוועדה המחוזית. הוועדה המקומית חרגה באורח חד-חד ערכי מן המסגרת שהותוותה בתוכנית געש עד כדי צורך בהתערבות בית המשפט "לעצור" בנייה שהותרה בניגוד לתוכנית. גם אחרי המהלך הזה הוסיפה הוועדה המקומית לחתור לקראת הגשמת האינטרסים של היזמים שרכשו את קרקעות התוכנית ונטלה חירות לעצמה לאשר תוכנית בינוי שלא אושרה קודם לכן בידי גורמי התכנון של הוועדה המחוזית. יתר על כן. הוועדה המקומית חרגה מסמכותה. בתוכנית בינוי אין מקום לכלול הוראות שכלל לא נקבעו, באורח מסגרתי, בתוכנית המפורטת כגון: מספר יחידות הדיור וצפיפות, עיגון דרכים, עיגון הגדרת שטחים ציבוריים, עיגון מפלסי קרקע וכד'. חריגה כזאת אינה ניתנת לעיגון בהוראות בינוי אלא רק בתוכנית מפורטת [ראו בג"ץ 697/80 גלמונד נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ת"א פ"ד לו(1) 817 (להלן: "הלכת גלמונד")]. השתק ומניעות ואינטרס הסתמכות העובדה שתוכנית געש היא בגדר מציאות תכנונית חוקית המתקיימת כ-7 שנים בצירוף העובדה שתוכנית הבינוי אושרה כשנה וחצי לפני שהתקבלה ההחלטה המותקפת ולא היו עליה עוררין מיידיים, גיבשו מצב תכנוני בעל השלכה על מעגל רחב של אנשים וגורמים אשר הסתמכו עליו. תוכנית געש אפשרה לזרוע הכלכלית של מדינת ישראל (האוצר- אגף החשב הכללי) להשתית עליה את פתרון מצוקת החובות של קיבוץ געש; ממילא גם הקיבוץ עצמו סמך על התוכנית המאושרת לניצול מלא של היתרון הכלכלי שהתוכנית העניקה לקיבוץ. הוועדה המקומית ראתה אף היא בתוכנית מנוף כלכלי חשוב. יטען הטוען כי הגורמים הללו היו, הלכה למעשה, צד לתוכנית (בכלל זה גם המדינה באמצעות מנהלת מחוז המרכז כמוסד תכנון) ומשום כך באו בסוד תכליתה והיו מודעים לדרישות התכנוניות שהציבה הוועדה המחוזית במשך השנים. אלא שהשלכות התוכנית רחבות יותר והן מקיפות גורמים שלא היו חלק מן ההליך התכנוני. כאלה הם היזמים ורוכשי המקרקעין שהשקיעו הון עתק המבוסס על אותה מציאות תכנונית-חוקית שתוכנית געש משקפת אותה. גורמים אלה רשאים היו לסמוך על המציאות כפי שנשקפה אליהם מפרסום התוכנית ומדו"ח מידע שדרשו וקבלו כדין. אמנם ההלכה היא שמוסדות התכנון אינם כבולים בהחלטותיהם וגם תוכניות סטטוטוריות ניתנות לשינוי. לא הרי החלטה מנהלית ואפילו מעשה חקיקה מנהלי (תוכנית סטטוטורית) כמעשה בית דין. האחרון עמיד בפני שינויים ואילו הראשון מחוסן פחות. אולם שינוי של תוכנית שפורסמה ושעליה נסמכו גורמים רבים וממון רב הושקע מכוחה איננו דבר של מה בכך ואינו נעשה אלא בנסיבות קיצוניות הדורשות את השינוי. לגישה זו ביטוי רב בפסיקה ובספרות המשפטית. הגישה שמנגד תוארה בהרחבה בכתב התשובה מטעם אט"ד. זו הצביעה על פסיקה האומרת שגורמי התכנון והבנייה רשאים לעיין מחדש בהחלטותיהם ולשנותם, אם לטובת האזרח ואם לרעתו, עם שינוי הנסיבות או כאשר יש צורך בהערכה חדשה של הנסיבות מטעמים חשובים הנעוצים בטובת הציבור(בג"ץ 18/82 חברה קדישא גחש"א נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה תל אביב פ"ד לח(1) 701). אעמוד על כך להלן בפרק שייוחד לדגשים מפי משיבים נוספים. פגיעה בזכות הטיעון משוא פנים שיקול דעת חסר העותרים טוענים לפגיעה מתמשכת בזכות הטיעון שקמה להם נוכח מהלכי הוועדה המחוזית שגרמו לפגיעה קשה באינטרסים שלהם. הצהרת הביטול התקבלה במסגרת דיון של הוועדה המחוזית שבו לא ניתנה לעותרים כל אפשרות להשמיע את דברם. זה אף על פי שמשמעות ההחלטה שהצהירה על כוונה להתקין תוכנית המבטלת את תוכנית געש היא פגיעה אנושה באינטרסים הכלכליים של העותרים (המקרקעין שנרכשו בידם בהסתמך על תוכנית געש שייעדה אותם למגורים, היו אמורים לחזור לייעודם המקורי כקרקע חקלאית). לאחר שהתקבלה הצהרת הביטול נועדה הוועדה המחוזית לדיון נוסף. לדיון זה הוזמנו העותרים (בין משום שיו"ר הוועדה המחוזית הבין שמניעת זכות הטיעון מן העותרים עלולה להוליך לבטלות ההחלטה שתתקבל ובין משום שביני לביני הוגשו העתירות המקוריות ומורא בית המשפט היה על יו"ר הוועדה ויועציו) להשמיע דברם. משך כשעתיים השמיעו באי כוח העותרים (וכן נציגי הוועדה המקומית וקיבוץ געש) את טיעוניהם. אף על פי כן העותרים טוענים כי זכות הטיעון שלהם נתקפחה גם בפעם הזאת. הם נותנים לכך טעם משולש: א) הטעייה; ב) עמדה מוקדמת; ג) מצג עובדתי מגמתי ומסולף. ההטעיה נעוצה בכך שהעותרים הוזמנו לטעון ביחס להחלטה שכללה את הצהרת הביטול. הם כיוונו טענותיהם נגד מגמת הוועדה לבטל את תוכנית געש כליל ולהחזיר את ייעודי הקרקע למקורם. ההחלטה שהתקבלה (ההחלטה המותקפת) אינה עוסקת כלל בשאלת ביטול תוכנית געש אלא ברעיונות של הכללת הנחיות הבינוי בתוכנית חדשה. העותרים לא נדרשו לסוגיה. כך אירע שהם טענו בחיטים והוועדה השיבה-החליטה בשעורים. לשימוע המאוחר לא היה כל ערך מפני שהוועדה המחוזית ובעיקר העומד בראשה גיבשו את דעתם מראש ונתנו לה ביטוי בהצהרת הביטול ובראיונות לאמצעי התקשורת. ניכר היה בהם שכלה ונחרצה עמם המחשבה לסכל הלכה למעשה את תוכנית געש. המגמה הנחרצת לתקוע מקלות בגלגלי תוכנית געש קיבלה ביטוי מוחשי באופיו וטיבו של המידע שמסרו יו"ר הוועדה וגורמים שונים בוועדה לחברי הוועדה טרם קבלת ההחלטה. צוירה לפני חברי הוועדה היסטוריה תכנונית לא רלוונטית (רעיונות שנבחנו לפני שתוכנית געש אושרה ושאין להם ביטוי בתוכנית, תוכנית הבינוי הראשונה על הפרובלמאטיקה שנגלתה בה ופרסומי השיווק של היזמים בעבר). נמסרו לחברי הוועדה פרטים לא מדויקים על פער כביכול בין הנחיות הבינוי של מתכנן המחוז לבין תוכנית הבינוי שאושרה. לא נמסר לחברי הוועדה שהמתכנן אישר הלכה למעשה את עקרונות הבינוי שהוצגו בתוכנית בינוי מתוקנת ושהוועדה המקומית והרוכשים עמדו גם בדרישה לרישום הערת אזהרה שהציבה היועצת המשפטית. על כל אלה התעלמה הוועדה מן העובדה שמקרקעי התוכנית אינם שייכים עוד לקיבוץ געש ולמרות זה התעקשה להורות לוועדה המקומית שתערוך תוכנית חדשה שבמסגרתה יעוגנו הנחיות בינוי בעלות מאפיינים קיבוציים. הוועדה המחוזית השיבה שניתנה לעותרים הזדמנות לטעון טענותיהם בהרחבה יחסית. קודם לכך הציגו גורמי הוועדה המחוזית (יחידת הפיקוח על הבנייה) את פרטי החריגה של תוכנית הבינוי מהנחיות הבינוי וניתנה לעותרים ולכל בעלי העניין אפשרות להגיב לכך בפירוט רב. בעקבות הדברים שהושמעו קיבלה הוועדה המחוזית החלטה שהיא בתחום סמכותה. אין כל ממש בטיעון שהוועדה הייתה מוגבלת לסוג החלטה המותאמת לציפיות העותרים. חוקיות התוכנית -היחס להוראות תוכנית מתאר ארצית העותרים חולקים גם על חלקה המסיים של ההחלטה המותקפת האומר שכאשר תותקן התוכנית העתידה ויתברר ששטחה משתרע גם על מקרקעין הבאים בגדרה של תמ"א 13 תידרש "הקלה" מתמ"א 13. טענתם היא שכלל לא ברור שיש להחיל את הוראות תמ"א 13 על שטחי תוכנית געש שכן התשריט המצורף לתמ"א 13 ערוך בקנה מידה גדול יחסית והשוואתו לתשריט בקנה מידה קטן עשויה לגלות סטיות שהיקפן עולה על שטחי תוכנית געש. יתר על כן לשם התקנת תוכנית געש נדרש אישור הולקחש"פ שהיא ועדה הפועלת ליד המועצה הארצית ותפקידה לראות לכך ששינוי ייעוד של קרקע חקלאית יושתת על אדנים מוצדקים. אישורה של הוועדה לתוכנית געש הוא שווה ערך למתן "הקלה" בידי המועצה הארצית. ויתר על יתר לאחר שתוכנית געש פורסמה אישרה המועצה הארצית תוכנית מתאר מחוזית (תמ"מ 21/3) אשר מייעדת את שטח תוכנית געש למגורים. וכן אושרה תוכנית מתאר ארצית תמ"א 35 שאף היא ייעדה את מתחם תוכנית געש למגורים. הדבר עולה כדי אישור שניתן בידי המועצה הארצית גם לעניין תמ"א 13 (ראו: בג"ץ 10242/03 מילובלובסקי נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה פ"ד נח(6) 673, 676). הוועדה המחוזית השיבה כי סברת העותרים שתוכנית המתאר המחוזית מחריגה את שטח התוכנית מתחולתה של תמ"א 13 אינה נכונה. תמ"מ 21/3 קובעת כי על חוף הים יחולו הוראות תמ"א 13. תוכנית געש מצויה בתחום החוף. יתר על כן תוכנית מתאר מחוזית אינה יכולה לגבור על תוכנית מתאר ארצית. נוסף לכך הטיעון בעניין זה מקדים את שעתו. כל עוד לא הוגשה התוכנית העתידה אין מקום לדון בפרטים הללו. אט"ד רואה בעובדה שתוכנית געש הותקנה בלי שנתקבלה הקלה מתמ"א 13 משום הפרת חוק המצדיקה כשהיא לעצמה את ביטול התוכנית והוא גם במקום שגורמים פרטיים השקיעו ממיטב כספם ברכישת מקרקעין תוך הסתמכות על תוכנית מאושרת (ראו: ה"פ (ת"א) 2073/95 אלימן נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה). דגשים מפי משיבים נוספים הוועדה המקומית, סקום ושיכון עובדים וכן קיבוץ געש הם אמנם משיבים לעתירות אך התייצבו באורח מלא לצד העותרים לתמיכה בהם. המשיבה אט"ד התייצבה לצד הוועדה המחוזית לתמיכה מלאה בהחלטה המותקפת. בפרק זה אציג בקיצור רב דגשים מפי המשיבים הנוספים שלא הובלטו בטיעוני העותרים ובטיעוני הוועדה המחוזית. הוועדה המקומית הוועדה המקומית הדגישה את העובדה שאין בתוכנית געש זכר לרעיון שמקרקעי התוכנית מיועדים להרחבת הקיבוץ ובוודאי שלא קיימת בהם הגבלה או סיוג של זהות המשתמשים במקרקעין. המדובר בקרקע פרטית שהקיבוץ נאלץ למכור אותה בשל קשיים כלכליים ולנוכח הסדר חובות הקיבוצים. המידע הרלוונטי נמסר לוועדה המחוזית וגורמיה היו מודעים משך שנים לגלגולי הבעלות במקרקעין. על כן הנימוק שהוועדה מעוניינת בהרחבת הקיבוץ פשוט מנותק מן המציאות והוא מהווה כסות למטרה הנואלת של ביטול תוכנית געש. הוועדה המקומית שוללת את הטענה כאילו נועדה לקום שכונה סגורה בשטח התוכנית. הוצהר אין ספור פעמים כי השכונה שתבנה תשען על תשתיות הקיבוץ, תקבל שירותים מוניציפאליים מן הקיבוץ ותהיה פתוחה למעבר אנשים וכלי רכב מן הקיבוץ ואליו. תוכנית הבינוי שאושרה משקפת אף היא את הדברים הללו. תוכנית הבינוי מראה כי השכונה מיועדת להיות חלק מן הקיבוץ. דיירי השכונה יהיו תושבי קיבוץ געש אך לא ישתייכו לאגודה השיתופית. כך נהגו מוסדות התכנון בהרחבות קיבוצים ומושבים רבים. מודגשת העובדה שמתכנן המחוז נתן, הלכה למעשה, את אישורו לתוכנית הבינוי. מכל מקום הערות מתכנן המחוז הוקראו לחברי הוועדה המקומית וצורפו כחלק מן הפרוטוקול. מכאן שאישור התוכנית כולל את הערות המתכנן. מכאן התמיהה הגדולה של הוועדה המקומית על יו"ר הוועדה המחוזית שלא מצא לראוי להדגיש נתונים אלה באוזני חברי הוועדה המחוזית. אלה הוטעו לחשוב שתוכנית הבינוי אושרה בניגוד לעמדתו של מתכנן המחוז. ההחלטה המותקפת מתעלמת משיקולים כלכליים רלוונטיים. המרת תוכנית געש בתוכנית העתידה היא, הלכה למעשה, ביטול תוכנית והתקנת תוכנית מפורטת אחרת תחתיה. ביטול תוכנית געש הוא פגיעה קשה מאד בזכויות הקניין של בעלי הזכויות במקרקעין בתחום התוכנית. הללו עשויים לתבוע עשרות מיליוני דולרים מן הוועדה המקומית כפיצוי בגין "פגיעה מתוכנית" (סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה). הוועדה גם כך נתונה בהליכי תביעות עתק נוכח אישורה של תוכנית המתאר המחוזית 21/3 ולפיכך תביעות נוספות עלולות למוטט את הוועדה מבחינה כלכלית. על הוועדה המחוזית היה להביא את הדבר בחשבון (ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ נ' הוועדה המקומית כפר סבא פ"ד מו(4) 627, 640). סקום (ישראל) ושיכון עובדים המשיבות הצביעו על פגמים בהליך שבו התקבלה ההחלטה המותקפת ועל פגמים בגוף ההחלטה. במישור הראשון נטען כי ההחלטה המותקפת אינה משקפת את מהלכו האמיתי של הדיון הפנימי וכי המהלך האמיתי נסתר מאחורי לוט של דיון נעדר שקיפות שכן פרטיו לא נחשפו לציבור. כיון שהדיון נועד מעיקרו לבחון את הצעת הביטול וכיון שלסוף "דיון פנימי" שתוכנו לא פורסם (ולפי הודעת יו"ר הוועדה המחוזית גם לא תועד) התקבלה ההחלטה בדבר התוכנית העתידה ניתן להניח שרעיון ביטול תוכנית געש (והחזרת ייעוד המקרקעין לקדמותו) לא זכתה לרוב קולות. עובדה זו לא מוזכרת בהחלטה המותקפת. לוט החיסיון שעל הדיון הפנימי ונסיבותיו ביחד עם מבנה ההחלטה המותקפת, הצהרות שונות בתקשורת מפי יו"ר הוועדה המחוזית והועבדה שהוזמנו גורמים זרים (כגון אט"ד ) להטות את הדיון לתוצאה הרצויה ליו"ר הוועדה, מעוררים חשד כבד לגיבושה של דעה מוקדמת ששמטה את הבסיס מתחת לפני תקפותו של השימוע המאוחר. בין הפגמים בגוף ההחלטה מונות המשיבות, בדומה לעותרים, את העדר הסבירות וחוסר מידתיות שבהחלטה המותקפת ומדגישות טענה שתוכנית געש הניחה במפורש את הסמכות לערוך תוכנית בינוי בידי הוועדה המקומית ואילו הוועדה המחוזית, באמצעות לשכת התכנון שלה, התערבו ללא סמכות במטלה של הוועדה המקומית. על רקע זה החלטת הוועדה המחוזית ליטול את סמכויות הוועדה המקומית לידיה נעדרה סמכות וגם נעדרה הצדקה (שכן, הלכה למעשה, מילאה הוועדה המקומית אחר הנחיות לשכת התכנון ככתבן וכלשונן). קיבוץ געש עמדת קיבוץ געש היא שיש לקבל את העתירות. הקיבוץ, לעת הזאת, איננו עוד הבעלים של המקרקעין שבתחום תוכנית געש ולפיכך ראה הקיבוץ לנכון להגיב לעתירות רק על דרך ציון העובדות שהוליכו לכך שבטלה זיקתו הקניינית אל המקרקעין. עיקרי הנסיבות הללו כבר נסקרו למעלה מכאן (בפרק המתאר את השתלשלות העניינים לאחר התקנת תוכנית געש ואישורה) והם מתארים את מכירת שטחי תוכנית געש (ושטחים אחרים) לגורמים פרטיים במסגרת הסכם הסדר החובות הפרטני של קיבוץ געש כחלק ממה שידוע כ"הסדר חובות הקיבוצים"). אין צורך לחזור על הנסיבות לפרטיהן. יצוינו רק שלושה אלה: האחד הוא שהסדר חובות קיבוץ געש נערך באוגוסט 2001 שעה שתוכנית געש כבר הייתה שרירה וקיימת וייעודם של מקרקעי התוכנית ל"מגורים" נלקחה בחשבון במסגרת ההסדר29; השני הוא שמדינת ישראל (באמצעות ועדת מנכ"לים בראשות החשב הכללי) הייתה צד להסדר ונעלה מספק שהיה ברור לה שמקרקעי התוכנית יימכרו לגורמים פרטיים שישווקו אותם למגורים; השלישי הוא שקודם להסדר היה הקיבוץ שקוע בחובות כבדים (330 מיליון ש"ח) שאיימו למוטטו כליל. גם לאחר ביצוע תנאי ההסדר נותרו לקיבוץ חובות כבדים והוא פרע את חלקם על ידי מכירת מותר זכויותיו במקרקעי התוכנית. ניתן לומר שמדינת ישראל זכתה בחלק הארי מן התמורה שהתקבלה ממכירת מקרקעי תוכנית געש ובחלק האחר זכו נושים (בעיקר בנקים) אחרים. אדם טבע ודין אט"ד תומכת בהחלטה המותקפת. מהות ההחלטה המותקפת היא הכנת תוכנית חדשה במקום התוכנית הקיימת. אט"ד מסכימה כי החלטה כזאת אינה נפוצה ואפילו נדירה. אולם הדין והפסיקה מכירים באפשרות כזאת (בג"ץ 18/82 חברה קדישא גחש"א נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה תל אביב פ"ד לח[1] 701). החלטה כגון ההחלטה המותקפת עשויה להיות מוצדקת כאשר בשטחה של תוכנית מתבצעות עבודות בנייה שאינן מאושרות בתוכנית; או, כאשר מתברר שהתוכנית סותרת תוכנית במדרג גבוה יותר; או, כאשר מתברר שהתכנון המאושר הוא כוללני ומחייב תכנון נוסף שמכוחו ניתן יהיה להוציא היתרי בנייה; או כאשר מי שאמור לפעול על פי תכנון מפורט מנסה באורח עקבי לשנות את התכנון לתועלתו תוך פגיעה במטרות ובעקרונות התכנון המקורי. כל ארבעת טיפוסי הנסיבות המצדיקים מהלכים של תכנון מחודש התקיימו בעניין דנן. דיון בטענות המקדמיות שלוש הן הטענות המקדמיות שהוצגו מפי הוועדה המחוזית: א) עתירה מוקדמת; ב) העדר תום לב וניקיון כפיים; ג) פגמים בתצהירים. עתירה מוקדמת - הטענה מושתתת על כך שכל טענה שיש לעותרים נגד התוכנית העתידה צריכה לעלות בהליכי ההתנגדות שלאחר הפקדת התוכנית ובכל הליך שניתן יהיה ליזום אותו לאחר שיתקבלו החלטות בהתנגדויות. אין מקום לטעון כנגד תוכנית שטרם הופקדה. בטענה אין כל ממש. העתירות מכוונות נגד עצם ההחלטה היוזמת את מהלכי התכנון המחודשים. אין הן מכוונות נגד פרטי תוכנית שטרם באה לעולם. אם העצירה תשיג את תכליתה ייעצר המהלך התכנוני שההחלטה מבקשת להתניע והתוכנית העתידה לא תתוכנן ולא תופקד. מה שאין כן אילו שעו העותרים ל"עצתה" של הוועדה המחוזית לנצור את טענותיהם עד שתבוא שעת ההתנגדות לתוכנית. תום לב וניקיון כפיים - טענה זו מושתתת על כוחם המצטבר של חמישה מרכיבים. ראשית, העתירות הוגשו בעקבות ההחלטה בדבר הצהרת הביטול שלא הייתה אלא "הצהרת כוונות" והעידה על עצמה כי הוועדה המקומית והקיבוץ יוזמנו להגיב להצהרה זו לפני שתתקבל החלטה סופית. שנית, העותרים העלו טענות מכפישות לצד טענות לנזקים כדי להטיל אימה על חברי הוועדה המחוזית. שלישית, צוקי ארסוף פנתה ליו"ר הוועדה המחוזית במכתב, לפני שכונס הדיון שבו התקבלה ההחלטה המותקפת, ובו טענה בעלמא, ללא ראיות, שיו"ר הוועדה מפעיל לחץ על חברי הוועדה לקבל את השקפתו ועל כן רואה העותרת בו באורח אישי אחראי לכל נזקיה והיא תתבע אותם ממנו. כשהתכנסה הוועדה לדיון ביקשה היועצת המשפטית שכל ראייה המצויה לעניין זה תונח לפני הוועדה אולם העותרת "לא הציגה ו[לא] טענה דבר". אין זאת אלא שהעותרת הפריחה טענות חסרות שחר שתכליתן הטלת אימה על יו"ר הוועדה ועל חברי הוועדה. רביעית, צוקי ארסוף פנתה לשר הפנים, לשר המשפטים, ליועמ"ש לממשלה ואף למבקר המדינה בניסיון לגרום להתערבות מי מן הגורמים הללו בסמכותה ובשיקול דעתה של הוועדה המחוזית. חמישית, ב"כ צוקי ארסוף ביקש מבית המשפט להורות על גילוי פרוטוקול הדיון הפנימי של הוועדה שעה שהייתה לפניו תשובת הוועדה שפרוטוקול כזה אינו קיים. זה ניסיון ממשי להטעות את בית המשפט. התקשיתי לראות קשר בין רוב מרכיבי הטענה לבין דרישת תום לב וניקיון כפיים הנדרשת מבעל דין המבקש סעד בעתירה מנהלית. המרכיב הראשון משמיע שהעתירות, קודם לתיקונן, היו מוקדמות. נניח שכך הדבר, מהו חוסר תום הלב ומהו הפגם שבניקיון כפיים הכרוך בכך? זה טיעון סרק ותו לא. המרכיב השני בחלקו לא ברור (הוועדה המחוזית סתמה ולא פירשה אלו "טענות מכפישות" נטענו מפי העותרים ובאיזה נסיבות) ובחלקו אינו עולה כדי חוסר תום לב (העותרים אינם מכחישים טענה לנזקים כבדים שהחלטת הוועדה המחוזית גורמת להם). המרכיב השלישי נוגע למהלך שהתנהל לפני התכנסות הוועדה המחוזית לשם קבלת ההחלטה המותקפת. אין טעם לתאר את המהלך בפירוט שכן נדרשתי לו בהחלטה שהתקבלה לאחר הדיון המקדמי בעתירה המקורית. אעיר רק שעיון בפרוטוקול ישיבת הוועדה המחוזית מגלה שבא כוחה של צוקי ארסוף הבהיר לחברי הוועדה את מקור החשש של העותרת שיו"ר הוועדה גיבש דעתו מראש והוא מנסה להשפיע על חברי הוועדה. בהקשר זה גם "שמועות" ודברים מפי "הולכי רכיל" עשויים היו להצדיק את גילוי החשש המגולם בפניית ב"כ ארסוף אל היועצת המשפטית לוועדה. מכל מקום גילוי החשש אין בו חוסר תום לב. המרכיב הרביעי דובר בעצמו את זרותו לעניין. לא נראה שפנייה גלויה ומפורטת אל רשויות השלטון והביקורת הנ"ל --------------- 29 ראו סעיף 4 להחלטת ועדת המנכ"לים מיום 25.6.01 שאישרה את ההסדר הפרטני לקיבוץ געש. היא "חוסר תום לב" וגם אין היא נגועה בעבירה (העדר ניקיון כפיים). ניתן להניח שפניית צוקי ארסוף אל השרים, אל היועץ המשפטי לממשלה ובעניין מסוים גם אל מבקר המדינה כוונה לכך שהגורמים הללו יפעילו את סמכותם כחוק. חזקה על כל אותם גורמים שאם אין להם סמכות, היו מעמידים (ואולי גם העמידו) את העותרת על כך. אילו נערכו פניות נסתרות להשפעה לא חוקית אפשר היה לראות בכך חוסר ניקיון כפיים. לא זה מה שאירע. המרכיב החמישי נובע מחשד של ב"כ צוקי ארסוף שהוועדה המחוזית מוסרת מידע לא מהימן בהקשר לאי קיום פרוטוקול של הדיון הפנימי שהוועדה קיימה. החשד נובע מניסיון קודם30. ייתכן שב"כ צוקי ארסוף הפריז בחשדות שפיזר לכל עבר בעניין ניהול הפרוטוקול. הדבר אינו מצדיק ייחוס חוסר תום לב כלפיו. פגמים בתצהירים - הוועדה המחוזית מונה שלושה טיפוסי פגמים בתצהירי העותרים. התצהיר מטעם צוקי ארסוף לא הבהיר אלו פרטים ידועים למצהיר מידיעה אישית ואלו פרטים ידועים ממקור אחר ומהם אותם מקורות. תצהיר מתוקן שהוגש לא השלים כהלכה את הנדרש. התצהיר מטעם קבוצת הרוכשים לוקה אף הוא בחסר מבחינת תיאור מקורות הידיעה וכן לא נמצאה בו תמיכה לפרטים מהותיים בעתירה (במיוחד מצוינת העובדה שלא נמצא תצהיר של איש מקצוע לתמיכת הטענה שתוכנית הבינוי שאושרה ממלאה אחר הנחיות הבינוי ודרישות מתכנן המחוז). ליקוי נוסף בתצהיר מטעם הרוכשים נובע מכך שחוזי הרכישה לא צורפו. החוזים צורפו מאוחר יותר והם מוכיחים שאין אמת בטענת הרוכשים שלא היו מודעים לטענות השונות של גורמי הוועדה המחוזית בעניין המצב התכנוני של המקרקעין שנרכשו בידיהם. אכן נראה לי שנפלו פגמים בתצהירי העותרים. הליקוי שנמצא בתצהיר מטעם צוקי ארסוף בולט לעיין. אולם עיקר הליקויים תוקנו31. הליקויים שבתצהיר מטעם הרוכשים בולטים פחות. כבר עמדתי למעלה מכאן על העובדה שתצהירי העותרים אינם נתמכים בידי אנשי מקצוע בכל הקשור לטענות של עובדה בתחום התכנון (למשל בעניין ההתאמה של תוכנית הבינוי המאושרת להנחיות מתכנן המחוז). אלא שלדעתי מבחינה ראייתית עשויות טענות העותרים להיתמך בתצהיר שהוגש מטעם הוועדה המקומית (שהוא תצהיר של מהנדס הוועדה). מכל מקום תצהיר שאינו מוכיח כדבעי את מה שהוא מתיימר להוכיח פועל כבומרנג ראייתי נגד הצד שהגיש אותו (עע"מ 1166/05 דגון בתי ממגורות לישראל נ' חברת נמלי ישראל) אולם בכך אין לראות עילה למחיקת העתירה על הסף. מכל מקום אפילו הייתי מוחק את עתירת צוקי ארסוף בשל כך שהתצהיר מטעמה אינו ערוך לפי התקנות הייתה נותרת על מכונה עתירת הרוכשים שתכליתה והנמקותיה זהות לאלה של צוקי ארסוף. עד לבירור עתירה זו הייתה, מן הסתם, צוקי ארסוף מזדרזת להגיש עתירה חדשה הנתמכת בתצהיר ערוך כדין ומבקשת לאחד את הדיון בעתירות. המחיקה הייתה מתבררת להיות מהלך לא תכליתי ועילתה משולה לחבטה אחת מני רבות שהצדדים לקרב אגרוף חובטים בהן האחד את משנהו בלי כל השפעה של ממש. סיכומה של נקודה זו הוא שהטענות המקדמיות כולן, נדחות. דיון בטענות הענייניות אדון בטענות העותרים בסדר הפוך להצגתן לעיל ואקדים לכך בירור עובדתי מסוים. הילוך הדיון יהיה איפוא זה: א) בירור עובדתי; ב) חוקיות תוכנית געש; ג) פגמים דיוניים; ד) מניעות; ה) חריגה מסמכות; ו) סבירות. בירור עובדתי שתי שאלות של עובדה מצריכות בירור מסוים. שאלה אחת נוגעת למהותה ותכליתה של תוכנית געש ושאלה שנייה נוגעת להתאמה של תוכנית הבינוי המאושרת לנספח הבינוי ולהנחיות העתידות להיקבע בתוכנית העתידה. מהותה ותכליתה של תוכנית געש שאלת מהותה ותכליתה של תוכנית געש היא עירוב של עובדה ומשפט. שכן קביעת מהות התוכנית היא מלאכה של פרשנות משפטית הנלמדת מתכלית התוכנית כפי שהיא מגולמת בתוכנית עצמה, מן הרקע התכנוני שעליו נצמחה התוכנית ומן המציאות התכנונית שבה מתקיימת התוכנית מאז שראתה אור ועד הנה (ראו: ע"א 10213/03 מרחבי השרון בע"מ נ' מייזליק). לשון התוכנית (תקנון התוכנית) אומר בפשטות ובאורח לאקוני שמטרתה: "שינוי ייעוד משטח חקלאי לאזור מגורים". על הגדרת מטרה זו אפשר לכאורה להשתית שלוש היפותזות בדבר תכלית התוכנית; א) הקמת יישוב חדש; ב) הקמת "שכונה סגורה ונפרדת"; ג) הרחבת קיבוץ געש. (בהיפותזה השלישית אפשר להבחין בשתי תת-היפותזות; "הרחבת הקיבוץ" ו-"אזור בנייה פרטית"). הקמת יישוב חדש - למונח "יישוב חדש" יש הגדרה ברורה בתמ"א 35: "שטח המיועד למגורים ולתוכניות נלוות, אשר איננו ולא מיועד להיות חלק מיישוב קיים". שכונה סגורה ונפרדת - הביטוי נזכר מספר פעמים בהחלטה המותקפת. הוועדה המחוזית קובעת בהחלטה כי תוכנית געש לא התכוונה לאפשר הקמת "שכונה חדשה סגורה"; "שכונת וילות סגורה מנותקת פיזית וחברתית מן הקיבוץ". ביטוי זה אינו מוגדר אף לא באחד ממרכיבי ה"מטריה הנורמטיבית" (החוק ותקנותיו, תוכניות המתאר לדרגותיהן) הסוככת על תוכנית געש. ההחלטה המותקפת נוטלת את תכניי הביטוי מן המערכה (קמפיין) השיווקית שניהלו החברות סקום וצוקי ארסוף שבמסגרתן תואר המיזם כיוצר שכונה סגורה המעניקה פרטיות מלאה לדייריה, שמורה --------------- 30 בעתירה אחרת שהתבררה לפניי תבע ב"כ העותרת שם (שהוא ב"כ העותרת כאן) את חשיפת פרוטוקול הדיון של הוועדה המחוזית. הוועדה המחוזית לא מיהרה לגלות את הפרוטוקול וטענה לשם כך טענות שונות. מכאן החשש שהתעורר גם בענייננו. 31 לא מצאתי את התצהיר המתוקן בינות למסמכים הרבים בתיק העתירה ואינני יודע במדויק אלו פגמים לא תוקנו. 24 שעות ביממה בידי חברת שמירה, מנוהלת ומתוחזקת בידי חברת ניהול פרטית, כוללת מתקנים המיועדים לשימוש דיירי השכונה בלבד (פארק פרטי, חדר כושר, מועדון). הרחבת קיבוץ געש - הרחבת הקיבוץ הוא ביטוי העשוי לשקף, לדעתי, שתי תצורות שונות. התצורה הראשונה היא פשוטה וטבעית במהותה. הוספת אזור מגורים לקיבוץ לשם אכלוסו בחברי הקיבוץ, בין שהם חברים ותיקים ובין שהם מצורפים חדשים (להלן: "הרחבת הקיבוץ"). התצורה השנייה מורכבת יותר. משמעותה היא שאזור המגורים הנוסף מהווה חלק אינטגראלי של הקיבוץ באופיו ה"בִּנוּיִי" ולא במובנו החברתי. אזור המגורים הנוסף נושא אופי של יישוב כפרי מבחינת אופי הבניינים, גודלם, מיקומם וכיו"ב והוא קשור בטבורו אל הקיבוץ מבחינת הישענות על תשתיות (דרכי גישה, שירותים ציבוריים, חינוך ועוד) ובכך שהוא מהווה "רצף יישובי" שאינו מנותק פיזית מן הקיבוץ. לעומת זה אוכלוסיית אזור המגורים הנוסף אינה של חברי הקיבוץ ואינה מקיימת אורח חיים שיתופי או "קיבוצי", כי אם אורח חיים פרטי, שמאפייניו נקבעים בידי הדיירים עצמם (להלן: "אזור בנייה פרטית"). מהי אם כן תכליתה של תוכנית געש? אגיע אל התכלית בדרך מבדלת (אלימינציה). בראשונה אשלול את שתי ההיפותזות הקוטביות ("יישוב חדש" ו"הרחבת הקיבוץ") ובשנייה אבחן את שתי ההיפותזות המרכזיות. יישוב חדש - איש אינו טוען כי תוכנית געש נועדה לאפשר הקמת יישוב חדש. אילו פורשה התוכנית כך היה צריך לקבוע כי היא אינה עולה בקנה אחד עם תמ"א 35. הכל מסכימים כי הבנייה לפי תוכנית געש נועדה להיות חלק מהיישוב הקיים - געש. הרחבת הקיבוץ - האם כיוונה תוכנית געש ל"הרחבת הקיבוץ"? ההחלטה המותקפת מציינת כי תוכנית געש הייתה יוזמה של הוועדה המקומית שהמליצה להפקיד את התוכנית במטרה לפתור את "מצוקת הדיור בקיבוץ געש". עוד ציינה ההחלטה שגורמי הקיבוץ שנדרשו למסור פרטים מסוימים במהלך התקנת התוכנית, גילו דעתם שמטרתה "לאפשר רווחת דיור לטובת חברי הקיבוץ". לא ניתן לשלול את האמירות הללו אף על פי שמבחינה הגיונית הן מעוררות קושי רב32. עם זה אני סבור שתוכנית געש לא ראתה לנגד עיניה תכלית של "הרחבת הקיבוץ" (במשמעות המתוארת לעיל) ומכל מקום אין הצדקה לפרש את תכליתה כך. הטעם הראשון לכך שתוכנית געש לא נועדה לפתור את מצוקת הדיור של חברי הקיבוץ נעוץ בלשון התוכנית שאין בו כל סייג או כל תנאי המגדר את הבנייה לצרכים של הקיבוץ או לצרכי אוכלוסייתו. מהלכי התקנת התוכנית התפרשו על פני כעשור שלם. נוכח פרק זמן ארוך זה לא יכולה ראשיתו של המהלך להצביע על משמעות התוצאה שהתקבלה באחריתו. הטעם השני מבוסס על המציאות שנוצרה זמן קצר לאחר אישור התוכנית ושמכוחה נמכרו מקרקעי התוכנית לגורמים פרטיים. המכירה הייתה על דעת ממשלת ישראל ובידיעת גורמי הוועדה המחוזית והעומד בראשה. גורמי הוועדה המחוזית ניהלו משך כ-7 שנים "שיג ושיח" אודות תוכנית הבינוי עם גורמי הוועדה המקומית, הקיבוץ ויזמים הפרטיים. למציאות הזאת, שלא ניתן להתכחש לה, שתי משמעויות. האחת היא שהתובנה של גורמי הוועדה המחוזית הייתה מעיקרה שהתוכנית אינה מיועדת בהכרח לפיתרון מצוקת הדיור של הקיבוץ. המשמעות השנייה היא שלאחר מכירת הקרקע לגורמים פרטיים לא ניתן עוד לפרש את תכלית התוכנית כפיתרון למגורי בני הקיבוץ שכן פרשנות כזאת תעקר את התוכנית מכל תוכן ממשי והיא לא תהא ניתנת ליישום; לא במתכונתה הנוכחית ולא במתכונת התוכנית העתידה. הטעם השלישי הוא שגם הוועדה המקומית, בכתב התשובה לעתירה מאשרת כי הטענות בדבר זהות המשתכנים אינן רלוונטיות להחלטה המותקפת. היינו הוועדה מכירה בכך שתכלית התוכנית, בין מעיקרה ובין בדיעבד, איננה לפתרון בעיות הדיור הקיבוציות. בין "שכונה סגורה ונפרדת" לבין "אזור בנייה פרטית" - נראה לי, בבירור, כי תכליתה של תוכנית געש היא הקמת "איזור בנייה פרטית". נספח הבינוי של התוכנית דובר את תכליתה. הנספח מתאר את "ההשתלבות הבינויית" של מחם התוכנית ביישוב געש. נספח הבינוי מתאר בנייה בעלת אופי כפרי שלה מותאם מספר יחידות הדיור, השטח שעליו נבנית כל יחידה, מפלסי גובה, דרכי גישה, מיקום שטחי הציבור, הישענות על תשתיות הקיבוץ, קביעת התחום כולו כמגרש אחד, מניעת גידור בין היחידות וכיוצא באלה. הביטוי "שכונה סגורה ונפרדת" הוא מונח גמיש שייתכנו בו מרכיבים שאינם עולים בקנה אחד עם נספח הבינוי [למשל: גידור המתחם (עם או בלי נעילת שערים) עשויה לשמש ל"ניתוק פיזי" מן היישוב; הגבלת השימוש בשטחי הציבור לתושבי השכונה בלבד מציינת הפרדה מן היישוב הקיים]. אך ייתכנו בו מרכיבים שאינם סותרים את הנחיות הבינוי (למשל תחזוקת המתחם בידי חברת אחזקה וניהול או רמת בנייה וגימור גבוהות). העותרים (ותומכיהם מקרב המשיבים) מסכימים שתכלית התוכנית היא להגשים את תקנונה במסגרת הנחיות נספח הבינוי. הם מסכימים שתכלית התוכנית אינה להקים שכונה סגורה ונפרדת ככל שהדבר מיועד לניתוק פיזי של השכונה מן היישוב הקיים. הנה כי כן מסקנתי היא שתכליתה של תוכנית געש היא הקמת אזור בנייה פרטית שהוא חלק מן היישוב געש. כל --------------- 32 קשה להניח שבמהלך שנות ה-90 שעה שהקיבוץ היה שקוע בחובות כבדים, מה שעמד לנגד עיניו היה תוכנית בנייה עבור חברי הקיבוץ שככל שתהיה צנועה ברמתה היא תצריך את הקיבוץ להשקעות של עשרות מיליוני שקלים (שאינם בידו ואין שום גורם שילווה לו אותם). סביר יותר להניח שהקיבוץ ראה לנגד עיניו את תופעת הרחבות הבנייה הפרטית, גם בקיבוצים והוא קיווה להיבנות ממנה. לכן ביקש להפוך את המשאב הזול (קרקע חקלאית) שבבעלותו למשאב יקר (קרקע למגורים). הקיבוץ והוועדה המקומית כנראה ידעו אל נכון שבמשטר התכנוני שהיה קיים אז אפשר ליזום את המהלך על רקע "מצוקת הדיור". בל אחטא בשפתיי אבל אני מתקשה לחשוב על כך שגורמי התכנון ברמת המחוז, הוועדה המחוזית וגורמי תכנון ברמה הארצית, לא היו מודעים לתהליך ולמגמותיו. זה הטעם לכך שתקנון התוכנית אינו שולל בנייה למטרה פרטית. בנייה או כל תבנית הכלולה בתוכנית בינוי המיועדת לנתק את השכונה המיועדת לקום מן היישוב אינה עולה בקנה אחד עם תכלית התוכנית. נספח הבינוי; תוכנית הבינוי המאושרת והנחיות הבינוי בתוכנית העתידה תוכנית געש מורה, בין היתר, כדלקמן: היתרי בנייה יינתנו על סמך תוכנית בינוי ופיתוח אשר תאושר על ידי הוועדה המקומית. תוכנית הבינוי והפיתוח תהיה מבוססת על תוכנית הבינוי המהווה חלק ממסמכי התוכנית המפורטת. לית מאן דפליג שתוכנית געש קובעת את היחס שבין נספח הבינוי לבין תוכנית הבינוי ושהאחרונה אינה יכולה להתקיים בסתירה מהותית לראשונה. הכל יסכימו שתוכנית הבינוי אינה מהווה חזרה מדויקת על נספח הבינוי. שאם לא כן מה הצורך בתוכנית בינוי? תוכנית בינוי, איננה תוכנית בת עיגון בדין (תוכנית סטטוטורית). זה כלי תכנוני מעשי שתכליתו להשלים את התוכנית הסטטוטורית בהוראות והנחיות מפורטות המאפשרות את הוצאת התוכנית מן הכוח אל הפועל באמצעות היתרי בנייה פרטניים. מכאן מובן שבין ההוראות המופשטות והמכלילות יחסית שבתוכנית הסטטוטורית לבין ההנחיות הפרטניות היישומיות בתוכנית הבינוי ייתכנו הבדלים דקים שאינם עולים כדי סטייה מהותית או פגיעה בעיקרון תכנוני הקבוע בתוכנית הסטטוטורית. על בדיקת היחס שבין נספח הבינוי של תוכנית געש לבין תוכנית הבינוי שאישרה הוועדה המקומית הופקד מתכנן המחוז. תפקידו של מתכנן המחוז היה לראות לכך שתוכנית הבינוי תואמת את נספח הבינוי ושהוראותיה אינן מצויות בסטייה מהותית או פוגעות בעיקרון תכנוני המגולם בנספח הבינוי. לא כאן המקום להידרש לשאלת האם בדיקה כזאת הייתה נחוצה (שהרי התוכנית הסמיכה את הוועדה המקומית לאשר תוכנית בינוי ואין היא זקוקה, לכאורה, ל"הכשר" של גורמי הוועדה המחוזית). זו עובדה שהוועדה המקומית הסכימה, בשלבים הרלוונטיים, לביקורתו של מתכנן המחוז ועובדה נוספת היא שתהליכי בדיקה וביקורת בידי מתכנן המחוז, בוצעו. תוכנית הבינוי המאושרת אושרה בישיבת הוועדה המקומית מיום 29.5.05. האם התוכנית המאושרת עולה בקנה אחד עם הוראות נספח הבינוי? האם כלולות בה סטיות מהותיות או פגיעה בעקרונות תכנוניים שבתוכנית געש? בהחלטה המותקפת נאמר שתוכנית הבינוי המאושרת אינה תואמת את נספח הבינוי ואת הנחיות מתכנן המחוז בחוות דעתו מיום 27.2.05 בהקשר ל"מפלסי הקרקע, חלוקת השטח למגרשים, סגירה בגדרות של מגרשים, ביטול מעברים ושטחי ציבור משותפים". האומנם כך הדבר? אכן נקודת מפתח עובדתית היא חוות דעתו של מתכנן המחוז (דרוקמן) מיום 27.2.05. שכן בחוות הדעת מצא המתכנן מספר עניינים הדורשים תיקון (כמות וגודל יחידות דיור, קו בניין וחלוקה למגרשים, מפלסי פיתוח) אך חוות דעתו סוכמה באמירה ש "...ככל שתוגש תוכנית בינוי ופיתוח המתוקנת בהתאם להערות שפורטו לעיל, ויושלם ההסדר המשפטי לשביעות רצון היועצת המשפטית ניתן יהיה לקבוע כי תוכנית זו תואמת עקרונות נספח הבינוי הכלול בתוכנית המאושרת חש/5/8". הווה אומר שאם התוכנית המאושרת כוללת את דרישות התיקון של מתכנן המחוז כי אז ניתן לומר עליה שהיא תואמת את עקרונות נספח הבינוי. ודוק, מתכנן המחוז הבחין בין נושאים מסוימים הטעונים תיקון לבין נושאים אחרים שאותם שקל ולאחר בחינה מעמיקה גיבש דעתו שהם הולמים את עקרונות הבינוי שבתוכנית. לכאורה האמירה בהחלטה המותקפת שהערות מתכנן המחוז לא קוימו משמיעה שהתוכנית המאושרת לא תוקנה בהתאם לאותן הערות. כך גם נאמר בכתב התשובה של הוועדה המחוזית לעתירות והדבר נתמך בתצהירו של מתכנן המחוז (גריידינגר). האמירה הכלולה בהחלטה המותקפת בדבר אי קיום דרישות מתכנן המחוז מעוררת פקפוק רב בהקשר לתקפותה. הדבר נשען על שלוש ראיות שעוצמתן ומשקלן גדולים למדיי. הראיה האחת היא החלטת הוועדה המקומית שבה אושרה תוכנית הבינוי. עיין שוב בפרק המתאר את השתלשלות העניינים ותמצא על נקלה כי מהנדס הוועדה המקומית הקריא באוזני חברי הוועדה המקומית את חוות דעת מתכנן המחוז והציע לאמץ את הערותיו. ההחלטה אומרת כי התוכנית מאושרת כפוף להערות מהנדס הוועדה וכי מכתב מתכנן המחוז מצורף לפרוטוקול. שמע מינה שההחלטה מאמצת את דרישות התיקון של מתכנן המחוז. ואכן כך נמסר בתצהיר של מהנדס הוועדה המקומית לתמיכת תגובת הוועדה לעתירות. הראייה השנייה נעוצה בדיון שקוים בלשכת מתכנן המחוז ביום 8.8.05. באותו דיון ציין מתכנן המחוז ש"תוכנית הבינוי במתכונתה המתוקנת קיבלה חוות דעת חיובית מטעמנו" ועוד אמר שנותרה דרישת היועצת המשפטית לרישום הערת אזהרה. שמע מינה שמתכנן המחוז, שהתבונן בתוכנית הבינוי המתוקנת שלושה חודשים לאחר אישורה, מצא להעיר כי נותר רק עניין אחד שטרם הוסדר והוא דרישת היועצת המשפטית. דרישה זו, הכל מסכימים, מולאה לאחר מכן ומכאן מתבקש שלא נותרו דרישות תיקון והסדרה של מתכנן המחוז שלא מולאו. הראייה השלישית היא "ישיבת ההבהרה" מיום 8.2.07. ישיבה זו כונסה בלשכת מתכנן המחוז (גריידינגר) בהשתתפות נציג הרוכשים, מהנדס הוועדה המקומית, מתכנני תוכנית הבינוי וגורמי תכנון ופיקוח מחוזיים. הישיבה נועדה לאחר שהוועדה המחוזית קיבלה את הצהרת הביטול. תכליתה העיקרית הייתה לשכנע את מתכנן המחוז ואת גורמי התכנון והפיקוח המחוזיים שלא הייתה כל הצדקה להצהרת הביטול וכי תוכנית הבינוי המאושרת מקיימת את דרישות נספח הבינוי. מסמך סיכום הדיון מראה בעליל שמתכנני תוכנית הבינוי הבהירו כיצד התוכנית ממלאה אחר דרישות שונות בנספח הבינוי שככל הנראה נתפסו כחסרות וכן הציעו שני תיקונים שמהנדס הוועדה המקומית קיבל אותם. דבר הסיכום של הישיבה אומר כי ההבהרות וההצעות יועברו לעיון חברי הוועדה המחוזית. גם מראייה זו משתמע שרוב מניין ובניין הערות מתכנן המחוז בחוות דעתו מ-27.2.05 שולבו בתוכנית וכל שנותר הוא "פכים קטנים" שהוועדה המקומית מסכימה (אז והיום) לשלב אותם. ראוי לציין שמתכנן המחוז - אותו מתכנן שחתם על תצהיר התשובה של הוועדה המחוזית - לא הביע כל הסתייגות מן ההבהרות וההצעות וניתן לומר שהוא קיבל את הדברים, כמוהו כשאר משתתפי הדיון. כיון שהוועדה המחוזית סברה שתוכנית הבינוי אינה ממלאה כראוי אחר עקרונות הבינוי של נספח הבינוי, קבעה בהחלטה המותקפת שמונה עקרונות בינוי שאותם בכוונתה "להטמיע" בתוכנית העתידה. בהתאמה לכך אין תימה שהעותרים והמשיבים התומכים בהם הגורסים שתוכנית הבינוי ממלאה אחר הנחיות הבינוי שבנספח הבינוי מתבוננים בתימהון בשמונה העקרונות המיועדים להטמעה בתוכנית העתידה, משווים אותם לתוכנית הבינוי ואינם מגלים פערים כלשהם, זולת הבדלים שוליים שהם מוכנים לתקן גם אותם (ראו טבלת השוואה לעיל). במונחים של "עמידה במאזן ההסתברויות" ניתן לקבוע שהכף נוטה לעמדת העותרים. כבר אמרתי שעוצמתן של הראיות התומכות עמדה זו גדולה למדיי. אולם אינני יכול להתעלם מכך שהתבוננותי כהדיוט בתשריטי נספח הבינוי ותוכנית הבינוי אינה יכולה כשהיא לעצמה לשמש לשם הכרעה בין ההתייחסות של גורמי המקצוע ברמה המחוזית לבין ההתייחסות של גורמי המקצוע ברמה המקומית. אינני יכול להתעלם גם מכך שאיש לא הראה שבעקבות ההחלטה שאישרה את תוכנית הבינוי לכאורה תוך אימוץ דרישות מתכנן המחוז, נערכו פעולות תכנון בידי מתכנני תוכנית הבינוי שתכליתן לערוך תוכנית בינוי מתוקנת המשלבת את הערות מתכנן המחוז בתוכנית המאושרת. כאמור סימני השאלה ביחס לתקפות גישת הוועדה המחוזית הם בעוצמה ומשקל גדולים. עוצמת הספקות שמנגד קטנה. בפרק התוצאה של פסק הדין אקבע דרך להסרת הספקות הללו. בשלב הזה, ממצא העובדה הוא משולש: 1. ההסתברות שהוועדה המקומית גילמה בתוכנית הבינוי המאושרת את דרישות מתכנן המחוז עולה על מידת ההסתברות שגילום כזה לא בוצע. גם אם נותרו אי אילו מרכיבי בינוי שיש צורך לשלבם בתוכנית הבינוי, הוועדה המקומית מוכנה לכלול אותם ואין לה כל הסתייגות מהם; 2. תוכנית הבינוי עוסקת בהוראות בינוי. היא נשענת על נספח הבינוי ואינה כוללת הוראות שאין לכללן בתוכנית בינוי וצריכות הבנייה בתב"ע. 3. בהינתן שתוכנית הבינוי מגלמת באורח מלא או כמעט מלא את הנחיות נספח הבינוי, כפי שהתפרשו והודרכו בידי מתכנן המחוז, לא היה לחשש של הוועדה המחוזית - אותו ביטאה בהחלטה המותקפת - שבכוונת הוועדה המקומית, היזמים הפרטיים והרוכשים לבצע בנייה של "שכונה סגורה ונפרדת" על מה שיסמוך. אמנם היו פרסומים שיווקיים (גם מן הזמן האחרון יחסית) שאולי עוררו חשש מסוים, אולם הפרסומים הללו אינם של הוועדה המקומית ואינם יכולים להחריג את הבנייה או את היתרי הבנייה מן המסגרת הקבועה בהוראות הבינוי. חוקיות תוכנית געש שאלת חוקיות תוכנית געש מתגדרת רק בסוגיית התאמתה לדרישות תמ"א 13. בעניין זה תמים דעים אני עם באי כוח הוועדה המחוזית הסבורים שבירור השאלה כלל אינו נחוץ בגדרה של העתירה דנן. אבאר את הדבר. תמ"א 13 היא תוכנית מתאר ארצית שתכליתה להסדיר את תכנון ששטחי החופים. בין היתר נקובות בה הגבלות בנייה והגבלות שימוש וייעוד בשטחים המוגדרים כרצועות חוף. חרף זה קובע סעיף 5(ב) לתוכנית שניתן, במסגרת של תוכנית מתאר מחוזית, מקומית או מפורטת, לשנות שימושים או ייעודי קרקע בתחום רצועת חוף אם המועצה הארצית לתכנון ובנייה או ועדה מטעמה שמונתה לכך דרך כלל חוותה דעתה שבנסיבות העניין ניתן להרשות את השינוי בשל היקפו הקטן ובשל כך שאין לו השפעה מהותית על תכלית תוכנית המתאר הארצית. המועצה הארצית לא התבקשה ליתן הקלה מתמ"א 13 בהקשר לתוכנית געש. לא ברורה סיבת הדבר. ייתכן שהמתכננים ומוסדות התכנון שעסקו בתוכנית סברו שאין היא חורגת אל שטח שתמ"א 13 חלה עליו וזה שהתשריט הנספח לתמ"א כולל בחובו את שטח התוכנית נובע מקנה המידה הגדול יחסית של התשריט. ייתכן שמוסדות התכנון סברו שאישור הולקחש"פ לתוכנית געש כמוהו כאישורה של ועדה מטעם המועצה הארצית. כך או אחרת, תוכנית געש אושרה ופורסמה כדת וכדין והייתה לעובדה מציאותית ולהסדר (נורמה) חוקי גם יחד. ההחלטה המותקפת אינה קובעת ואינה דורשת את ביטולה של תוכנית געש, לא מחמת פגם של חוקיות ולא מכל סיבה אחרת. אילו החליטה הוועדה המחוזית לבטל את תוכנית געש מחמת אי ההתאמה לתמ"א 13 היה מקום לבדוק אם התאמה כזאת נחוצה ואם החלטת הולקחש"פ או הוראות תמ"א 35 ותמ"מ 21/3 מהוות תחליף או שהן שוות ערך להקלה מכוח התמ"א. כמו כן צריך היה לבחון את המשמעות הנודעת לכך שתוכנית געש שרירה וקיימת כבר 7 שנים ויותר וגורמים שונים השקיעו הון עתק על בסיס תוכנית זו 33. כיון שעל מדוכת הדיון לא ניצבת החלטה כזאת, אין צורך לערוך בדיקה ובירור כאמור. הוועדה המחוזית צודקת באומרה שבמסגרת מהלכי התכנון של התוכנית העתידה יהיה צורך לבחון את השלכות תמ"א 13 על התוכנית ואם יהיה צורך לבקש הקלה מהתמ"א. הנה כי כן סוגיית תמ"א 13 מורדת מ"סדר היום" של עתירה זו. --------------- 33 אט"ד ציינה את פסק הדין שניתן בה"פ [ת"א] 2073/95 אלימן נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה כדוגמה לכך שניתן לבטל תוכנית שנמצאה סותרת תוכנית בדרגה גבוהה יותר גם כאשר צד ג' השקיע השקעות כספיות גדולות. הנדון אינו דומה לראייה. בעניין אלימן דן בית המשפט בתוכנית שהופקדה ובמסגרת הליכי התנגדות התברר שהיא אינה תואמת תוכנית המצויה במדרג נורמטיבי גבוה. על כן - חרף ההוצאות הגדולות של המתכננים ויוזמי התוכנית - בוטלה ההפקדה ונדרש תכנון מחדש. בענייננו מדובר בתוכנית מאושרת ותקפה. האם מתקבל על הדעת שרוכשי מקרקעין בתחום התוכנית המאושרת יבדקו בציציות מהלכי התקנתה (שספק אם בכלל ניתן לברר אותם) ו"ישפטו" את תקינותם כדי לידע אם לבצע רכישה או לא? אני הייתי משיב לכך בשלילה. פגמים דיוניים עיקרם של הפגמים הדיוניים הנטענים הוא בשלושה: פגיעה בזכות הטיעון, דעה מוקדמת וחוסר שקיפות. אחרי שעיינתי בטענות ובמענות הגעתי לכלל מסקנה שבדיקתן המעמיקה והמפורטת אינה אפשרית וגם אילו הייתה אפשרית ספק אם הייתה לה תכלית של ממש. בדיקה מעמיקה אינה אפשרית משום שכדי לקיים אותה היה צורך להזמין את יו"ר הוועדה המחוזית ואת המצהיר מטעם הוועדה המחוזית לעדות כדי להניח תשתית עובדתית מתאימה, במיוחד בהקשר לטענה בדבר פגיעה בזכות הטיעון והטענה בדבר דעה מוקדמת וניסיון להשפיע על חברי הוועדה. על פני הדברים נראה לי שהוועדה המחוזית לא פגעה בזכות הטיעון של העותרים ואם הייתה פגיעה מסוימת, באו הדברים על תיקונם במסגרת הטיעונים בעתירות דנן. העובדה שניתנה לעותרים הזדמנות להשמיע את דברם קודם לקבלת ההחלטה המותקפת "ריפאה" כל פגם שנפל ביחס לזכות הטיעון בהקשר להחלטות הקודמות. שכן ההחלטות שקדמו, לרבות ההחלטה בדבר הצהרת הביטול לא הגיעו לכלל מימוש אופרטיבי. ההחלטה האמורה להתבצע זו ההחלטה המותקפת. עובר לקבלתה ניתנה לעותרים זכות טיעון. הם ודאי היו רוצים בזכות לטעון ביתר הרחבה ובמסגרת זמן גמישה יותר, אולם הוקצתה להם מסגרת זמן סבירה ועיון בפרוטוקול הישיבה מראה כי כל אחד מן הגורמים שהתנגדו להצעת ההחלטה אמר את דברו וביטא את עיקרי הנמקותיו. פגיעה מסוימת אפשר לראות בכך שיו"ר הוועדה המחוזית הגדיר במפורש, לפתח הישיבה, שהדיון נועד לשמיעת תגובות להחלטה הקודמת שעיקרה הצהרה על כוונה לבטל את תוכנית געש באמצעות תוכנית מבטלת. בכך, לכאורה, ריכזו העותרים ושאר מתנגדי ההחלטה את טענותיהם. הם לא צפו את האפשרות שבמקום לבטל את תוכנית געש תקבל הוועדה המחוזית החלטה להתקין תוכנית חדשה שתתבסס על תוכנית געש ותשלב בה הנחיות בינוי. ממילא לא ערכו את טענותיהם כנגד הרעיון הזה. אולם פגיעה זו איננה אלא פגיעה מזערית. שכן הטיעון שנטען כנגד הצהרת הביטול הוא כמעט טיעון זהה לזה שנטען כלפי ההחלטה המותקפת. החסר הוא חסר מעט שאינו מספיק כדי פסילת ההחלטה. מכל מקום העותרים ותומכיהם פרשו טענותיהם ביריעה רחבה מאד לפני בית משפט זה ואין כל צורך להחזיר את הגלגל לאחור כדי שהוועדה תקיים שימוע נוסף. לעניין דעה מוקדמת. כל אחד מחברי הוועדה יכול היה לגבש לעצמו דעה מראש. אין בזה כל פגם וגם לא ניתן למנוע את הדבר. הוועדה אינה בית משפט וחבריה אינם שופטים. שלא כשופטים אין הם צריכים להיות כמין "לוח חלק" (Tabula rasa); אפשר שיהיו "בקיאים בחומר", מודעים לתהליכים השונים, מעורבים בדיונים במליאה או בוועדותיה או בשיחות עם גורמי המקצוע של הוועדה. גם שיחות מקדימות של יו"ר הוועדה עם מי מחבריה נראות לי מותרות ובלבד שהשיחות יהיו ענייניות ולא יכללו דרכי השפעה זרות. בפרוטוקול הדיון מאשר יו"ר הוועדה שהוא שוחח עם חברים בה קודם הישיבה אך שולל הפעלת לחץ כלשהו. יחד עם זה ציין יו"ר הוועדה את הצורך לקיים האזנה "בנפש חפצה ובראש צלול" לטיעונים השונים. כיון שהוא לא הוזמן להעיד ואין ראיה סותרת, אעמיד אותו בחזקתו שדבריו לא היו מן השפה ולחוץ. בסוגיית השקיפות לא אביע דעה חרוצה. הוועדה נוהגת (לכל הפחות כך נהגה במקרה זה) לקיים דיון פומבי מתועד (בהקלטה) ולאחר מכן לקיים דיון פנימי שאין לו תיעוד כלל. נמסר לי שוועדות מחוזיות אחרות נוהגות יתר שקיפות של דיוניהן. יש פנים לכאן ולכאן בשאלת ההסדר הראוי. מצד אחד כרשות ציבורית הפועלת על פי דין, אין לוועדה מה להסתיר מעיני הציבור ומידיעתו. הוועדה אינה שונה מן הכנסת וועדותיה או מן הרשויות המוניציפאליות וועדותיהן. אין מדובר בקביעת מדיניות "פנימית" או בגורם שתפקידו לייעץ למקבל החלטה שאז אין צורך בחשיפת תהליך קבלת ההחלטה המייעצת. מצד שני, אין דין המורה לוועדה לקיים דיון פנימי גלוי וניתן לומר שעקרון השקיפות מקבל ביטוי מינימאלי מספיק בכך שניתנת הנמקה שלמה ומפורטת של ההחלטה המתקבלת. הנמקה זו מהווה תשתית לביקורת של ההחלטה. ההחלטה המותקפת היא החלטה מנומקת. אמנם נעדר ממנה תאור של תהליך קבלתה (במיוחד אין היא "מספרת" אם אמנם הצהרת הביטול נדחתה ברוב מכריע של חברי הוועדה ומהם דגשי המידע העובדתי שהונחו לפני חברי הוועדה). אף על פי כן נראה לי שההחלטה מגלה את השיקולים שהדריכו את תומכי ההחלטה די הצורך כדי להעמידם במבחן הביקורת. הטענה לפגמים דיוניים הפוסלים את ההחלטה מותקפת - נדחית. מניעות, השתק, אינטרס הסתמכות אין ספק שיש משקל רב לעובדה שתוכנית געש שרירה וקיימת כבר שבע שנים ויותר ושגורמים שונים הסתמכו על תוכנית זו ובהתאם לכך השקיעו ממון רב. יש לדעתי משקל רב לכך שההשקעות הפרטיות במתחם תוכנית געש נעשו תחת עינה הפקוחה של ממשלת ישראל וכחלק מדרישותיה בהקשר להסדר פירעון חובות הקיבוץ לממשלה, לבנקים (שהיו אז מולאמים, הלכה למעשה) ולנושים אחרים. יש גם משקל לעובדה שגורמי התכנון המחוזיים שלחו "איתותים" חיוביים לוועדה המקומית. אולם עלי להציב את המשקל המצטבר של כל אלה אל מול השיקולים שהדריכו את הוועדה המחוזית בקבלת החלטת הביטול. שכן גם העותרים מסכימים שתוכניות סטאטוטוריות אינן עומדות לעולם. הן מגלמות את האמירה הנפוצה בצבא ש"כל תוכנית היא בסיס לשינויים". צורכי התכנון משתנים עם שינויי העתים. הם מחייבים להחליף תוכניות ישנות בחדשות. להוציא ישן מפני חדש. מבחינת בעלי הזכויות בתחום התוכנית יש חדש מלא ישן (כלומר קנקנה של התוכנית החדשה מלא השבחת זכויות הבעלים) ויש ישן שאפילו חדש אין בו (כלומר קנקן התוכנית נראה משובח אך הוא מרוקן את זכויות הבעלים מכל תוכן). השאלה, אם כן, איננה האם העותרים הניחו כספם על קרן הצבי או שמא היו זכאים להסתמך על המציאות התכנונית בביטחון מספיק שאין הם מסכנים את כספם. אלא השאלה היא מהו היחס שבין אינטרס ההסתמכות של העותרים (ושאר הנסיבות המתוארות לעיל) לבין השיקולים שביסוד ההחלטה המותקפת. האם שיקולי ההחלטה המותקפת סבירים כשלעצמם? האם שיקולי המניעות המתוארים גורעים מסבירות ההחלטה? האם שיקולי המניעות הללו נלקחו בחשבון בעת קבלת ההחלטה? ואם לא, מה נפקות המחדל הזה. בכל אלה אדון בפרק ה"סבירות" שהוא, בלי ספק, שיאו של הדיון. חריגה מסמכות לשם הבטחת מימוש החלטת הוועדה המחוזית שבה נכללה הצהרת הביטול עשתה הוועדה המחוזית שימוש בסמכויות כפיית ביצוע המוקנות לה בסעיף 28 לחוק התכנון והבנייה. בהחלטה המותקפת כלולה הנחייה - הוראה של הוועדה המחוזית לוועדה המקומית להכין תוכנית מפורטת ולהגיש אותה לוועדה המחוזית כדי שזו תדון בתוכנית לפרטיה בהתאם לעקרונות הקבועים בהחלטה. נוסף לכך כלולה בהחלטה הודעה לפי סעיף 77 לחוק התכנון והבנייה בדבר הכנת תוכנית מפורטת והודעה בהתאם לסעיף 78 לחוק בדבר איסור הוצאת היתרי בנייה בתחום שטח תוכנית געש עד להפקדת התוכנית העתידה. ההחלטות הללו מעוררות שאלה האם הפעילה הוועדה המחוזית סמכות כדין או שמא חרגה מסמכותה. שלוש שאלות מתעוררות; שאלה בעניין מסגרת הסמכות לפי סעיף 28 לחוק; שאלה בעניין נטילת סמכות אישור התוכנית העתידה ושאלה בעניין סמכות ההודעות לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק. כפיית ציות לפי סעיף 28 לחוק בהצהרת הביטול כללה הוועדה המחוזית הוראה לוועדה המקומית להימנע מהוצאת היתרי בנייה לפי תוכנית געש עד שתתקבל החלטה סופית של הוועדה המחוזית. הוועדה תקעה יתדות סמכותה להורות כך בסעיף 28 לחוק התכנון והבנייה. הוראת חוק זו מקנה לוועדה המחוזית סמכות לכוף את הוועדה המקומית לבצע את תפקידיה על פי החוק וכן ליטול מידי ועדה מקומית "סרבנית", "נרפית" או "חדלת מעש" את סמכויות הביצוע. אני מניח שהוועדה המקומית נחשבה בעיני הוועדה המחוזית כמי שלא מילאה כראוי את מחויבותה לפי הדין בכך שהתקינה תוכנית הבינוי החורגת מן המסגרת שהותוותה בנספח הבינוי ובכך שהתכוונה להתיר בנייה החורגת מתכליתה של התוכנית המפורטת התקפה. אפשר לראות - אולי בדוחק מסוים - את האיסור להוציא היתרים כאמצעי שנוכח להבטיח מילוי נאות של הוראות התוכנית התקפה. אולם העותרים אינם חולקים על מסגרת הסמכות העקרונית, אלא על יישום הסמכות. סברתם היא שהפעלת סמכות מכוח סעיף 28 לחוק מיועדת למקרים חריגים וקיצוניים בחומרתם. העניין דנן אינו בא בגדרם של מקרים קיצוניים כאלה. ברור שהדיון בשאלת כפיית הציות בהקשרה של הצהרת הביטול היה למיותר. שהרי בינתיים בטלה הצהרת הביטול ועברה מן העולם. ההחלטה שבאה בעקבותיה - ההחלטה המותקפת - נשענת על כלי כפיית ביצוע אחרים (סעיפים 77, 78 לחוק). אולם בהנחה (שלהלן תתברר להיות בת ממש) שהוועדה המחוזית לא הייתה מוסמכת להפעיל כוחות לפי סעיף 77, 78 לחוק חוזרת השאלה האם הייתה הוועדה מוסמכת, בעקבות ההחלטה המותקפת, למנוע מתן היתרי בניה עד שמוסד התכנון המוסמך יפעל בהתאם להוראות סעיף 77, 78 לחוק. דעתי היא שהחלטה בדבר כפיית ציות לפי סעיף 28 לחוק הייתה מוצדקת אילו ננקטה בהקשר להחלטה המותקפת. אבאר את הדבר בקיצור רב. בשלב הזה אינני נדרש עדיין לבדיקת סבירותה והצדקתה של ההחלטה המותקפת. אניח כעת שההחלטה המותקפת נשענת על טעמים מצדיקים. משמעות הדבר היא שהוועדה המחוזית נדרשה לצעד תכנוני יוצא דופן שמשמעותו "הקפאה" של תוכנית מפורטת שרירה וקיימת מזה שבע שנים ושיניה בדרך של התקנת תוכנית חדשה. עוד משמיעה ההנחה שהצעד יוצא הדופן ננקט בשל מציאות יוצאת דופן שה הותרת התוכנית התקפה על כנה ועוד יותר מכך התרת בנייה מכוחה מעוותת ללא הכר את תכלית התוכנית התקפה ופוגעת חמורות במשטר התכנוני החל על שטח התוכנית. ברור, אם כן, ששימוש בסעיף 28 לחוק בנסיבות כאלה (המושתתות על הנחת הצדקתה של ההחלטה המותקפת) איננו משקף מהלך שגרתי. זה מהלך יוצא דופן המתאים לנסיבות חריגות וקיצוניות. חריגה מסמכות בנטילת סמכויות תכנוניות דומה לי שהוועדה המחוזית חרגה מסמכותה בכך שקבעה בהחלטה המותקפת שהוועדה המקומית תכין את התוכנית העתידה אך תעביר אותה לדיון ולאישור בידי הוועדה המחוזית. ההחלטה המותקפת דרשה מן הוועדה המקומית להתקין תוכנית מפורטת שהיא שינוי לתוכנית געש התקפה בכך שמובנות בתוכנית העתידה הוראות בינוי מסוימות. סעיף 61א(א) לחוק מורה: "תכנית בסמכות ועדה מקומית" - תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת הכוללת אך ורק אחד או יותר מהנושאים המפורטים בסעיף 62א(א)(1) עד (12)". עיון בסעיף 62א(א) לחוק מגלה שכלולה בו גם תוכנית הכוללת "שינוי של הוראות לפי תכנית בדבר בינוי או עיצוב אדריכליים" [ס"ק (5)]. מכאן שהמטלה שהוטלה על הוועדה המקומית היא להתקין "תוכנית בסמכות ועדה מקומית". תוכנית בסמכות הוועדה המקומית כשמה כן היא, תוכנית שהוועדה המקומית - רק הוועדה המקומית - מוסמכת להפקיד אותה, לדון בהתנגדויות לה ולאשר אותה34. לוועדה המחוזית אין סמכות לעסוק באישור תוכנית בסמכות וועדה מקומית. לא מצאתי אף לא באחת מהוראות החוק שבאי כוח הוועדה המחוזית הפנו אליהם מקור לסמכות הוועדה לעסוק באישור תוכנית בסמכות ועדה מקומית35. חריגה מסמכות בשימוש בסעיפים 77, 78 לחוק סעיף 77 לחוק מורה כי "מי שרשאי להגיש תכנית למוסד תכנון, רשאי לפנות למוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, בבקשה לפרסם הודעה בדבר הכנת התכנית מצא מוסד התכנון לאחר ששקל בעניין כי מן הנכון לעשות כן, יפרסם את ההודעה ברשומות...". נמצא כי סמכות הפעולה לפי סעיף 77 לחוק מוקנית ל"מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית". וכבר ידענו כי לעניין התוכנית העתידה מוסד התכנון המוסמך להפקידה הוא הוועדה המקומית. הוא הדין לעניין סעיף 78 לחוק שמכוחו "פורסמה ברשומות הודעה כאמור בסעיף 77, רשאי מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה, היתרים לשימוש בקרקע או אישור תשריט של חלוקת קרקע בתחום התכנית המוצעת". היינו מוסד התכנון המוסמך להפקיד תוכנית הוא בעל הסמכות לקבוע הגבלות על הוצאת היתרי בנייה בתחום התוכנית. מוסד התכנון המוסמך הוא, בעניין דנן, הוועדה המקומית. מן הראוי להעיר מוסד התכנון המוסמך רשאי להשתמש בכוחות המוקנים בסעיף 78 לחוק לאחר שהתפרסמה ברשומות הודעה לפי סעיף 77 לחוק. בענייננו הודיעה הוועדה המחוזית על איסורי הוצאת היתרים לפי סעיף 78 לחוק לפני שפורסמה הודעה ברשומות. סיכום בעניין חריגה מסמכות וחזרה לסעיף 28 לחוק הוועדה המחוזית חרגה מסמכותה בשלושה אלה: א) בנטילת סמכות לאשר תוכנית בסמכות מקומית; ב) במתן הודעה על הכנת תוכנית לפי סעיף 77 לחוק אף על פי שהוועדה אינה מוסד תכנון המוסמך להפקיד את התוכנית העתידה; ג) בקביעת איסור על הוצאת היתרי בנייה לפי סעיף 78 לחוק אף על פי שהוועדה אינה מוסד תכנון המוסמך להפקיד את התוכנית. וכן חרגה מסמכות בכך שפרסמה את האיסורים לפני פרסום הודעה לפי סעיף 77 ברשומות. האם על "שלושה וארבעה" אלה ראוי שאבטל את ההחלטה המותקפת? התשובה היא שבאורח חלקי הביטול מחויב המציאות אך אין לכך ערך מעשי רב. מן ההכרח לבטל את ההודעה לפי סעיף 77 לחוק ואת איסורי הוצאת היתרים לפי סעיף 78 לחוק. את ההחלטה המותקפת יש לעָקֵר מן הדרישה להעברת התוכנית לאישורה של הוועדה המחוזית. אילו סיימתי את פסק הדין בנקודה זו; או אילו קבעתי כי הרעיון המרכזי של החלטה המותקפת מוצדק, כי אז לא היה בביטולן של הפעולות החורגות מסמכות ערך מעשי רב. העניין היה חוזר אל מדוכת הדיון בוועדה המחוזית וזו הייתה רשאית להורות לוועדה המקומית להכין את התוכנית העתידה, לפרסם הודעה בדבר הכנת התוכנית ולקבוע הגבלות על הוצאת היתרי בניה36. עד לפעולת הוועדה המקומית בהתאם להנחיה האמורה תוכל הוועדה המחוזית להקפיא מתן היתרי בנייה מכוח סמכויות כפיית הציות שבסעיף 28 לחוק. את כוחה זה של הוועדה המחוזית ביארתי למעלה מכאן. סבירות ההחלטה המותקפת עד הנה הילך פסק הדין, ארוכות וקצרות, במעגלות חשובים אך משניים; חג סביב, סביב עד שהגיע אל שאלת ה"ליבה", היא שאלת סבירותה-צדקתה של ההחלטה המותקפת. ובעודי במבואה מתקין עצמי לכניסה לטרקלינה של השאלה העיקרית נתתי דעתי, כמובן, לכך שהתערבות שיפוטית בהחלטתה של רשות מנהלית מוסמכת בכלל ובהחלטתו של מוסד תכנון בפרט מוגבלת היא מטבע ברייתה. הנני העני ממעש חייב לחשב היטב את דרכי עד שאני בא להטיח את חוסר סבירותה של החלטה תכנונית בפניו של מוסד תכנון; בוודאי מוסד תכנון רם דרג כוועדה המחוזית, שהחלטות תכנוניות הן לחם חוקו. במיוחד אסור אני בהמרת שיקול הדעת של הוועדה בשיקול הדעת שלי (כך, למשל, עיון בפרוטוקול הישיבה שבה התקבלה ההחלטה המותקפת ובהחלטה המותקפת עצמה עשוי לעורר רושם שההחלטה הונעה מתפיסה פוליטית - פילוסופית של מין "צדק חלוקתי". לאמור, מש"הופשרה" פיסת קרקע חקלאית והפכה לאדמת בנייה במיקום יקר ורב דרישה, אין לתתה ביד בעלי ממון שיקימו בה "וילות יוקרתיות", אלא "לתעל" אותה לשימוש בידי שכבה חברתית-כלכלית נמוכה יותר כגון חברי הקיבוץ או "דיירי משנה" של --------------- 34 כפוף לסמכות שר הפנים לדרוש שיינתן אישור מצדו לתוכנית (סעיף 109 לחוק). 35 הופניתי להוראות סעיפים 61א, 62, 85, 106, 108, 133 והוסבר שחוק התכנון והבנייה מגדיר את סמכויותיו של "מוסד תכנון" וביניהן, כעולה מהוראות החוק הנ"ל, גם ההחלטה להפקיד תוכנית ולאשרה. כיון שהוועדה המחוזית היא "מוסד תכנון" אזי סמכות אישור תוכנית היא בגדר סמכויותיה. אכן כך הדבר אלא שהוא מתגדר בתוכנית שאיננה תוכנית בסמכות מקומית. 36 הסמכות להורות כך מוקנית לוועדה המחוזית בסעיף 64 לחוק: "מצאה ועדה מחוזית כי יש צורך להכין תכנית בתחום מרחב תכנון מקומי, תורה לועדה המקומית להכין תכנית מיתאר מקומית או תכנית מפורטת לפי הענין, ולהגישה תוך המועד שתקבע; הועדה המחוזית רשאית להורות לועדה המקומית אלו נושאים יש לכלול בתכנית וכן להורות לה לבצע תכנית שאושרה; הוראה זו באה להוסיף על סמכות הועדה המחוזית לפי סעיף 28". הקיבוץ. אינני יודע אם יש להתרשמות הזאת עיגון במציאות. אולם גם אם אניח שכך הדבר, אל לי להתערב בו שכן בשיקולי התכנון מעורבות לעתים גם השקפות עולם חברתיות והן עניינו של מוסד התכנון המוסמך). אלא שגם את זאת יש לדעת, שיש חקר לתבונת מוסד תכנון תהא דרגתו אשר תהא ובמקום שניכר בהחלטת המוסד שהיא חורגת ממתחם הסבירות ויוצרת מציאות תכנונית מעוותת, שומה על בית המשפט להשתמש בכוחותיו שלו כדי להסיר את המכשלה. אערוך את בחינת סבירות ההחלטה המותקפת בשלושה צעדים: א) מתי עת לעקור נטוע; ב) מעשה לא שקול; ג) מעשה לא נחוץ. מתי עת לעקור נטוע העותרים טענו שההחלטה המותקפת היא בבחינה מעשה שלא ייעשה משום שהיא משנה מצב תכנוני הקבוע בתוכנית - שהיא בחזקת "דין" - נטועה ומושרשת מזה כמה שנים. מוסדות התכנון אינם רשאים לעקור תוכניות מאושרות ולהפכן על פניהן, חדשות לבקרים, במיוחד כאשר גורמים חיצוניים שלא היו צד להליכי התכנון (העותרים וגם אחרים) סמכו פעלם על התוכנית. אולם גם העותרים הסכימו שמוסדות התכנון אינם קשורים בתוכניות שיצאו מתחת ידיהם במין קשר גורדי שאינו ניתן להתרה או בכבלי קדושה שאין לגעת בהם בהליכי תכנון מחודשים. מנגד באי כוח הוועדה המחוזית ואט"ד הסומכת באשישותיה את ההחלטה הסכימו מצדם שהחלטה כגון ההחלטה המותקפת אינה שגרתית והיא יכולה להתרחש כאשר קמה תשתית נסיבתית חריגה המצדיקה אותה. אכן מזווית בחינה מעשית אין לומר שההחלטה המותקפת היא בלתי אפשרית. שכן המציאות התכנונית המגולמת בתוכנית געש היא, לפי שעה, "על הנייר" בלבד. עדיין לא נקבעו עובדות "בלתי הפיכות" בשטח. אלא שגם כך המהלך התכנוני החדש אינו יכול להיות פרי שיגיון דעת רגעי ושרירותי (בג"ץ 574/81 עייני נ' הוועדה המקומית פ"ד לו(3) 169, 175). מתי, על דרך ההכללה, עת לעקור תוכנית נטועה ולטעת אחרת במקומה? בלי להתיימר להציג "רשימה סגורה" ומתוך עיון בטענות ובמענות נראה לי שהדבר אפשרי בשלושה מצבים טיפוסיים. המצב הראשון נעוץ בשינויי העתים המקימים צורכי תכנון חדשים ומחודשים. גלגלי התכנון אינם שובתים מתנועתם, אם גם תנועה איטית היא, לעולם, משום שמעת לעת משתנים צורכי התכנון ובהעדר תנועה לפנים יש, הלכה למעשה, נסיגה לאחור. המצב השני נעוץ במעוות תכנוני שמן ההכרח להקדים ולתקן אותו כדי שלא יגדל ויתעבה ככדור שלג מתגלגל הסופח אליו בתנועתו את כל הנקרא בדרכו. המצב השלישי עשוי להיות מיוסד על "פרצה" הנגלית במציאות התכנונית המאפשרת, מעשה "נבל ברשות התורה", לגורמים בעלי עניין לעשות פלסתר את תכלית התוכנית. אם תרצה, תאמר שכל שלושת המצבים אינם אלא ביטויים שונים של "צורך תכנוני" ברור, מוגדר והכרחי שיש שהוא תולדה של נסיבות חיוביות (פיתוח תכנוני) ויש שהוא תולדה של נסיבות שליליות (עיוות תכנוני או פרצות בתכנון). מעשה לא שקול כמבואר למעלה מכאן, הוועדה המחוזית לא תיעדה את הדיון הפנימי שהתנהל בחדרי חדריה. לפיכך לא נדע מהם במדויק השיקולים שנבחנו בדיון. במצב דברים כזה עלי להניח שההחלטה המנומקת משקפת את כל השיקולים שנשקלו ושהם שייכים לעניין (רלוונטיים). עלי להניח ששיקול רלוונטי שלא קיבל ביטוי בהחלטה המנומקת כלל לא הועמד לדיון. עיון בהחלטה המנומקת מגלה שהלכה למעשה נשקלו שני שיקולים בלבד. השיקול האחד הוא "ההיסטוריה של הטיפול בתוכנית על ידי הוועדה המקומית חוף השרון, קיבוץ געש ובעלי הקרקע". השיקול השני הוא ש"לשם הבטחת מטרתה המקורית של התוכנית יש לעגן את ההנחיות שיפורטו להלן באופן סטטוטורי". הוועדה לא שקלה כלל שלושה שיקולים בעלי משקל רב השייכים לעניין ואלה הם. השיקול הראשון הוא העובדה הפשוטה שמקרקעי התוכנית אינם שייכים עוד לקיבוץ געש. כולם הם, לעת הזאת, קניינם הפרטי של העותרים. להתעלמות זו השלכה חשובה. הוועדה מבארת בהחלטה שתוכנית געש אושרה "אך ורק לצורך המטרה של מתן מענה לצרכי הדיור בקיבוץ געש. התוכנית לא התכוונה לאפשר הקמת שכונה חדשה סגורה...ההחלטה להפשיר חלק מהשטח להרחבת ישוב נעשתה תחת הנחה כי מדובר בהרחבת הקיבוץ לשם חיזוק קהילת הקיבוץ עצמו ולא לשם הקמת שכונה חדשה שאין בינה לבין קהילת הקיבוץ ולא כלום...". כיון שנראה לוועדה שהוועדה המקומית, קיבוץ געש ורוכשי הקרקע ניצלו לרעה את המציאות התכנונית כדי להקים שכונה סגורה ונפרדת מתקיים צורך להתקין את התוכנית החדשה. אלא שסימן שאלה של היגיון מוצג לפתחם של דברים אלה; איך יושג "חיזוק קהילת הקיבוץ עצמו" ואיך יינתן "מענה לצורכי הדיור בקיבוץ געש" שעה שאדמות התוכנית כבר אינן ברשות הקיבוץ? אחת מן השתיים: אפשר שהוועדה המחוזית כיוונה, הלכה למעשה, לכך שהוספת אזור מגורים לא תמומש לעולם והקרקע תישאר, באורח מעשי, "חקלאית". אם זה הרעיון, שומה היה על הוועדה ליתן לו ביטוי מפורש בהחלטתה. שכן העדר ביטוי מפורש לרעיון כזה מציב את ההחלטה על הנמקה זרה שאינה אמיתית. אפשרות שנייה היא שהוועדה כיוונה לכך שאזור המגורים הנוסף ייבנה, אולם במקרה כזה מן ההכרח שבנייתו ואכלוסו יהיו בידי הרוכשים הפרטיים. בתובנה כזאת יש, ממנה ובה, קבלה של "תכלית התוכנית" שהיא שונה מ"חיזוק קהילת הקיבוץ עצמו" ופתרון מצוקת הדיור של בני הקיבוץ. השיקול השני שלא בא זכרו בהנמקה הוא העובדה שברכישת המקרקעין הושקע הון פרטי רב. אם התוכנית העתידה תיחשב ל"תוכנית פוגעת" עשויה מעמסת השיפוי ליפול על כתפי הציבור (באמצעות הוועדה המקומית). אם התוכנית לא תיחשב כ"פוגעת" עלולה ההשקעה הפרטית לרדת לטמיון (לפי שמכאן ואילך במשך שנים לא יוכלו הרוכשים לעשות שימוש בקניינם ואיש לא ירכוש אותו מידיהם במחיר של קרקע "זמינה" לבנייה. שיקול כזה הוא שיקול רלוונטי (ע"א 196/90 עייני נ הוועדה המקומית פ"ד מז(2) 11, 131). אילו שקלה הוועדה את השיקול הזה ואילו קבעה שמנגד ניצבים שיקולים עדיפים, לא הייתי רשאי לשום שיקול דעתי תחת שיקול דעתה. אולם ביחס להתעלמות משיקול רלוונטי -שאני. השיקול השלישי שלא ניתנה אליו הדעת הוא זה שרעיון מכירת מקרקעי התוכנית לגורמים פרטיים נהגה בידי רשות שלטונית חשובה (ועדת המנכ"לים לעניין הסדר חובות הקיבוצים). אורגן מסוים של המדינה "הכשיר את הקרקע" (תרתי משמע) לשינוי מעשי של תכלית תוכנית געש. החלטת הוועדה המחוזית ניצבת בסתירה חזיתית למשמעות העולה מהחלטת ועדת המנכ"לים. אכן מדובר בשתי רשויות מוסמכות נפרדות וייתכן לעתים מצב ששני אורגנים שונים של השלטון ידברו בשני לשון. אלא שתופעה כזאת אינה רצויה וכדי שהיא תצטמצם לנסיבות חריגות, חייב כל אורגן שלטוני להביא בחשבון טרם קבלת החלטה בידו את מהלכיו או החלטותיו של האורגן השלטוני האחר. מסקנתי לסיכום נקודה זו היא שההחלטה המותקפת לא נטלה בחשבון שיקוליה את כל השיקולים השייכים לעניין. די היה בכך כדי לפסול את ההחלטה. מעשה לא נחוץ הפגם העיקרי והמשמעותי ביותר שנפל בהחלטת הוועדה הוא שכלל לא היה צורך בהחלטה המוצדקת ושיש בה הפרזה גדולה מאד. הגדרתי למעלה מכאן את שלושת המצבים הטיפוסיים המצדיקים נקיטת מהלך תכנוני המשנה מציאות תכנונית קיימת. הוועדה מחוזית אינה טוענת שהחלטתה היא פועל יוצא של שינויי נסיבות טבעיים המצדיקים מהלך תכנוני משנה (המצב הטיפוסי הראשון לעיל). נעלה מספק שההחלטה המותקפת לא יצאה לדרכה כיוזמה תכנונית "רגילה". ניתן לשייך את הנמקות הוועדה אל המצב הטיפוסי השני והשלישי. אלא שהתבוננות חוזרת בדרך הילוכו של פסק דין זה תראה שהוועדה המחוזית נתפסה לכלל טעות גסה בקליטת תמונת הדברים העובדתית והעובדתית-משפטית. התחוור לי בעליל שהוועדה שגתה במסקנתה לעניין תכלית תוכנית געש. הצבת התכלית על אדנים של "חיזוק קהילת הקיבוץ" או פתרון מצוקת הדיור של חבריו, בין שיש לה עיגון בהיסטוריה התכנונית ובין שאין לה עיגון כזה, היא גישה אנכרוניסטית שאינה מתחשבת לא בלשון שהתוכנית דוברת בו ולא בשבע שנות הקיום של התוכנית. החוק הוא חלק מהחיים. עם שינוי במציאות החיים משתנה הבנתו של החוק. לשונו של החוק אמנם קפואה בזמן, אך משמעותה משתנה עם "תנאי החיים המשתנים" [א. ברק פרשנות במשפט כרך שני פרשנות החקיקה (הדפסה שנייה תשנ"ד - 1994) 37603. מה שנכון לעניין פרשנות תכליתו של דבר חקיקה נכון גם לעניין תוכנית. אין כמובן צורך שאחזור על ניתוח "לשון" התוכנית הניבטת מתשריט נספח הבינוי ועל משמעות ההתנהלות המעשית של כל הגורמים הרלוונטיים ליישום התוכנית. עוד התחוור לי - במידה רבה של שכנוע אך לא בביטחון מלא - שתוכנית הבינוי המאושרת משקפת נאמנה את עקרונות נספח הבינוי, שאלה הם גם שמונה העקרונות שהוועדה המחוזית מבקשת להבנות בתוכנית העתידה. למצער ניתן לומר - והוא בביטחון מלא - שרוב מניין ובניין עקרונות הבינוי שההחלטה המותקפת נוקבת בהם הוכלל בתוכנית הבינוי המאושרת וניתן להבטיח (על בסיס הבטחה ללא סייג של העותרים ושל הוועדה המקומית) את הכללת ייתרתם ככל שקיימת יתרה כזאת. באי כוח הוועדה המחוזית התבססו על הילכת גלמונד (בג"ץ 697/80 גלמונד נ' הוועדה המחוזית פ"ד לו(1) 817) כדי לבאר את הצורך בהתקנת התוכנית העתידה. הילכת גלמונד כבודה במקומו עומד אך היא התוותה בנסיבות שונות מן הנסיבות דנן. בעניין ההוא ביקש יזם להוציא לפועל "תוכנית עיצוב" שבית המשפט העליון העיר כלפיה ש"מה שמזדקר לעין כבר במבט ראשון הוא כי שונתה לחלוטין [בתוכנית העיצוב] המסגרת הסכמאטית של תכנית המתאר...". מהלך כזה אינו ניתן לביצוע אלא בדרך של שילוב תוכנית העיצוב בתוכנית מפורטת חדשה. לא כן --------------- 37 המבקש להעמיק יראה את האסמכתות הרבות הנקובות שם. בענייננו. בדנן תוכנית הבינוי אינה מגלה סטייה מן המסגרת הסכמאטית של תכנית געש; לא "במבט ראשון" וגם לא אחר רצף מבטים מעמיק. אם כך, ברי שהתוכנית העתידה אינה נחוצה ובוודאי שאינה משרתת "צורך תכנוני" הכרחי; לא כדי לתקן מעוות תכנוני ולא כדי לסכל את מזימתם של "כרישי נדל"ן" חמדניים. אין להכחיש ש"הטמעת" עקרונות הבינוי בתוכנית מפורטת עשויה להוות "חגורת ביטחון" למניעת הפרה של העקרונות, טובה יותר מאשר קביעת העקרונות ב"תוכנית בינוי" שאינה תוכנית סטטוטורית ועיגונו של האיסור לאחד יחידות דיור בתוכנית אולי מבטיח יותר מאשר רישומה של הערת אזהרה במרשם המקרקעין. אלא שבמסגרת קבלת החלטה המתיימרת לנקוט מהלך שיקנה "חגורת ביטחון מלאה", יש לשקול גם את ההשלכות השליליות של המהלך, את פגיעתו בקניין הפרטי, את השלכותיו על שוק המקרקעין ומיזמי הבנייה המבוססים על התנהגות רציונאלית של מוסדות התכנון ואת השפעתו על האמון שיש לציבור בהתקשרותו עם רשויות השלטון (הפרט אינו צריך כל העת לחשוש לכך שבעוד הוא מתקשר עם זרוע שלטונית אחת כדי לקבל דבר מה, תעסיק הזרוע השלטונית האחרת את עצמה בדרכי נטילת "בלעו של הפרט מפיו"). הקיצור, החלטה שקולה שניתן לקבל אותה היא זו היוצרת איזון בין אינטרסים צודקים מתנגשים. בעניינה של תוכנית געש יכלה הייתה הוועדה המחוזית לערוך "איזון אופקי"; איזון המבקש למצוא דרך שתאפשר לאינטרסים מתנגשים לכאורה לדור בכפיפה אחת. משך קרוב לשבע שנים הלכה הוועדה, באמצעות מתכנן המחוז ובגיבוי של יו"ר הוועדה המחוזית, בדרך מאזנת כזאת. שהרי הגורמים הללו ביקשו לוודא שעקרונות הבינוי שבנספח הבינוי יובנו כהלכה בתוכנית הבינוי. גורמי הוועדה המחוזית לא הניחו להוציא היתרי בנייה על סמך תוכנית בינוי שחרגה מעקרונות נספח הבינוי. אלה היו מהלכים סבירים (גם אם לא נשאו חן בעיני הוועדה המקומית או בעיני היזמים). ההחלטה המותקפת אינה משקפת איזון סביר. ההחלטה מתיימרת לקיים "איזון אנכי" שבמסגרתו ניתן משפט הבכורה לקבוצת שיקולים מסוימת הדוחה מפניה כל שיקול אחר. כפי שהראיתי מהלך זה לא היה מהלך מאזן כלל ועיקר, הן מפני שלא נשקלו בו כל השיקולים הרלוונטיים, הן מפני שהוא התבסס על תפיסת מציאות עובדתית ומשפטית מוטעית והן מאחר שלא הייתה בו כל נחיצות. התוצאה לסוף דיון ארוך שאליו העריתי את כל הבנתי ואת סך מחשבותיי הגעתי למסקנה שאת העתירות יש לקבל. קבלת העתירות משמיעה את ביטולה מעיקרה של ההחלטה המותקפת. כפועל יוצא נותרת תוכנית געש על כנה ומבוטלת כל הוראה שיצאה מטעם הוועדה המחוזית המונעת הוצאת היתרי בנייה לפי התוכנית. בטלה גם הוראת הוועדה המחוזית לוועדה המקומית להכין ולהגיש תכנית מפורטת חדשה. לכאורה, מכוח פסק דין זה מושבת לתוקפה גם תוכנית הבינוי המאושרת. אלא שבעניין זה אני מבקש עוד להשתכנע שאכן בתוכנית הבינוי מגולמים שמונה העקרונות שההחלטה המותקפת ביקשה לשלב בתוכנית העתידה. בביטוי "גילום" אני מכוון ליישום העקרונות במובן שניתן להם בחוות הדעת של מתכנן המחוז (דרוקמן). הוועדה המקומית תמסור את תוכנית הבינוי המאושרת לעיון של מומחה38 בתחום התכנון שכיהן בעבר כמתכנן מחוז אך אין לו ולא הייתה לו כל זיקה לתוכנית געש. המומחה יבחן את התוכנית על פי ההשוואה הנדרשת לעיל ויחווה דעתו בתצהיר בעניין ההתאמה כאמור. התצהיר יוגש לבית המשפט באמצעות הוועדה המקומית. אינני מגביל את הוועדה בזמן שכן ייתכן שהמומחה יצביע על תיקונים מסוימים שיש לערוך בתוכנית הבינוי והוועדה תאמץ אותם ותעביר את התוכנית המתוקנת לחוות דעת נוספת. עד להמצאת התצהיר ולמתן החלטה בעקבותיו לא ניתן יהיה להוציא היתרי בנייה בתחום התוכנית. אעיר שטרם כתיבת פסק הדין הצגתי את האפשרות שאנקוט אותו לפני הצדדים. העותרים והמשיבים התומכים בהם הסכימו לכך. הוועדה המחוזית התנגדה בטענה שהחלטה כזאת נוטלת מן הוועדה את סמכויותיה ו"מפריטה" אותן. אינני סבור כך. מדובר בראייה שתתקבל בבית המשפט בהקשר להליך השיפוטי ולא בנטילת סמכות של הוועדה. הייתי יכול לנקוט את המהלך הזה טרם כתיבת פסק הדין. העדפתי לנהוג כך כדי שלא לעכב את המועד לערעור על פסק הדין. כשיתקבל התצהיר תוכל הוועדה המחוזית לבקש לחקור את המומחה על תצהירו ובקשתה תישקל. ההחלטה שתתקבל תהיה חיצונית לפסק הדין ופועל יוצא מן הסעד המוענק בפסק הדין. הוועדה המקומית תשא בהוצאות המומחה. הוועדה המחוזית תישא בהוצאות ובשכר טרחת עורכי דין בסכום כולל של 250,000 ש"ח שיתחלקו כדלקמן: א) 75,000 ש"ח לעותרת בעתירה 1528/07. ב) 75,000 ש"ח לעותרים בעתירה 1575/07. ג) 50,000 ש"ח לוועדה המקומית. --------------- 38 לשון זכר זו היא גם לשון נקבה ד) 25,000 ש"ח למשיבות סקום ושיכון עובדים יחדיו. ה) 25,000 ש"ח לקיבוץ געש. אני מחייב גם את אדם טבע ודין בהוצאות בסכום כולל של 10,000 ש"ח שיחולקו באורח שווה בין חמשת הגורמים המנויים לעיל. יחידת דיור