I. ההליך 1. בבית-הדין האזורי בתל-אביב (אב"ד: השופט מ' הרניב; נציגי ציבור: מ' אוסטרובסקי ו-ש' פויכטונגר; תב"ע לו/51 - 9 ו-לו/62 - 9) התבררה, במאוחד, תובענה של שבעה המשיבים הראשונים (להלן - המדריכים) ושל שני המשיבים - זכריה דוד וניצני אברהם (להלן - המבקרים) נגד אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ (להלן - אל- על), ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ-ישראל (להלן - ההסתדרות), ועד עובדי תחזוקה ישירה באל-על - "ליין" (להלן - ועד העובדים) ושלושה-עשר עובדי אל-על, מועמדים להשתתפות בקורס למהנדסי טייס שאל-על עמדה לקיים, ושאותם עובדים עמדו בהצלחה במבחני השתתפות בקורס (להלן - המועמדים לקורס). התובענה היתה קשורה בקורס הכנה למהנדסי טייס, שאל-אל עמדה לקיים לעובדיה, על מנת להכשירם לאותו תפקיד (להלן - הקורס). העתירה היתה: (א) לפסק-דין המצהיר כי מכרז שהוציאה אל-על בדבר התנאים לאיושן של חמש משרות של מהנדסי טייס הינו בטל; (ב) לפסק-דין המצווה שלא יקוים קורס למהנדסי טייס מבלי שיוצא "מכרז חדש", ושהמשתתפים בקורס "ייבחרו רק על-פי תוצאות המכרז החדש"; ש"המכרז החדש יהיה פתוח לכל התובעים", שעבודתם של התובעים בהדרכה ובפיקוח תובא בחשבון לעניין הנסיון המקצועי שנדרש על-ידי המכרז, ושתהליכי מיון של משתתפים במכרז לא יהיו מפלים לרעה את התובעים. בית-הדין האזורי פסק כפי שעתרו לפניו, ובפני בית-דין זה ערעור של אל-על, של ההסתדרות, של ועד העובדים ושל המועמדים. 2. העובדות הצריכות לערעור הן: א) בעקבות המעבר לשימוש במטוסי "ג'מבו", חלף הצורך ב"נווטים", ועלתה שאלת עתיד תעסוקתם באל-על; ב) עד אותה עת, באו מהנדסי טייס באל-על מקרב עובדי התחזוקה בלבד; ג) ועד אצ"א (ארגון צוות אוויר) דרש הבטחה לעתיד תעסוקתם של נווטים באל-על - על-ידי הסבתם למהנדסי טייס, תוך עדיפות מוחלטת על פני עובדי התחזוקה, בהתאם לעקרון שמי שמצוי בתא הטייסים - לו העדיפות לעבודה שם; ד) פרץ סכסוך עבודה שמנע פתיחת קורס הסבה למהנדסי טייס, ואיים במניעת הפעלתם של מטוסי "ג'מבו" נוספים. העניין הגיע לבית- הדין לעבודה, עת ועד אצ"א טען להבטחה של אל-על, כי הנווטים יוסבו למהנדסי טייס, וועד עובדי תחזוקה טען לחזקה שרק עובדי תחזוקה יוסבו כאמור; ה) הסכסוך הסתיים בפשרה בין אל-על לבין ועד אצ"א - פשרה שניתן לה תוקף של פסק-דין - ולפיה הוסבו שנים-עשר נווטים למהנדסי טייס; ו) ועד עובדי התחזוקה ביקש להבטיח שהסבת הנווטים תישאר בבחינת חריג מהכלל שהסבה למהנדס טייס פתוחה רק לעובד תחזוקה, כך שעובדים אחרים באל-על, כגון עובדי בתי-המלאכה, לא יתחרו בעתיד על אותו מקצוע; ז) במסגרת הסמכות המוקנית לאל-על בסעיף 55 (א) (5) להסכם הקיבוצי המיוחד החל על הצדדים (מובא בסעיף 4 שלהלן), קבעה אל-על מדיניות קידום לתפקיד של "מהנדס טייס". מדיניות זאת הועלתה על הכתב והובאה לידיעת ההסתדרות וועדי העובדים (מנהלים טכניים, עובדי תחזוקה ישירה, בתי-מלאכה). באותו כתב נאמר: "אנו מוכנים לכלול את מדיניותנו, כמוגדר לעיל, כחלק אינטגרלי של הסכם העבודה עם כל אחת מחטיבות עובדי קרקע שתחפוץ בכך"; ח) להבטחת הכלל שרק לעובדי תחזוקה תאופשר הסבה לתפקיד של מהנדס טייס, נחתם ביום 12.2.1975 הסכס קיבוצי "בין אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ, ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, ועד עובדי תחזוקה ישירה (ליין)" (להלן - הסכם ההסבה), שהוראותיו מובאות, בחלקן, בסעיף 4 שלהלן; ט) בעקבות הסכם ההסבה, פרסמה "אל-על" מכרז (להלן - המכרז), שתוכנו מובא, חלקית, בסעיף 4 שלהלן; י) בד בבד עם הסכם ההסבה נחתם "פרטי-כל" לעניין דרך קביעת "העדיפות מבין אלה שעמדו בתנאי המכרז" (להלן - הפרטי-כל); יא) ועד עובדי תחזוקה ישירה (ליין) מייצג "עובדי תחזוקה ישירה" - היינו עובד תחזוקה שעבודתם בשדה - ליד המטוס, "מדריכים" ו"מבקרים", היינו מבקרי איכות; יב) המדריכים והמבקרים הגישו את מועמדותם להסבה למהנדסי טייס, לקורס ההכנה הצריך לכך בהתאם למכרז, אולם לא נכללו בין אלה שנבחרו למבחנים ראשוניים - מבחני בריאות ומבחנים פסיכוטכניים - כדרוש לשלבים הבאים של הקורס; יג) המדריכים לא נכללו בין המועמדים כתוצאה מעריכת סינון מוקדם לפי ותק בעבודה באל-על: הופעלה שיטת ניקוד לעניין סדר העדיפויות, לפיה זיכתה שנת עבודה בתחזוקה ישירה ב-2.1 נקודות, בעוד ששנת עבודה בהדרכה טכנית זיכתה ב-0.6 נקודות. הרשימה נסגרה עם הגיעה ל-22 מועמדים - כאשר המועמד האחרון שנכלל בה התחיל בעבודתו באל-על ביום 11.1.1965. כל זה אירע עת, לפי הטענות שני סוגי העובדים מיוצגים על-ידי אותו ועד, וחל עליהם אותו הסכם קיבוצי. כן תרם לאי-הכללתם של המדריכים ברשימת המועמדים - הפירוש לפיו "הדרכה טכנית" אינה בגדר "החזקת מטוסים בתחזוקה ישירה", לעניין תנאי המכרז; המבקרים לא נכללו בין המועמדים, כתוצאה משיטת הניקוד, לעניין סדר העדיפויות, שהופעלה בעקבות הפרטי-כל האמור בפסקה ח' דלעיל; יד) המדריכים פנו לוועדת הביקורת המרכזית של ההסתדרות, אשר הפנתה אותם ל"מחזיק תיק אל-על בהסתדרות" וזה הפנה אותם לוועד העובדים. כאשר דרך זאת לא הביאה את המדריכים למטרתם - פנו לבית-הדין האזורי בעתירות כמפורט בסעיף 1 דלעיל. 3. עיקר הדיון בבית-הדין האזורי נסב על שתי שאלות: השאלה האחת - אם פרשו נכון את הדרישה שבמכרז לנסיון קודם "באחזקת מטוסים בתחזוקה ישירה", כך שעבודה בהדרכה טכנית לא הובאה בחשבון; השאלה השניה - הפסולה שיטת הניקוד לעניין סדר העדיפויות שהופעלה בעקבות הפרטי-כל. לדיון עמדה גם "עתירה חלופית" בעקבות תיקון כתב התביעה, והיא "לפסול את אותו חלק מהסכם המכרז (הסכם ההסבה) והמכרז גופא, הקובעים תנאים שמגבילים את השתתפות המדריכים מעל לתנאים שנדרשו בעבר, וזאת מחמת הפרה של חובת הייצוג ההוגן, אפליה פסולה של מיעוט מקצועי, חוסר סבירות וכן בגלל הוראות חוק החוזים (חלק כללי)". 4. להלן סעיפים מההסכמים הקיבוציים, החלים על הצדדים, ומהמכרז - ההסכם הקיבוצי: סעיף 55 (א) (4) - ...איוש תפקיד כזה (תפקיד "הגבוה מזה של מפקח צוות") וכן תפקיד שאיושו נעשה עד כה בדרך של מכרז, ייעשה בדרך של מכרז פנימי כאמור ב-5 דלהלן ובכפיפות לנוהלי המנגנון; (5) "דרישות המכרז ייקבעו על-ידי החברה...". הסכם ההסבה "הואיל ונוצרו נסיבות מיוחדות במקצוע מהנדסי טייס בחברה, עקב המגמה לביטול תפקיד נווט; והואיל ואל-על מצאה לנכון לקבוע מדיניותה בהסבת עובדי הקרקע למקצוע מהנדסי טייס והודיעה על כך להסתדרות ולוועדי העובדים, והיא מעוניינת לעגן מדיניותה זו, לפיכך: 1. א. למקצוע מהנדסי טייס יתקבלו בעתיד רק מי שיסיימו בהצלחה קורס למהנדסי טייס, אשר המשתתפים בו יהיו מקרב עובדי קרקע, ואשר ההשתתפות בקורס זה תיקבע על-פי מכרז המחייב בין היתר את הכישורים הבאים: (1) רשיון בר-תוקף כדלקמן: רשיון טכנאי לבדק כלי טייס סוג II גוף ומנוע מסדרת מטוסי 707 (או מסדרת מטוסים אחרת אם בחברה לא יהיו מטוסים מסדרת מטוסי 707 ומנועיו המופעלים על-ידי אל-על). (2) נסיון של שש שנים: (א) באחזקת מטוסים בתחזוקה ישירה ו/או (ב) בביקורת איכות בתחזוקה ישירה. ב. הוראת פסקה א' דלעיל לא תחול לעניין מהנדסי טייס, אשר יסיימו בהצלחה את הקורס המתקיים כיום להסבת שנים-עשר נווטים למקצוע מהנדסי טייס". "3. סעיף 55א (5) להסכם העבודה הקיבוצי המיוחד לעוברי קרקע-תחזוקה ישירה (ליין) ישונה כך, שבשורת הראשונה אחרי המלה 'החברה' ייווסף 'בכפוף להסכמיה'. 4. הצדדים לסיכום דברים זה מסכימים בזאת שסיכום דברים זה יהיה חלק אינטגרלי מהסכם העבודה הקיבוצי המיוחד לעובדי קרקע-תחזוקה ישירה, וחלק מהסכמי עבודה אחרים של עובדי הקרקע באל-על". המכרז "הנתונים הדרושים: 1. השכלה - תיכונית (לפחות חלקית). 2. שפות - עברית ואנגלית על בוריין. 3. בעלי רשיון בר-תוקף כדלקמן: רשיון טכנאי לבדק כלי טייס סוג II - גוף ומנוע, מסדרת מטוסי 707 ומנועיו, המופעלים, על-ידי החברה. 4. כושר בריאות מעולה. 5. נסיון של 6 שנים - א. באחזקת מטוסים בתחזוקה ישירה. ב. בביקורת איכות - תחזוקה ישרה". 5. בית-הדין האזורי נדרש לכל השאלות שעמדו לדיון (סעיף 3 דלעיל) ומצא כי "מבחינה מקצועית אובייקטיבית, מעמדם של המדריכים או המבקרים אינו נופל מעובדי התחזוקה הישירה - העובדים בקו ממש בשדה. ההיפך הוא הנכון. מבחינה מקצועית הם עולים על עובדי התחזוקה בשדה ומשום עליונותם המקצועית הם נבחרו להיות מדריכים או לעבוד בביקורת איכות. אלא מאי? תנאי העבודה של עובדי התחזוקה בשדה הם קשים יותר - קודם כל עצם העבודה בשדה בקו, בשמש ובתום בקיץ, ברוח, בגשם ובקור בחורף. שנית, עבודה במשמרות - בשבתות ובחגים. אין זאת אומרת שהעובדים בשדה אינם מקבלים פיצוי בשל תנאים אלה - אולם, לטענתם, זה מצדיק שתהיה להם גם עדיפות במסלול הקידום לקראת הנדסת טייס... רק במכרז האחרון, לאור השינוי בנוסח הדרישה נטען כי הדרכה טכנית אין להביאה בחשבון בנסיון החזקת מטוסים... אנו קובעים כי העבודה בהדרכה טכנית יש להביאה בחשבון כנסיון באחזקת מטוסים. אם לא תאמר כן, יש ממש בטענה החלופית הגורסת בטלות הסכם המכרז (הסכם ההסבה) והמכרז עצמו על סמך טענת ייצוג בלתי-הוגן של ההסתדרות וקיפוח לא מוצדק של מיעוט". לעניין "ייצוג בלתי-הוגן" ו"קיפוח בלתי-מוצדק של מיעוט" אימץ בית-הדין, בעקבות טענות הפרקליט שייצג את המדריכים, את ההלכה העולה מפסיקה ומספרות מקצועית שבארצות-הברית, וזה בעיקר משום ש"המצב המשפטי מבחינת כוחו של הסכם קיבוצי, כוחו וסמכויותיו של הארגון הייציג, דומה מאד ואולי זהה אצלנו לאלה שבארצות-הברית". 6. בעקבות האור בסעיף הקודם, פסק בית-הדין האזורי כי: "1. הקורס הקרוב למהנדסי טייס לא ייפתח לפני שיהיה מכרז חדש. 2. משתתפי הקורס ייבחרו על-פי תוצאות המכרז החדש. 3. המכרז החדש יהיה פתוח בפני התובעים ועבודתם של התובעים בהד- רכה טכנית או בביקורת איכות תובא בחשבון הנסיון המקצועי הנדרש על-ידי המכרז. 4. בהליכי המיון של משתתפים במכרז ובבחירת הזוכים במכרז לא יהיה סינון לפי שיטת הניקוד או כל שיטה אחרת המפלה לרעה את המדריכים או המבקרים בהשוואה למשתתפים אחרים במכרז". 7. הפרקליט שייצג את אל-על העלה בערעורו, בין היתר, טענות אלה: א) אל-על לא ויתרה על סמכותה לקבוע "דרישות המכרז", כעולה מסעיף 55 (א) (5) להסכם הקיבוצי (ראה סעיף 4 דלעיל). את סמכותה היא הפעילה על-ידי קביעת "מדיניות" (ראה סעיף 2, פסקה ז' דלעיל) ובהסכם ההסבה הסכימה לעגן אותה המדיניות בהסכם קיבוצי, וזה כדי להיענות לדרישה לאתר את החריג לנווטים (סעיף 2, פסקה ו' דלעיל), בכך - ובכך בלבד, הוגבלה סמכותה של "אל-על" בסעיף 3 שבהסכם ההסבה. אם הסכם ההסבה פסול, כולו או חלקית - חוזר סעיף 55 (א) (5) שבהסכם הקיבוצי לקדמותו; ב) העובדה שתנאי המכרז שבו מדובר שונים מאלה שבעבר, אינה צריכה לקבוע ואינה צריכה לפסול המכרז, וזה משום ש"התפתחות טכנולוגית מחייבת שינוי תנאי המכרז לתפקיד מסוים, וחיובה של המערערת לשמור כל הזמן כי תנאי המכרז יהיו זהים - פירושה התעלמות מצרכיה של המערערת"; ג) לא היה זה מעניינו של בית-הדין האזורי לשקול בשאלה אם מעמדם של המדריכים נופל מזה של עובדי התחזוקה הישירה, ובשאלה אם המדריכים והמבקרים עולים, מבחינה מקצועית, על עובדי התחזוקה, ולקבוע שאכן עולים הם "ומשום עליונות מקצועית זו נבחרו להיות מדריכים או מבקרים" (סעיף 7 לפסק- הדין); ד) למדריכים ולבוחנים מסלול קידום משלהם ופיצוי משלהם; ה) הפירוש שבית-הדין האזורי נתן לתנאי המכרז - פירוש שלפיו עבודה בהדרכה טכנית היא עבודה בהחזקה-ישירה לעניין המכרז - אינו נכון ואינו מתיישב עם מערך כוח-האדם באל-על ועם דרכי התפעול; ו) לא היה מקום לכך שבית-הדין האזורי יפסול שיקולי הוותק לעניין "מיון תחילתי" כפי שעשה; ז) בית-הדין האזורי טעה "בהיזקקו לאסמכתאות האמריקאיות שהובאו בפניו... התשתית החוקית והמשפטית, החברתית והעובדתית בארצות-הברית שונה עד כדי כך שאין ליישם גישת בית-משפט אמריקאי לנסיבות הישראליות"; ח) בית-הדין לא יפסול הסכם קיבוצי אלא אם הוא פרי של קנוניה או שיש בו אפליה פסולה; שיקול מכלול יחסי עבודה במפעל - אינו שיקול פסול; ט) הסכם ההסבה נערך בתום לב, במסגרת סעיף 55 (א) (5) להסכם הקיבוצי, ואין לחייב את אל על בהסכם אחר או במכרז אחר כעולה מפסק-הדין, וזה גם בשל הוראות הסעיף האמור שבהסכם הקיבוצי. 8. עיקר טענותיו של הפרקליט אשר ייצג את ועד העובדים היו: א) הן עובדי התחזוקה הישירה בשדה, הן המדריכים הטכניים והן הבוחנים - מיוצגים, ארגונית, בפני אל-על על-ידי הוועד, והוועד חייב לדאוג לכולם; כשאין אפשרות להניח את דעת הכל - פועלים במגמת איזון, כך שפעם יושג לאחד ופעם יושג לאחר; ב) בוועדת המכרזים היו חילוקי דעות בשאלה של פירוש תנאי המכרז, ומשהוחלט ברוב דעות כפי שהוחלט - מקבל הוועד את הדין, ואין בכך פגיעה בחובת הוועד לדאוג לעובדים שהוא מייצגם כלפי המעביד; ג) בית-הדין האזורי טעה בקבעו, "כי מבחינה מקצועית, ו/או מבחינת תעסוקתם היום-יומית והשתייכותם המקצועית באל-על, התובעים הינם עובדי תחזוקה ישירה כפי שנדרש בתנאי המכרז... וטעה כאשר קבע כי מבחינה מקצועית עולים המדריכים ו/או המבקרים על עובדי התחזוקה הישירה"; ד) המדריכים והבוחנים אינם "קבוצת מיעוט"; ה) לא היה מקום לפסול הסכם קיבוצי מכוח טענת אי-קיום חובת ייצוג הוגן; 9. עיקר הטענות שהעלה הפרקליט אשר ייצג את ההסתדרות, הן: א) "ההסתדרות" לא התייצבה בבית-הדין האזורי משום ש"אף ברמז לא הועלתה, בתביעת כפי שהושגה, טענה כל שהיא נגד ההסתדרות ולא עתרו ממנה דבר"; ב) בית-דין לא יפסול הסכם קיבוצי אלא כשהוא נוגד את החוק או "תקנת הציבור"; ג) לא "קנוניה" ולא כל כוונה פסולה אחרת הנחו את ההסתדרות עת חתמה על הסכם ההסבה; ד) הרקע ששימש להתפתחות ההלכה בארצות-הברית שונה לחלוטין מזה שצריך לשמש בישראל; ה) פסק-הדין שבערעור פוגע באוטונומיה של יחסי עבודה קיבוציים והסכמים קיבוציים. 10. הטענות שהעלה בערעור הפרקליט שייצג את המדריכים, ולהן הצטרף הפרקליט שייצג את הבוחנים, היו בעיקרן: א) בדין פירש פסק-הדין שבערעור את ההוראה שבהסכם ההסבה ובמכרז לעניין הנסיון הקודם בעבודה, כך שהדיבור "אחזקה ישירה" כולל "הדרכה טכנית"; ב) הצדדים להסכם ההסבה לא התכוונו לשנות, לעניין הנסיון הקודם הנדרש ממועמדים לתפקיד של מהנדס טייס, מהמקובל בעבר; ג) מבחינה מקצועית אין הצדקה "לסגור המכרז" בפני המדריכים; ד) הפרטי-כל ששימש לקביעת העדיפות - אינו מהווה הסדר מחייב, ואם הינו הסדר מחייב, אין בו כדי לגרוע מסעיף 55 (א) (4) להסכם הקיבוצי; ה) הצדדים להסכם ההסבה פעלו שלא בתום לב; ו) אל-על פעלה בקנוניה עם ההסתדרות, עת חתמה על הסכם ההסבה, ו"המדיניות" בה מדובר בסעיף 2 (ז) דלעיל, נקבעה לפי דרישת ההסתדרות; ז) ההסתדרות לא קיימה חובת הייצוג ההוגן, כפי שפירו חובה זאת בפסיקה ובספרות מקצועית שבארצות-הברית; ח) המדריכים הטכניים מהווים קבוצת מיעוט שלהגנתה מכוונת "חובת הייצוג ההוגן", במשמעות האמורה בפסקה הקודמת. 11. במהלך הדיון בערעור ביקש בית-הדין, שאל-על תגיש תרשים המבנה של אגף אחזקת מטוסים, תרשים ארגוני-מינהלי וכספים; מצבת כוח אדם במרכז ההדרכה ומצבת כוח-אדם בתחזוקה ישירה. המבוקש הוגש לבית-הדין והעתקים נמסרו לצדדים. באי-כוח הצדדים השלימו טענותיהם תוך התייחסות לנ"ל. 12. עם גמר הדיון בערעור והשלמת טענות הצדדים, "ועל מנת שלא לעכב הפעולות הדרושות להפעלת הקורס למהנדסי טייס", נתן בית-הדין פסק-דין בהנמקה חלקית, וציין כי "פסק-דין מנומק במלא יינתן במועד מאוחר יותר". פסק-הדין ניתן על דעת רוב חברי המותב. אחד מחברי המותב היה בדעה שיש לדחות את הערעורים. 13. פסק-הדין, כפי שניתן בהנמקה חלקית הוא: 1) לפירוש המלים "אחזקת מטוסים ישירה ו/או ביקורת איכות בתחזוקה ישירה" אשר בהסכם ההסבה ובמכרז: בבוא בית-הדין לפרש את המלים הנ"ל חייב הוא ליתן דעתו לשניים: א) במכרזים קודמים לא הזדקקו להן, והן נוספו במסמכים העומדים לדיון; ב) במערך הארגוני-תפעולי של אל-על קיים "אגף אחזקת מטוסים" ובמסגרתו שלושת תת-אגפים: (1) ציוד קרקע, (2) אחזקת מטוסים, (3) אבטחת איכות אחזקת מטוסים. במסגרת תת-אגף "אחזקת מטוסים" פועלת מחלקה ל"אחזקה רבתי" וענף "אחזקה ישירה", ובמסגרת תת-אגף "אבטחת איכות, אחזקת מטוסים" פועלת יחידה "ביקורת איכות, אחזקת ישירה". כן קיים במערך הארגוני-תפעולי של אל-על "אגף מינהל", ובמסגרתו תת-אגף "הדרכה ומינהל", שבו - "מרכז הדרכה" ויחידת משנה - "ענף הדרכת תחזוקה ותפעול המטוס". כללי הפרשנות מחייבים שלא להתעלם מהעובדה שהמלים הצריכות פירוש נוספו במסמכים העומדים לדיון, ולא היו בקודמים. טעמו של דבר - לולא רצו לשנות תוצאות, לא היו מוסיפים. מכאן שיש לראות את המלים הנ"ל כמצמצמות את הדיבור הכללי "אחזקת מטוסים". כלל פרשנות שני שידריך לפסק-דין זה הוא כי "מונחים טכניים", מתחום העבודה, אשר בהסכם קיבוצי מיוחד, יש לפרש ב"הקשר המפעלי". על ה"הקשר המפעלי" עומדים, לענייננו, מהמבנה הארגוני-תפעולי של אל-על -מבנה המלמד ברורות כי מבחינים בין המושג הרחב "אחזקה" לבין שני מושגי משנה: "אחזקה רבתי" ו"אחזקה ישירה". אבחנה זאת מתיישבת עם האבחנה המקובלת בעולם והמוצאת ביטויה ב- INTERNATIONAL CLASSIFICATION OF OCCUPATIONS, I.L.O., 1969 ]10[. בסיווג הבינלאומי תמצא קבוצה -,(‎AIRCRAFT ENGINE MECHANICS (8-44 GROUP ושתי קבוצות משנה: (AIRCRAFT ENGINE MECHANIC (GENERAL ו- AIRCRAFT ENGINE SERVICE MECHANIC )8-44.10 8-440.20), עת בשניה מודגש, שהעבודה מבוצעת ב- LINE STATION )ההדגשות לא במקור). לפי הסיווג הבינלאומי, מסווגים מדריכים - כל המדריכים - בקבוצה ראשית לפי העיסוק, אם הם מדריכים ON THE JOB, אך לאו דווקא בקבוצת שנה (שם, [10], ע' 23). מכאן שלעניין "הכישורים" שנקבעו בהסכם ההסבה ובמכרז - נסיון ב"הדרכה" אינו נסיון "באחזקת מטוסים באחזקה ישירה", אף אם רואים אותו נסיון כנסיון באחזקת מטוסים. מאידך - נסיון "בביקורת איכות בתחזוקה ישירה", הוא "נסיון", לעניין "הכישורים" בהסכם המכרז וכמכרז. למסקנה זאת מגיעים הן לאור ייחוד ביקורת האיכות לתחזוקה ישירה, במבנה הארגוני-תפעולי כפי שתואר לעיל, והן לאור עצם הניסוח במסמכים - ניסוח הרואה "ביקורת איכות בתחזוקת מטוסים" ככישור בפני עצמו. 2) לפרטי-כל מיום 12.2.1975: תחילה לתעודתו של המסמך. אין הוא בא לקבוע "כישורים שצריך כי יתקיימו במועמד, על מנת להתקבל לקורס מהנדסי טייס, אין הוא בא לשנות מהאמור בסעיף 1 להסכם ההסבה ואין הוא בא לשנות דבר במכרז עצמו. הוא בא לענות על מצב, שבו מספר המועמדים להסבה מעובד קרקע למהנדס טייס עולה על המספר, אשר לפי סעיף 2 להסכם ההסבה יוסב לתפקיד כאמור. אין הוא חוסם את הדרך בפני איש להימצא כשיר לקורס; הוא קובע מי מבין הכשירים יתקבל לקורס, בשים לב למספר המוגבל של משתלמים. ברור, שאם מבקשים למנוע שרירות - יש לקבוע מבחנים, ומבחנים אלה נקבעו תוך התייחסות לנספח ב' להסכם הקיבוצי המיוחד לעובדי תחזוקה באל-על (להלן - ההסכם הקיבוצי). אם תתעלם מהפרטי-כל, הינך בא למצב שבו נתונות בידי אל-על הבחירה בין המועמדים, באשר בהסכם הקיבוצי עצמו אין מענה למצב שבו מדובר. בין שהפרטי-כל הוא חלק מההסכם הקיבוצי, ובין שהוא "הסדר" אחר בין אל-על לבין ועד העובדים, על דעת המחלקה לאיגוד מקצועי (מר וושצ'ינה חתם עליו), ובין אם לאו - התעלמות מהמסמך לא תועיל לטוענים נגדו. באין המסמך ובאין מבחנים אובייקטיביים שנקבעו בהסכם הקיבוצי למצב שבו מדובר - אין כל סיבה שהמעביד עצמו לא יקבע את "העדיפות" מכוח כוחו הכללי לנהל את המפעל. רק הסדר קיבוצי יש בו להגביל כוח זה. יחד עם זאת ברור שאין ליישם מילולית, למצב שבו מדובר, את האמור בנספח ב' להסכם הקיבוצי, המכוון לקידום עובדים במסגרת סעיף 55 (א)(3). צריך ליישמו בשינויים המתחייבים. השינויים המתחייבים הם בפסקה (גג) שבסעיף ד (2) שבנספח. לעניין אותה פסקה, יש לראות את אגף האחזקה כולו כ"יחידה" אחת - כך שעבודה ב"ביקורת איכות, אחזקה ישירה" תיחשב כעבודה באותה "יחידה" ובעקבות זאת תזכה ב-2.1 נקודות ולא ב-0.6 נקודות. האמור אינו תופס במדריכים, באשר עבודתם לכל הדעות ב"יחידה" אחרת (תת-אגף להדרכה ומינהל) במסגרת אגף מינהל וכספים, ובהסבתם למהנדסי טייס יש משום העברה מיחידה ליחידה לעניין פסקה (גג) האמורה. 3) נותרה השאלה, אם לאור הפירוש שאליו הגיע בית-הדין, יש בהסכם ההסבה פסול שיצדיק התערבותו של בית-דין לעבודה, עד כדי הצהרה כי אותו הסכם - הסכם קיבוצי - הינו בטל ומבוטל, או שבית-הדין יכתיב לצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים הסכם אחר תחתיו. לכוחו של בית-דין זה לפסול את הסכם ההסבה טענו תוך הפניה להלכה שבאה בארצות-הברית בעקבות פסיקה לעניין "ייצוג הוגן", המחייב איגוד מקצועי לא רק כלפי ציבור חבריו כשלמות, אלא גם כלפי מרכיבו. לית מאן דפליג שאף בישראל חייבים ארגון עובדים וארגון מעבידים לייצג נאמנה את האינטרסים שהם מופקדים עליהם: האחד - את אינטרס העובדים, והשני - את אינטרס המעבידים. חובה זאת אינה כלפי כל פרט ופרט, אלא כלפי הקיבוץ - ה-"‎."GROUP משבאים לשקול אימוץ ההלכה שבארצות-הברית יש להיות מודעים לשוני בסיסי שבמערכת יחסי העבודה בשתי המדינות. נאמר בפסק-הדין שבערעור, בעקבות טענה שהושמעה: "אכן המצב המשפטי מבחינת כוחו של הסכם קיבוצי, כוחו וסמכויותיו של הארגון הייציג, דומה מאד ואולי אפילו זהה אצלנו לאלה שבארצות-הברית". קביעה זאת מחייבת סייג. קיים שוני רב בין משקלו של ההסכם הקיבוצי כמקור זכויות הפרט לפי חוק ההסכמים הקיבוציים, תשי"ז-1957 (להלן - חוק הסכמים קיבוציים), לבין משקלו לפני ה- ‎NATIONAL ,1974 LABOUR RELATIONS ACT. בישראל זכויות הפרט הן בידי הפרט ("חלק מחוזה העבודה" - סעיף 19 לחוק הסכמים קיבוציים), ובארצות-הברית זכויות אלה תלויות במידה רבה, לעניין מימושו בארגון הייציג. לשוני זה משמעות רבה לעניין חובת הייצוג ההוגן, בכל הקשור בסכסוך היחיד - CRIEVANCE PROCEDURE. בכל הנוגע ליתר - התפתחה ההלכה בארצות-הברית בעקבות שלילה, למעשה, של "ההגנה" על-ידי דיני ה"קשר" בעקבות החוק הנ"ל ,‎[11] (SUMMERS & WELLINGTON, CASES & MATERIALS ON LABOR LAW .(P. 39 ,1968 הפסיקה בארצות-הברית באה לאור מציאות עגומה של אפליית כושים וכביטוי לצורך להגן על הפרט בפני איגוד מקצועי המתנכר לו. אך גם בארצות-הברית מודעים לסכנה האורכת ליחסי עבודה קיבוציים מהתערבות גורמי חוץ בתוכנם של ההסכמים הקיבוציים, ובהעמדת רצון אותם גורמים במקום רצון השותפים ליחסי עבודה קיבוציים. אומר פרופסור ARCHIBALD COX [12], באותו מאמר שאליו הופנתה תשומת הלב של בית-דין זה, מאמר שאינו מצוי בארץ אלא בספריית אוניברסיטת בר-אילן וגם שם, כפי שאמר הפרקליט שייצג את הצד השני - נעלם. בקטע המובא בקובץ פסקי-הדין של RUSSELL A. SMITH [12], בע' 873, נאמר: .ARCHIBALD COX, THE DUTY OF FAIR REPRESENTATION, 2 WILL. L. REV" (1957) 167 ,151 TOO STRICT JUDICIAL OR ADMINISTRATIVE SUPERVISION THROUGH THE CONCEPT OF FAIR REPRESENTATION WOULD IMPAIR THE FLEXIBILITY AND ADAPTABILITY OF COLLECTIVE BARGAINING WHILE SUBSTITUTING GOVERNME .DECISIONS. FOR SELF-DETERMINATION PAST EXPERIENCE WITH JUDICIAL INTERVENTION IN LABOR RELATIONS GIVES LITTLE REASON TO SUPPOSE THAT THE JUDGES' DECISIONS WOULD BE WISER .THAN NEGOTIATED SETTLEMENTS ON THE OTHER HAND, SO LONG AS NUMERICAL MAJORITIES OCCASIONALLY YIELD TO SELFISHNESS OR CAPRICE, THERE WILL BE SOMEWHAT THE SAME NEED FOR JUDICIAL OR ADMINISTRATIVE CHECKS ON MAJORITY RULE IN COLLECTIVE BARGAIN BARGAINING AS THERE IS FOR JUDICIAL REVIEW OF LEGISLATIVE ENACTMENTS. WHETHER COURTS AND AGENCIES STEER A SAFE CENTRAL COURSE BETWEEN THE OPPOSING DANGERS WILL PROBABLY DEPEND UPON THEIR SUCCESS ."' IN DEVELOPING STANDARDS OF 'FAIRNESS הקטע המובא - ולא פסק-דין זה או אחר - צריך להיות נגד עינינו. הועלתה הטענה, כי הסכם ההסבה פסול בשל היות הדרישה לעבודת ב"תחזוקה ישירה", במשמעות המוגבלת, בלתי-סבירה. וטענה זאת נתקבלה למעשה על-ידי בית-הדין האזורי בפסק-הדין שבערעור. אין לבית-הדין כל נתונים לשקול על-פיהם מה סביר לדרוש כאחד "הכישורים" או כרקע להכשרת מהנדס טייס, ומה אינו סביר. על כל פנים, העמדת הידע של בית-הדין ושיקוליו, במקום אלה של חברת התעופה (תוך הסכם עם איגוד מקצועי) ודאי שאינה הדרך הטובה. דרך זאת לא רק שאינה טובה להפעלת האווירונים וליחסי העבודה, היא גם אינה טובה, בטווח ארוך, לבית-הדין עצמו. כן טענו להתערבות בית-הדין בתוכנו של ההסכם מתוך אנלוגיה להתערבות בית-משפט עת לפניו חקיקת משנה מכוח חקיקה ראשית, כך שבית-הדין יבחן כל נורמה שבהסכם הקיבוצי אם סבירה היא או לא, ואם אינה סבירה - יפסול אותה בשל חריגה מסמכות. אנלוגיה זאת אינה תופסת כלל וזה מהטעם הפשוט, שבתחום משפט העבודה האוטונומי - השותפים ליחסי עבודה קיבוציים פועלים לא כקובעי נורמות משניות אלא כ"מחוקק" ראשי. הם פועלים בתחום שמדרכו של המחוקק הממלכתי לא להתערב בו. נוסיף ונאמר שפסילת הסכם ההסבה לא תועיל לטוענים לפסילתו וזה מהטעם הפשוט, שאם פוסלים את הסכם ההסבה, והוא אינו קיים יותר, חוזרים להסכם הקיבוצי, והרי סעיף 55 שבו (סעיף קטן א', פסקה 5) מוסר לאל-על קביעת "דרישות המכרז" וכו'. בהסתייגות מיישום הפסיקה שבארצות-הברית, במידה שלה טען הפרקליט המלומד, אין כדי לומר שבית-דין זה לא יתערב באותם המקרים שהסכם קיבוצי נוגד את החוק או את תקנת הציבור. אכן, פעל כבר כך בית-דין זה בעניין דיילות אל-על. ברור גם שאם תוכח "קנוניה", ולו גם במובן "הטכני" כפי שטענו - יתערב בית-הדין משום שהסכם שבקנוניה לאו הסכם הוא. בית-הדין יפעל גם מכוח סמכותו לפי סעיף 24 (א) (4) לחוק בית-הדין לעבודה, תשכ"ט-1969, עת תיפגענה זכויות מכוח חוקת הארגון או אם הארגון לא ימלא חובותיו לפי חוקתו. בעומד לדיון לא אירע דבר שיצדיק התערבותו של בית-דין זה כמסגרת העולה מהאמור לעיל. על כן לא יעשה בית-הדין לפסילת הסכם ההסבה - הסכם קיבוצי - העומד לדיון. 4) בכפוף לאמור לעיל לעניין שני עובדי ביקורת איכות, אחזקה ישירה - הן לעניין "הכישורים" להתקבל לקורס והן לעניין "קביעת עדיפות" מכוח הפרוטוקול - דין הערעורים להתקבל. 5) אל-על תשלם לשניים - עובדי ביקורת איכות, אחזקה ישירה - הוצאות ערעור זה כסך 500 לירות. בנסיבות המקרה אין צו להוצאות לזכות אל-על ולזכות יתר המערערים. 6) פסק-דין זה הוא על דעת רוב חברי המותב. לדעת אחד מחברי המותב יש לדחות את הערעורים. נימוקיו יינתנו בפסק-הדין המלא. 7) פסק-דין זה ניתן בהנמקה חלקית, על מנת שלא לעכב הפעולות הדרושות להפעלת הקורס למהנדס טייס. פסק-דין מנומק במלא יינתן במועד מאוחר יותר. 14. להלן פסק-הדין בהנמקה משלימה. II. פסק-דין (נימוקים משלימים) 1. הטענה שהסכם ההסבה פסול הוא, משום שבכריתתו פגעה ההסתדרות בחובתה כלפי המדריכים והבוחנים, בכך שפעלה שלא בתום לב, תוך קנוניה עם המעביד (אל-על) ותוך אפלייתם לרעה בהיותם "מיעוט" - טענה זאת מחייבת להידרש לשאלת תחום התערבותו של בית-הדין בתוכנם של הסכמים קיבוציים, שאלה היורדת למהותם של יחסי עבודה קיבוציים - יחסים שההסכם הקיבוצי הוא גולת הכותרת שלהם. 2. הפרקליטים המלומדים שטענו למדריכים ולבוחנים, ביקשו ללמוד לענייננו מההלכה ומהפסיקה שבארצות-הברית. עקרונית אין כל פגם בהזדקקות למקורות זרים - להדרכה. יתר על כן - אין שדות משפט רבים שבהם טוב ליתן את הדעת למקורות זרים, כדי להיות מודרכים, כשדה משפט העבודה. הבעיות המתעוררות הן דומות, והן מתעוררות בקונטקסט תעשייתי- כלכלי דומה, עת משפט עבודה בינלאומי-נורמטיבי מנחה, במידה הולכת וגדלה, בחיפוש פתרונות. במה דברים אמורים? - כאשר קיים דמיון במערך העבודה, ובמיוחד בתשתית המשמשת למשפט העבודה ובגישת היסוד למהותם של יחסי עבודה קיבוציים. והרי מן המפורסמות הוא, שאף במסגרת השיטה שביסודה משא-ומתן קיבוצי והסכמים קיבוציים תמצא גוונים משניים, שיש בהם כדי לקבוע מהותה של תשובה. לא הרי הגוון של יחסים אלה שתמצא בבריטניה הגדולה כגוון שתמצא במדינות היבשת, ולא הרי הגוון שתמצא בארצות-הברית כגוון שתמצא בכל המדינות האחרות, להוציא קנדה. המדובר הוא בגוונים של קשת אחת. לימוד מקטע במדינה מסוימת, מבלי ליתן את הדעת לקונטקסט ששימש לאותו פתרון - לא יועיל, ואף יזיק. שיטה אחת, אף אם היא שיטה רעה, עדיפה על שתי שיטות טובות, באשר באחת לפחות עקביות והגיון פנימי. הדברים תופסים במיוחד במשפט. הרכבת "רוכב" על "כנה" זרה, לא רק שאינו נקלט, אלא ההרכבה מזיקה ל"כנה". 3. בטרם יידרש, איפוא, בית-הדין לטענה כי עליו ללמוד, לעניין פסלות הסכם ההסבה, מהפסיקה ומההלכה שבארצות-הברית (סעיף 10, פסקה ז', שבחלק I דלעיל), מן הראוי שיעמוד על הקונטקסט של משפט העבודה ויחסי העבודה ההולמים את ענייננו, עת מדובר בהתערבות הרשות השיפוטית בתוכנו של הסכם קיבוצי. פסק-הדין שבערעור, מצויה ביסודו ההנחה, כי לענייננו הולם הקונטקסט של ארצות-הברית בכל הנוגע לפסול בהסכם ההסבה. פסק-הדין הוא במידה רבה פועל יוצא מאותה הנחה, אם כי אין זה ברור כלל שההלכה שבארצות-הברית בדבר "ייצוג הוגן", מן ההכרח שהיתה מביאה לתוצאה שפסק-הדין שבערעור מביא אליה, על כל פנים תקדים כזה לא הובא בפנינו. השאלה היא אם אותה הנחה תופסת. 4. לעניין אותו קונטקסט, יש לתת את הדעת לשני מסלולי התפתחות שונים לחלוטין, שהם במקרה הטוב ביותר מקבילים, אך ביסודם נוגדים: זה של אירופה וזה של ארצות-הברית. 5. ביבשת אירופה, המצב הוא פרי התפתחות ממושכת, לא תמיד בעקבות התערבות המחוקק, כך ש"גוון המקוריות והמיוחד שבחלק מהם תורם מהותית למקוריות של משפט העבודה, ולכך שבאף ענף אחר של המשפט - פלורליזם של מקורות מקבל בו אופי כה אורגני... במדינות הקהיליה (בשק המשותף), המקורות האוטונומים של משפט העבודה, אף אם אין הם תופסים את השורה הראשונה - נתון להם משקל שאינו ידוע בכל ענף אחר של המשפט אשר באותן המדינות... הביטוי המובהק של המשפט האוטונומי - ההסכם הקיבוצי - בא לשרת מנגנון ראשוני של כלכלה בהיווצרותה" (‎[13] COLLECTION DU DROIT DU TRAVAIL - LES SOURCES DU DROIT DU TRAVAIL - EUROLIBR) .P. 11 על מהותה של אותה אוטונומיה נאמר: "בניגוד לחקיקה ממלכתית, מדובר - בהקשר של הסכם קיבוצי - על חקיקה אוטונומית. רעיונית, יש להפריד בין אוטונומיה וכוח חקיקתי. אך מאחר שהצדדים להסכמים הקיבוציים קיבלו על עצמם עוד בטרם באה חקיקה ממלכתית כלשהי, הסדר של תנאי עבודה ותנאים כלכליים, יש מקום לדבר על אוטונומיה ראשונית. מאידך, העובדה שלכללים אשר נקבעו בדרך אוטונומית על-ידי הצדדים להסכם קיבוצי - תכונות של חוק, מבוססת על מעשה חקיקה ממלכתי (סעיף 1 קטע 1, שבחוק ההסכמים הקיבוציים TVG). על-ידי חוק ההסכמים הקיבוציים, הקנתה חקיקה ממלכתית תכונות של חוק לתנאים שבהסכם קיבוצי" ,‎[14] (SOLLNER (ARBEITSRECHT , P. 105. ובדומה נאמר: "בחלקו הנורמטיבי, מהווה ההסכם הקיבוצי מקור משפט אוטונומי, אשר מביא למשפט אובייקטיבי... הסכמים קיבוציים הינם חוקים במשמעות המטריאלית... החוק האובייקטיבי שנקבע על-ידי ההסכם הקיבוצי הוא חוק אוטונומי המבוסס על הסמכה בדרך פריבילגיה HABILITIERUNG ממלכתית... לאוטונומיה זאת תכונות מקוריות, על אף העובדה שאלה שהוסמכו לאותה פעולה חקיקתית שואבים זכות זאת מפריבילגיה שהוענקה להם על-ידי המדינה , (‎[15] (HUECK-NIPPERDEY ,LEHRBUCH DES ARBEITSRECHTS II (1), PP. 346-347 6. ההסכם הקיבוצי הנכרת במסגרת אותו משפט אוטונומי הוא חוק שאין להתנות עליו, והוראותיו מהוות חלק מחוזה העבודה האינדיבידואלי, על כל העולה מכך לעניין זכותו של הפרט לתבוע אכיפתו ‎[16] ACTS OF THE SECOND INTERNATIONAL CONGRESS OF LABOUR LAW, 1957, PP. 18-19, 57, 67-70). במדינות רבות תופסות ההוראות הנורמטיביות שבהסכם הקיבוצי, גם לגבי היחסים החוזיים שבין מעביד לבין כל אחד מהעובדים שבהם מדובר. אשר למדינות החברות בקהיליה האירופית נאמר: "הפתרונות הם מגוונים במידה והמדובר הוא בעובדים שאינם חברים בארגונים המקצועיים שהם צד להסכם. בגרמניה ובאיטליה, לפי החוק במשמעות הצרה - EN DROIT STRICT, הם (מי שאינם חברים, אינם נהנים מההסכם הקיבוצי. אך נראה שלא תמיד המציאות תואמת את החוק. למעשה האיגוד המקצועי מטיל "מס סולידריות" על אלה שאינם חברים, כדי לקזז את מס החבר (ואזי נהנים גם הבלתי-מאורגנים מההסכם). בצרפת, בלוקסמבורג ובהולנד, חל ההסכם הקיבוצי כתוצאה מטכניקות שונות, על כל העובדים, מאורגנים ושאינם מאורגנים, העובדים במפעלים הכפופים להסכם (LES SOURCES DU DROIT DU TRAVAIL - שם [13], ע' 20). אשר לצרפת ראה:‎.[17] DALLOZ, CODE DU TRAVAIL, LIV I. ART 31E 7. לאוטונומיה המשפטית, המשמשת יסוד להסכמים הקיבוציים, ישנם סייגים העולים מהעובדה, שהסכם קיבוצי - חלקו האובליגטורי הינו חוזה שיש בו מן המיוחד, ואת המיוחד יש להביא בחשבון עת באים ליישם דיני חוזים. לענייננו רלבנטי הסייג המוצא ביטויו בהתערבות המערכת השיפוטית בתוכנו של ההסכם. 8. חופש ההתאגדות וחופש המשא-ומתן הקיבוצי אינם מתיישבים, מעיקרם, עם התערבות חיצונית - בין שזאת התערבות הרשות המבצעת ובין שזאת התערבות הרשות השיפוטית, בתוכנם של ההסכמים. "מעיקרם" - אך לא תמיד. ומתי מתיישבים אלה? הם מתיישבים בראש ובראשונה משמדובר בהוראות שבהסכם קיבוצי הנוגדות את החוק. בצרפת - זאת העילה היחידה להתערבותו של בית-משפט בתוכנו של הסכם קיבוצי, אם אין מביאים בחשבון את הדין בדבר בטלות חוזה מעיקרו (- ‎[18] DESPAX, CONVENTIONS COLLECTIVES TRAITE DE DROIT DU TRAVAIL, CAMERLYNCK ED., T. 7, PP. 65, 255). על המצב בגרמניה, לעניין התערבות בתי-המשפט בתוכנם של הסכמים קיבוציים, נאמר: "על תוכנו של ההסכם הקיבוצי, הן בחלקו הנורמטיבי והן בחלק האובליגטורי, חל עקרון חופש החוזה. במקרה זה החופש אינו פורמאלי גרידא אלא ריאלי, מאחר ובמקרים רבים עומדים זה מול זה צדדים שכוחם שווה. אך חייב ההסכם הקיבוצי לפנות דרך למקורות משפט עדיפים. אשר לחלק הנורמטיבי - צריך שההוראות שבהסכם קיבוצי לא תהיינה נוגדות את החוק, את המשפט הבינלאומי האוסר אפליה ואין הן יכולות לחרוג מגבולות האוטונומיה הקיבוצית; בכל היתר חל על תוכנו של ההסכם הקיבוצי חופש חוזי מלא. הפיקוח המשפטי של בתי-הדין לעבודה חל תמיד רק על חוקיות ולא על תכליתיות ;‎[15] (HUECK-NIPPERDEY, II (1), PP. 392-397 RECHTSMAESSIGKEIT, NICHT ZWECKMAESSIGKEIT )שם [15], עמ' 507). 9. משמדובר באירופה - שונה לחלוטין המצב באנגליה, והשוני הוא בכיוון אוטונומיה מלאה. עקרונית תופסים עדיין דבריו של וינסטון צ'רצ'יל בבית-הנבחרים בשנת 1911, כי "אין זה טוב לאיגודים המקצועיים שיובאו במגע עם בתי-המשפט, ואין זה טוב לבתי-המשפט" (מצוטט על-ידי קאהן-פרוינד ב- ‎[19] LAW AND OPINION IN ENGLAND IN THE 20TH) .(CENTURY, MORRIS GINSBURG, ED. P. 232 לאחר הפסקה קצרה - משגת 1971 עד שנת 1974 - חזרו באנגליה לדרך של ‎COLLECTIVE LAISSER FAIRE והחוק משנת 1974 החזיר את המצב לקדמותו, היינו שאין ההסכם הקולקטיבי מהווה חוזה אכיף במשפט, אלא אם נאמר במפורש באותו הסכם כי אכיף הוא. מכאן, שבאנגליה - מולדת ההסכם הקיבוצי - שאלת פיקוחם של בתי-המשפט על תוכנם של הסכמים קיבוציים כלל אינה יכולה להתעורר, אם כי מן המפורסמות הוא שבדרך סגירת מפעלים בפני מי שאינו עובד מאורגן (‎(CLOSED SHOP UNION SHOP חלים ההסכמים הקיבוציים למעשה על כל העובדים במפעל שבו מדובר. 10. בקטע זה של פסק-הדין מן הראוי להזכיר את אמנת העבודה הבינלאומית מס' 98 משנת 1949, בדבר הזכות להתארגן למשא-ומתן קולקטיבי, שביסודה העקרון שיש לאפשר לצדדים ליחסי עבודה קיבוציים חופש המשא-ומתן וחופש הסדרת תנאי העבודה - ללא התערבות הרשויות (‎[20] RFEEDOM OF ASSOCIATION, DIGEST OF DECISIONS OF THE FREEDOM ASSOCIATION COMMITTEE OF THE G.B. OF I.L.O. 1976, 241 וכן צ' בר-ניב [21], העבודה במפט העמים, ע' 115) כן יש ליתן את הדעת לאמור בסעיף 4 ל"המלצה" משנת 1951 בדבר הסכמים קיבוציים הקובע, כי "הוראות של הסכם קיבוצי צריך שתחולנה על כל העובדים מהקבוצות - CLASSES - הנוגעות בדבר, המועבדים במפעלים שחל עליהם ההסכם, אלא אם ההסכם קובע במפורש כי לא יהיה כך". JENKS [22] בספרו ‎THE INTERNATIONAL PROTECTION OF TRADE UNION FREEDOM מסביר הוראה זאת בהביאו מדברי "ועדת המומחים לפיקוח על ביצוע אמנות והמלצות", כי "מטרת ההוראה שתנאי הסכם קיבוצי יחולו על כל העובדים... המועבדים במפעל..., היא לפטור מקשיים מעשיים היכולים להתעורר במפעל הקשור בהסכם קיבוצי, ובין העובדים מצויים כאלה שאין ההסכם חל עליהם" (שם, [22], ע' 354). יודגש שאין המדובר ב"צווי הרחבה", אלא בתחולה מקורית. 11. מכאן לארצות-הברית ולקנדה - שתי מדינות שלענייננו המצב בהן שונה לחלוטין, והרקע ששימש לאותו מצב שונה מזה ששימש בארצות אירופה. ראשית, יש לציין שבארצות-הברית אין חוק המסדיר ישירות, הסדר ממצה, את מעמדו, נפקותו ותחולתו של הסכם קיבוצי, כדוגמת חוקים ביבשת אירופה, או כדוגמת חוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957. רק מעט מנושאים אלה מוסדרים בארצות-הברית, ואף זה חלקית ובעקיפין בלבד, על-ידי חוקים. הראשון שבהם הוא החוק משנת 1932, חוק NORRIS-LA-GUARDIA, אשר "שחרר פעולות מאורגנות (מתואמות) מהגיליוטינה של צווימניעה במידה שמדובר בבתי-המשפט הפדרליים" (פרופסור לנהוף [16] SECOND CONGRESS OF LABOUR LAW, P. 27), ואחריו באו חוק ווגנר משנת 1935 וחוק טפט-הארטליי משנת 1947, מן הראוי לציין שחוקים אלה באו לפתור בעיה מיוחדת לארצות-הברית והיא, המכשולים שהערימו בדרכם של עובדים להתארגן - בעיה שכלל לא חייבה, ביבשת אירופה, את התערבותו של המחוקק. על המצב בארצות-הברית לפני אותם חוקים אמר ג'ורג' מיני, נשיא AFL-CIO: "היה זה ג'ונגל שבו פועלים רכשו זכויות למשא-ומתן-בדמם" ‎[23] (GEORGE MEANY, COMMON SENSE IN LABOR (LAW, 27 LABOR LAW JOURNAL 603 (1976 12. על החוק שבא, למעשה, ללחום בג'ונגל שעליו מדבר ג'ורג' מיני, אומר פרופ' WELLINGTON [24], כי חוק NORRIS-LA-GUARDIA מנסה להשיג בדרך חוק חרות, מה ששיטת הריסון העצמי היתה משיגה בדרך הפסיקה. החוק היווה תשובה שבוששה לבוא, לגבי התערבות שיפוטית של בתי-המשפט האזרחיים ביחסי עבודה, שאימצו לעצמם את תורת הקשר הפלילי שהלכה ונעלמה. אותה התערבות - התערבות שקודם לכן ניסה הקונגרס, בלב ולב ולחלוטין ללא הצלחה, לרסן בחוק CLAYTON משנת 1914 - החלה בסוף המאה התשע-עשרה ונמשכה עד שעצרו בעדם חוק NORRIS-LA-GUARDIA וחוקים דומים במדינות, בשנות השלושים של המאה ‎.[24] WELLINGTON, LABOR AND THE LEGAL (PROCESS, PP. 39-40. 13. מכאן דבריו של ARCGIBOLD COX [16]: "לתנועת העבודה של ארצות-הברית יחס עמוק של אי-אמון להליך השיפוטי. המגעים הראשונים של תנועת העבודה עם המשפט היו בתביעות של מעבידים לצווי מניעה - בהקשר לשביתות, משמרות ופעולות מתואמות אחרות, שמנהיגי הפועלים חשבו לחיוניות להתאגדות נוכח ריגול תעשייתי (הכוונה ליגול אחרי מאמצי התארגנות), אפליית חברי איגודים וצורות אחרות של התנגדות מעבידים להתארגנות העובדים. ההרגשה שלשופטים חסרה הבנה מספקת למשא-ומתן קיבוצי וההרגשה שחסרה לשופטים אהדה לצרכים של עובדים - פעלה נגד הזדקקות לבתי-המשפט כדרך לאכיפתם של הסכמים קיבוציים. תביעות שעניינן הפרה של הסכמים קיבוציים, ענייני פרשנות ובעיות אחרות העולות מיישומם של ההסכמים, יושבו בדרך כלל באותה דרך שבה נקבעו תנאי ההסכם - במשא-ומתן שבעקבותיו בא הסכם או שביתה. בהדרגה התפתח הנוהג לקבוע בהסכמים הקיבוציים "הליכי קבילה" - PROCEDURE GRIEVANCE )ליישוב סכסוכים)... הנסיון הוכיח שסכסוכים רבים לא יושבו אף בדרג הגבוה ביותר של אותו הליך. אותם סכסוכים חייבו פתרון, אך לא היו חשובים דיים וכבדי משקל כדי הצדקת שביתה. מעבידים ואיגודים מקצועיים, בהתחמקם מבתי-המשפט, הסכימו בהדרגה למסור לבוררות סכסוכים כאלה לבורר פרטי, בלתי-תלוי, שיחליט סופית ובמחייב... כיום בוררות היא השיטה שנקבעה ליישוב סכסוכים בדבר ביצועם של הסכמים קיבוציים (סכסוכים בדבר מימוש זכויות הפרט ולא סכסוכים בדבר יצירת זכויות) החלים על יותר מ-90% מהעובדים המאורגנים" (‎[16] (SECOND CONGRESS OF LABOUR LAW P. 173 14. לעובדה זאת - שלא המערכת השיפוטית היא המופקדת על מימוש זכויות העובד כפרט, שמקורן בהסכם קיבוצי - משמעות מיוחדת לתורת "חובת הייצוג הישיר" כפי שהתפתחה בארצות-הברית ובקנדה, ובכך ידובר בסעיפים שלהלן. 15. בסעיף 11 דלעיל נאמר כבר, שאין בארצות-הברית חוק המסדיר את מעמדו, נפקותו ותחולתו של ההסכם הקיבוצי, כדוגמת החוק בישראל ובמדינות ממדינות יבשת אירופה. מצב זה מסביר חלקית את העובדה "שבארצות-הברית טרם פיתחו המשפטנים תיאוריה עקבית לעניין מהותו המשפטית של הסכם קיבוצי" (COX, שם [16], ע' 174). דברים אלה נאמרו בשנת 1957, אך הם היו נכונים גם בשנת 1973, עת אמר פרופ' FELLER [25]: "המשפט של ארצות-הברית מעולם לא פיתוח תיאוריה מוגדרת בדבר הזכויות שיוצר הסכם קולקטיבי...". מצב זה מביא לקשיים, ו"סוגיה מסוימת מדגימה את הקשיים שבאים בשל העדר תיאוריה משפטית אחידה. אותו קושי, או סדרת קשיים מתעוררים עת העובד, כפרט, תובע תרופה בשל הפרת הסכם קולקטיבי שיש בו סעיף בדבר הליכי קבילה ובוררות - ‎GRIEVANCE AND ARBITRATION PROCEDURE - בטענה שהצידוק לכך שאין הוא מזדקק לאותו הליך הוא - הפרת "חובת הייצוג ההוגן" על-ידי האיגוד המקצועי. השאלות המתעוררות בתביעה כזאת הן מאלה המעניינות ביותר ומאלה שזכו בשנים האחרונות למירב הדיונים בשדה משפט העבודה. הדגש בשנים אלה היה על אופיה של חובת האיגוד המקצועי, ועל הנורמות הקובעות חובה זאת... בעיית הגדרתה של התרופה המשפטית הראויה על הפרת אותה חובה, מדגימה את התוצאות של המחדל המשפטי לפתח תפיסה עקבית של ההסכם הקולקטיבי" ‎[25] DAVID E.FELLER, A GENERAL THEORY OF THE COLLECTIVE BARGAINING (AGREEMENT, 61 CALIF. L. REV . 663 (1973) 16. ולענייננו אומר FELLER [25], באותו מאמר, שההוראות שבהסכם הקיבוצי, שעניינן תנאי עבודה, אינן מהוות חק מחוזה העבודה האינדיבידואלי, כך שהעובד כפרט יכול, ללא תנאים מוקדמים, לאכוף אותן ישירות בהליך שיפוטי. אותן הוראות הן חלק ממערכת הכוללת מנגנון אכיפה ואינן קיימות קיום עצמאי (שם, [25], ע' 856). לדברים אלה מפנה את תשומת הלב פרופסור AARON בשנת 1976, בסוקרו את פסיקת בית-המשפט העליון של ארצות-הברית במושב 1976-1975 בפני - ‎LABOUR LAW SECTION OF THE AMERICAN BAR ASSOCIATION. פרופ' AARON מביא מדברי FELLER האומר: - "הסכם (קולקטיבי) דהיום מקים, בדרך כלל, מנגנון אכיפה, בהליך קבילה ובוררות. אותו מנגנון הוא חלק בלתי-נפרד מההוראות הסובסטנטיביות שבהסכם. המעביד (ההנהלה) מסכים להגבלת זכותו לקבוע את הכללים המסדירים את היחסים מעביד-עובד, כפי שאותן הגבלות תפורשנה ותיושמנה, בנפול חילוקי דעות - על-ידי בוררים... ההבדל בין אותה התחייבות והתחייבות שניתן לאכוף אותה בדרך שיפוטית, אינו הבדל שבבמה השיפוטית ובמומחיות, אלא הבדל ניכר במהות" (FELLER שם, [25], 775-76). ובלשונו של AARON "אף כי הסכם קיבוצי הוא חוזה אכיף במשפט בין איגוד מקצועי ובין מעביד - אין הוא חוזה בין המעביד לבין כל עובד, ולאיש מהשניים אין ליתן אפשרות לתבוע (בבית-משפט) את השני בשל הפרתו, בסייג העולה מפסק-הדין בעניין ‎"[7] VACA V. SIPES 386 U.S (1967) 171 (ההרצאה דלעיל, ע' 60). 17. לעניין אכיפת זכויות הפרט, העולות מהסכם קיבוצי, קוראים אנו ב- ‎[26] LABOUR RELATIONS LAW, INDUSTRIAL RELATIONS CENTRE, QUEENS UNIVERSITY 1970 את הדברים הבאים: "מחשבה רבה הוקדשה בארצות-הברית, ולאחרונה בקנדה, לפיתוח אמצעים שיעמידו לרשות העובד כפרט, תרופה באותם המקרים שנשלל ממנו, שלא כדין, פרי ההסכם הקיבוצי. ניתן להבחין בשתי גישות יסוד: האחת מבטיחה לפרט שהליך הבוררות יהא פתוח בפניו - בין שאולצים את האיגוד המקצועי לטפל בקבילתו, ובין שמאפשרים לעובד עצמו לטפל בקבילה (ויושם הלב לכך שהאפשרות המוכרת באירופה ובישראל - פתיחת שערי בתי-המשפט - כלל אינה עולה שם על הדעת); הדרך השניה מונעת בעד העובד כפרט אפשרות להתערב בבוררות, אך מטילה על האיגוד המקצועי חובה, אכיפה בעיקר על-ידי פיצויים, ליתן ייצוג הוגן - ‎- FAIR REPRESENTATION לכל עובד" (שם [26], ע' 342). 18. דרך המלך בארצות-הברית ובקנדה היא הדרך השניה - דרך השוללת מהפרט פעולה ישירה למימוש זכותו, ומכאן התרופה נגד האיגוד המקצועי. לכך שלעובד, כפרט, יאופשר לפעול ישירות למימוש זכויותיו, ללא אפוטרופסות של האיגוד המקצועי, מתנגדים, התנגדות עקרונית, הן המעבידים והן האיגודים המקצועים, ואף במאמר המובא לעיל מאת FELLER [25], עתה פרופסור למשפטים, ובשעתו היועץ המשפטי של אגודת פועלי הפלדה כשותפו של ארתור גולדברג, ניתן ביטוי להתנגדות זאת. 19. אחד החסידים המועטים של זכות לעובד, כפרט, לפעול ישירות למימוש זכויותיו מכוח ההסכם הקיבוצי, הוא נשיא בית-המשפט העליון הפדראלי של קנדה, השופט BORA LASKIN [27], שאמר, עת שימש בהוראת משפט העבודה: "ההצדקה לכך שיאופשר לפרט לטפל בקבילתו אינה רק בכך שיינתן עידוד לאינדיבידאוליזם; זה יגן בפי אפשרות של ייצוג בלתי-הוגן, בפני ייצוג רשלני או ייצוג שיש עמו אפליה, ויגן אף בפני שלילת ייצוג האינטרס של העובד על-ידי נציגו למשא-ומתן. אם מסתכלים על משא-ומתן קיבוצי כמיועד לעזור לעובד להשיג תנאי עבודה הוגנים, כי אז יש לאפשר לו גישה למנגנון למימוש הזכויות, אם מי שמייצגו מעדיף שלא לתמוך בעמדתו. במקום שיסתפקו בזכות כלשהי של העובד להכריח את האיגוד המקצועי לטפל בתביעתו - תביעה שיכול ויתברר כי הינה חסרת שחר - מוטב לפתור את הבעיה ישירות על-ידי כך שיתנו לעובד אותה הזכות הנתונה לאיגוד המקצועי - הזכות להפעיל הליכי קבילה - מבלי למנוע השתתפות האיגוד ‎[27] LASKIN, COLLECTIVE BARGAINING AND INDIVIDUAL RIGHTS,6 CAN BAR. J.,278 (LASKIN (287 (1963 היה מודע לכך שבדבריו נתן ביטוי לרצוי, ולא למצוי (שם, [27], ע' 289). יצויין, שעד הקניית זכות בלתי-מסויגת לעובד כפרט לממש זכויותיו בבית-משפט, אף הוא לא הגיע. 20. דעה דומה הביע LENHOF [16] באמרו: "משפט השוואתי מראה שחקיקת עבודה מתקדמת, אף שהיא מתירה בוררות בסכסוכים קיבוציים, מגינה היא בנורמות משפטיות שאין להתנות עליהן, על הזכות (החופש) אשר לפרט להגיש תביעה לבית-דין לעבודה, שעילתה גורמות שמההסכם הקיבוצי - ישירות נגד המעביד" (SECOND CONGRESS OF LABOUR LAW, P. 41 ]16[) 21. נתון אחר במשפט של ארצות-הברית ושל קנדה, אשר לו משקל רב בהתפתחות ההלכה בדבר "ייצוג הוגן", הוא, שבשתי מדינות אלה, ורק בשתיהן, מוטלת על מעביד חובה שבחוק לנהל משא-ומתן קיבוצי עם האיגוד הייציג (‎NATIONAL LABOUR RELATIONS ACT, SEC. 8(A), 15 ובדומה חוקים בקנדה, כגון ‎ONTARIO LABOUR RELATIONS ACT SEC. 11-12. בחוקים אלה, שבאו אחרי תקופה ממושכת שבה "הגן" המשפט על העובד בפני הרוב בדרך צו מניעה ואימוץ דיני הקשר - ראו הפקרת הפרט, כך שמן הדין להגן עליו בדרך פיקוח שיפוטי על קיום "חובת הייצוג ההוגן" (SUMMERS AND WELLINGTON, LABOR LAW, 1968, PP. 32-38 ]11[). הדבר הקובע איננו שההסכם הקיבוצי חל על כלל העובדים, אלא שהמחוקק הטיל חובת משא-ומתן עם האיגוד המייצג את הרוב. בכך ראו מעין אצילת סמכויות של המדינה ואת ההסכם הקיבוצי כ"חקיקת משנה". "הגנה" זאת באה בנוסף להגנה בדרך הוראה מפורשת בחוק - הוראה שלא תמצא דוגמתה בחוקי מערב אירופה - המגינה על "הזכות שלא להתאגד", במקביל להגנה על הזכות להתאגד (‎.(NLRA, SEC. 7 22. אומר WELLINGTON [24] "בשעתו 'הגנו' על הפרט בפני איגוד מקצועי ולמעשה ניפצו הסכמים קיבוציים. היום מכירים בהסכמים קיבוציים והכרחי להקריב חופש הפרט. בלי הקרבה כזאת לא ייתכן ייצוג יעיל של כלל העובדים, ובלי ייצוג כזה - העתיד של חברה דמוקרטית הינו חסר-משמעות. אך, במסגרת הקולקטיבית, יש להגן על הפרט המסתייג ויש להגן על כל המיוצגים, בפני נציגים רשלנים או מושחתים (‎)[24] WELLINGTON LABOR AND LEGAL PROCESS, 129 23. על המגבלות לאותה התערבות שיפוטית אומר WELLINGTON [24], אחרי ניתוח הפסיקה בדבר התערבות בתי-המשפט בדרך שבה האיגוד המקצועי מייצג את הפרט בהליכי קבילה, כי"ניתן לסכם שמתוך דאגה כנה ביותר לפרט במערכת הקיבוצית, ולגמישות של אותה מערכת - בית-המשפט פיתח תכנית תרופתית אשר יכולה לפעול רק אם השופטים של בתי-המשפט קמא עולים באיכותם על רוב בני האדם. לדאבוננו אין בהיסטוריה שלנו לרמוז על כך שהינם כאלה. או שסביר כי יהיו כאלה" (שם [24], ע' 184-183). והרי דברים אלה אינם שונים מדברי COX [12] שהובאו בנימוקינו החלקיים (סעיף 3, שבחלק I דלעיל). 24. סקירה מעודכנת על ההלכה בדבר "חובת הייצוג ההוגן", ניתנה בהרצאתו של פרופ' AARON, מזכיר הסקציה למשפט העבודה בלשכת עורכי-הדין של ארצות-הברית, שסעיף 10 דלעיל מביא מדבריו. הנושא נסקר תוך ניתוח פסק-הדין בעניין ‎[8] HINES V. ANCHOR MOTOR FREIGHT INC. , 96 SUP.CT. 1048 באותו עניין נחשדו שני עובדים בכך, שדרשו וקיבלו ממעבידם דמי לינה בסכום העולה על זה ששילמו למעשה. עניינם הובא על-ידי האיגוד המקצועי בפני ועדה פריטטית ולאחר מכן בפני בוררים, וכל אלה אישרו את הפיטורים. העובדים היו מיוצגים על-ידי האיגוד המקצועי ונמנע מהם להעזר בעורך-דין משלהם. העובדים טענו שפקיד המלון הוא שזייף חשבונות ברשמו סכומים קטנים מאלה שהם שילמו למעשה. אחרי הליכים ממושכים התברר, כי אכן אמת דיברו העובדים. הם הגישו תביעה - לפיצויים ולהחזרה לעבודה - נגד המעביד ונגד האיגוד המקצועי; ההתדיינות עברה ערכאות שונות ולבסוף פסק בית-המשפט העליון לטובת העובדים. פרופסור ‎AARON מותח ביקורת חריפה על אותו פסק-דין ואומר: "פסק-הדין מנציח תפיסה מוטעית על מהותו של הסכם קיבוצי. בית-המשפט כולו חתם עתה על כך שהוא מצדד בדעה שהובעה לראשונה בעניין (HUMPHREY V. MOORE, 375 U.S 335 (1969 [9] . כי עובד שחל עליו הסכם קיבוצי רשאי לתבוע את המעביד ואת האיגוד המקצועי בשל הפרת ההסכם, בהליך לפי סעיף 301 (הכוונה לסעיף 301 מ-‎;(LABOR MANAGEMENT RELATIONS ACT והרי כפי שפרופסור DAVID E. FELLER [25] הוכיח באופן חותך במאמר המקיף A GENERAL THEORY OF THE COLLECTIVE BARGAINING AGREEMENT )הכוונה למאמר שממנו מובא בסעיפים 15 ו-16 דלעיל), על אף שהסכם קיבוצי הוא חוזה אכיף במשפט, בין איגוד מקצועי לבין מעביד - אין הוא חוזה בין המעביד לבין כל עובד, ולאיש מאלה אין לאפשר להגיש תביעה נגד השני בשל הפרתו... בדעת הרוב אין כדי להדריך בית-משפט מחוזי בשאלת קנה המידה לבחינת התנהגות האיגוד המקצועי. ב- VACA V. SIPES [7], עת דובר בהחלטה של איגוד לא להביא עניינו של עובד בפני בוררים - החליט בית-המשפט שאיגוד מפר חובתו עת התנהגותו היא "שרירותית, מפלה או בחוסר תום לב". נוסח זה מרחיק לכת מהנוסח שנקבע בפסיקה קודמת, שבה ראה בית-המשפט את הרכיב הקובע ב"מניע פסול" - BAD MOTIVE. כך נקבע בעניין HUMPHREY [9] שהתובעים לא הצליחו להביא עדות של ממש בדבר הונאה, פעולת מרמה או התנהגות בלתי-הוגנת" (הרצאת פרופסור AARON, ע' 65-54). פרופסור AARON ממשיך ומביא דוגמאות לנוסחאות אחרות שבסופן אין כל ודאות מדריכה, והוא מסיים, באמצו את דעתו של פרופסור FELLER, כי "בחינה שיפוטית על איכות הייצוג על-ידי האיגוד המקצועי, יכול ותביא חורבן על שיטה (הכוונה לבוררות), אשר הפעלתה המוצלחת והכלכלית מחייבת הן מהירות והן הסתמכות על מי שאינם משפטנים" (מאמרו של FELLER [25], ע' 812). מהרצאתו של פרופסור AARON וממאמרו של פרופסור FELLER [25]. שני המחקרים האחרונים בנושא זה, למדים לא רק כמה מיוחדת ההלכה שבארצות-הברית, אלא גם כמה מורכבת היא וכמה בעיות מעוררת היא במולדתה. 25. משנסקרו שתי השיטות בנושא התערבותם של בתי-המשפט בתוכנם של הסכמים קיבוציים - זאת של יבשת אירופה וזאת של ארצות-הברית וקנדה - בידינו הנתונים הצריכים לשאלה שהוצגה בסעיף 3 דלעיל, היינו איזו מהשתיים ראוי שתדריך בית-דין זה. 26. בטרם תינתן התשובה, מן הראוי להצביע על המאפיין את משפט העבודה בישראל, ברכיבים שנסקרו בשתי השיטות האמורות ואלה הם: א) מעמדו במשפט, היקפו, תחולתו ונפקותו של הסכם קיבוצי, מוסדרים בדרך חקיקה בחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957; ב) חוק הסכמים קיבוציים לא בא לשנות מציאות ולהעניק לצדדים ליחסי עבודה קיבוציים מעמד שלא נהנו ממנו, למעשה, קודם לכן; ג) ה"אוטונומיה" קדמה לחוק, ולכן היא, כלשון ‎" ,[14] SOLLNER ראשונית" (סעיף 5 דלעיל); ד) אין החוק מטיל חובה על הצדדים ליחסי עבודה קיבוציים לנהל משא-ומתן לקראת הסכם קיבוצי. עניין זה הוא חלק מעצם יחסי העבודה והוא נתון למשחק הכוחות, כך שאין לאמר שהחוק הוא שהסגיר את המיעוט בידי הרוב; ה) מהסדרים קיבוציים שעמדו לדיון בפני בית-דין זה למדים, שאף בטרם בא חוק הסכמים קיבוציים, חלו ההסדרים על כלל העובדים במפעלים שבהם דובר (הסוכנות היהודית - הסדר משנת 1934, דב"ע לה/67 - 3; לה/68 - 3, [1]; "הדסה" - הסדר משנת 1934, דב"ע לד/66 - 3, [2]; חברת החשמל - הסדר משנת 1951, דב"ע לה/18 - 3, [3]); ו) בעקבות אמנת העבודה הבינלאומית בדבר חופש ההתאגדות והזכות להתאגד, שאושרה על-ידי ישראל - נשמר עקרון חופש המשא-ומתן הקיבוצי, על המתחייב מכך לריסון התערבות מינהלית או שיפוטית; ז) הזכויות והחובות האישיות שבהסכם הקיבוצי מהוות חלק מחוזה העבודה האינדיבידואלי של כל עובד ועובד שעליו חל ההסכם, ועל כן פתוחה בפני כל עובד ועובד הדרך למימוש זכויותיו בהליך שיפוטי, מבלי להיות נתון לחסדי האיגוד המקצועי ולאפוטרופסותו; ח) בגין הרוב המכריע של העובדים, לידיעת בית-הדין - למעלה מ- 80% של כלל העובדים, אינה קיימת בעיה של איגודים מתחרים או איגודי מיעוט, באשר ההסתדרות אינה "ארגון גג" כדוגמת ‎,TUC אלא "ארגון ראשוני" - ‎.PRIMARY UNION 27. המאפיינים שהועלו מעידים על המשותף לשיטתנו ולזאת של מערב אירופה, ועל השוני הרב בינה לבין זאת של ארצות-הברית וקנדה, כך שההנחה אשר שימשה לפסק-הדין שבערעור, כי "המצב המשפטי מבחינת כוחו של הסכם קבוצי, כוחו וסמכויותיו של הארגון הייציג, דומה מאד ואולי זהה אצלנו לאלה שבארצות-הברית" - הנחה שהובילה לאימוץ תורת "חובת הייצוג ההוגן", כפי שהתפתחה בארצות-הברית (סעיף 5, קטע שני, שבחלק I דלעיל) - אינה עומדת בניתוח המשווה. יצוין, כי תורת "חובת הייצוג ההוגן", כפי שפותחה בארצות-הברית ובקנדה, לא עברה את האוקינוס. הטעם לכך עולה מכל אשר נאמר לעיל, בדבר השוני הבסיסי בין היסודות המשמשים למשפט העבודה בשתי מדינות אלה לבין היסודות המשמשים למשפט העבודה באנגליה, ובדבר השוני הרב בין היסודות המשמשים בארצות-הברית ובקנדה לבין היסודות ביבשת אירופה. על כן לא תמצא רמז לאותה שיטה בפסיקה האנגלית, ולא תמצא שיטה ההיא רמז בפסיקה ובהלכה של מדינות יבשת אירופה. 28. משנאמר כי עדיף שבית-דין זה ילמד, לעניין העומד לדיון, מהמשפט שביבשת אירופה - לא נאמר כי כלל אין מקום להתערבותו של בית דין בתוכנם של הסכמים קיבוציים, וכי הבעיה כלל אינה קיימת. גם מיבשת אירופה למדים, כי יש מקום להתערבות וגם מפסיקת בית-דין זה למדים כי הבעיה קיימת. השוני המתחייב מהעדפת השיטה האחת על פני רעותה - הוא בגישת היסוד ובמידה. 29. מהמשפט שביבשת אירופה למדים, כי אין הסכמים קיבוציים "מחוץ לתחום" המערכת השיפוטית, והמערכת השיפוטית אכן מתערבת בתוכנם, אך היא עושה כן רק לפי עקרונות שצוינו בסעיפים 7 ו-8 דלעיל. 30. אף בית-דין זה לא ראה עצמו מנוע לחלוטין מלהתערב בתוכנו של הסכם קיבוצי, או לעשות בפיקוח על קיום חובותיו של ארגון עובדים כלפי חבריו; למעשה, אשר הנחהו אינו שונה מהמנחה במדינות יבשת אירופה. בטרם נתייחס לפסקי-הדין שבהם פעל בית-הדין כאמור, מן הדין ליתן את הדעת לכך, שהמחוקק עצמו קבע סייגים לתוכנם של הסכמים קיבוציים, והרי ברור כי לשמירת הסייגים יתערב ויתערב בית-הדין. הסייגים הם שניים: האחד - הנושאים שיכול וישמשו להסכם קיבוצי וסעיף 1 לחוק הסכמים קיבוציים; דב"ע לג/2 - 7; לג/56 - 3, [4], ע' 47). והשני - קביעת כפיפות ההוראות שבהסכם הקיבוצי ל"זכויות עובד הקבועות בחוק" (סעיף 21 לחוק הסכמים קיבוציים). 31. ואשר לפסיקה: לראשונה נדרש בית-דין זה לשאלת כוחו להתערב בתוכנו של הסכם קיבוצי, בפסק-הדין שבדב"ע לג/25 - 3 [5]. באותו פסק-דין, בסעיף 18 שבו, עמד בית-הדין על הכלל "שאין להתערב בתוכנם של הסכמים קיבוציים" והביא טעמיו לכך. יחד עם זאת פסק בית-הדין, כי בפסילת הוראה שבהסכם קיבוצי הנוגדת את "הסדר הציבורי", "טובת הכלל" או "תיקון עולם" - אין משום התערבות פסולת בחופש המשא- ומתן הקיבוצי. מסקנה זאת נימק בית-הדין בסעיפים 26-21 שבפסק-הדין, וראה לפסול הוראה שבהסכם הקיבוצי המפלה לרעה אשה עובדת, בשל היותה אשה. 32, לעניין היחסים שבין ארגון עובדים לבין חבריו נדרש בית-דין זה בפסק-הדין שבדב"ע לד/66 - 3 [2], ואמר כי "ארגון עובדים אינו נציגו של כל עובד ועובד, אלא נציג כלל העובדים. אין הוא פועל מכוח שליחות שכל עובד ועובד הטיל עליו, ויכול לבטלה עת ירצה בכך. פועל הוא מכוח ההכרה ביחסים קיבוציים בתחום יחסי עבודה ומשפט עבודה, ההכרה ב'קיבוץ' (קולקטיב) בעל קיום משלו ונציגות משלו. אין לכל אלה ולא כלום עם דיני שליחות, לפי חוק השליחות" (שם, [2], ע' 80). הלכה זאת לא מנעה בעד בית-הדין מלהתערב למניעת אפליה, ולא סגרה הדרך לפיקוח שיפוטי על היחסים - לזכות ולחובה - שבין עובד לבין ארגון עובדים שהוא חבר בו, ככל המתחייב מ"חוקת" אותו ארגון (דב"ע לה/1 - 5, [6], ע' 208, 212). כן לא נסגרה הדלת לתביעת עובד נגד ארגון העובדים שהוא חבר בו, בעילה שהארגון אינו מקיים חובותיו כעולה מחוקת הארגון, בתנאי המובן מאליו שקודם מיצו את האפשרויות אשר בחוקה, לשם השגת המבוקש. 33. למניעת פגיעה בזכויות יסוד, כגון "אפליה" - וזאת הרי הזכות שלהגנתה נולדה בארצות-הברית ההלכה בדבר "ייצוג הוגן" - ולהבטחת קיום חובות הארגון כלפי חבריו, אין איפוא צורך להזדקק להלכה שפותחה בארצות-הברית למען תת תשובה למצב מיוחד שם. 34. חייבים גם ליתן את הדעת לכך, שבענייננו אין מדובר ב"הגנה" על עובד שאינו נמנה עם חברי ארגון עובדים, בפני אותו ארגון עובדים, ולכך שעניינית אין תובעים דבר מהארגון ופסק-הדין שבערעור אינו מחייב את הארגון לכל פעולה או להימנעות מפעולה. 35. אשר עמד בפני ארגון העובדים הוא - איזון ענייני של אינטרסים אשר לבעלי עיסוקים שונים מבין חבריו. התערבות באיזון זה, עת לא הוכחה קנוניה, או כל דבר אחר הפוסל פעולה מיסודה - פירושה התערבות עניינית של בית-משפט בתוכנם של הסכמים קיבוציים ודבר זה יביא לאותו מצב בלתי-רצוי שעליו אמר בשעתו צ'רצ'יל, כי "אין זה טוב לאיגודים המקצועיים... ואין זה טוב לבתי-המשפט" (סעיף 9 דלעיל). 36. כל אשר פסק-הדין גורר אחריו למעשה הוא ביטול הסכם ההסבה, וקביעת הוראות במקום אלה שהצדדים קבעו. 37. וזה מביא לטענת בא-כוח אל-על, כי אם פסול הסכם ההסבה הרי חוזרת לאל-על הפריבילגיה העולה מסעיף 55 (א) (5) להסכם הקיבוצי - לקבוע על דעתה היא בלבד את תנאי המכרז. טענה זאת ודאי טענת היא, ומשקלה רב במיוחד עת מדובר בפסק-דין הצהרתי שעיקרו פסילת הסכם ההסבה. אם הסכם ההסבה פסול - הרי "לא נפל דבר", וחוזרים למצב שהיה לפניו - זה העולה מסעיף 55 (א) (5) להסכם הקיבוצי. משבא בית-הדין האזורי והצהיר כפי שהצהיר, לא הצהיר הרי על הקיים - על חזרה לסעיף 55 (א) (5) שבהסכם הקיבוצי, אלא יצר זכות חדשה; זה אינו יכול להיעשות על דרך של פסק-דין הצהרתי. 38. פסק-הדין הוא ברוב דעות. חוזההסכם קיבוצי