1. לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-הדין האזורי לעבודה בתל-אביב (השופטת ליפס - אב בית-הדין; מר בלפר ומר מוניץ - נציגי ציבור; תב"ע מה/572 - 2) אשר דחה את תביעת המערער לפדיון חופשה שלאחר תורנות רצופה. 2. ואלה העובדות הצריכות לענייננו: א) המערער הינו רופא אשר עבד במחלקה האורטופדית בבית-החולים וולפסון בחולון בתקופה מ-19.11.1978 ועד 31.12.1981, ומ- 1.4.1983 ועד 30.9.1983; באותה תקופה התמחה לקבלת תואר "מומחה" באורטופדיה; ב) על הצדדים חל זכרון הדברים מיום 29.11.1976, שנערך בין הממשלה, מרכז קופת-חולים והסתדרות מדיצינית הדסה לבין ההסתדרות הרפואית בישראל, (להלן - זכרון הדברים) הקובע בסעיף 15ד כדלהלן: "רופא שביצע 2 תורנויות רצופות ביום חול יקבל תשלום הזהה לשכר 4 ימי עבודה ותוספת תשלום הזהה לשכר של יום עבודה אחד, ובנוסף יהיה זכאי גם ליום חופשה בתום עבודתו. חופשה זו אינה ניתנת לפדיון, אולם ניתנת לצבירה לצורך לימוד לבחינות התמחות". (הערה: סעיף 15ד הנ"ל מדבר על תורנויות רצופות בחדרי המיון (להלן - תורנויות רצופות)); ג) המערער ניגש לבחינות התמחות במאי 1982 ובנובמבר 1984; ד) בין הצדדים הוסכם כי בינואר 1982 ביקש המערער לצאת ל-76 ימי לימודים לבחינות ההתמחות החל מ-1.3.1982 ועד 1.6.1982, אך אושרר לו רק 45 ימי חופשה צבורה, מיום 1.4.1982 ועד יום 15.5.1982; ה) לקראת בחינת ההתמחות בנובמבר 1984 קיבל המערער 100 ימי חופשה צבורה, מתאריך 1.7.1984 ועד 16.11.1984; ו) מכסת ימי החופשה הצבורה שלאחר תורנויות רצופות, שעמדה לזכות המערער, לצורך הכנה לבחינות נכון לתאריך 31.3.1985, לאחר שניצל את חלקה, כמפורט לעיל, הינה 109 ימים (להלן - "חופשה צבורה"); ז) על מנת הסר ספק יובהר כי לא היה חולק ש"החופשה הצבורה" בה עסקינן אין לה דבר עם "חופשה שנתית" מכוח חוק חופשה שנתית, תשי"א - 1951 (להלן - חוק חופשה שנתית) או מכוח הסכמים קיבוציים החלים על הרופאים בשידות המדינה, וכל כולה נצברה בגין התורנויות הרצופות. במהותה, דומה "חופשה" זו ל"מנוחת פיצוי" כמשמעה בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א - 1951. 3. המערער הגיש תביעה בבית-הדין האזורי נגד מעבידתו, מדינת ישראל (משרד הבריאות), ובה טען כי הוא זכאי לפדיון ימי החופשה הצבורה שלאחר תורנויות, שנותרה לזכותו, כאמור בסעיף 12 הנ"ל. עתירת המערער לחייב את המשיבה להוציאו בפועל לחופשה נזנחה. בית-הדין האזורי קבע כי למערער לא ניתן אמנם לנצל את ימי החופשה לאחר התורנויות הרצופות אותן ביצע, למרות שביקש לעשות כן, וזאת בגלל לחץ העבודה בבית החולים; אך בהעדר עילה חוקית או הסכמית לפדיון ימי חופשה צבורה אלו, דחה את התביעה ועל כך הערעור שבפנינו. האם קיימת עילה שבחוק או עילה הסכמית לפדיון ימי חופשה שלאחר תורנויות רצופות? 4.א) בית-דין זה כבר פסק כי: "פדיון חופשה הוא מושג שחוק חופשה שנתית הולידו, ואין הוא בא אלא בהקשר לחופשה שנתית שהחוק מזכה בה ומסדירה" (דב"ע לו/14 - 3 [1], בע' 444). ובמקום אחר נאמר: "כל תשלום שאינו נלווה למימוש הזכות עצמה, אינו אלא "פדיון" הזכות. אותו "פדיון" אינו הכלל, והוא בא רק מכוח הוראה שבחוק (סעיף 13 לחוק חופשה שנתית), או מכוח הוראה מפורשת במקור הזכות החוזית" (דב"ע לז/131 - 3 [2], בע' 313); ב) סעיף 13 לחוק חופשה שנתית, מאפשר פדיון ימי חופשה שלא נוצלו, אך ההוראה בחוק מתייחסת לחופשה מכוחו בלבד, וכפי שהובהר לעיל, החופשה הצבורה אינה מכוח חוק חופשה שנתית, כך שההוראה שבחוק אינה ישימה כלל בענייננו; ג) בזכרון הדברים האמור לא רק שאין הוראה מפורשת המאפשרת פדיון ימי חופשה, אלא נקבע בו מפורשות כי "חופשה זו אינה ניתנת לפדיון". על כן צדק בית-הדין האזורי בקובעו כי המערער "אינו יכול לזכות בתביעתו בהעדר עילה חוקית או הסכמית לפדיון ימי החופשה". 5.א) המערער טען כי "המשיבה קיבלה את פרי עבודתו של המערער - שתי תורנויות רצופות, אך את התמורה - של יום חופשה - לא נתנה, אגב הפרה בוטה של זכרון הדברים", ועל כן קמה לו הן עילה חוקית והן עילה הסכמית לפדיון ימי החופשה, מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979 (להלן - חוק עשיית עושר ולא במשפט), ומכוח סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 (להלן - חוק החוזים). ב) חוק עשיית עושר ולא במשפט קובע בסעיף 1: "(א) מי שקיבל שלא על-פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". מנוסח הסעיף אנו למדים כי מדובר בעשיית עושר שלא כדין, אך בענייננו אין עשיית עושר שלא כדין. מסעיף 15ד לזכרון הדברים עולה כי הצדדים לזכרון הדברים חזו אפשרות שרופא, שביצע שתי תורנויות רצופות ביום חול בחדרי המיון לא יקבל יום חופשה אחריהן, ואיפשרו את צבירתו למטרה אחת ויחידה היא - לצורך לימוד לבחינות התמחות. זאת ועוד: הצדדים לזכרון הדברים אף צפו כי מי מהרופאים עשוי לבקש פדיון אותה חופשה צבורה, וקבעו מפורשות כי אין לפדות את הימים האלו. מהאמור עולה כי אי-מתן יום חופשה לאחר תורנות רצופה אין בה עשיית עושר שלא כדין; ג) סעיף 39 לחוק החוזים קובע כי "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה". בענייננו, צרכי העבודה בבית-החולים לא איפשרו למערער לנצל את ימי החופשה שהצטברו לזכותו לאחר תורנויות רצופות, והם אף לא איפשרו לתת למערער את מלוא החופשה שביקש לצורך לימוד לבחינות במועד מאי 1982. על עובדה זו לא היה חולק, והמערער בכתב תביעתו, לא היסס לכתוב (בסעיף 5) כי "חרף זכותו לחופשה הנ"ל (הכוונה לחופשה צבורה), לא הורשה התובע (המערער) לצאת לחופשה לאחד התורנויות בשל עומס עבודה במחלקה האורטופדית". מכאן כי לא שרירות לב או חוסר תום לב היוו את הסיבה לאי-מתן חופשה למערער לאחר תורנות כפולה, ואין הוא יכול להיבנות מסעיף זה בחוק החוזים; ד) לאור האמור לעיל טענתו של המערער, שקמה לו עילה לפדיון ימי חופשה צבורה לאחר תורנויות רצופות הן מכוח סעיף 39 לחוק החוזים והן מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט - דינה להידחות. ניצול החופשה הצבורה לצורך לימוד לבחינות ההתמחות 6. המערער טוען כי המשיבה אישרה לו רק מקצת החופשה שביקש לצורך לימוד לבחינות ההתמחות, ועל כן התוצאה היתה שעם סיום עבודתו נותרו לזכותו 109 ימי חופשה. לדברי המערער "מן הצדק אפוא, וגם מן הדין, שהמשיבה, אשר חסמה את זכות החופשה של המערער, תפתח עתה את קופתה ותפדה את חופשתו". 7. אף טענה זאת של המערער דינה להידחות מכמה טעמים: א) נכון הדבר כי המשיבה לא אפשרה למערער לצאת לחופשה כפי שביקש, לצורך לימוד לבחינת ההתמחות במועד מאי 1982 (סעיף 2ד לעיל). המערער לא הגיש באותו מועד תביעה לחייב את מעבידו להוציאו בפועל לחופשה, אלא קיווה, כנראה, לנצל את יתרת ימי החופשה הצבורה שהצטברו לזכותו לצורך לימוד לבחינת ההתמחות שתיערך בתום תקופת ההתמחות. אילו היה מגיש תביעה, כאמור, יתכן, ואין לנו צורך לפסוק בדבר, כי היה זכאי לקבל בפועל את ימי החופשה הצבורה הנוספים שביקש, לצורך ההכנה לבחינות, אך אין באי-נתינתם עילה לפדיונם, כפי שהובהר לעיל; ב) לצורך לימוד לבחינת ההתמחות שנערכה בנובמבר 1984, אושרו למערער כל ימי החופשה הצבורה שביקש. המערער לא ביקש לנצל ימים נוספים מימי החופשה הצבורה שעמדו לזכותו משום שלו היה מנצל ימי חופשה נוספים הוא לא היה זכאי לגשת לבחינות שנערכו בנובמבר 1984 (עדותו בחקירה נגדית, פרוטוקול בע' 5); ג) שעה שנשאל המערער מדוע לא ביקש לנצל חופשה צבורה לפני יולי 1984 השיב (פרוטוקול בע' 6): "אני חשבתי שאקבל את החופשה בתום ההתמחות, כפי שכתוב בחוזר של הורוביץ, נספח לתביעה, מתאריך 28.12.1979". עיון בחוזר סמנכ"ל משרד הבריאות, מר הורביץ, מיום 28.12.1979, מראה כי מנהלי בתי החולים נדרשו להורות למתמחים לצאת במשך תקופת ההתמחות לחופשות, ולא לצבור יותר מ-60 ימי חופשה למועד בחינות ההתמחות. אם אכן היה החוזר הנ"ל לפני המערער, היה צריך להיות ער לכך שאת החופשה הצבורה יש לנצל במשך תקופת ההתמחות, כלשון החוזר, ולא בתום ההתמחות, בלשון המערער. 8. תביעתו של המערער, כל כולה, מעוגנת בזכות שקמה בזכרון הדברים, ובה בלבד. ארגונם היציג של הרופאים, החתום על ההסכם הקיבוצי, הסכים יחד עם המעביד על התמורה הנאותה בגין המאמץ המפרך הנדרש מהרופא בעבודת שתי משמרות רצופות בחדרי המיון: אך בצד הזכות - סייג. הסייג הוא כי חלק מהתמורה, יום החופשה, לא יהיה, תהיינה הנסיבות אשר תהיינה, תמורה כספית. את ההוראה הרלבנטית בזכרון הדברים יש לקרוא בשלמות, וקריאה בשלמות מביאה איפוא למסקנה כי הצדדים לאותו זכרון דברים ביקשו למנוע מצב של פדיון ימי החופשה הצבורים. בית-הדין לא יתן את ידו לפרשנות של זכרון הדברים (אשר למיטב ידיעתנו מהווה הסכם קיבוצי כמשמעו בחוק ההסכמים הקיבוציים, התשי"ז-1957), הנוגדת את כוונת הצדדים לו. 9. לאור כל האמור לעיל דינו של הערעור להידחות, מכל וכל. בית-הדין מוצא לנכון ולראוי להתריע על התנהגותה של המשיבה, הן כמעביד והן כאחראית על טיפול נאות בחולים המאושפזים בבתי-החולים. כמעביד - צבירת ימי חופשה כה רבים לאחר תורנויות רצופות נעשית בניגוד גמור להוראות משרד הבריאות ביום 28.12.1979, שאוזכרו לעיל, ועל-פיהן נדרשו מנהלי המחלקות בכל בתי-החולים שלא לאפשר למתמחים לצבור למועד בחינות ההתמחות למעלה מ-60 ימי חופשה שלאחר תורנויות רצופות בחדרי המיון. מן הראוי שמשרד הבריאות ינקום בפעולות מינהליות, וייתכן גס משמעתיות, כדי שתופעות שכאלה לא יישנו. וכאחראית לטיפול נאות בחולים - אי-מתן יום חופשה לרופא לאחר שעבד שתי תורנויות רצופות (דהיינו 48 שעות עבודה רצופות), מעוררת יותר מספק לגבי כושרו של הרופא להפעיל שיקול דעתו נאות הן באשר לאבחנה, והן באשר לטיפול שיש ליתן למאושפזים. 10. בנסיבות העניין - אין צו להוצאות בערעור. חוזההסכם קיבוצידמי חופשה שנתית