1. לפנינו בקשתם של ארגון פרקליטי המדינה (להלן - גם הארגון) ושל עו"ד נאוה הורוביץ, למתן צווים קבועים האוסרים על המדינה להשתמש בקריטריונים חדשים ליישום ההסכם הקיבוצי שנחתם ביום 4.11.90 בין המדינה לבין הארגון בדבר זכאות הפרקליטים לימי השתלמות בשכר (להלן - ההסכם הקיבוצי). לטענת הארגון, עד לאחרונה יושם ההסכם הקיבוצי באופן הבא: לפרקליטים אושרו חופשות השתלמות שאורכן עד 90 ימים קלנדריים באופן רצוף; לקראת חופשת ההשתלמות נרשמו הפרקליטים לכמה קורסים בלבד; תוכן הקורסים בהם השתלמו הפרקליטים בחופשת ההשתלמות מעולם לא הוגבל; הפרקליטים לא נדרשו להציג אישור בדבר סיום קורס; במהלך חופשת ההשתלמות, בימים בהם לא השתתפו הפרקליטים בקורסים, הם השתלמו שלא במסגרת כלשהי, בין היתר בעדכוני פסיקה באופן עצמאי. לאחרונה, טען הארגון, המדינה שינתה את הקריטריונים לאישור חופשת השתלמות באופן שבו היא מאשרת רק השתלמויות הנערכות במוסד לימודים ובכפוף לאישור ממוסד זה, וכן מאשרת השתלמויות רק בימים בהם מתקיימות השתלמויות. המדינה טוענת כי בעקבות טעות אושרה לפרקליטים השתלמות עצמית שלא במסגרת מוסד מוכר, וכתוצאה מחריגה זו לא הקפיד משרד המשפטים על יתר הכללים בדבר ניצול ימי / שעות ההשתלמות. 2. הצדדים: המבקש 1 הוא הארגון היציג של כל הפרקליטים המועסקים בשירות המדינה. המבקשת 2 (להלן - עו"ד הורוביץ) היא פרקליטה בתקן סגן בכיר א' וממונה לפרקליט מחוז בדרגה א' 6 + בפרקליטות מחוז ת"א (פלילי). בקשתה של עו"ד הורוביץ לחופשת השתלמות בת 90 ימים אושרה באופן חלקי בלבד. המשיבה טענה כי המבקש אינו ארגון יציג אלא ארגון המאוגד פועל במסגרת הסתדרות העובדים הכללית (להלן - ההסתדרות). לפיכך צורפה ההסתדרות והתייצבה בהליך. ההסתדרות טענה כי לא ניתן לשנות באופן חד צדדי את הקריטריונים לאישור חופשות השתלמות, וכי יש לקיים מו"מ עם הארגון ולקבל את הסכמתו לכל שינוי. 3. המערכת ההסכמית החלה על הצדדים: א. ביום 16.2.79 נחתם הסכם קיבוצי מיוחד בין ממשלת ישראל ומעסיקים נוספים במשק מצד אחד, להסתדרות ואיגוד המשפטנים מצד שני, שהסדיר את החלת ההסכם הקיבוצי (מסגרת) בין המעסיקים לבין ההסתדרות לשנים 1978-80 על המשפטנים והפרקליטים בשירות המדינה (להלן - הסכם קיבוצי 1979). סעיף 20 להסכם קיבוצי 1979 קבע זכאות למשפטן בדרגה ב' + ומעלה להשתלמות בת חודש בתחום מקצועו או עיסוקו בתום 6 שנים (נספח מב/1 לבקשה). ב. ביום 22.8.82 נחתם "זכרון דברים" בין ממשלת ישראל ומעסיקים נוספים במשק, לבין איגוד המשפטנים בדבר זכאות לחופשת השתלמות (להלן - זכרון הדברים) סעיף 2 לזכרון הדברים קבע: "השתלמות, לענין הסכם זה, הינה פעולה לשיפור הרמה המקצועית, השלמת מיומנויות למי שמאומן בהן כבר, עדכון בתחומים ובנושאים שחלו בהם שינויים וחידושים, השלמת ידיעות והרחבתן, כל זאת בתחומים ובנושאים העשויים לתרום למילוי תפקידי העובד או להעלאת רמתו". עוד מסדיר זכרון הדברים את אופן חישוב ימי ההשתלמות והתנאים שבהם ייתן המעסיק אישור לחופשת השתלמות. ג. ביום 12.10.82 הוציא מר בר קול, הממונה באותה עת על תחום ההדרכה וההשכלה בנציבות, הוראות ביצוע בנושא השתלמות בשכר (להלן - חוזר הנציבות 1982). לפי חוזר הנציבות 1982 עובד יהיה זכאי להשתלמות בשכר, רק אם ההשתלמות מאורגנת ע"י מוסד, וניתן לקבל אישור או תעודה בסיומה; או אם מדובר בלימוד במסגרת לימודים פורמליים לתואר או תעודה; או אם מדובר בהשתלמות בחו"ל, שאושרה על ידי ועדת ההשתלמות המרכזית. ד. ביום 14.3.89 נחתם הסכם קיבוצי מיוחד (להלן: הסכם קיבוצי 1989) בין ממשלת ישראל מצד אחד, להסתדרות ולארגון מצד שני, שבא להסדיר עם הפרקליטים את החלת ההסכם הקיבוצי (מסגרת) בין המעסיקים בשירות הציבורי לבין ההסתדרות לשנים 1988-90. הסכם זה החיל, בין השאר, את הסכמי המסגרת של אותן שנים על הפרקליטים (נספח מב/4 לבקשה). סעיף 3(א) להסכם קיבוצי 1989 הגדיל את תקופת ההשתלמות בשכר שהיתה נהוגה לפי ההסכמים הקיבוציים הקיימים. ה. ביום 4.11.90 נחתם ההסכם הקיבוצי מושא דיוננו. בסעיף 2 להסכם הקיבוצי הוגדרה "השתלמות" באופן זהה להגדרה שבסעיף 2 ל"זכרון הדברים". ו. ביום 4.3.93 שלח נציב שירות המדינה דאז הודעה שעניינה היעדרות במשכורת לצורך השתלמות, לפיה בעקבות ההסכמים הקבועים מימים 15.2.90 ומ- 4.11.90 נוסח מחדש סעיף 51.7 לתקש"יר (נספח מב/6 לבקשה). ז. נושא ההשתלמות בשכר מוסדר בעיקר בפרק 51.7 לתקש"יר. במסגרת זו מוסדרים בין היתר, הכלל על פיו עובד זכאי להשתלמות בשכר רק אם היא מאורגנת על ידי מוסד מוכר (נסמן 51.72(1)) וכן הכלל לגבי אופן ניצול ימי ההשתלמות, אשר יכול להיעשות הן בגין השתלמויות הכוללות ימי לימודים מלאים (לפחות 8 שעות לימוד) והן בגין השתלמויות הכוללות ימי לימוד חלקיים (נסמן 51.721 (ה)). 4. ההליך : ההליך החל בבקשה לצו מניעה זמני. בישיבה שהתקיימה ביום 6.10.10 קיבלו הצדדים את המלצת בית הדין לקיים הידברות. הצדדים לא הגיעו להסכמה ולפיכך נמשך ההליך. טרם נשמע הדיון הוגשה בקשה לסעד זמני נוסף האוסר על המדינה לקיים שימוע לארגון בהתאם לזימון לשימוע שהוצא לארגון. בהסכמת הצדדים בוטל הזימון לשימוע והמדינה הצהירה כי עד למתן החלטה תמשיך לנהוג באישור בקשות להשתלמויות כפי שנהגה בטרם השינוי הנטען נשוא בקשת הצד. 5. מטעם הצדדים הוגשו תצהירים כדלקמן: מטעם המבקשים: תצהיריהם של יו"ר הארגון עו"ד גולדברג, עו"ד נאוה הורוביץ, עו"ד עופר גוט, עו"ד נורית ליטמן ועו"ד זיינדברג. מטעם המדינה הוגש תצהירו של מר אופיר בניהו, מנהל אגף בכיר, הדרכה, השכלה ורווחה בנציבות שירות המדינה. עו"ד גולדברג ומר בניהו נחקרו על תצהיריהם. הוסכם כי עו"ד גולדברג יחקר גם על האמור בתצהירי הפרקליטים האחרים. 6. טענות המבקשים: א. בהתאם לסעיף 3.3 להסכם הקיבוצי, הצדדים הסכימו שמשרד המשפטים רשאי לסרב לבקשה לחופשת השתלמות רק בתנאי אחד ויחיד שמוגבל עד 6 חודשים, והוא שחופשת ההשתלמות פוגעת בצרכי העבודה הא ותו לא. שאלת ההתאמה בין תחום ההשתלמות לתחום עיסוקו של העובד, כלל אינה קריטריון רלבנטי לאישור חופשת ההשתלמות של הפרקליטים. ב. מבקשות ההשתלמות שהגישו הפרקליטים בשנים 2008 - 2010, ואשר אושרו, עולה כי אושרו בקשות העונות על הקריטריונים הבאים: הקורסים לא הוגבלו לתחום המשפט, הפרקליטים לא נדרשו להציג אישור כלשהו על סיום הקורס או על המוסד שבו מתבצע הקורס, אושרו מסגרות שונות ומגוונות, אוניברסיטאות, מכללות ומכונים שונים, ואושרו חופשות השתלמות הכוללות לימוד אישי כמו התעדכנות אישית בספרות ובפסיקה. כמו כן אושרו חופשות השתלמות של 90 יום ברצף אשר לא כללו בהכרח קורסים שנלמדו באופן רציף כל ימי החופשה. ג. החשיבות של התעדכנות כללית בפסיקה לפרקליטים הוסברה בעדותו של עו"ד גולדברג (עמ' 13 ש' 19-26). ד. יש לדחות את טענת המדינה כי היא דחתה בקשות לא מפורטות, או שאישרה חופשות השתלמות קצרות מ- 90 יום. הבקשות אשר נדרש בהן תיקון ופירוט, תוקנו ואושרו. עו"ד גולדברג העיד כי כל עוד בקשות ההשתלמות אושרו ללא סטייה מאופן היישום הרגיל של ההסכם הקיבוצי, לא ראה הארגון כל בעיה בדרישת התיקון. אישור של חופשת השתלמות קצרה מ- 90 ימים ברצף מהווה חריג שלא ניתן ללמוד ממנו על הכלל, שכן מדובר במקרים מיוחדים. כך לדוגמה בעניינה של עו"ד פנינה שרצקי, הבקשה אושרה באופן חלקי לנוכח היותה של עו"ד שרצקי פרקליטת המחוז ולנוכח יומנה שאפשר לה היעדרות חלקית בלבד. ה. יש לדחות את טענת המדינה לפיה רק לאחר למעלה מ- 15 שנה התגלה לה כי נפלה טעות במשרד המשפטים לגבי אופן יישום ההסכם הקיבוצי, שנעשה שלא לפי פרק 51.7 לתקשי"ר. אין מדובר בטעות אלא ביישום הכרחי, ברור ומוסכם של ההסכם הקיבוצי, וזאת על רקע צרכי המערכת ומתוך הבנה כי לא ניתן להוציא פרקליט פעם בשבוע או 3 פעמים בשבוע כי יומנו של פרקליט אינו בידיו. בהתאם ליישומו של ההסכם הקיבוצי בפועל, חופשת ההשתלמות הותאמה הן לצרכי המערכת והן לצרכי הפרקליט. כמו כן, קיימת הבנה והסכמה בין הנהלת הפרקליטות ומשרד המשפטית לראות את תקופת ההשתלמות כחלק מצרכי הפרקליט, תקופה של "הטענת מצברים" ושל רגיעה מעבודת הפרקליט. ו. נסמן 51.711 אינו מפנה להסכם הקיבוצי בעניין ההשתלמות של הפרקליטים שנחתם ביום 4.11.90 וזאת בניגוד להסכמים קיבוציים של סקטורים אחרים בשירות המדינה שאליהם הוא מפנה. דירוג השירות המשפטי אינו כולל את דירוג הפרקליטים. ז. ההסכם הקיבוצי הוא הסדר מיטיב ביחס ליתר הסקטורים ולכן פרק התקשי"ר בעניין ההשתלמות מעולם לא הוחל על הפרקליטים. ח. אין ללמוד מקביעת בית הדין הארצי בתיק דב"ע מה/ 4-22 הסתדרות המהנדסים נ' מ"י, שכן עניינו בהליך שניהלה הסתדרות המהנדסים ובהוראות התקשי"ר משנת 1982 אשר בוטלו בהסכמים הקיבוציים של שנות ה- 90'. ט. הפרקליטים מילאו טפסים לבקשות השתלמות שכותרתן הפנתה לפרק 52 לתקשי"ר וכן שיתפו פעולה עם ועדת ההדרכה, הגם שהיא "יצור שלא קיים" בהסכם הקיבוצי, כל עוד לא היה בכך כדי לפגוע בדרך ישום ההסכם הקיבוצי ובדבר אישור חופשות ההשתלמות. י. בחודש יולי 2010 חרף התרעות חוזרות של הארגון, התברר שבכוונת המדינה (כוונה שאף החלה בישומה בפועל) להפר בפועל את ההסכם הקיבוצי באמצעות הכפפתו לתקשי"ר באופן חד צדדי, מבלי לקיים מו"מ עם הארגון. בפועל שינתה המדינה את אופן היישום כפי שעולה מבקשות המבקשת 2, עו"ד מרקוס וכן מהבקשות שהמציאה המדינה והמתייחסות לחודשים מאוגוסט 2010. השינויים הם: בעבר אישרה המדינה לימודים בקורסים פרונטאליים גם בלי לדעת באיזה מוסד או באלו שעות ילמדו; בעבר המדינה אישרה חופשת השתלמות במשך 90 ימים ברצף גם אם חלק מקורסים נלמדו בשעות הערב; בעבר אישרה המדינה 90 ימי השתלמות ברצף ללימודי דוקטורט אף בלי לימודים פרונטאליים כלל; בעבר המדינה אישרה חופשת השתלמות בת 90 יום, גם אם לא בכל הימים ובכל השעות התקיימה השתלמות; בעבר המדינה לא דרשה אישור נוכחות ותעודת סיום קורס בתום ההשתלמות; בעבר אישרה המדינה חופשות השתלמות שכללו התעדכנות בפסיקה ולא רק קורסים פרונטאליים. יא. על פי פסיקת בית הדין הארצי, הדרך שבה יישמו וביצעו הצדדים את ההסכם הקיבוצי במרוצת השנים יכולה לשקף את אומד דעת הצדדים לגבי תוכנו האמיתי ולגבי פרשנותו הנכונה. על פי לשון ההסכם הקיבוצי קיים רק תנאי אחד לאישור חופשת השתלמות של פרקליטים והוא שהחופשה אינה פוגעת במילוי תפקידו של הפרקליט. אופן ישום ההסכם הקיבוצי כל השנים אינו שנוי במחלוקת בפועל אושרה חופשת השתלמות ברצף במשך עד 90 ימים קלנדריים, כאשר הפרקליט נרשם למספר בודד של קורסים, בנושאים מגוונים ללא צורך באסמכתא בדבר הרישום לקורס או סיומו, וניתנה אפשרות להשתלמות שלא במסגרת כלשהי. התנהלות הצדדים מתיישבת עם תכלית ההסכם. יש לדחות את טענת המדינה לפיה יש לפרש את ההסכם הקיבוצי על ידי השוואה עם הדרך בה מיושמים הסכמים קיבוציים אחרים בנושא השתלמות, כמו גם הוראות התקשי"ר. יב. גם אם הוראות התקשי"ר בעניין חופשת השתלמות היו חלות על חופשת השתלמות של הפרקליטים, הרי שהן היו במעמד של הסדר קיבוצי. מדובר בכללים אשר לא יושמו במרוצת השנים ובוטלו בהתנהגות. יג. יש לדחות את טענת המדינה כי האופן בו פעלה תוך חריגה מהכללים המחייבים מהווה טעות. הטעות לא הוכחה. מדובר בהתנהלות של 15 שנה. מר סוויסה החתום על כל אישורי בקשות ההשתלמות מטעם משרד המשפטים שצורפו לתצהיר משלים בניהו לא מסר עדות. יד. המדינה הפרה את ההסכם הקיבוצי ולכן רק אכיפתו תאפשר את המשך היחסים הקיבוציים התקניים בין הצדדים ותבטיח את זכויות הארגון כצד להסכם. המדינה גם לא ניהלה מו"מ עם הארגון ומתכחשת לחובתה לניהול מו"מ. 7. טענות המשיבים: א. המדינה מפעילה את הכללים בדבר אישור חופשת השתלמות המופיעים בתקשי"ר למעט חריגה מן הכלל בדבר ביצוע ההשתלמות במסגרת מוסד מוכר, חריגה שהתחילה להתבצע במחצית שנות ה- 90. בנוסף, וככל הנראה כתוצאה מחריגה זו בדבר ביצוע השתלמות במוסד מוכר, לא הקפיד משרד המשפטים על הכללים בדבר ניצול ימי ושעות ההשתלמות. ב. יש לדחות את טענת הארגון כי פרק 51.7 בתקשי"ר והחלטות הנציבות אינם חלים על הפרקליטים. מדובר בהרחת חזית, ואף לגופו של עניין מקריאת הפרק הרלבנטי בתקשי"ר עולה כי הוא חל גם על הפרקליטים. בהתאמה, רובן המוחלט של הוראות התקשי"ר הוחלו על הפרקליטים לאורך כל השנים. עקב טעות קולמוס לא הוסף לפרק ההשתלמות המונח הנפרד לפרקליטים אשר הוסף לתקשי"ר רק בסוף שנות ה- 90, כאשר בעבר השתייכו הפרקליטים והמשפטנים להתארגנות אחת. כך למשל לא עודכנו הוראות נוספות כמו אלה שמתייחסות להטבות שונות שניתנות לבעלי תעודה ותואר שני או שלישי הניתנות גם לפרקליטים למרות שבנסמן צויינו משפטנים בלבד. ג. בבוא בית הדין לפרש הסכם קיבוצי ולהתחקות אחר אומד דעת הצדדים עליו ליתן משקל ראשוני ללשון ההסכם אך גם לבחון את הנסיבות האופפות אותו ולענין זה לבחון את ההקשר התעשייתי, התכלית הסובייקטיבית והתכלית האובייקטיבית. ד. סעיף 2 מגדיר "השתלמות", וחוזר על ההגדרה שהופיעה בכל ההסכמים הקודמים ולפיה השתלמות הינה פעילות לימודית העשויה לתרום למילוי תפקידו של העובד. לפיכך המדינה חייבת לבחון כי מדובר אכן בהשתלמות בהתאם להגדרתה בהסכם. סעיף 3.3 קובע את זכותה של המדינה שלא לאשר בקשה להיעדרות לרגל השתלמות גם מטעמים של צרכי העבודה, אך בודאי שאין בסעיף לאיין את תכלית ההסכם ואת הגדרת ההשתלמות בהתאם להסכם. ה. התכלית הסובייקטיבית והאובייקטיבית כאחת, מלמדות על כך שעל המדינה לבחון שההיעדרות המבוקשת באה בהגדרה של השתלמות כאמור בהסכם. המדינה חתמה על הסכמים זהים בנושא עם כל הסקטורים, כאשר המבקש חתם על הסכם זהה בסוף התהליך. עו"ד גולדברג הודה בעדות כי קיימות היעדרויות שאין לאשרן כהשתלמות כמו למשל קורס להשטת יאכטות. בכך קיימת הודאה כי המדינה מוסמכת לבחון את מהות ההשתלמות. ו. טענתו של המבקש מרוקנת מתוכן את פעילותה של ועדת ההדרכה הפועלת במשרד המשפטים, כמו ברוב משרדי הממשלה. ז. נקודת המוצא של הצדדים להסכם הינה כי מדובר בהשתלמות במסגרת מוסד מוכר. מסקנה זו עולה מסעיף 7 להסכם הקיבוצי בו נקבע כי אין לעובד זכות להחזר שכר לימוד, הוצאות נסיעה אש"ל וכו' הכרוכים בהשתלמות. ח. בשנת 1986 קבע בית הדין הארצי בתביעה של הסתדרות המהנדסים כי חוזר הנציבות משנת 1982 אינו סותר את ההסכם הקיבוצי ובפרט את הכלל על פיו ההשתלמות תבוצע במוסד מוכר, וכי המעביד רשאי לדרוש אישור שהעובד שהה בהשתלמות, כך שימי ההשתלמות לא יהפכו לימי חופשה נוספים. ט. יש לדחות את טענת המבקש כי מדובר בהסכם מיטיב, שכן המבקש אימץ את ההסכם אשר נחתם עם כל הסקטורים האחרים ולכן לא עומדת לו טענה בדבר הסדר מיטיב לעומת סקטורים אחרים. י. ימי ההשתלמות עליהם הוסכם באופן זהה לכל יתר הסקטורים לא נועדו בשום מקרה לשמש כימי חופשה נוספים. פסק בוררות צדוק שנחתם בשנת 1984 בעניינם של הפרקליטים קבע כי הפרקליטים ייהנו ממכסה מוגדלת של 11 ימי חופשה לשנה מעבר ליתר הסקטורים בשירות המדינה. יא. הכללים בדבר ניצול ימי ושעות ההשתלמות הקבועים בתקשי"ר חלים גם על הפרקליטים. לפיכך במקרה בו עובד משתלם בהיקף של 3 שעות ביום, הוא אינו זכאי בגין כך לשכר בגין יום עבודה מלא. יב. במחצית שנות ה- 90 החלה להתבצע במשרד המשפטים חריגה מן הכללים המחייבים ביצוע השתלמות במוסד מוכר. ומשלב זה אישר משרד המשפטים לפרקליטים לבצע חלק משעות ההשתלמות שלא במסגרת מוסד מוכר אלא בביתם. מדובר בחריגה נקודתית מן הכללים. יג. במקרה של טעות, המדינה רשאית ואף מחויבת לפעול לתיקונה. גם אם החריגה נעשתה בידיעת משרד המשפטים, לא ניתן לכך אישור מחייב של נציבות שירות המדינה. הגורם היחידי במדינה המוסמך לקבל החלטה בדבר שינוי הכללים בנושא השתלמות בשכר הוא נציב שירות המדינה ו/או ממונה על השכר, לפיכך שינוי הכללים מהווה פעולה פסולה מעיקרא וחסרת תוקף. כבר נפסק כי אין לייחס מעמד של נוהג מחייב להתנהלות פסולה ובלתי תקינה של הרשות, החורגת מהוראות התקשי"ר ולפיכך המדינה רשאית ואף מחויבת לבטל את ההתנהגות החריגה. יד. אין כל בסיס לטענת המבקש כי התנהגות בפועל אשר חרגה מהוראות התקשי"ר ביטלה את חלות הוראות התקשי"ר. טו. טענת המבקש כי נוכח צרכי המערכת קיימות הסכמות בין המבקש למשרד המשפטים המבטלות את הוראות הנציבות והתקשי"ר, משוללת כל בסיס. טענה זו מהווה הרחבת חזית, ההסכמה לא הוכחה ומכל מקום היא אינה חוקית ובטלה מעיקרא. יתירה מכך, דווקא טענת הארגון בדבר אופי עבודת הפרקליטים תומך בכך כי חופשה ההשתלמות יהיו קצרות מ- 90 יום. בנוסף הצורך להתעדכן מחייב התעדכנות שוטפת של הפרקליטים לאורך כל השנה. יז. המדינה טרם קיבלה החלטה בעניין. המדינה מעוניינת לבצע את תיקון החריגה בדרך של הידברות ואף בשאיפה שהתיקון יהיה על דעת הפרקליטים. 8. ההכרעה לאחר שבחנו את הראיות, את טענות הצדדים ואת התגובה מטעם המבקשים, להלן ההכרעה- עניינו של הסכסוך הוא באופן ישום הקריטריונים לאישור חופשת השתלמות לפרקליטי המדינה. אופן היישום בפועל של הקריטריונים במשך למעלה מ- 15 שנה אינו שנוי במחלוקת והמחלוקת הינה האם ובאיזו דרך רשאית המדינה לשנות את אופן ישום הקריטריונים. בטרם נבחן שאלות אלה יש להקדים ולהבהיר ראשית מהי חופשת השתלמות ושנית האם הבקשה לקבלת אישור על הלימודים נוגדת את ההסכם הקיבוצי. חופשת השתלמות של הפרקליטים מוסדרת, כאמור, בהסכמים קיבוציים אשר נחתמו במהלך השנים. הסכם קיבוצי 1979 קובע בסעיף 20: "כל משפטן מדרגה ב' + ומעלה אשר לא נשלח להשתלמות בתחום מקצועו או עיסוקו במשך 6 שנים יהיה זכאי לצאת ביוזמתו - בתום 6 שנים אלו - להשתלמות בת חודש ימים בתחום מקצועו או עיסוקו באישור המעסיק (אישור המעסיק יתייחס לתחום ההשתלמות בלבד)..." (הדגשה לא במקור - ח.ט.). ביום 22.8.82 נחתם "זכרון הדברים". סעיף 2 לזכרון הדברים הגדיר חופשת השתלמות כך: "השתלמות לעניין הסכם זה, הינה פעולה לשיפור הרמה המקצועית, השלמת מיומנויות למי שמאומן בהן כבר, עדכון בתחומים ובנושאים שחלו בהם שינויים וחידושים, השלמת ידיעות והרחבתן, כל זאת בתחומים ובנושאים העשויים לתרום למילוי תפקידי העובד או להעלאת רמתו". הגדרה זו אומצה בהסכמים קיבוציים מאוחרים לרבות בהסכם הקיבוצי מושא החלטתנו (סעיף 2 להסכם). 9. לפיכך נקודת המוצא של דיוננו הינה כי בקשת ההשתלמות עומדת בהגדרת חופשת השתלמות ולפיכך לא כל חופשת לימודים הינה בבחינת חופשת השתלמות. הבחינה אם תחום הלימודים עונה על הגדרת השתלמות תעשה על ידי המעסיק. לפיכך טענת הארגון לפיה המעסיק רשאי לסרב לבקשה לחופשת השתלמות רק בתנאי מוגבל עד 6 חודשים, לפיו חופשת ההשתלמות פוגעת בצרכי העבודה, דינה להדחות. התנאי של פגיעה בצרכי העבודה יבחן לאחר שהבקשה תעבור את המשוכה הראשונה והיא שאכן מדובר בחופשת השתלמות כהגדרתה. יש להעיר כי אף יו"ר הארגון העיד כי: "אנחנו חיים בקונטקסט מאוד ברור. אף בקשה של פרקליט שהבקשה שם היתה ל"קורס להשטת יאכטות" למשל, את גם לא ראית נסיעה לחופשה באילת וגם לא תראי" (פרוטוקול עמ' 10 ש' 20-22) מעדות זאת עולה כי גם המבקשים מודים שההשתלמות צריכה להימצא בתחומים ובנושאים העשויים לתרום למילוי תפקידיו של הפרקליט או להעלאת רמתו. 10. מחלוקת נוספת שיש להסיר הינה האם דרישת המעסיק לאישור על לימודים או סיומם נוגדת את ההסכם הקיבוצי. מחלוקת זו הוכרעה בעבר בדב"ע מה/4-22 הסתדרות המהנדסים נ' מ"י פד"ע כה, וכך נאמר: "הדרישה שההשתלמות תאורגן ע"י מוסד וניתן לקבל אישור או תעודה בסיומה, מנוסחת בצורה רחבה וגורפת. לא מוגדר "מוסד" מהו, וניתן לצפות כי החובה לפעול בתום לב באישור השתלמות עליה הצבענו תנחה את המאשרים אף בסוגיה זו. אשר לתעודה או לאישור וביחוד ל"אישור" - אין אנו רואים כל פגם בכך שהמעביד ידרוש אישור כי אכן שהה העובד בהשתלמות, וימי ההשתלמות בשכר אכן ישמשו ליעדם, כפי שנקבע בהסכם הקיבוצי, ולא יהפכו לימי חופשה נוספים." 11. באותו עניין טענה הסתדרות המהנדסים כי חוזר שירות המדינה מיום 12.10.82 שכותרתו "כללים ונהלים לביצוע סעיפי ההסכמים הקיבוציים בדבר חופשת השתלמות בשכר" סותר את ההסכם הקיבוצי שבין הסתדרות המהנדסים והמשיבים מיום 26.8.82 בעניין תנאים ליציאת העובדים להשתלמות. הטענה, כאמור, נדחתה. 12. אין לקבל את טענת הארגון כי יש לאבחן בין פסק דין זה לענייננו מן הטעם ששם דובר בהסכם קיבוצי משנת 1982 ואילו בעניינו מדובר בהסכם קיבוצי משנת 1990. הרציונל העומד מאחורי החלטת בית הדין הארצי הינה כי עצם דרישת המעביד כי העובד אכן ישהה בהשתלמות הינה לגיטימית ועומדת בתכלית חופשת ההשתלמות, ולפיכך אין מקום לאבחנה הנטענת. 13. הארגון מוסיף וטוען, כי האופן שבו נהגו הצדדים בפועל משקף את אומד דעת הצדדים לגבי תוכנו של ההסכם ופרשנותו הנכונה. לפיכך, משלא התבקש אישור על לימודים, ומשבפועל במשך למעלה מ- 15 שנה אושרו חופשות השתלמות שכללו לימוד אישי והתעדכנות בפסיקה, הרי שזו התכלית הסובייקטיבית, וכלל הוא כי יש לפרש הסכם קיבוצי על פי התכלית הסובייקטיבית. 14. בטרם נבחן את הדרך בה יש לפרש את ההסכם הקיבוצי בעניינו, יש להכריע בשאלה האם חלות בענייננו הוראות התקש"יר כטענת המדינה, אם לאו. פרק 51.7 לתקש"יר מסדיר ימי השתלמות בשכר. נסמן 51.711 מגדיר את ה"הסכם": "הסכם - הסכם קיבוצי שנערך ונחתם ביום כ' בשבט התש"ן (15.2.1990) בין ממשלת ישראל וההסתדרויות (מח"ר, מהנדסים, הנדסאים וטכנאים והעיתונאים) בעניין ימי היעדרות בשכר לצורך השתלמויות לעובדים בדירוגים אלו". נסמן 51.712 הינו הוראת חלות: "(א) הוראות פרק זה חלות בכפוף להוראות ספציפיות אחרות הנוגעות לפעולות "הדרכה" בתקש"יר (כהגדרתם בפסקה 51.112): (ב) הוראות פרק משנה זה חלות על עובדים המדורגים בדרגה 36 ומעלה בדירוג האקדמאים במדעי החברה והרוח, בדירוג המהנדסים, בדירוג ההנדסאים והטכנאים ובדירוג העיתונאים ועל עובדים המדורגים בדרגה ב' ומעלה, בדירוג השירות המשפטי, אשר צברו בדרגות המזכות תקופה מצטברת של שתי שנות עבודה לפחות, מובהר כי פרק זה אינו חל על המועסקים בחוזה בכירים; (ג) לעניין השתלמות עובדים המדורגים בדירוג העובדים הסוציאליים - ראה סעיף 51.77". 15. מעמדו של התקש"יר - "כידוע, התקש"יר אינו חוק או תקנה ואינו מקור משפטי לזכויות מכח עצמו בלבד, אלא אוסף של הוראות בענין תנאי שירותם של עובדי מדינה אשר מקורן בהוראות חוק, חקיקת משנה, הסכמים קיבוציים או הסדרים קיבוציים למיניהם, בהוראת מינהל ועוד" (ע"א 105/05 נחמן אורון נ' מ"י מקרקעי ישראל). "כדי לקבוע מעמדה של הוראה בתקש"יר ותוקפה, יש לקבוע, תחילה, את מקורה. לפי הקבוע בסעיף 01.013 לתקש"יר, כלולות בו הוראות משלושה סוגים: הוראות שנקבעו בחוק ובתקנות; הוראות שנכללו בהסכמי עבודה קיבוציים ; והוראות שניתנו על-ידי נציבות שירות המדינה, כגוף המייצג את המעביד, הלוא היא המדינה [עע 105/05 נחמן אורון - מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל, ניתן ביום 14.5.06 (להלן: עניין נחמן אורון)]. הוראות שניתנו על ידי הנציבות הן במהותן "הוראות מנהליות, שקבע נציב שירות המדינה על פי התפקידים המוטלים עליו" (בג"ץ 1086/94 אריה צוקר נ' עיריית תל אביב פ"ד מט(1) 139, 147; וראו: יצחק אליאסוף, "התקש"יר - הסכם עבודה?", הפרקליט כד, עמ' 345, 350; תקנון שירות המדינה (תקש"יר), תשי"ג - 1953, מהדורה רביעית - מצוטט במאמר של אליאסוף, עמ' 349]. ככל שהוראות התקש"יר סותרות חוק או תקנה, אין הן מחייבות (ע"א 118/64 גורא נ' עיריית תל אבי ביפו, פ"ד יח' (2), 564, בעמ' 567]". (ע"ע ארצי) 239/07 גילה בר נר נ' נציב שירות המדינה). 16. המבקש טוען כי נסמן 51.711 אינו מפנה להסכם הקיבוצי עם הפרקליטים מיום 4.11.90 אלא להסכם עם המהנדסים, כמו כן בנסמן 51.712 נמנה הדירוג המשפטי ולא דירוג הפרקליטים, ומדובר בדירוגים שונים. עוד מוסיף המבקש, כי גם אם חל התקש"יר הרי שההסכם הקיבוצי הינו הסכם מיטיב על פני התקש"יר אשר אף נחות במעמדו. 17. איננו מקבלים טענות אלה. ראשית, בהודעה מס' נג/27 מטעם נציב שירות המדינה מיום 4.3.93 הודע על נוסח חדש לסעיף 51.7 לתקש"יר וזאת בעקבות ההסכמים הקיבוציים מימים 15.2.90 - 4.11.90 בין הממונה על השכר והסכמי עבודה לבין האיגודים המקצועיים. אמנם, הגדרת "ההסכם" בפרק 51.7 מתייחסת רק להסכם מיום 15.2.90, אלא שהסכם זה הינו הראשון בסדרת ההסכמים הקיבוציים בעניין השתלמות בשכר והראיה כי על פי נסמן 51.712 הוראות התקש"יר חלות גם על סקטורים נוספים על אלה אשר עימם נחתם ההסכם מיום 15.2.90. אשר לטענה כי הוראות פרק התקש"יר בנושא ההשתלמות מוחל על דירוג השירות המשפטי ולא על הפרקליטים, יש לקבל את טענת המדינה כי עקב טעות קולמוס לא הוסף לפרק ההשתלמויות המונח הנפרד לפרקליטים כאשר בעבר השתייכו הפרקליטים והמשפטנים להתארגנות אחת. ההוראות בנושא ההשתלמות בשכר אינן ההוראות היחידות אשר לא עודכן בהן כי הן מוחלות גם על הפרקליטים בנוסף על המשפטנים, כך גם ההוראות המתייחסות להטבות שניתנות לבעלי תעודה ותואר שני או שלישי. למרות שהתקש"יר לא עודכן באופן מפורש כי ההוראות מוחלות גם על הפרקליטים בפועל הן מוחלות עליהם. כך גם מוחלות על הפרקליטים לאורך השנים רובן של הוראות התקש"יר. בפועל הבקשות לחופשות להשתלמות אשר הוגשו על ידי הפרקליטים לאישור הוגשו על גבי טפסים בהתאם להוראות התקש"יר כאשר הטפסים אף הפנו במפורש להוראות התקש"יר. איננו מקבלים את טענות הארגון כי כל עוד הדבר לא גרר דחיית הבקשה שיתפו הפרקליטים פעולה עם דרישה זו, אם כי לא הסכימו לכך שיש להחיל עליהם בעניין זה את הוראות התקש"יר. המסקנה הינה כי פרק 51.7 לתקש"יר חל גם על הפרקליטים. 18. אין לקבל גם את טענת הארגון לפיה גם אם הוראות התקש"יר חלות על הפרקליטים הרי שהן נדחות מפני ההסכם הקיבוצי המיטיב או הנוהג בפועל, שהיטיב. הוראות התקש"יר בעניין ההשתלמות יונקות את מעמדן מהוראות ההסכם הקיבוצי ותוקנו בעקבותיו. את מעמדן ופרשנותן של ההוראות בתקש"יר ביחס להשתלמות בשכר יש לבחון לאור הוראות המקור שבבסיסן ודהיינו הוראות הסכם הקיבוצי. הוראות התקש"יר אינן סותרות את ההסכם הקיבוצי ולפיכך אין לומר כי ההסכם הקיבוצי הינו הסכם מיטיב לעומתן. באשר לטענה כי הוראות התקש"יר בוטלו על ידי התנהגות בפועל נתייחס בהמשך. 19. פרשנות הסכם קיבוצי: הכלל הוא כי סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973, שעניינו פירוש של חוזה חל גם על פרשנות הסכם קיבוצי. לפי סעיף זה פרשנות הסכם תעשה לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות. תורת הפרשנות התכליתית מציבה את תכלית החוזה העומד לדיון כאמת מידה עיקרית לפירושו. אך גם כיום, התחקות אחר עומד דעת הצדדים תעשה בראש ובראשונה לפי לשון ההסכם העולה מתוכו, וכן מן הנסיבות האחרות האופפות את ההסכם (ע"ע (ארצי) 1406/02 עיריית גבעתיים נ' משה ברקוביץ). "התכלית הסובייקטיבית היא התכלית שהצדדים לחוזה ביקשו להגשים. התכלית האובייקטיבית היא האינטרסים,המטרות והערכים שחוזה מהסוג או מהטיפוס של החוזה שנכרת נועד להגשים. הפניה לתכלית האובייקטיבית נעשית כאשר התכלית הסובייקטיבית אינה מצליחה לפתור את הקושי שבפני ניצב השופט, היא משקפת ברמת הפשטה גבוהה ועל רקע ההבנות התרבותיות המשותפות לצדדים לחוזה עקרונות של סבירות והגיון היא פת ההיגיון הכלכלי העסקי והמסחרי". (ג. שלו דיני חוזים - החוק הכללי עמ' 426). בע"ע 156/07 אורי קצירי נ' חברת נמל אילת בע"מ סוכמו הכללים הפרשניים בעניין הסכם קיבוצי: "הסכם קיבוצי יפורש על פי לשונו על פי תכליתו, על פי הזיקות שבין הוראותיו להוראות אחרות שבו או להוראות שבדין ועל פי אומד דעת הצדדים הן בהיבט הסובייקטיבי והן בהיבט האובייקטיבי. הלכה פסוקה היא כי בבוא בית הדין לפרש הסכם קיבוצי בזיקה לאומד דעת הצדדים, יכול הוא לתת דעתו גם לדרך יישומו וביצועו של ההסכם במרוצת השנים ולתת לכך משקל" 21. מן הכלל אל הפרט : לשון ההסכם הקיבוצי ברורה באשר להגדרת השתלמות, אורכה של ההשתלמות, זכות המעסיק לעכב את ההשתלמות אם היא פוגעת לדעתו בצרכי העבודה, אופן חישוב המכסה, אפשרות צבירה והוראה כי ההסכם הקיבוצי אינו מקנה לעובד זכות לתשלום החזר שכר לימוד, הוצאות נסיעה, אש"ל וכל הכרוך בהשתלמות. הוראות התקש"יר מוסיפות כללי זכאות, ולענייננו רלבנטיות ההוראות כי ההשתלמות צריכה להיות מאורגנת על ידי מוסד ואופן ניצול מכסת השתלמות עבור ימי השתלמות מלאים וחלקיים. מאידך, אין מחלוקת, כי בפועל אושרו בקשות להשתלמות של פרקליטים באופן הסותר הוראות אלה. כך למשל: אושרו חופשות השתלמות הכוללות לימוד שלא במוסד כלשהו, ובכלל זה לימוד אישי הכולל התעדכנות עצמית בספרות ובפסיקה וכן אושרו חופשות השתלמות של 90 ימים ברצף אשר לא כללו לימוד באופן רצוף במשך כל ימי החופשה. המשיבה המציאה את כל הבקשות להשתלמות אשר הגישו הפרקליטים בשנים 2008-10. בבקשות אלה אשר אושרו ניתן למצוא בקשות רבות בהן אושרו 90 יום ברצף למרות שבבקשה צויינו בין שניים לשלושה קורסים בשבוע בתחומים מגוונים אשר כל אחד מהם נמשך כשעה וחצי עד שלוש שעות בלבד. היו אף בקשות שאושרו, בהן לא צויינה מסגרת שעות כלל. בנוסף לקורסים ספציפיים כללו חלק מהבקשות לימוד עצמי הכולל התעדכנות בפסיקה או בספרות ללא מסגרת שעות כלשהי. הישום בפועל של ההסכם הקיבוצי והתקש"יר כאמור, אינו שנוי במחלוקת. המדינה מפנה למספר מועט של בקשות בהם נדרשו תיקונים או שלא אושרה השתלמות ברצף לפרקליטת מחוז. אין לטעמנו מקום להכנס לדוגמאות אלה שהם בבחינת "טיפה בים" והשתכנענו כי האופן הרגיל בו הוגשו ואושרו הבקשות הוא כמתואר לעיל. 22. הארגון טוען כי התנהלות זו מלמדת על התכלית הסובייקטיבית של ההסכם הקיבוצי, תכלית שהיא פרי הסכמה ושנובעת מאופן טיבה וטבעה המיוחד של עבודת הפרקליטים. כך, לטענתו, יש חשיבות חסרת תחליף להתעדכנות בפסיקה כפי שהבהיר בעדותו עו"ד גולדברג, כך אין אפשרות להוציא פרקליט פעם בשבוע או שלוש פעמים בשבוע כי יומנו של פרקליט אינו בידו (עדות עו"ד גולדברג פרוטוקול עמ' 9 שורות 20-26) וכך היה נהוג לראות בתקופת ההשתלמות כחלק מצרכי הפרקליט תקופה של "הטענת מצברים" ושל רגיעה מעבודת הפרקליט, עבודה שהיא שוחקת, תובענית ורוויות מתח אישי ומקצועי. לטעמנו, אין לקבל כי אופן היישום בפועל מהווה במקרה זה את הפרשנות התכליתית, אלא לטעמנו אופן ישום זה מהווה חריגה מהכללים שנקבעו בהסכם הקיבוצי ובתקש"יר. את התכלית יש לבחון בראש ובראשונה על פי לשונם הברורה והחד משמעית של ההסכם הקיבוצי והתקש"יר ובאשר התכלית הסובייקטיבית והאובייקטיבית בעניין זה יש לתת משקל להקשר התעשייתי. חופשת השתלמות נועדה על פי הגדרתה לשפר את ידיעותיו של העובד בתחומים העשויים לתרום למילוי תפקידו או העלאת רמתו. על רקע תכלית זו יש לבחון את התנאים הברורים הנוספים המופיעים בהסכם הקיבוצי ובתקש"יר. יש להדגיש כי ההסכם הקיבוצי הוא חוליה בשרשרת הסכמים קיבוציים עם סקטורים נוספים: המח"ר המהנדסים והעיתונאים כאשר בכולם תנאים דומים וכאשר התקש"יר מוחל על כלל הסקטורים האמורים. 23. אכן הוכחה חריגה בפועל מהכללים, אך לא הוכח כי החריגה מלמדת על תכלית מוסכמת ושונה. לא הוכחה תכלית סובייקטיבית שונה להסכם עם הפרקליטים במיוחד לאור העובדה שהסכם זה אימץ הסכמים קיבוציים עם סקטורים אחרים. כמו כן, אין לומר ואף לא נטען, כי הדרך בה ישמו הצדדים את הקריטריונים של חופשת ההשתלמות יצרו הסדר חדש מיטיב. לא הוכח כי הישום בפועל אשר חרג מההסכם הקיבוצי והתקש"יר הוא פרי הסכמה בין בעלי סמכות כדין. הארגון מפנה למכתבים משנת 1997 ומשנת 1999 של יו"ר הארגון למי שהיתה אז פרקליטת המחוז (גב' עדנה ארבל) ולמי ששימשה מנכ"ל משרד המשפטים (גב' נילי ארד) (נספח מ/7 לבקשה). במכתבים אלה הלינה יו"ר הארגון על הפרת ההסכם הקיבוצי בקשר עם אישור חופשות השתלמות. לטענת הארגון, בעקבות מכתבים אלה פסקה ההפרה, אלא שלא הוכח כי המשך היישום של הקריטריונים לאישור חופשת ההשתלמות הוא תולדה של פניות אלה, ובכל מקרה לא הובאו ראיות על מגעים כלשהם עם נציבות שירות המדינה או הממונה על השכר בעקבות הפניות. 24. מסקנתנו, אפוא, כי אופן היישום בפועל של ההסכם הקיבוצי והתקש"יר מהווים חריגה מהכללים ואינם מלמדים על התכלית הסובייקטיבית,או על הסכם חדש. בדרישת המדינה לקבל אישור על לימודים אשר בוצעו בחופשת ההשתלמות אין, כאמור, כדי להוות חריגה מההסכם הקיבוצי. בעניין זה ראוי להדגיש כי יש לאבחן בין אישור על לימודים נטענים, לבין שינוי בישום הקריטריונים לגבי סוג הלימודים, היקפם וכו'. אלא שכך או כך, מסקנתנו הינה כי אין מקום להידרש ולקבוע את אופן היישום של הקריטריונים הספציפיים, וזאת לאור העובדה כי המדינה טוענת כי טרם קיבלה החלטה בנושא, ולפיכך אף טרם שונה אופן יישומם בפועל. לטעמנו, התנאים הספציפיים צריכים להיקבע לאחר משא ומתן קיבוצי ובתום לב, ולא באופן חד צדדי על ידי המדינה. 25. המדינה טענה, כאמור, בסיכומיה, כי הגם שהיא מעוניינת לפעול לשינוי הקריטריונים, טרם קיבלה החלטה בנושא. יש להדגיש כי מדובר ברצון של המדינה לשינוי כללים אשר היוו חלק מתנאי עבודתם של הפרקליטים עליהם הסתמכו במשך כ- 15 שנים. במערכת יחסי עבודה קיבוציים שינוי הקריטריונים אשר עליהם התבססו הצדדים במשך כ- 15 שנה הגם שהיוו חריגה מהכללים מחייב ניהול משא ומתן קיבוצי אמיתי ובתום לב, וכך אנו מורים. 26. הגם שהצדדים הודיעו בפתח הדיון בצו הזמני כי הם מקבלים את המלצת בית הדין לניהול משא ומתן התרשמנו כי לא נוהל משא ומתן אמיתי ובתום לב. יש גם להבהיר כי משא ומתן קיבוצי אמיתי אינו "הזמנת הארגון לשימוע" כפי שנעשה באמצע ההליך וכפי שנטען בסעיף 138 לסיכומי המדינה. 27. סוף דבר, הצדדים ינהלו משא ומתן קיבוצי אמיתי ובתום לב לבקשת המדינה לשינוי הקריטריונים ליישום ההסכם הקיבוצי והתקש"יר לענין חופשת ההשתלמות. יש להדגיש, כי משמעות משא ומתן הינה הידברות וניסיון להגיע להסכמה הדדית, אך אין בכך כדי לכפות פתרון כזה או אחר. ככל שלא יגיעו הצדדים להסכמה והמשא ומתן יכשל, פתוחה בפני הארגון הדרך של נקיטת צעדים ארגוניים. לאור התוצאה, ומשעסקינן בסכסוך קיבוצי, אין צו להוצאות. חוזההשתלמותהסכם קיבוצי