רקע כללי 1. התובע שימש בחברת "כרמל אולפינים בע"מ" ("החברה" או "הנתבעת") כמנהל החוזים וההתקשרויות החל ביום 1.1.93 במשך כ-8 שנים. עם תחילת ההתקשרות חתמו הצדדים על מסמך לפיו הנתבעת הזמינה את שירותיו של התובע ושל עסקו לבצע שירותי פיקוח בנושא רכש וחוזים. בחוזה נכתב מפורשות כי המחיר לשעת עבודה כולל בתוכו את כל העלויות - דמי הבראה, חופש שנתי, פיצויים וכו' (ראה סעיף 2.3 להסכם). כן נאמר בסעיף 7 להסכם כי "בין כרמל אופינים לבין מ.א הנדסה /מיכה איוניר לא יהיו יחסי עובד מעביד". במהלך כל תקופת ההתקשרות שולמה לתובע התמורה כפי שנקבע בהסכם שבין הצדדים, וכנגד המצאת חשבוניות מס. 2. לאחר תום ההתקשרות בין הצדדים הגיש התובע את התביעה שבפנינו, במסגרתה טען לקיומם של יחסי עבודה בין הצדדים. התובע טען עוד, כי פוטר על ידי הנתבעת. התובע תובע תשלום זכויות סוציאליות: דמי חופשה, דמי הבראה, קרן השתלמות וכן תשלום פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת. 3. בכתב ההגנה כפרה הנתבעת בקיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, וטענה כי התובע היה קבלן שעבד בשירותה, וסיפק לה שירותים במסגרת עסקו העצמאי. הנתבעת טענה שככל שייקבע שחייבת היא בתשלום עבור זכויות המגיעות לתובע, הנובעות מיחסי עבודה, זכאית היא לקיזוז הסכומים שקיבל התובע מעבר לתמורה שהייתה משתלמת לו כעובד שכיר אצלה. עוד טענה הנתבעת, כי היחסים הסתיימו ביוזמתו של התובע לפיכך, היא כפרה בחבותה לשלם לו דמי הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורים. החברה אף הגישה תביעה נגדית, בה תובעת כי על התובע להשיב לה את אותו חלק ששולם לו על יסוד ההנחה שהוא קבלן עצמאי מעבר לסכומים להם היה זכאי כעובד. למען הנוחות יקרא בזאת התובע והנתבע שכנגד "התובע", ואילו הנתבעת והתובעת שכנגד תקרא "הנתבעת" או " החברה"). 4. במסגרת ההליכים המקדמיים בתיק הגיש התובע בקשה למתן צו גילוי מסמכים ספציפיים והם תלושי שכר של עובדים אשר מעמדם, כך נטען, זהה למעמדו של התובע. כתגובה לבקשת התובע לגילוי מסמכים הגישה הנתבעת עותק ממסמך עליו חתם התובע בתאריך 23.11.97 ואשר יכונה להלן "מסמך גדרון". הנתבעת טענה כי לאור חתימתו של התובע על המסמך לעיל, יש ליתן להסכמה אשר במסמך תוקף מלא ולקבוע, כי במידה ויקבע כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים יש לחשב את זכויותיו של התובע כ"שכיר" על פי האמור באותו מסמך. לפיכך, טענה הנתבעת, כי ההשוואה לשכיר מקביל לתובע צריכה להתבסס על מסמך זה ואין עוד צורך בגילוי המסמכים. הנתבעת הודיעה כי מקבלת היא את הצעת כב' השופט שפיצר ולפיה לא תעמוד על טענתה בדבר אי קיום יחסי עובד מעביד, תוך שמירת כל טענותיה בדבר חוסר תום הלב של התובע המתכחש להסכמות ולהתנהגות הצדדים לאחר שהפיק תועלת ורווח מצורת ההתקשרות. 5. בהחלטתו של השופט שפיצר מיום 2/5/05 (בש"א 764/05) דחה הוא את בקשת התובע לגילוי מסמכים בקבעו: "12.כל עוד לא היה מסמך גידרון עליו חתום התובע בנמצא - ביססה הנתבעת את טענתה על ההשוואה בין התמורה שקיבל לשכרו של עובד מקביל. משנמצא המסמך האמור ונקבע בו בסיס ההשוואה בין התמורה המשולמת לתובע כעצמאי לדרגה 43 לסולם ההנדסאים, ולאור הצהרת הנתבעת כי בתביעה שכנגד - ערכה חישוב המיטיב עם התובע ביחס לזכאותה מכח מסמך גידרון, הרי שאין צורך בגילוי מסמכים ביחס לתלושי שכר של עובדים אחרים, שכן כעולה מהמסמך לא זה בסיס ההשוואה בין התמורה כעצמאי, לשכר כעובד, אלא לדירוג השכר בו מצויה דרגה 43 בדירוג ההנדסאים. 13. בל נשכח כי התובע בתשובתו לתביעה שכנגד, התכחש לקיומו של מסמך גדרון תוך שהוא "כופר מכל וכל באמור בסע' 12 לתביעה שכנגד (המאזכר את קיום המסמך - מ.ש.), ומוסיף שהנתבעת - מעלה טענה אשר אין בינה לבין המציאות כל קשר, בדבר מסמך ערטילאי". (סע' 38 לכתב התשובה). 14. בדיעבד נראה לכאורה כי אין מדובר במסמך ערטילאי. 15. לפיכך, יגישו הצדדים תצהירי עדות ראשית, תוך שפטורים הם, על יסוד הסכמת הנתבעת מהתייחסות לשאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד, וזאת תוך שמירה על זכות הטיעון של הנתבעת כמפורט בהצהרתה בדיון מיום 7.11.2004 ותגובתה לבקשה." 6. הנה כי כן, במסגרת שמיעת הראיות בתיק זה לא נדרשנו לשאלת קיומם של יחסי עובד מעביד בין הצדדים וקיומם של אלה הם נקודת המוצא לדיוננו. תוקפו של מסמך גידרון וקביעת הבסיס לחישוב זכויות התובע כעובד 7. טרם נפתח הדיון בשאלה לעיל, להלן נביא את "מסמך גידרון" ככתבו וכלשונו: "1.אני הח"מ _מיכה איוניר_ מאשר בזה כי מיום__1.1.93_ אני מגיש לכם שירותים כקבלן עצמאי. 2. הריני מאשר בזה כי ידוע לי שהתמורה שהוסכמה ביני לבין כרמל אולפינים בע"מ (להלן "החברה") בעד השירותים שאני מגיש לה, נקבעה בהתבסס על ההנחה וההסכמה כי לא מגיעים לי ולא יגיעו לי בגין העסקתי ו/או סיום העסקתי, תשלומים נוספים כלשהם, לרבות כל תנאים סוציאליים שהם (חופשה שנתית, דמי הבראה, קופת תגמולים ופיצויי פיטורים, או ביטוח פנסיוני וכיו"ב). ושלא תהיינה לחברה עלויות נוספות כלשהן בגין העסקתי (דמי ביטוח לאומי, מס מעסיקים וכיו"ב). כך , שהתמורה שעליה הסכמנו היא העלות המלאה, הכוללת והבלעדית שתהיה לחברה בכל הקשור בשירותים שהגשתי ושאני מגיש לה. 3. אם יקבע על ידי בית הדין לעבודה, או כל גורם מוסמך אחר, בין על פי פנייתי ובין על פי פניית גורם אחר כלשהו, כי בתקופה בה הגשתי לכם שירותים היו יחסי עובד ומעביד ביני ובין החברה, במקרה כזה יקבע שכרי החל ממועד בו החילותי לתת שירותים לחברה ואילך, או ממועד שנקבע על פי קביעת בית הדין לעבודה או הגורם המוסמך האחר, על פי קביעת החברה בגין כל חודש וחודש לפי דרגה __43___ בסולם דירוג __הנדסאים_ וכעובד בחוזה מיוחד, אשר אין הסכם קיבוצי בחברה שחל עליו, במעמד כשל _-__ 4. אני מתחייב להשיב לחברה, במקרה האמור בסעיף 3 לעיל, את התמורה העודפת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהמועד בו שולמה לי ועד למועד בו אשיבה לחברה, וזאת במקביל לביצוע התשלומים שיגיעו לי ו/או לשארי עפ"י האמור בסעיף 3 דלעיל. 5. החברה רשאית לקזז את התמורה העודפת ששולמה לי כנגד כל סכום שיגיע לי ממנה על פי החלטת בית הדין או הגורם המוסמך, כאמור בסעיף 4 לעיל. 23.11.97(חתימת התובע) תאריך חתימת נותן השירותים" בתחילה הכחיש התובע מכל וכל את עצם קיומו קיומו של מסמך גדרון. בהתייחסו לטענת הנתבעת בכתב התביעה שכנגד לגביי קיומו של המסמך, ציין: "הנתבע שכנגד כופר מכל וכל באמור בסעיף 12 לכתב התביעה שכנגד ויטען, כי התובעת שכנגד אינה בוחלת באמצעים ומעלה טענה אשר אין בינה לבין המציאות כל קשר, בדבר "מסמך ערטילאי"..." [ראה סעיף 38 לכתב ההגנה לתביעה שכנגד]. לאחר שהנתבעת הגישה את המסמך והתברר, כי אין מדובר ב"מסמך ערטילאי", העלה התובע טענות חדשות כנגדו והינו טוען כי המסמך חסר כל תוקף. 8. לטענת התובע, בעת החתימה כלל לא ידע מהי "הלכת גדרון" ואולץ לחתום על המסמך כאשר האופציה השנייה שעמדה בפניו הייתה הפסקת עבודתו. איננו מקבלים טענות אלו של התובע. באשר לתוכן המסמך, הרי שלא מופיעות בו כלל המילים "גידרון" או "הלכת גדרון" ותוכנו ומשמעותו של המסמך ברורה ומובנת. יתרה מכך, העיד בפנינו מר גדעון אפלבאום, ועדותו עשתה עלינו רושם מהימן, כי הסביר לתובע את מהות המסמך אף שהתובע הבינו היטב כי "ידע את מהות המטריה". ואכן, במסגרת תפקידו בנתבעת, התובע היה מצוי בהסכמים ואף החתים את הקבלנים והספקים שאיתם התקשרה התובעת על חוזים. באותם חוזים צויין כי עלות שעת העבודה של הקבלנים/ספקים כוללת בתוכה את כל העלויות הסוציאליות. התובע העיד כי הבהיר להם את משמעות הסעיף. [ראה ע' 10 לפ']. מכאן, קובעים אנו כי התובע ידע אל נכון את משמעותו של המסמך, המכונה מסמך גידרון, עליו חתם. 9. באשר לטענת האילוץ. כזכור, תחילה הכחיש התובע את קיומו של מסמך גדרון אף שהעיד על עצמו, בחקירתו הנגדית, כי הוא דייקן ובעל בעל זיכרון טוב. רק משנוכח בקיומו של המסמך נזכר התובע פתאום כי אולץ לחתום עליו. בחקירתו בפנינו עוד הרחיב התובע זכרונו ושכלל גרסתו; התובע נזכר כי לא זו בלבד שהנתבעת אילצה אותו לחתום, שאם לא כן יפוטר, אלא אף ניצלה את מצוקתו היות וידעה כי באותה העת רכש בית חדש ונכנס להתחייבות כספית כך שהיה במצב כלכלי שלא אפשר לו לקחת סיכונים באשר למקום עבודתו ולהתנגד לחתימת המסמך. בפי התובע לא היה הסבר משכנע מדוע עובדות אלה הועלו לראשונה רק במהלך חקירתו והכיצד לא נטענו קודם לכן, אם בשלב בו טענה הנתבעת כי התובע חתם על מסמך גידרון ולכל הפחות במעמד הגשת תצהיר עדותו הראשית. תשובותיו של התובע בחקירתו הנגדית היו מתחמקות ומתפתלות ועדותו בעניין זה לא עשתה עלינו רושם מהימן. 10. נוסף על כך, התובע העיד כי למעשה לא פנה לנתבעת בטענה כי אינו מעוניין לחתום על ההסכם. כאשר נשאל התובע על כך, ציין: "אני לא לוקח סיכונים בקשר למקור פרנסתי במיוחד שהייתי במצב רגיש. לא רציתי לעורר הדים שיכולים לפגוע בי" [ראה ע' 9 לפ']. עם זאת, הצהיר התובע בתצהירו, כי הנתבעת פיתחה תלות בעבודתו (סע' 13 לתצהיר). מהראיות שבפנינו עולה כי התובע ידע לעמוד על זכויותיו על פי ההסכם, לדרוש הצמדות ואף לבקש העלאות תעריף השכר השעתי. ניסיונו של התובע להציג עצמו כמי שעומד בעמדת נחיתות כזו שאינו יכול ולו לנסות ולהביע התנגדות לחתימה על המסמך, אינה מקובלת עלינו כלל ועיקר. לדעתנו, אם היה מדובר בטענה אמיתית של אילוץ באשר לאופי ההתקשרות כקבלן ולא כעובד שכיר, היה התובע מאזכר את הטענה כבר בכתב התביעה ולכל הפחות בהתייחס לחוזה ההעסקה הראשון, גם בו הצהירו הצדדים כי אין מתקיימים ביניהם יחסי עובד מעביד. בעובדה שטענת האילוץ לא עלתה בכתב התביעה ובנוגע לצורת ההתקשרות אלא נטענה לראשונה במלוא היקפה רק לאחר הצגת מסמך גידרון על ידי הנתבעת, מסמך שיש לו נפקות כספית לעניין חישוב זכויות התובע כעובד, או קביעת זכאותה של הנתבעת לקיזוז והשבה, יש כדי להחליש את הטענה. 11. אשר על כן קובעים אנו, כי התובע אשר ידע והסכים מאז תחילת העסקתו לעבוד כ"עצמאי" חתם גם על מסמך גדרון מתוך הבנה והסכמה ולא מתוך כפייה או חוסר ידיעה על מה הוא חותם. 12. לטענת התובע, על אף שהלכת גדרון הייתה ידועה במועד בו נקלט לעבודה ולא הייתה כל מניעה כי הנתבעת תכלול הוראה מפורשת בדבר תוקפה בחוזה העסקתו הראשון, המסמך נחתם על ידו רק כ-5 שנים לאחר תחילת עבודתו בנתבעת. משנמנעה הנתבעת מלהחתימו על המסמך עם תחילת עבודתו, חזקה עליה כי ויתרה ביודעין על תחולת ההלכה במערכת היחסים בינה ובין התובע. מוסיף וטוען התובע, כי לא ניתן להחיל את "הלכת גדרון" רטרואקטיבית והיא תקפה, אם בכלל, אך ורק מקום בו הסכימו הצדדים מראש על החלתה, דהיינו, מ-23/11/97 ואילך בלבד. 13. כאמור לעיל, ביום 26.01.93, במועד תחילת ההתקשרות בין הצדדים, נחתם בין הצדדים הסכם הזמנת עבודה [נספח א' לכתב התביעה] ובמסגרתו הצהירו הצדדים כי לא מתקיימים ביניהם יחסי עובד-מעביד וכי התובע יספק לנתבעת שירותיו במעמד קבלן עצמאי (להלן: "ההסכם הראשון"). ביום 23.11.97 - כחמש שנים לאחר מועד ההתקשרות ביניהם - העלו הצדדים על הכתב בפעם השנייה את הסכמתם כי מערכת היחסים ביניהם הינה של מזמין שירותים ומספק שרותים ולא של מעביד ועובד. במסמך המאוחר, מסמך גדרון, נקבע בסיס השכר לצורך חישוב זכויות הצדדים במקרה ויוחלט כי התובע "שכיר". לפי בסיס זה יקבעו התשלומים לעובד, ויחושבו הסכומים לקיזוז או השבה לזכות המעביד. 14. ההסכם מצביע בבירור על דעתם של הצדדים ומשקף את רצונם. לשון ההסכם וגם התכלית שביקשו הצדדים להגשים עקביים, ברורים ומפורשים. כוונת התובע הייתה לקבל תמורה כספית גבוהה עבור העבודה שביצע, תוך ניצול הטבות מס הנובעות ממעמדו כעצמאי וכוונת הנתבעת הייתה להימנע מהגדרת היחסים כיחסי עובד ומעביד. שני הצדדים הסכימו להמיר את התשלום בגין תנאים סוציאליים בתשלום שוטף גבוה מהמקובל בין עובד למעבידו בסוג עבודתו של התובע. אלא, שבשלב כלשהו הנתבעת נתנה דעתה לבעיה העלולה להתעורר בעתיד ועל כן, ביקשה לכלול בחוזה בין הצדדים "תנאי גדרון". מסמך גידרון אינו המסמך הראשון אשר בו הדגישו הצדדים מפורשות את כוונתם להימנע מקיומם של יחסי עובד ומעביד. 15. לאורך השנים חלה התפתחות בפסיקת בית-הדין הארצי לעבודה באשר להלכת גידרון. בע"ע 283/99 ברק - כל הקריות בע"מ ואח', פד"ע לה 641, קבעה כב' השופטת ארד, כי לא מן הנמנע שהלכת גדרון חלה על נסיבות המקרה גם בהעדר תנייה מפורשת בחוזה (שם, עמ' 655). כיום, פסיקת בית-הדין הארצי קובעת ש"הלכת גדרון" חלה גם על מי שבהסכם עמו לא נאמר כך במפורש. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט פליטמן בפסק-דין אייזיק: "אין צורך להגביל את חישוב השכר שלפיו נקבעת הזכאות על-פי משפט העבודה המגן אך ורק לאותם מקרים של התניה מפורשת בנוגע לשכר, שנעשתה מלכתחילה בין הצדדים על-מנת לכסות את האפשרות שמא יתברר בעתיד שהתקיימו ביניהם יחסי עובד-מעביד. ובהעדר התניה מפורשת שכזאת תיקבע הזכאות על-פי שיטת השכר האחרון ששולם עת סברו הצדדים כי אין ביניהם יחסים שכאלה. הגבלה שכזאת הינה בלתי צודקת בעליל, באשר היא מקפחת את המעביד ומפלה ללא טעם ענייני בין הזכאויות של שני עובדים שהוגדרו ככאלה בדיעבד, ואשר עבדו אותה עבודה, ובאותם תנאי עבודה לרבות שכר, כאשר ההבדל היחיד ביניהם היה התניה לגבי אחד מהם בנוגע לשכר עבודתו ככל שייקבע לגביו בעתיד כי הינו בגדר עובד" (ע"ע 300256/98 אייזיק נ. תה"ל תכנון המים לישראל, פד"ע ל"ו 817). ובפרשת טויטו (ע"ע 300267/98 יוסף טויטו נ. מ.ש.ב הנדסת קירור למיזוג אוחר (1965) בע"מ, פד"ע ל"ז 354) נקבע ע"י כב' הנשיא אדלר: " מקום בו בית הדין מוצא לנכון להתערב במוסכם בין הצדדים ולקבוע את מהות היחסים האמיתיים שנוצרו ביניהם, חייבת ההתערבות להיות "שלמה" ו"דו סיטרית". הווה אומר שמחד- מקום בו מבצע העבודה מסווג כ"עובד" הוא זכאי למלוא תנאי העבודה המוענקים ל"עובד". מאידך- מקבל העבודה המוכרז כמעסיק, חייב לשלם למבצע העבודה רק את תנאי העבודה כשהם מחושבים על בסיס שכרו של "עובד". שהרי ברי, שאין זה הוגן לקבוע יחסי עובד-מעסיק ולהעניק ל"עובד" את זכויותיו מכוח מעמדו זה על בסיס התשלום שקיבל כ"עצמאי". בע"ע 231/05 חיים קרן - הדסים חברה לפיתוח חקלאי בע"מ (לא פורסם ניתן ביום 26.12.06,) פסק כב' השופט צור: "15.אדם מועסק משך שנים כקבלן עצמאי ולאחר תום תקופת העסקתו נקבע - למפרע - כי מעמדו היה של עובד שכיר. האם זכאי האדם לזכויות כשכיר על בסיס התשלומים ששולמו לו כעצמאי או שיש "לשחזר" לא רק את מעמדו כעובד אלא גם את זכויותיו הכספיות על בסיס השכר שהיה מקבל לו היה מועסק מלכתחילה במעמד של עובד שכיר... ... קיים קושי בגיבוש הזכויות הכספיות המדויקות הנובעות משינוי המעמד למפרע. כך, למשל, מתעוררת שאלה לגבי זכויותיו של אדם שהועסק כקבלן וקיבל תמורה כספית גבוהה מזו הניתנת לעובד שכיר ולאחר תום ההתקשרות נקבע כי הוא היה במעמד של עובד. האם אדם זה זכאי לזכויותיו כעובד על בסיס התשלומים ששולמו לו כקבלן? האם זכאי המעסיק לקזז מן המגיע לעובד על פי מעמדו "החדש" שנקבע למפרע, את סכומי היתר ששילם לו במעמדו "הקודם"? האם זכאי המעסיק לתבוע מן העובד השבת כספים ששולמו לו ביתר במעמדו הקודם? האם בבחינת שאלות אלה יש להביא בחשבון את התנהגות הצדדים האחד כלפי השני והאם התנהגות חסרת תום לב של עובד יכולה לשלול זכויות שמקורן במשפט העבודה המגן והתנהגות חסרת תום לב של מעסיק יכולה לשלול את זכותו לתבוע השבה? שאלות אלה ואחרות עלו בפסיקה ולגבי חלקן לא תמיד שררה תמימות דעים. 19. בפרשת "גדרון" (דב"ע מו/128-3 ד"ר בנימין גדרון - מדינת ישראל ואח', לא פורסם) נערך הסכם לפיו הועסק ד"ר גדרון כ"עובד עצמאי" תמורת שכר של 15,000 ש"ח לחודש ונקבע בהסכם במפורש שאם ייקבע מעמדו כ"עובד", הרי שכרו יהיה כשכר של עובד מדינה על פי תפקידו ודירוגו. לימים טען ד"ר גדרון כי היה "עובד", אך דרש לקבוע את זכויותיו לפי שכרו כ"עצמאי". בית הדין דחה את התביעה וקבע כי העובד זכאי לשכר כעובד על פי דירוגו. זהו מקרה פשוט בו קיים הסכם הקובע מה יהיו הזכויות הכספיות בכל מעמד. זהו מקרה פשוט בו ניתנה לעובד האפשרות לבחור באיזה מעמד יועסק ותחושת הצדק דוחה נסיון של העובד לאחוז בחבל בשני קצותיו (לטעון למעמד כעובד ולשכר כעצמאי) וליהנות משני העולמות. 20. נדמה שככלל, כאשר קיימת הסכמה אמיתית ומודעת של הצדדים להעסקה על בסיס "עצמאי" ולימים מתברר כי נוצרה בפועל מערכת יחסים של עובד-מעביד, כללי משפט ותחושת הצדק מחייבים להחזיר את המצב לקדמותו גם במישור הכספי ולאפשר לבית הדין לקבוע - למעשה לשחזר למפרע - את זכויותיו של "העצמאי" על פי מעמדו החדש כ"עובד". הבסיס המשפטי לכך נעוץ בעקרונות ההשבה שבדיני החוזים ובדיני עשיית עושר ובכללי הצדק ותום הלב שהם מעיקרי הצדק הטבעי. על פי עקרונות אלה, בסמכותו של בית הדין לבחון את מכלול הנסיבות ולהצהיר כי "העובד" שזה עתה הוצהר על מעמדו למפרע, קיבל את כל המגיע לו כעובד בתקופת העסקתו כ"עצמאי". בפרשת אייזיק קבע הנשיא סטיב אדלר את עקרון השחזור השולל את הניסיון של המועסק לקבל זכויות כעובד על בסיס התשלומים ששולמו לו כעצמאי: "13.מקום שבית הדין מוצא בו להתערב במוסכם בין הצדדים וקובע את היחסים האמיתיים שנוצרו ביניהם, חייבת התערבותו לצורך הענקת זכויות על פי חוק העבודה המגן להיות "שלמה ו"דו-סטרית". הווה אומר, שמחד - מקום שבו מבצע העבודה מוכרז כ"עובד" הוא זכאי למלוא הזכויות המוענקות ל"עובד". מאידך - אין זה הוגן לקבוע קיומו של חוזה עבודה ובנוסף להעניק ל"עובד" את התמורה שנקבעה בחוזה למתן שירותים (היינו - כ"קבלן" או כ"עצמאי" - ש.צ.). משנקבע כי אייזיק היה "עובד", הוא זכאי לזכויות על פי השכר שהיה מקבל כעובד שכיר של תה"ל, ואת הזכויות המגיעות לאייזיק כ"עובד" יש לחשב על בסיס השכר שהיה משתלם לו אילו הוגדר כ"עובד" מלכתחילה. יצויין, כי שאלת המשכורת הקובעת לצורך קביעת זכויות העובד על פי חוקי עבודה המגן שונה מסוגיית ההשבה. במקרה של המשכורת הקובעת אין ספק כי העובד זכאי לזכויות, והשאלה הינה על פי איזה בסיס יערך החשבון. לעומת זאת עצם שאלת ההשבה שנויה במחלוקת, וכפי שיוסבר בהמשך, יינתן משקל מכריע למדיניות המיועדת להרתיע מעסיקים מלעשות הסדרים של העסקת עובד כ"עצמאי". כיצד קובעים את השכר שמי שנחשב כ"עצמאי" היה מקבל כ"עובד"? הדבר תלוי בנסיבות כל מקרה, אולם הכלל הוא כי על המעסיק מוטל נטל ההוכחה. יצויין, כי ישנם מקרים לא מעטים שבהם לא קיבל העובד תמורה עבור הסכמתו להיות "עצמאי". ועוד, בין המקרים שבהם קיבל העובד תמורה ישנם מקרים שבהם התמורה ניתנה על מנת לשלול מהעובד "קביעות" במקום העבודה, היינו כדי שיהיה ניתן לפטרו בלי למלא אחר הליך הפיטורים הקבוע בהסכם הקיבוצי. אולם לא כך הוא במקרה שלפנינו." (פסק דין אייזיק בעמוד 841 וראו גם דברי הנשיא אדלר בע"ע 182/99 בנימין בן יעקב - קיוליק אנד סופה (ישראל) בע"מ ואח', לא פורסם, ודברי השופטת נילי ארד בע"ע 1039/02 שלמה עמית - מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, לא פורסם). ...משעה שנקבע - למפרע - כי "קבלן" הוא "עובד", כי אז זכאי ה"עובד" לזכויותיו על פי מעמדו זה. אדם אינו יכול לטעון שהוא עובד ובו בזמן לקבל זכויות על בסיס שכרו כ"קבלן", כשקיימים נתונים ברורים ששכר זה גבוה מן השכר כ"עובד". כך גם נפסק בבית הדין הארצי זה מכבר (ראו ציטוט מדברי הנשיא אדלר בפרשת אייזיק בסעיף 20 לחוות דעתי). דעה זו היא הרווחת ולטעמי אף הצודקת והמאוזנת. לכן, גם אם נלך בדרכו של חברי ונקבע כי המערער זכאי לפיצויי פיטורים על בסיס שכרו כקבלן - דבר שכאמור אני מסתייג ממנו - יש להפחית מכך את כל תשלומי היתר שקיבל במרוצת השנים כ"קבלן" העולים על השכר שהיה מגיע לו כ"עובד". 16. לנוכח האמור, יש לחשב את זכויות התובע על בסיס שכר של עובד ולא על בסיס השכר שקיבל התובע בפועל כעצמאי וזאת לא רק לא רק ממועד חתימת מסמך גדרון ואילך, כפי שטוען התובע, אלא בהתחשב בכל תקופת ההעסקה. יצויין כבר עתה, כי חישובי התובע התבססו על שכרו כעצמאי וחישוב זה , לאור האמור לעיל, שגוי מיסודו. 17. ומהו גובה שכרו של התובע כ"עובד"? בעניין זה הוסכם במסמך גידרון כי החישוב ייעשה לפי דרגה 43 בסולם דירוג ההנדסאים. לטענת התובע, אין ליתן תוקף לדרגה המופיעה במסמך גידרון גם מהטעם שלא עלה בידי הנתבעת להסביר את פשרה של דרגה זו. את טענתו זו של התובע אין בידינו לקבל. ראשית, במידה והתובע סבר כי הדרגה אשר נקבעה במסמך אינה הדרגה המתאימה או שלא ניתן להבין משמעותה, יכול היה להביע מחאתו או דורש לשנותה כפי שידע לעמוד על זכויותיו ולדרוש עדכונים והעלאות בשכרו גם כעצמאי. משלא עשה כן, אין זאת אלא שהדרגה שנקבעה הייתה מקובלת עליו או שביקש להמשיך ולהנות משכר גבוה באופן משמעותי ולא ייחס משמעות לקביעה במסמך. (ר' למשל נספח י"ב לתצהיר התובע בו מבקש העלאת שכר בפעם השנייה, לאחר שפנייה קודמת שלו נדחתה). גם לגופם של דברים, אין בידנו לקבל טענותיו של התובע. מר וולך אברהם, סמנכ"ל משאבי אנוש ומנהל בנתבעת, (להלן "מר וולך") אשר קבע את הדרגה במסמך גדרון עליו חתם התובע, נשאל כיצד הגיע לקביעה כי התובע יהיה בדרגה 43 במידה ויקבע כי הינו עובד, והשיב: "אני התחשבתי בנסיון של האיש, בתפקיד שלו בהשוואה לפונקציות דומות שונות בהשוואה ואז קבעתי את המספר" [ע' 38 לפ']. מר וולך הסביר כי הדרגה המקסימלית בשנת 97' הייתה 45, כאשר בדרגה 45 "ישבו אנשים שהם 30 שנה בחברה, מנהלי מח' ומהנדסים בכירים". מר וולך העיד: "סביר להניח שאני אקבע דרגה 43 לאדם שהוא פחות מנוסה ובכל זאת לא בתפקיד הכי בכיר" [ראה ע' 38 לפ']. הנתבעת הפנתה ללוחות שכר משולב לדרוג מהנדסים, טכנאים והנדסאים החלים אצלה ובהם מופיע השכר בדרגה 43 או, כפי שהסביר מר וולך, דרגה 13 . מר וולך הבהיר כי משכורת דרגה 43 מקבילה לשכר בדרגה 13. מר וולך חזר והבהיר בחקירתו כי הדרגה המקבילה לדרגה 43 הינה דרגה 13 וכי מדובר בדרגות זהות לחלוטין. [ע' 45 לפ']. יסוד ההבדל בסימון הדרגה נעוץ בכך כי טבלאות דירוג השכר בהם משתמשים בנתבעת לקוחים מסולמות השכר בבתי הזיקוק ועל פי ההסכמים הקיבוציים, וכי בבתי הזיקוק נוהגים לדרג את הדרגות בין 6 ל-16 כאשר הנתבעת עברה לסמן אותם מ- 36-46+. לאור עדותו של מר וולך אשר הייתה מהימנה עלינו והוכיחה בקיאות בקביעת דרגתו של התובע אנו דוחים את טענת התובע כי לא לא עלה בידי הנתבעת להבהיר את פשרה של דרגה 43 עליה הוסכם במסמך גידרון. 18. התובע אף טען כי דרגה 43 אינה סבירה לנוכח הפער העצום בין השכר על פיה לבין התשלומים ששולמו לתובע בפועל, אפילו בהתחשב במרכיב התנאים הסוציאליים הכלולים בשכר כעצמאי ובשיעור של 30% עד 50% תוספת. על כך יש לומר, כי שכרו של התובע כעצמאי הוצמד למדד, דבר אותו שכר על פי דרגות אינו מדביק. בנוסף, השכר שולם לפי שעות בפועל ולפי כ- 260 ש"ע לחודש, בעוד ששכר עפ"י דרגה מבטא תשלום בעד היקף משרה מלאה בלבד, ללא שעות נוספות. כמו כן, השכר לפי דרגה 43 אינו כולל תוספות כגון וותק ותוספת אישית. מעיון בתלוש שכר של עובדת אחרת, שצרף התובע לסיכומיו, לאותה עובדת בדרגה מ"ט 42 (מהנדסים טכנאים ככל הנראה) שולם שכר יסוד של 3,723 ש"ח סכום זהה לטבלת השכר שסומנה "וולך 16". על כך מתווספות תוספות ותק, תוספת אישית וכד'. באמור יש לחזק גרסת הנתבעת באשר לקביעת דרגתו של התובע בדרגה 43 ושיעורי השתכרותו אם מוגדר היה כעובד הנתבעת. 19. סיכומם של דברים, שוכנענו כי יש ליתן תוקף להסכמת הצדדים באשר להשוואת שכרו של התובע לדרגה 43 בדרוג ההנדסאים כפי שבאה לידי ביטוי במסמך גידרון. אשר על כן קובעים אנו כי שכרו של התובע כשכיר יקבע על פי דרגה זו. רכיבי התביעה של התובע: 20. פדיון חופשה: התובע תבע פדיון 56 ימי חופשה. משנקודת המוצא הינה כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד, התוצאה שהיא שעל יחסי הצדדים חלות הוראות חוק חופשה שנתית, התשי"א-1951, אשר מכוחן זכאי היה התובע ל-18 ימים בעד השנה השישית, 21 ימים בעד השנה השביעית ו- 22 ימים בעד השנה השמינית. סה"כ זכאי התובע ל-61 ימי חופש, אולם משאין קובעים לתובע יותר ממה שתבע נערוך חישובינו לפי 56 ימים בלבד. על פי טבלת השכר "וולך 17" שכר התובע בדרגה 43 (או המקבילה-13) לפי ותק של 8 שנים הוא 7451.60 ש"ח. ערך יום עבודה של התובע למועד סיום עבודתו בשנת 01' בהתאם לדרגה 43 היה 298 ש"ח. מכאן, שסה"כ זכאי התובע לפדיון חופשה בסך : 16,688 ש"ח. ₪. 21. דמי הבראה: על פי סעיף 2 לצו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש התובע זכאי ל- 14 ימי הבראה עבור השנתיים האחרונות לעבודתו . התובע טען כי קיים נוהג אצל הנתבעת לפיו מחיר יום הבראה המשולם לעובדים גבוה מהקבוע בצו ההבראה ועומד על 406 ₪ ליום. מתלושי השכר אשר צורפו לתצהירו של התובע והינם של עובדים בנתבעת עולה כי בשנת 97' שילמה הנתבעת לעובדיה דמי הבראה בסך 383 ₪ ליום עד לדצמבר 00' כאשר ב-12/00 הועלו דמי ההבראה אצל הנתבעת ל-405 ₪ ליום. כך למדים אנו אף מתלוש השכר של הגב' מרקוס אנה לחודש יוני 01'. הנתבעת לא התייחסה לטענה זו. על כן קובעים אנו שהתובע זכאי לדמי הבראה בשווי של 405 ₪ ליום X 14= 5,670 ₪. 22. קרן השתלמות והפרשות לפנסיה: לטענת התובע, אצל הנתבעת קיים נוהג כי לעובדים במעמדו נפתחה קרן השתלמות. התובע הפנה לתלוש השכר של הגב' אנה מרקוס. עוד טען כי בהסכם קיבוצי מיוחד מס' 820230 אשר נחתם ביום 8.3.82 בין הנהלת מפעלים פטרוכימיים בישראל לבין ההסתדרות הכללית של העובדים ואשר לטענתו חל על הצדדים נקבע כי יש לבטח את עובדי הנתבעת בקרן פנסיה. לטענת הנתבעת, לא חל אצלה "נוהג" להפרשה לקרן השתלמות וההסכם הקיבוצי אליו מפנה התובע אינו חל עליו מכוח חתימתו על "מסמך גדרון". אשר לדעתנו. אכן מעיון בתנאי גדרון עליהם חתם התובע עולה כי בין היתר חתם כי במידה ויקבע כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד יש לקבוע את שכרו: "...כעובד בחוזה מיוחד, אשר אין הסכם קיבוצי בחברה שחל עליו...". גם ההסכם הקיבוצי מוציא את התובע - כעובד בהסכם אישי - מתחולתו, בקבעו: "הסכם קיבוצי זה חל על כל עובדי החברה, לרבות עובדים זמניים, למעט עובדים ארעיים ועובדים בהסכם אישי" (סעיף 2). לפיכך, התובע אינו זכאי להפרשות לקרן פנסיה מכוח ההסכם הקיבוצי. באשר למקור הזכות מכח נוהג, הנטל להוכיח נוהג מוטל על הצד המעוניין להסתמך על נוהג כמקור לזכותו במסגרת יחסי העבודה - עיין לעניין זה בדב"ע נד/3-3 אבי כהן נ' החברה המרכזית לתוכנה ואוטומציה בע"מ, פד"ע כ"ח 90, בעמ' 94. כבר נפסק כי הוכחת נוהג חייבת להיות חד משמעית וודאית (דב"ע מח/40-3 חבקין נ' גחלת, פד"ע כ 169). מחומר הראיות שבפנינו עולה כי מלבד תלוש השכר של הגב' אנה מרקוס לא הציג התובע כל הוכחה לקיומו של נוהג להפרשות הנתבעת לקרן השתלמות עבור עובדיה. לאור האמור לעיל הננו קובעים כי לא הוכח כי התובע זכאי לקבלת הפרשות לקרן פנסיה או לקרן השתלמות אשר על כן תביעתו ברכיב זה נדחית . פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת 23. קיים הבדל מהותי בין גרסאות הצדדים באשר לנסיבות סיום העבודה: לגרסת התובע, הוא פוטר מעבודתו אצל הנתבעת לאלתר וללא הודעה מוקדמת. לטענתו, ביום 23.1.01 קיבל מכתב מאת מר וולך מכתב המודיע על סיום ההתקשרות בין הצדדים וזאת לנוכח הפרת סיכום מיום 17.1.01 [ראה נספח ח' לתצהיר תובע]. לטענתו, לא נעשתה כל הפרה מצידו ולפיכך, תובע תשלום פיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת. 24. הנתבעת מכחישה את הטענה, כי פיטרה את התובע, ולטענתה גם לא הייתה לה כוונה לסיים את שירותיו. לגרסתה, לאחר שהמשנה למנכ"ל הנתבעת פרש מהמפעל ביום 15.2.01, החליטה הנתבעת כי פעילותו של התובע תמשיך תחת אגף רכש והתקשרויות תחת הממונה מר צ'רלי שהרבני. לטענתה, התובע דחה את פניות הנתבעת אליו וסירב לתת שירותיו במסגרת אגף הרכש וההתקשרויות והודיע ביוזמתו ובאופן חד צדדי כי הוא מסיים את קשריו עם הנתבעת, לפיכך התובע הוזמן אל הסמנכ"ל מר א. וולך כדי לסכם הנושאים הקשורים בפרישתו. לטענת התובע, מר שהרבני, הוא זה אשר לא היה מעוניין לעבוד עימו ועל כן הוצע לו לסיים את ההיקשרות עם הנתבעת "בצורה יפה" שאם לא כן "תופסק עבודתו בצורה לא יפה" [ראה סעיף 43.3 לכתב ההגנה לתביעה שכנגד]. 25. הצדדים העלו על הכתב את סיכום הדברים ביניהם ביום 17.01.01, באופן הבא: "1. מר מיכה איוניר יסיים את עבודתו בחברה בתאריך 30/04/2001. 2. מר איוניר יעביר את כל המסמכים הקשורים לעבודתו לידי מר צ'רלי שהרבני עד ליום 31/01/01. 3. מר איוניר משוחרר מחובת נוכחות בעבודה החל מ- 01/02/01, למעט מקרים מיוחדים בהם תדרש עזרתו לפי בקשתו של מר צ'רלי שהרבני או כל גורם אחר בחברה. 4. התמורה לחודשים פברואר, מרץ, אפריל, תהיה בגובה של 208 שעות עבודה לחודש. 5. למיכה איוניר לא יהיו תביעות לחברה בקשר לתקופת עבודתו בחברה." [ראה נספח ח' לכתב התביעה] 26. לטענת הנתבעת, לאחר שהתובע לא עמד בסיכום שנקבע בין הצדדים וסירב לשתף פעולה עם מר צ'רלי שהרבני, שלח אליו סמנכ"ל הנתבעת מכתב המנתק את יחסי הצדדים באופן מיידי לנוכח הפרת הסיכום מיום 17.1.01 ואולם, אין בכך כדי לשנות את העובדה כי התובע הוא זה אשר ביקש לסיים את היחסים. לטענת התובע, כאשר נפגש עם מר שהרבני לשם העברת התפקיד כפי שסוכם, "התנהג מר שהרבני בצורה מחפירה ועשה ככל שלאל בידו, על מנת לעורר ויכוחים ומריבות" בעוד הוא ניסה להרגיעו ולהעביר את התפקיד "בצורה ראויה ומכובדת" [סעיף 43.4 לכתב הגנה לתביעה שכנגד]. לטענתו, ביום 23.1.01 זימנו מר וולך למשרדו וטען כנגדו כי אינו עומד בסיכום ביניהם ואינו מעביר למר שהרבני את תפקידו כהלכה. מר וולך מסר לתובע את המסמך המודיע לו על "ניתוק התקשרות מיידי לנוכח הפרת סיכום חתום מיום 17.01.01" ולא שעה לטענות התובע לפיהן הוא עשה ככל שביכולתו על מנת להעביר את התפקיד כהלכה. התובע נתבקש להוציא ממשרדו את חפציו האישיים, המנעול בחדרו הוחלף והתיקים שהיו במשרדו נעלמו. 27. בחקירתו הנגדית,חזר מר וולך על גרסת הנתבעת וציין כי התובע לא היה מוכן לעבוד תחת הנחייתו של מר שהרבני ועל כן הייתה זאת החלטה שלו להפסיק את היחסים. מר וולך ציין, כי המסמך מיום 17.01.01 נוסח בצורה של הסכמה הדדית, כי שני הצדדים הגיעו להחלטה על סיום העבודה ו"כדי לשחרר את הצדדים מהשאלה הפסיכולוגית מי פיטר את מי...". מר וולך הבהיר: "...הדעה המקצועית על מיכה הייתה טובה. לא הייתה שום תוכנית או כוונה להוציא אותו מהחברה. זה בפירוש האי רצון שלו לעבוד עם מר שהרבני שהוא קיבל את האחריות במקום אפלבוים לקטע הזה והביא לפרישתו." [ע' 49-50 לפ']. 28. גם ממכתבו של מר גדעון אפלבאום מיום 15.1.01 עולה כי לא הייתה כוונה לפטר את התובע כי אם להעבירו לתפקיד אחר בכפיפות למר שהרבני. [ראה נספח 21 לתצהיר מר וולך]. 29. התובע אישר בעדותו כי במסמך הסיכום הכל היה מוסכם והאוירה היתה טובה. וכך העיד: " ...האוירה שבה סוכם המסמך הזה היתה די טובה והויכוח היה רק אם ההחזר יהיה לפי 208 שעות או 186 שעות. אתה מסכים איתי שבסיכום כתוב בסעיף 5 שלמיכה איוניר לא יהיו תביעות בקשר לתקופות עבודתך בחברה? ת. כתוב. אמרתי שהיתה אוירה טובה יחסית. ש. אבל אמרת שהויכוח היה רק על היקף חישוב התמורה של 3 החודשים ולא על תביעות אחרות ת. עד סעיף 4 הכל היה מוסכם, סעיף 5 מר וולך הוסיף בעצמו ואני הסכמתי לו. ש. האם רשמת בתצהיר שלך טענה שהסיכום הופר כי אבי וולך לא הסכים לשלם פנסיה ... ת. כן. זה רשום בתצהירי. ציינתי שאחת הסיבות היה תשלום פנסיה מוקדמת, פיצויי פיטורים דמי הבראה וכו'.." 30. לא שוכנענו כי היה בכוונתה של הנתבעת לפטר את התובע. ממכתבו של מר אפלבאום מיום 15/1/01 לא עולה כל כוונה בזו, ולהיפך, מר אפלבאום מאחל לתובע הצלחה בהמשך עבודתו. יומיים אחר כך, ביום 17/1/01 נחתם מסמך הסיכום והפסקת ההתקשרות היתה ברוח טובה ובהסכמה, דבר המחזק טענת הנתבעת כי התובע ביקש להפסיק עבודתו מחמת חילופי הגברי בנתבעת וכפיפותו למר שהרבני, ולא משום שפוטר. 31. טענת התובע כי הטרוניות כלפיו באשר להפרת הסיכום באו כדי להתחמק מתשלום זכויותיו אינן מקובלות עלינו באשר, עוד קודם לכך, סוכם על זכויות התובע בהפסקת עבודתו והתובע הצהיר כי אין לו דרישות נוספות. לא ברור על כן מאילו זכויות, שלא הגיעו לתובע ממילא לפי אותו מסמך, ניסתה הנתבעת להתחמק לשיטתו. זאת ועוד, התובע לא העלה על הכתב כל תשובה או הסתייגות למכתבו של מר וולך מיום 23/1/01. לראשונה טוען הוא כנגד פיטוריו ומכחיש תוכן המכתב רק עם הגשת התביעה ב-21/5/03, כמעט שנתיים וחצי מאוחר יותר. התובע אף לא הביא עד מטעמו אשר יחזק את גרסתו. התובע הציג בפנינו מכתבי המלצה אשר ניתנו לו על ידי מר אפלבאום ועל ידי מרק פיירשטיין, מנהל הפרוייקטים בנתבעת, אולם אין בכך כדי להעיד על נסיבות סיום העבודה שכן לא נטען כי התובע לא היה עובד מסור במהלך שנות עבודתו. הדבר מעלה את התמיהה מדוע לנוכח אותם מכתבים תהיה הנתבעת מעוניינת בפיטוריו. כלל הוא, כי הטוען לפיטורים עליו נטל הראיה שהוא פוטר מעבודתו. אנו סבורים, כי התובע לא השכיל להוכיח, כי פוטר על-ידי הנתבעת. הכף נוטה לקבל גרסת הנתבעת לפיה התובע הוא זה אשר התפטר או,למצער, כי הפסקת העבודה היתה בהסכמה הדדית. לאור מכלול הנסיבות מעדיפים אנו את גירסת הנתבעת. על כך נוסיף כי גם התרשמותנו מעדות התובע מכריעה את הכף לכיוון העדפת גרסת הנתבעת על זו של התובע. אשר על כן, לא שוכנענו כי סיום עבודתו של התובע היתה בגדר פיטורים המזכים בפיצויי פיטורים. התביעה לקיזוז/ השבה 31. הנתבעת טענה כי בשעה שהעסיקה את התובע כקבלן עצמאי, שילמה לו סכומים הגבוהים מהסכומים שנהגה לשלם לעובד שכיר באותו מעמד, וכי יש לקזז סכומים אלה מכל חוב שתחוב בו לתובע. הנתבעת הגישה תביעה שכנגד לחייב את התובע להשיב לה סכומים ששולמו לו ביתר מתוקף היותו עצמאי, ומבקשת להסתמך על מסמך גידרון. התביעה הועמדה לצרכי אגרה על סך של 800,000 ש"ח. בסיכומיה, ערכה הנתבעת חישוב על פיו התובע היה זכאי כשכיר לתשלום כולל בסך 555,553 ₪ במהלך עבודתו ועל כן, גם אם יקבע כי התובע זכאי לכל מה שתבע הרי שעדיין יהיה חייב בהשבה של סכומים שקיבל ביתר וזאת לאור העובדה כי הרוויח כעצמאי כ- 2.3 מיליון ש"ח. 32. התובע חזר על טענותיו כי למסמך גדרון אין כל תוקף. כן ציין, כי התעריף על פיו השתכר היה נמוך ביותר לעומת תעריף של איגוד המהנדסים והאדריכלים העצמאיים בישראל וכי גם עובד בנתבעת אשר עבד בתפקיד זהה לזה אשר הוא ביצע הרוויח משכורת גבוהה יותר ממנו ואף קיבל הטבות אשר הוא לא זכה להן. התובע חזר על טענתו כי עבד מידי חודש בממוצע כ- 260 שעות, אשר עבורן לא קיבל תשלום שעות נוספות, כלכלה, תוספת מיוחדת לעבודה בימי שישי וכו', כפי שקיבלו עובדי הנתבעת. התובע טען, כי הנתבעת מעולם לא הציעה לו אפשרות בחירה בין עבודה כקבלן לעובד ואף הודיעה לו כי במידה ויחפוץ להיות "עובד" לא תמשיך להעסיקו. לאור כל האמור לעיל, טוען התובע כי אין לערוך קיזוז ואין לחייבו בהשבה. 33. אין ספק, כי התובע קיבל תשלום גבוה באופן ניכר מהשכר לו היה זכאי כעובד לפי דרגה 43. התובע ציין באופן מפורש בסיכומיו כי "...ההבדל בין שכרו בפועל, לבין דרגה 43 במסמך, ההבדלים הינם של 668%-400%..." [ראה סעיף יג' לסיכומים]. מכאן שהתובע הודה כי התשלום ששולם לו כעצמאי היה גבוה באופן ניכר מהשכר שהיה משולם לו כעובד על פי דרגה 43. התובע אף נהנה מקיזוז הוצאות שונות ומהטבות מס. מר גדעון אפלבאום, לשעבר משנה למנכ"ל בנתבעת, מסר בתצהירו ואף חזר על כך בחקירתו הנגדית, כי התובע הוא זה אשר ביקש להישאר עצמאי בין היתר בשל מחיר השעה הגבוה אשר שולם לו ואשר עודכן ועלה עם השנים. התובע טען כי ביקש במהלך התקופה להפוך לשכיר, וסורב, אולם טענה זו אינה מהימנה עלינו. התובע לא פרט למי פנה בעניין ולא הציג כל אסמכתא לאותן פניות. מכל מקום, לא נטען ולא הוכח כי הוצע לתובע לעבור לעבוד במעמד של עובד והוא סרב. קובעים אנו על כן כי הגדרת היחסים שבין הצדדים כיחסי קבלן-מזמין היתה רצונם של שני הצדדים במשותף. 34. בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה נקבע, כי ככלל, אין לחייב את העובד בהשבת ההפרש בין התמורה ששולמה לו כעצמאי לבין השכר שהיה משולם לו כעובד [ראה ע"ע 300267/98 יוסף טויטו - מ.ש.ב. הנדסת קירור למיזוג אויר (1965) בע"מ, פד"ע לז 354 (להלן: "פסק-דין טויטו"), ו- ע"ע 300256/98 אורי אייזיק - ת.ה.ל - תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817 (להלן: "פסק-דין אייזיק")]. בפסק דין טויטו דן כב' הנשיא אדלר בנימוקים בזכות ונגד חובת ההשבה וקבע: "בזכות עריכת השבה ניתן לטעון, כי ההגינות מחייבת את ביצועה. שהרי העובד קיבל תנאים של "עצמאי", הכוללים, בדרך כלל, תשלום גבוה מזה שהיה מקבל לו הוגדר כ"עובד". כמו כן, על פי עקרון האיזון, מי שמבקש להיות "עובד" צריך לקבל את מלוא הזכויות הנוגעות ממעמד זה, ומי שמבקש להיות במעמד של "עצמאי" צריך לקבל את המגיע לו כעצמאי, אך אי-אפשר ליהנות משני העולמות. יתרה מזו, הוסכם בין מבצע העבודה לבין מקבל עבודתו, כי השירותים יינתנו במעמד של "עצמאי" על פי חוזה למתן שירותים, ואילו בית הדין בפסק דינו משנה בדיעבד, את החוזה שנכרת בין הצדדים וקובע, כי נותן השירותים יועסק כ"עובד". [368] משנכרת חוזה חודש ניתן לשנות את תנאיו, כך שתבוצע השבה. מנגד, טעמים כבדי משקל השוללים השבה, לרבות הרצון להרתיע מעסיקים מעריכת הסכמים עם עובדים הקובעים שהאחרונים יהיו במעמד של עצמאי. מדיניות בית הדין היא למנוע שלילת זכויות שמעניק משפט העבודה מעובדים, באמצעות העסקת עובדים כעצמאיים. משכך, אם לא תעשה השבה לא יהיה כדאי למעסיק מבחינה כלכלית, להגדיר עובד כעצמאי, שכן בנוסף לזכויותיו כעובד יאלץ המעסיק לשלם את התוספות שנובעות ממעמדו כעצמאי. חזקה על המעסיק שהוא ער למעמדו האמיתי של מבצע עבודה, שכן לרוב פועל המעסיק על פי ייעוץ משפטי. יתרה מזו, ישנם מקרים לא מעטים, בהם לא קיבל העובד תמורה עבור הסכמתו להיות "עצמאי". ועוד, בין המקרים בהם קיבל העובד תמורה, ישנם מקרים בהם התמורה באה לשלול מהעובד "קביעות" במקום העבודה..." בסופו של דבר מכריע כב' השופט אדלר כי: "ההלכה הפסוקה איזנה בין השיקולים האמורים. מחד - הודגשה חשיבות אכיפת חקיקת המגן ונקבע שהיא גוברת על חוסר הסימטריות שבהענקת זכויות של עובד למי שקיבל תשלום כעצמאי. מאידך - ישנם מקרים בהם שיקולי חוסר תום לב וחשיבות המוסכם בין הצדדים גוברים על הצורך באכיפת חקיקת המגן. הווה אומר שהכלל הוא, כי במקום בו בית הדין מוצא מקום להתערב במוסכם בין הצדדים וקובע את היחסים האמיתיים שנוצרו בין הצדדים, קרי, "עצמאי" מוגדר בדיעבד כ"עובד", אין לבצע השבה." עם זאת, כמו לכל כלל, גם לכלל זה ישנם חריגים. מוסיף כב' הנשיא אדלר: "אולם, ישנם חריגים לכלל. בין החריגים לכלל נמנים המקרים בהם נקבע למבצע העבודה תשלום כעצמאי הגבוה באופן ניכר מהשכר שהיה מקבל כ"עובד" ובנוסף: [א] משנקבע במפורש בחוזה העבודה שאם ייקבע בדיעבד שמבצע העבודה הינו "עובד" תעשה השבה; [ב] כאשר העובד דורש להיות במעמד של עצמאי. " במקרים בהם הסכימו הצדדים על שכר גבוה באופן ניכר מזה שמבצע העבודה היה מקבל כ"עובד" והוסכם, כי במקרה שייקבע כי מבצע העבודה הוא "עובד" הזכאי לזכויות של עובד תעשה השבה, יש ליתן נפקות למוסכם בין הצדדים. כך נקבע בפסק דין גדרון. החריג השני נוגע למקרה בו מבצע העבודה דורש לקבל תשלומים כעצמאי, ומקבל תשלום גבוה באופן ניכר מזה שהיה מקבל כ"עובד", כמו שהיה במקרה שנדון בפסק דין אייזיק. " 35. גם כב' השופטת נילי ארד ציינה בפסק הדין בעניין מג'יק תעשיות תוכנה בע"מ- ברי פרידנרייך [עע 1543/04 טרם פורסם, ניתן ביום 15.11.05] כי חובת ההשבה תחול: "...במקרה בו הוכח קיומן של הוראות מפורשות בחוזה העבודה, ממין אלה המפורטות להלן: שיעור השכר בהשוואה לשכרו של עובד שכיר בחברה, כפי שבא לידי ביטוי בחוזה אישי או בהתאם להסכם הקיבוצי החל באותו מקום עבודה. זאת, בהתייחס לתפקיד בו מדובר, או לתפקיד אליו יועבר העובד מעת לעת, ככל שהשכר הגבוה עומד בעינו; הצהרת הצדדים כי אם בשלב כלשהו במהלך ההתקשרות ייקבע קיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, ואם באותה עת יעמוד בעינו השכר הגבוה בהרבה בהשוואה לעובד שכיר בחברה, תחול חובת ההשבה; הוראה בחוזה העבודה בנוגע לתקופת ההשבה, אם תחול על כל תקופת העבודה או על חלק ממנה, וכל כיוצ"ב". 36. בענייננו, כבר קבענו כי התמורה ששולמה לתובע עלתה בהרבה על זו שהיתה משולמת לו כעובד לפי דרגה 43 עליה הסכימו הצדדים. כמו כן, הצדדים חתמו על מסמך גידרוון המזכה את הנתבעת בהשבה. מכאן, שהתמלאו התנאים להחלת החריג המאפשר השבה עפ"י ההלכה. עם זאת, עדיין יש לשקול את מכלול הנסיבות ולוודא שאינן מביאות לפגיעה בעובד. בפסק הדין בעניין אייזיק ציין הנשיא אדלר: "מובן שבבואו לתחום את היקף החריגים הללו על בית-הדין לשקול את מכלול נסיבות המקרה ולוודא כי התוצאה אינה פגיעה בעובד. כמו כן מכיוון שההשבה אינה מיועדת לפגוע ב"עובד", אשר כבר הוציא את הסכומים העודפים שקיבל כ"עצמאי", אם ימצא לאור החישוב המחודש על-פי הילכת ההשבה, שלאייזיק השתלם כ"עצמאי" יותר ממה שהיה משתלם לו אילו הוגדר כ"עובד" וקיבל את מלוא זכויותיו כ"עובד", אין הוא חייב להשיב את סכומי היתר לתה"ל." 37. הוכח בפנינו כי התמורה החודשית ששולמה לתובע גבוהה בהרבה מזו שהיה מקבל כעובד וכוללת, למעשה, את הזכויות הסוציאליות כך שהתובע אינו זכאי לתשלום מעבר למה ששולם לו בפועל. מכל מקום ולאור חובת ההשבה שבהסכם גידרון, לא זכאי התובע לסכומים אלו. בנסיבות העניין, מששני הצדדים הביעו רצונם כי היחסים ביניהם לא יוגדרו כיחסי עובד מעביד ואיננו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע כל סכומים נוספים, אין מקום לחייב את התובע בהשבה מעבר לכך. בעניין זה נפנה לחוק חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 הקובע כדלקמן: "1. חובת ההשבה (א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן -הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה. (ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת. 2. פטור מהשבה בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". אנו סבורים, שבענייננו, מצויות נסיבות, שבהצטברותן, עושות את ההשבה כולה, לבלתי צודקת. הנתבעת יזמה העסקת התובע כעצמאי ומכל מקום, לא נטען כי העמידה בפניו את האפשרות להיות מועסק כעובד שלה. הנתבעת הסתמכה על ההסכם שנערך בין הצדדים ועל פיו העבירה תשלומים לתובע. משלא נפסקים לתובע סכומים נוספים במסגרת תביעה זו ולמעשה, מבחינת ההתחשבנות הכספית, נותרת הסכמת הצדדים המקורית בעינה, לא יהא זה צודק לזכות את הנתבעת בסכומי ההשבה. עוד יש להביא בחשבון השיקולים, את הצורך להיאבק בנוהל הפסול של העסקת עובדים במסווה של קבלנים עצמאיים. לנוכח רצונם המשותף של שני הצדדים במקרה זה, חיוב התובע בהשבה מלאה לא יביא לתוצאה צודקת ומאוזנת. 38. אשר על כן, תוצאת הדברים הינה כי תביעותיהן הכספיות של שני הצדדים תתקזזנה זו כנגד זו. מכוח השיקולים לעיל, ישא כל צד בהוצאותיו. 39. באפשרות הצדדים לערער על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו. חוזההסכם קיבוצי