1. לפנינו שני ערעורים, שהדיון בהם אוחד, על פסק-דינו של בית-הדין האזורי בבאר-שבע (תב"ע נג/418 - 3; השופט הראשי אזולאי ונציגי הציבור זאבי ואיפרגן), בו ניתן סעד הצהרתי כללי בנושא פרישה מוקדמת של עובדים במפעלי ים המלח בע"מ (להלן - מי"ה), וכן ניתן סעד בעניין פרישתו של מר נפתלי שרעבי, שהוא המשיב 1 בשני הערעורים. 2. הנושא הראשון הנדון בהליך שלפנינו הוא באיזו מידה רשאי בית-הדין לעבודה לשנות הוראה שהוסכמה בהסכם קיבוצי, בדבר פרישה מוקדמת של עובדים, לגמלאות, ולקבוע הסדר אחר במקום ההוראה שהוסכמה בהסכם הקיבוצי. הנושא השני הוא בחינת תוקפו של סעיף בהסכם קיבוצי הקובע מועד פרישה מוקדם, לגמלאות, של חלק מן העובדים אצל אותו מעביד, בהתחשב בגילו של עובד וותקו בעבודה. הרקע והדיון בבית-הדין האזורי 3. עובדי מי"ה מועסקים בחלקם במפעל של מי"ה בסדום, וחלקם מועסק במשרדים של מי"ה בבאר שבע (בשנת 1994 הועסקו במי"ה 1,105 עובדים, מהם 857 עובדים הועסקו בסדום). בהסכם הקיבוצי המיוחד (המשולב( של עובדי מי"ה (להלן - הסכם הקיבוצי), נקבעו ופורטו תנאי העבודה של כלל העובדים במי"ה, הן העובדים במפעל בסדום והן העובדים במשרדים בבאר שבע. ההסכם הקיבוצי הוא מקיף, והוא כולל את מכלול תנאי העבודה של כלל העובדים. עם זאת, במספר נושאים קובע ההסכם הקיבוצי הסדרים נפרדים ושונים לגבי העובדים בסדום ולגבי העובדים בבאר שבע, כגון בעניין גיל הפרישה לגמלאות, שהוא בנושא הנדון לפנינו. 4. בהסכם הקיבוצי נקבעו ההוראות דלקמן בעניין הפסקת עבודתם של עובדי מי"ה המגיעים לגיל הפרישה, וזכויותיהם לגמלאות: "2.32 תכנית פנסיה 1. עם הגשמת תכנית הפנסיה לעובדי מפעלי ים המלח בע"מ יחולו השינויים הבאים בהסכם העבודה. א. כל עובד המגיע לגיל הפרישה יהיה חייב להפסיק עבודתו בחברה ועבודתו בחברה תופסק. ב. החברה תתן לכל עובד המגיע לגיל הפרישה הודעה מוקדמת של שלושה חודשים. ג. עובד המפסיק עבודתו מפאת הגיעו לגיל הפרישה יהיה זכאי לגמלאות באותו שיעור באותם תנאים כקבוע וכמשתמע מהסכם הצטרפות למבטחים, הסכם שנחתם בתאריך 5.1.1969 בין החברה לבין מועצת העובדים ולבין מבטחים. ד. לצורך האמור בחלק א' לעיל, גיל הפרישה משמעו גיל 65 לגבי גברים וגיל 60 לגבי נשים. ה. - ח. ...". "2.33.1 עקרונות הפרישה המוקדמות - הסכם 1978/1980 1) עובד סדום אשר מלאו לו 58 שנה ובלבד שעבד לפחות 25 שנה בסדום, יהיה חייב לפרוש לגמלאות ועבודתו בחברה תופסק. 2) עובד סדום, אשר מלאו לו 60 שנה ובלבד שעבד לפחות 20 שנה בסדום, יהיה חייב לפרוש לגמלאות ועבודתו בחברה תופסק. 3) החל ממועד חתימת הסכם (1990-1988) זה יהיה גיל הפרישה לפנסיה מוקדמת לנשים בסדום כדלקמן: א. גיל 53 ובלבד שעבדו 25 שנה בסדום. ב. גיל 55 ובלבד שעבדו 20 שנה בסדום. 4) לעובד שפרש לגמלאות כאמור בסעיפים 1, 2 לעיל, תשולם גימלה על-ידי "מבטחים" בהתחשב בשנות עבודתו בפועל בחברה, עד למועד פרישתו כאמור, והזכויות שצבר בהתאם בכפוף לאמור בסעיף 2.32 להסכם על סעיפי המישנה שלו. החברה תשא בתשלומים שיהיו כרוכים בשל פרישתו המוקדמת כאמור. 5( - 7)....". מבין ההוראות האמורות, נוגעת לענייננו ההוראה בדבר פרישה מוקדמת של עובדי מי"ה העובדים בסדום, כאמור בפיסקאות 1( ו-2) לסעיף 2.33.1 להסכם הקיבוצי. בהסכם קיבוצי מיום 25.1.1995 תוקנו סעיפים שונים בהסכם הקיבוצי, אך התיקונים אינם מתיחסים לסעיפי המצוטטים לעיל. 5. מר נפתלי שרעבי (להלן - העובד), עבד במי"ה במפעל בסדום מאז חודש יולי 1962, ובמשך למעלה מ-30 שנים. תאריך לידתו של מר שרעבי הוא 13.12.1935, וביום 13.12.1993 הוא עמד להגיע לגיל 58 שנים. בשים לב לתקופת עבודתו במפעל בסדום, גיל 58 שנים היה גיל פרישת החובה שלו, על-פי פסקה 1) לסעיף 2.33.1 של ההסכם הקיבוצי, כמצוטט בפסקה 4 לעיל (להלן - סעיף הפרישה המוקדמת). לקראת הגיעו לגיל פרישת החובה, הגיש העובד ביום 25.3.1993 תובענה בבית-הדין האזורי, בה טען כי "סעיף הפרישה המוקדמת" שבהסכם הקיבוצי, הוא סעיף מפלה בהשוואה לגיל הפרישה של עובדים אחרים במי"ה ובמשק הישראלי, וכן כי הסעיף האמור נוגד את תקנת הציבור (תב"ע נג/3-418). התובענה הוגשה כנגד מי"ה, ההסתדרות הכללית ומועצת העובדים של מי"ה. עתירתו של העובד בתובענה הייתה כדלקמן: "א. להצהיר על בטלות חובת הפרישה המוקדמת בפרק 2.33.1 להסכם הקיבוצי בשל היותה בלתי חוקית ו/או בלתי סבירה באופן קיצוני ו/או מנוגדת לתקנת הציבור. ב. ליתן צו כנגד הנתבעת מס' 1 [מי"ה] לפיו תהיה היא מנועה מלפטר ו/או להפסיק ו/או לגרום להפסקת עבודת התובע אצלה בהגיעו לגיל 58". 6. עם התקרב מועד הגיעו של העובד לגיל 58, הוא הגיש ביום 19.9.1993 בקשה למתן סעד זמני האוסר על מי"ה להפסיק את עבודתו אצלה, עד להכרעה בתובענה העיקרית (תב"ע נד/12-65). כשבוע לאחר מכן, ביום 26.9.1993, נשלחה לעובד הודעה על פרישתו לגמלאות החל ביום 1.1.1994, וזאת על-פי "סעיף הפרישה המוקדמת" שבהסכם הקיבוצי. ביום 29.12.1993 החליט בית האזורי שלא לתת את הסעד הזמני המבוקש. עם זאת, בית-הדין חייב את מי"ה לשלם לעובד "תשלומים כספיים-חודשיים-שוטפים בגובה משכורתו המלאה כולל תוספות נלוות, הואיל ובמקרה בו יפסיד המבקש בהליך העיקרי, תוכל המשיבה לקזז את הסכומים המשולמים לו ממענק הפרישה לו יהיה זכאי". 7. בית-הדין האזורי שמע את עדות העובד וכן עדויות מטעם מי"ה ומטעם מועצת העובדים של מי"ה. במהלך הדיון הצהיר העובד כי אין הוא עותר לביטול "סעיף הפרישה המוקדמת", אלא לשינויו של הסעיף, באופן שחובת הפרישה תיהפך לזכות פרישה. כן הצהיר העובד כי אם יקבע בית-הדין שאין אפשרות לשנות את חובת הפרישה לזכות פרישה, יש להשאיר את "סעיף הפרישה המוקדמת" בעינו, וזאת כדי שלא לפגוע בעובדים האחרים במי"ה. 8. בפסק-דינו התייחס בית-הדין האזורי תחילה לשאלה הכללית האם קיימת עילה להתערבות שיפוטית בתוכנה של הוראת ההסכם הקיבוצי הקובעת חובת פרישה בגיל 58 לאחר 25 שנות עבודה בסדום. בית-הדין התייחס לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון מס' 3), תשנ"ה-1995, בו הורחבה רשימת טעמי ההפליה בפיטורים, והוכללו בה גם טעמי גיל, וציין כי "אף שפרישת התובע הייתה לפני תיקון החוק האמור, הרי שהמצב המשפטי נותר בעיקרו זהה בכך שאין מקום לקבוע הוראה המחייבת פרישה מוקדמת לגמלאות אלא אם הדבר מתחייב 'מאפים או ממהותם של התפקיד או המשרה'." לאור זאת, ניתח בית-הדין האזורי את הראיות שהיו בפניו בשאלה "האם ניתן לומר שבמקרה זה מתחייבת הפרישה המוקדמת בגיל 58 לאחר 25 שנות עבודה בסדום מאופייה או ממהותה של העבודה בסדום". תשובת בית-הדין בשאלה זו הייתה כדלקמן: "אכן ניתן לקבוע על-פי עדותם כי העבודה בסדום כרוכה במאמצים מיוחדים הן מבחינת תנאי העבודה הפיזיים, עומס החום, שינויי גבהים בנסיעה מגובה של 600 מטר לגבי עובד המתגורר בערד עד לגובה של 400 מטר במפעל בסדום, ההצטברות של שעות נסיעה לשעות העבודה והעובדה שעובדי סדום סבלו מיתר לחץ דם בהשוואה לאוכלוסיות אחרות. כמו-כן, היה בהסדר זה כדי להקל על פתרון בעיותיהם של עובדים חולים במפעל בסדום, שמפאת מצב בריאותם לא יכלו להמשיך לעבוד בסדום, ולא ניתן היה למצוא להם פתרון אחר מחוץ לסדום, או במסגרת של פרישה מוקדמת. אולם לאחר עיון בכל העדויות נראה לנו כי הנתבעת 1 לא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה להוכיח כי קביעת גיל 58 כגיל פרישת חובה מתחייבת מאופייה או ממהותה של העבודה במפעל בסדום. לא הובאה ראיה מספקת ממנה ניתן לקבוע כי לגיל 58 או ל-25 שנות עבודה בסדום יש ייחוד כלשהו המחייב פרישה מעבודה. קביעה זאת נקבעה בהסכם הקיבוצי כדרישה קולקטיבית של מועצת העובדים בשנת 78, אשר ראתה בכך הישג קולקטיבי של העובדים. עמדת הנתבעת 1 לפני חתימת ההסכם הייתה כי יש להעדיף פרישה בגיל 60, ולאור זאת נראה לנו כי נכונותה להסכים לפרישה מוקדמת בגיל 58 נבעה מהאילוצים שבעקבותיהם נענתה היא לדרישת מועצת העובדים, ולאו דווקא מתוך שיקולים המתחייבים מתנאי עבודה. גם ביחס לנכונות שלה להסכים לפרישה בגיל 60 לא ניתן לקבוע אם הדבר נבע מתוך שיקולים המתחייבים ממהותה או מאופייה של העבודה או מתוך שיקולים אחרים. הוראה כזאת שנראתה בשנת 78 כהישג קולקטיבי בעת שפרישה מוקדמת לגמלאות נראתה בעיני מרבית העובדים כהטבה בתנאי עבודה, אינה יכולה לעמוד כיום מול הקונספציה הרואה בחובת פרישה מוקדמת פגיעה חמורה בעובדים שאינם מעונינים בכך. אנו ערים לאיזון הדרוש במערכת יחסי עבודה במפעלי ים המלח בסדום, ולתרומתן של הוראות ההסכם הקיבוצי הקובעות הוראות אחידות הן ביחס לתנאי העבודה והן ביחס לתנאי הפרישה. מבחינה זאת יש לנו הבנה הן לעמדת הנהלת המפעל והן לעמדת מועצת העובדים ביחס לקביעת גיל פרישה מחייב לכל העובדים, על מנת למנוע חיכוכים על רקע קביעה אינדיבידואלית של מועד פרישה לכל עובד במפעל בסדום, אך צורך זה - אין בו כדי לחייב קביעת גיל 58 כגיל פרישת חובה לכל העובדים שעבדו 25 שנה במפעל בסדום. הנתבעים לא הצביעו על ראיות מספקות מהן ניתן לקבוע כי גיל 58 מהווה אינדיקציה לאי יכולתו של אדם לעמוד בעומס הדרוש בעבודה במפעל בסדום, או כי קביעת גיל זה מתחייבת מאופייה וממהותה של העבודה במפעל סדום. מבחינה זאת נראה לנו כי גם במערכת יחסים זאת אין מניעה לקבוע אמות מידה תפקודיות ביחס למועד הפרישה, המתחייבות הן מתנאי העבודה והן ממצבו האינדיבידואלי של כל עובד, ואין בכך כדי להצדיק מצב שבו גם הנהלת המפעל, גם מועצת העובדים וגם העובד הבודד, יהיו כבולים בידי הוראת ההסכם הקיבוצי הכופה עליהם פרישה מוקדמת של עובד, גם כאשר השיקולים התפקודיים והאישיים של העובד וצורכי המפעל אינם מצדיקים זאת". בהמשך דחה בית-הדין האזורי את טענת מי"ה כי סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988, אינו מתייחס לפרישה לגמלאות, בקבעו כדלקמן: "סעיף זה מתייחס להימנעות מאפליה מטעמי גיל, גם ביחס לתנאי עבודה כאמור בסעיף 2(א)(3) וגם ביחס ל'הטבות בקשר לפרישה מעבודה', כאמור בסעיף 2(א)(6) לחוק. מבחינה זאת ניתן לראות בכפיית פרישה מוקדמת בגיל מוקדם, משום אפליה בתנאי עבודה, ומשום מניעת הטבה בקשר לפרישה מעבודה על-פי התפיסה שיש בכפיית פרישה מוקדמת משום מניעת הטבה בקשר לפרישה מעבודה. תפיסה זאת אושרה על-ידי בית-המשפט העליון בפסק-דין נבו, בכך שראה בכפיית פרישה מוקדמת לנשים משום אפליה מטעמי מין, ועל-ידי בית-הדין הארצי לעבודה בפסק-דין אל-על אשר ראה בהפסקת עבודה בגיל מוקדם מאחרים כאפליה מטעמי גיל. מבחינה זאת לא נראה לנו כי יש בקביעת תנאי פרישה לגמלאות כדי לבטל את האפליה הקיימת בקביעת גיל חובת פרישה. כמו כן, לא הוכח כי קיים קשר ממשי בין קביעת גיל 58 כגיל פרישת חובה ובין פתרון בעיותיהם הבריאותיות של העובדים בסדום". מבחינה זאת קיימת אפשרות לפתור בעיה זאת בדרך של שיבוץ עובדים אלה במקומות עבודה של נתבעת 1 מחוץ לסדום, ככל שהדבר אפשרי, במסגרת פנסיית נכות, במסגרת של פרישה מוקדמת שאותה ניתן לקבוע בהסכמה, או בדרכים אחרות. גם בהיעדר הסכמה, קיימת אפשרות לקבוע פרישה מוקדמת לעובדים שאינם יכולים לעבוד בסדום, כאשר לא ניתן לפתור את הבעיה בדרך אחרת, אך אין בכך כדי להצדיק קביעה גורפת של פרישת חובה לכל עובדי המפעל בסדום בגיל 58. לאור זאת, נראה לנו כי קיימת עילה להתערבות שיפוטית בתוכנה של הוראת ההסכם הקיבוצי הקובעת חובת פרישה בגיל 58 לאחר 25 שנות עבודה בסדום". 9. מכאן עבר בית-הדין האזורי לדון בשאלה הכללית השניה, והיא - האם ניתן לבטל בהסכם הקיבוצי רק את חובת הפרישה, ובכך להפוך את ההוראה לזכות פרישה בגיל 58, לאחר 25 שנות עבודה בסדום, או שהברירה היא בין השארת המצב הקיים לבין ביטול כל הסדר הפרישה המוקדמת. גישת בית-הדין האזורי הייתה כי אין הכרח בביטול כל סדר הפרישה המוקדמת, וניתן להחיל בעניין זה את עקרון הביטול החלקי על-פי סעיף 19 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. לפיכך, קבע בית-הדין האזורי: "על סמך ההסדר האמור הכניסו את עצמם כל הצדדים המעורבים בעניין, הן הנתבעת 1 והן הנתבעות 2 ו-3 והן עובדי הנתבעת 1 כולל התובע, להוצאות כספיות הקשורות בקביעת הסדר הפנסיה ולארגון העבודה ויחסי העבודה על בסיס הסדר זה. מבחינה זאת לא יהא צודק לבטל את הסדר הפנסיה המוקדמת מכל וכל. מאידך גיסא, אין מקום להשאיר את המצב הקיים המנציח מצב של אפליה מטעמי גיל מבלי שתהא לכך הצדקה מתחייבת מאופייה וממהותה של העבודה במפעל בסדום. דרך המלך הייתה כי הצדדים עצמם היו מוצאים את הדרך המתאימה העונה על הציפיות והאינטרסים של הצדדים, תוך קביעת מסגרת של פרישה מוקדמת המתחייבת מאופייה וממהותה של העבודה במפעל בסדום, מבלי שתהא בכך אפליה מטעמי גיל שאינה מתחייבת מאופייה וממהותה של העבודה. מבחינה זאת, קיימת אפשרות של קביעת זכות לפרישה מוקדמת במקום חובת הפרישה המוקדמת, או לקביעת אמות מידה תפקודיות לפרישה מוקדמת. משלא נעשה הדבר על-ידי הצדדים עצמם, נראה לנו כי לא יהיה ראוי שבית-הדין יעשה את הדבר במסגרת של תביעה אינדיבידואלית של עובד, ויש להתמקד בתביעה זאת בסעדים הראויים לתביעה כזאת, שנכללו בסעדים המבוקשים או בסעדים הדומים להם ככל האפשר". 10. לאור המסקנות האמורות, פסק בית-הדין האזורי בתביעת העובד, במתן סעד הצהרתי, כדלקמן: "לאחר ששקלנו את הענין נראה לנו כי במסגרת הסעדים המבוקשים או סעדים הדומים להם כאמור, ניתן להצהיר על בטלות חובת הפרישה המוקדמת, מבלי שיהא בכך כדי לפגוע בסמכותה של הנתבעת 1 להוציא עובד לגמלאות בגיל 58 על-פי אותו הסדר הקיים, כאשר הדבר מתחייב מאופיה וממהותה של העבודה בסדום ומהמסגרת הארגונית של מערכת יחסי עבודה. במקרה זה הסיבה היחידה להוצאתו של התובע לגמלאות הייתה התפיסה שקיימת חובה כזאת, המוטלת על כל הצדדים, הן על הנתבעות והן על התובע, אך משנקבע כאמור שאין חובה כזאת, בטלה ההחלטה להוצאתו של התובע לגמלאות. התוצאה הנובעת מכך היא כי לנתבעת 1 עומדת מצד אחד הפררוגטיבה הניהולית לשקול קביעת אמות מידה תפקודיות להוצאת עובדים במפעל בסדום לפרישה מוקדמת, בכפוף להוראות החוק, ההסכמים הקיבוציים החלים על הצדדים וחובת תום הלב, תוך התייעצו ומתן זכות שימוע לעובד הבודד ולנתבעות 2 ו-3, תוך הפעלת שיקול דעת עניני, ותוך הימנעות מהפעלת חובת הפרישה המוקדמת בגיל 58. כאמור, הצדדים להסכם הקיבוצי רשאים לנהל משא ומתן ולהגיע להסדר אחר שיהא בו גם כדי לענות אחר האינטרסים והציפיות של הצדדים, וגם כדי למנוע אפליה בלתי תקינה מטעמי גיל, אך כל עוד לא הגיעו הצדדים להסכם אחר וככל שהדבר נוגע לתובע, תעמוד הקביעה ההצהרתית האמורה בתוקף. המשמעות האופרטיבית של פסק-דין זה ביחס לתובע היא כי החלטת הנתבעת על פרישתו המוקדמת בטלה, כי יחסי עובד ומעביד ממשיכים להתקיים בינו ובין נתבעת 1, וכי הוא זכאי לשכר עבודה ולתנאים נלווים להם היה זכאי אילו המשיך לעבוד, תוך ניכוי הגמלאות המשולמות לו על-פי הסדר הפנסיה הקיים במידה שיופעל, ותוך קיזוז התשלומים ששולמו לו על-פי הצו הזמני. לעניין זה יש לעדכן את התשלומים המקוזזים בהפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן. כמו כן, זכאי התובע לכך כי הנתבעת 1 תמשיך בהעסקתו בתפקידו מבלי שיהא בכך כדי לפגוע בסמכותה לשקול הוצאתו לגמלאות, העברתו לתפקיד מתאים אחר, בדרך מוסמכת או במסגרת הפררוגטיבה הניהולית הנתונה לה כאמור, במידה שהדבר מתחייב מאופייה וממהותה של העבודה כאמור לעיל". 11. מאחר וההליך בבית-הדין האזורי היה מכוון אף כנגד ההסתדרות הכללית ומועצת העובדים של מי"ה (הנתבעות 2 ו-3 בתובענה), פסק בית-הדין האזורי לגביהן, כדלקמן: "ביחס לסעדים המבוקשים נגד נתבעות 2 ו-3, נראה לנו כי יש להצהיר כי הקביעה ההצהרתית האמורה מתייחסת לא רק לחובות הנתבעת 1 אלא גם לאמות המידה המחייבות את נתבעות 2 ו-3 בייצוג האינטרס הקולקטיבי של העובדים, תוך הימנעות מאפליה מטעמי גיל שאינה מתחייבת מאופייה וממהותה של העבודה כאמור". 12. בית-הדין התייחס גם לטענה שהעלתה מי"ה בעניין השיהוי בהגשת התובענה על-ידי העובד, ופסק כדלקמן: "ביחס לטענת השיהוי, נראה לנו כי אין בטענה זאת בנסיבות העניין כדי לפגוע במתן הסעד האמור. מדובר בעובד שהיה צריך לשמור על עבודתו תוך הימנעות מחיכוך מוגזם עם מעסיקו ועם ארגון העובדים המייצג אותו, ובנסיבות העניין, הוא מצא דרכים שונות להביע את מחאתו ואת אי שביעות רצונו מהמצב הקיים במועדים שונים, והגיש את תביעתו לבית-הדין במועד סביר סמוך לפני מועד הפרישה הקבוע בהסכם הקיבוצי". 13. משהתייצב עובד לעבודתו במי"ה לאחר מתן פסק-הדין, הוא נתקל בסירוב. על כך הגיש העובד בקשה למתן צו לפי פקודת בזיון בית המשפט (תב"ע נו/18-1). בקשה זו נמחקה לאחר מכן. במקביל ביקשה מי"ה להורות על עיכוב ביצוע פסק-דינו של בית-הדין האזורי עד למתן פסק-דין בערעור (תב"ע נו/693 - 12), ואף מועצת העובדים של מי"ה הצטרפה לבקשה זו (תב"ע נו/702 - 12). בהסכמת הצדדים החליט בית-הדין על עיכוב ביצוע פסק-הדין עד למתן פסק-הדין בהליך הערעור. כמו כן הוסכמו בין הצדדים הוראות לגבי תעסוקת העובד בתקופה האמורה, והסכמה זו קיבלה תוקף של "החלטה" על-ידי בית-הדין האזורי. הטיעונים בהליך הערעור 14. על פסק-דינו של בית-הדין האזורי הוגש ערעור של מועצת העובדים של מי"ה (דב"ע נו/196 - 3), וכן ערעור של מי"ה (דב"ע נו/203 - 3). על-פי החלטת נשיא בית-הדין הארצי, הדיון בשני הערעורים אוחד, והוא נערך בהגשת סיכומים בכתב על-ידי הצדדים. עם מתן פסק-הדין בבג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה [1], ביום 24.6.1997, ניתנה לצדדים האפשרות להשלים טיעוניהם, והם הגישו השלמות טיעונים. נביא להלן את הטענות העיקריות של הצדדים לפנינו, וזאת מבלי לגרוע כמובן מכל טענה שנטענה בסיכומים המפורטים והמקיפים ובהשלמות הטיעונים שהגישו הצדדים. 15. הטענות העיקריות של בא-כוח מי"ה לפנינו הן כדלקמן: (א) יישום עקרון השוויון בעניין שלפנינו, מוביל למסקנה כי קיימת הצדקה עניינית אובייקטיבית מלאה ל"סעיף הפרישה המוקדמת", וכי אין בפרישתם של עובדי סדום בהתאם לסעיף האמור, משום הפליה פסולה ופגיעה בעקרון השוויון. זאת לאור הייחודיות שבתנאי העבודה הפיזיים של העובדים בסדום, ואשר "סעיף הפרישה המוקדמת" בא לתת להם מענה. בעניין שלפנינו הורם הנטל להוכיח ש"סעיף הפרישה המוקדמת" מתחייב מן האופי או המהות של התפקיד או המשרה; (ב) "סעיף הפרישה המוקדמת" עניינו פרישה לגמלאות, ולא פיטורים. הסעיף אינו קובע חובת פרישה לפי תנאי גיל בלבד, אלא שילוב של שני תנאים מצטברים לפרישה מוקדמת: (1) גיל 58; (2) תקופה של 25 שנות עבודה בסדום. שילוב זה מביא למועד פרישה משתנה הנגזר מתקופת עבודתו של העובד בסדום, וזאת לנוכח השחיקה הרבה הכרוכה בעבודה במשך שנים רבות בסדום. מכאן, שאין מדובר בהפלית עובד מטעמי גיל; (ג) לא היה מקום להתערבות בית-הדין האזורי בהוראות ההסכם הקיבוצי, מה גם שההתערות לא התבטאה בביטול "סעיף הפרישה המוקדמת", אלא בשינויו ובקביעת הסדר פרישה אחר במקומו. בית-הדין לא קבע איך ייקרא "סעיף הפרישה המוקדמת" בעתיד, מה גם שעובדים אחרים פרשו כבר על-פיו, והצדדים להסכם הקיבוצי פעלו על-פיו; (ד) קביעת בית-הדין האזורי כי פרישת עובדי סדום תהיה על בסיס תפקוד אישי, אינה ניתנת ליישום. "סעיף הפרישה המוקדמת" קבע הסדר קבוצתי של כלל העובדים בסדום. על כן, קביעת בית-הדין המתייחסת לתפקוד אישי של עובד, פוגעת בקביעות הכלליות והאחידות על כל העובדים שההסכם הקיבוצי חל עליהם; (ה) "סעיף הפרישה המוקדמת" נכלל בהסכם הקיבוצי במי"ה על-פי דרישת העובדים ולאחר שביתה במשך למעלה מ-50 ימים, וזאת על רקע מצב בו עובדים רבים לא יכלו להמשיך ולעבוד בסדום, ולא היה עבורם הסדר פרישה נאות. העובד היה מודע להכללת "סעיף הפרישה המוקדמת" בהסכם הקיבוצי, ולמרות זאת בחר להמשיך ולעבוד במי"ה, תוך שהוא נהנה מהטבות ההסכם הקיבוצי, ואת תביעתו הגיש רק בסמוך לפני המועד שנקבע לפרישתו. בכך יש משום שיהוי, ויתור, מניעות וחוסר תום-לב מצד העובד; (ו) לאור פסק-הדין בבג"ץ 6051/95 הנ"ל [1], הפליה בקביעת גיל פרישה לא סתרה את תקנת הציבור, לפני שנאסרה בחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון מס' 3), תשנ"ה-1995, אשר נכנס לתוקף ביום 21.6.1995. מאחר והעובד פרש לגמלאות ביום 31.12.1993, דהיינו - לפני תאריך הכניסה לתוקף של התיקון לחוק האמור, הרי שלא היה פגם או פסול בהוראת הפרישה שבהסכם הקיבוצי, ולפיכך יש לקבל את הערעור של מי"ה; (ז) בבג"ץ הנ"ל נקבע מפורשות שאין כל פסול בקביעת גיל פרישה אחיד לכל העובדים, ונדחתה הגישה של קביעת מועד פרישה המבוסס על כושרו התפקודי-הבריאותי של העובד הבודד; (ח) בעתירתו של העובד לשינוי "סעיף הפרישה המוקדמת", באופן שחובת הפרישה תיהפך לזכות פרישה, הוא ביקש להפלותו לטובה לעומת עובדי מי"ה בבאר שבע, אשר אין להם זכות לפרוש לפני גיל 65. הסעד שבית-הדין האזורי העניק לעובד היה בגדר שינוי הוראות ההסכם הקיבוצי ויצירת הסדר פרישה חדש עבור הצדדים, בניגוד לדעתם, על בסיס תפקודי-בריאותי; (ט) האיזון בין "סעיף הפרישה המוקדמת" ועקרון חופש החוזים, מחייב לשקול את חומרת ההוראה המפלה שבהסכם הקיבוצי, לאור תנאי העבודה האחרים של עובדי סדום, כנגד חומרת הביטול של רצון הצדדים להסכם, המבטא במערכת שלמה של הסדרי פנסיה שהוסכמו בין הצדדים. 16. בא-כוח מועצת העובדים של מי"ה הצטרף לטענות העיקריות של המעבידה - מי"ה, כפי שפורטו לעיל. בנוסף לכך, טענותיו העיקריות לפנינו הן כדלקמן: (א) בית-הדין האזורי התערב התערבות קשה במערכת יחסי העבודה הקיבוציים ללא הצדקה בנסיבות העניין. בית-הדין שינה הוראה בהסכם הקיבוצי, אשר לדברי מזכיר מועצת העובדים, שלא נסתרו, נחשבה תמיד, ועודנה נחשבת, בעיני כלל העובדים, כזכות וכהטבה אשר הן בגדר הישג לעובדים; (ב) "סעיף הפרישה המוקדמת" יושם והופעל לטובתם ולרווחתם של כל עובדי מי"ה העובדים בסדום, והוא היה נדבך אחד במכלול הסדר פנסיוני מורכב, משולב ומובנה שהוסכם בהסכם הקיבוצי. שינוי ההוראה על-ידי בית-הדין עלול לפגוע בהסדרים שהושגו במשא ומתן ובהסכמה הקיבוצית ולהתמוטטות מכלול ההסדר שבין הצדדים ליחסים הקיבוציים; (ג) בית-הדין האזורי כפה למעשה על הצדדים למערכת יחסי העבודה הקיבוציים, הסדר פרישה בלתי ישים שעובדי מי"ה ומועצת העובדים אינם יכולים לחיות עמו. בהחלטתו העניק בית-הדין להנהלת מי"ה כוח וסמכויות שלא היו בידיה עד כה, ושיש בהם כדי לפגוע בציור העובדים; (ד) ההסכם הקיבוצי לא קבע פרישה מוקדמת בגיל מסוים, אלא יש בו שילוב של גיל מסוים (אף למעלה מגיל 58( עם אורך תקופת עבודה בסדום, הקובע את פרישת החובה. לפיכך, אין מדובר בהפליה מטעמי גיל; (ה) קיים יסוד ענייני המצדיק את ההבדל בין גיל הפרישה האחיד של עובדי מי"ה בבאר שבע, לבין גיל הפרישה המשתנה (שילוב של גיל ואורך תקופת עבודה( של עובדי מי"ה בסדום, וזאת עקב תנאי העבודה המיוחדים בסדום (עומס החום, שינויי גבהים בנסיעה אל ומאת המפעל, הצטברות שעות הנסיעה והממצא שעובדי סדום סבלו מיתר לחץ דם בהשוואה לאוכלוסיות אחרות). הבדלים אלה מוצאים ביטוי אף בתנאי העבודה האחרים של העובדים בסדום (שכר בסיס גבוה יותר וכיו"ב); (ו) העובד אינו מופלה לרעה לעומת חבריו לעבודה בסדום. ככל שמדובר בעובדים בבאר-שבע, ההפליה היא מותרת באשר היא מתחיבת ממהות תפקידו של העובד; (ז) במסגרת מערכת יחסי עבודה קיבוציים, על יתרונותיה ומגבלותיה, הרצון החופשי והפרטי של כל עובד עשוי לעתים להדחות מחמת הרצון הקולקטיבי. 17. בא-כוח ההסתדרות הכללית תמך בערעורים של מי"ה ושל מועצת העובדים של מי"ה, וביקש לדחות את תביעתו של העובד. הטענות העיקריות של בא-כוח ההסתדרות הן כדלקמן: (א) "סעיף הפרישה המוקדמת" אינו מהווה הפליה בין שווים; (ב) בישראל לא קיימת "זכות יסוד כללית לפרישה בגיל 65", ואין לקבוע שהצדדים להסכמים הקיבוציים אינם רשאים להתנות עליה. הדיון הציבורי בנושא זה טרם מוצה, ויש לאפשר אותו לפני קבלת הכרעה שיפוטית בדבר "הנורמה" הראויה להיחשב כ"זכות יסוד"; (ג) "סעיף הפרישה המוקדמת" משקף רצון של רוב העובדים במי"ה בסדום וכן את ההחלטה שהתקבלה בתהליך דמוקרטי בארגון היציג של העובדים. קביעת גיל הפרישה המוקדם אינה סותרת את "תקנת הציבור"; (ד) ההתערבות השיפוטית בתכנו של הסכם קיבוצי צריכה להישקל בזהירות, תוך בדיקה ואיזון בין ערכים, עמדות וצרכים שונים; (ה) התערבות בית-הדין האזורי פגעה ביתר העובדים במי"ה הרוצים לממש, בבוא העת, את זכותם לפרישה מוקדמת והרואים בה הטבה. התוצאה של פסק-הדין של בית- הדין האזורי היא שבמקום גיל פרישה "כפוי" מוקדם על עובד אחד, נכפה על כלל העובדים גיל פרישה מאוחר, או "לפי מצב הבריאות של העובד". 18. באי-כוח העובד תמכו בפסק-דינו של בית-הדין האזורי, והטענות העיקריות שלהם לפנינו, הן כדלקמן: (א) על העובד נכפתה כפיה על בסיס קריטריון שרירותי ומפלה של גיל, ללא כל קשר למצבו בריאותו וליכולת תפקודו הפיזית והנפשית, ויש בכך משום הפליה; (ב) לפני קביעת "סעיף הפרישה המוקדמת", דרשו עובדים רבים של מי"ה כי הפרישה המוקדמת תהיה בגדר זכות. אולם הנהלת מי"ה עמדה על כך שהפרישה המוקדמת תהיה בגדר חובה, והעובדים נאלצו להיכנע לכך. העובד העלה נושא זה עוד בהגיעו לגיל 54, אך הוא לא זכה להתייחסות, ועל כן הגיש את התביעה לבית-הדין האזורי. העובד לא השתהה בהגשת תביעתו; (ג) בית-הדין האזורי היה מודע לתנאי העבודה של העובדים בסדום, אך לא שוכנע כי אלה מונעים המשך העסקתו של כל עובד בגיל 58 עם ותק של 25 שנים. מי"ה לא הרימה את הנטל להראות כי מדובר בהפליה מותרת; (ד) "סעיף הפרישה המוקדמת" מעמיד את העובד במצב של הפליה ביחס לעובדי מי"ה בבאר שבע, עובדי מי"ה בסדום שחלו ולמרות זאת אין הם נדרשים לפרוש, כלל העובדים (הגברים( במשק הישראלי שהגיל לפרישתם הינו 65 שנים וכן קבוצת העובדים הבכירים של מי"ה המועסקים בחוזים אישיים; (ה) "סעיף הפרישה המוקדמת" אינו בגדר "פריבילגיה" או "הטבה" לעובדים; (ו) "סעיף הפרישה המוקדמת" מהווה הפליה פסולה מטעמי גיל, גם אם יש בו תנאי מצטבר של ותק בעבודה בסדום; (ז) אין לקבל את טענת מי"ה ומועצת העובדים של מי"ה כי פסיקת בית-הדין האזורי תפגע בזכויות העובדים במי"ה. המבחן התפקודי-בריאותי של עובד הוא המבחן הראוי, במקום ההוראות הכוללנית והשרירותיות שבהסכם הקיבוצי. כמו כן, לגבי קבוצות של מועסקים בישראל, קיים הסדר פרישה גמיש; (ח) חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה אוסר גם הפליה בפרישה מחמת גיל. על-פי פסק-הדין בבג"ץ 6051/95 [1] מתקבל כי "סעיף הפרישה המוקדמת", הוא בגדר הוראה מפלה מול העובדים האחרים במי"ה וכן כלל העובדים במשק; (ט) "סעיף הפרישה המוקדמת" מנוגד לתקנת הציבור. המרת חובת הפרישה בזכות פרישה, כפי שעשה בית-הדין האזורי, היא בגדר התערבות מזערית ומהווה איזון נאות בין אינטרסים מתנגשים; (י) אין לקבל את טענות מי"ה בדבר אי-תחולת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון מס' 3), תשנ"ה-1995, על העובד. זאת משום שלהלכה עבודתו לא הופסקה, אלא הושעתה זמנית; (יא) נציגות העובדים במי"ה הפרה את חובת הייצוג ההולם, באופן עיכת המו"מ לגבי "סעיף הפרישה המוקדמת" ובפניית העובד אליה. ההלכות בדבר התערבות בתכנו של הסכם קיבוצי 19. הנורמות המשפטיות המחייבות ביחסי העבודה בישראל, מורכבות מנדבך סטטוטורי ומנדבך הסכמי, הכולל הסכם קיבוצי והסכם עבודה אישי, אשר בסיסם הוא בדיני החוזים ומשפט העבודה הקיבוצי. הנדבך הסטטוטורי כולל את חקיקת המגן, שבעיקרה היא קובעת רצפה של תנאי עבודה שאין לחרוג ממנה בהסכם, וכן עקרונות יסוד, כגון: אי-הפליה ושוויון. ככלל, לנדבך הסטטוטורי עליונות על פני הנדבך ההסכמי, וכל הוראה הסכמית הסותרת הוראה סטטוטורית, היא בטלה או מסויגת, אלא אם נקבע בחוק אחרת (ראה לדוגמה, סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963; סעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958). 20. על-פי השיטה במשפט העבודה בישראל, השאיר המחוקק לצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים, במסגרת האוטונומיה שלהם, את הכוח והסמכות לקבוע את תוכנו של הסכם קיבוצי, ובכלל זאת אף לגבי "תנאי עבודה" ו"סיום עבודתו" של עובד (ראה סעיף 1 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957). כמו כן, ניתן לקבוע בהסכם קיבוצי "תנאים שבהם יפרוש אדם מעבודתו, כגון פיצויים, קצבה וגמלאות פרישה אחרות" (דב"ע לג/7-2 מדינת ישראל - רוזנבלט [2], בעמ' 48). ככל שקיימת זכאות לגימלת פרישה, הרי שיכול והיא תהיה: (1) "גימלה תקציבית" המשולמת במישרין על-ידי המעביד, על-פי הסכם, הסכם קיבוצי או חוק; (2) גמלה המשולמת על-ידי קופת גמל, על-פי הסכם או הסכם קיבוצי אשר גם קופת הגמל צד לו. 21. "סיום עבודתו" של עובד המועסק על-פי חוזה עבודה לתקופה בלתי קצובה, יכול שיהיה בדרך של פיטורים ביוזמת המעביד (ראה דב"ע לו/33 - 3 ויינשטיין - אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ [3], בעמ' 51) או בדרך של התפטרות ביוזמת העובד (ראה דב"ע תשן/103 - 3 אילוז (עמוס) - מדינת ישראל [4], בעמ' 72). כמו כן, סיום העבודה יכול שיהיה בדרך של פרישה ב"גיל פרישה", שהוא בדרך כלל "בהגיע העובד לקץ חיי העבודה הפעילים שלו" (דב"ע לב/22 - 3 עירית חדרה - מליחי [5], בעמ' 117). למהותה של פרישה ב"גיל פרישה" נאמר בדב"ע נג/202 - 3 האוניברסיטה העברית בירושלים - בליץ [6] בעמ' 532: "(ד) פרישה ב"גיל פרישה", על-פי חובת פרישה מהעבודה בהתאם לחוק, לחוזה עבודה, להסדר קיבוצי או להסכם קיבוצי. פרישה זו מלווה בדרך כלל בתשלום קצבת פרישה או הטבות פרישה אחרות לעובד הורש, ובמקרה זה 'אין לדבר על-פיטורים, אלא על סיום יחסים חוזיים בדרך מיוחדת-מוסכמת, בבחינת גמר חוזה על-ידי ביצועו - מיצוי החוזה כפי שראוהו מראש ובמשך כל השנים' (דב"ע שם/139 - 3 מועצת פועלי חיפה - ירחמיאל, פד"ע יב 365, 371). כמו כן, בהקשר זה נקבע בסעיף 2 לחוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד, כי אם נקבע בהסכם קיבוצי, בצו הרחבה או בהסדר קיבוצי גיל פרישה לעובדת הנמוך מגיל פרישה שנקבע כאמור לעובד, תהא לעובדת זכות לפרוש מעבודתה בכל גיל שבין גיל הפרישה שלה לבין גיל הפרישה שנקבע לעובד". (ראה גם לעניין פרישה ב"גיל פרישה": ע"א 49/66 מארגל נ' מדינת ישראל [7], בעמ' 282; ע"א 263/66 גנדלין נ' מדינת ישראל [8], בעמ' 58; דב"ע לו/11 - 4 אביטן - אורט ישראל [9], בעמ' 296). 22. ההסכם הקיבוצי אינו חסין מפני התערבות הרשות השיפוטית בתכנו. עם זאת, לאור האוטונומיה אשר העניק המחוקק לצדדים להסכם קיבוצי, ההלכה היא כי "יש להימנע, ככל האפשר, מהתערבות בנורמות שנקבעו בהסכם קיבוצי" (דב"ע לד/41 - 3 בנק הפועלים - בן-אריה [10], בעמ' 372; דב"ע מד/3 - 4 איגוד קציני הים - רשות הנמלים בישראל [11], בעמ' 26), "ואין מקום שהרשות השיפוטית תבדוק את תוכנם של ההסכמים הקיבוציים, אם טובים הם או לאו" (בג"ץ 439/82 נחיאס נ' בית-הדין הארצי לעבודה [12], בעמ' 113). בית-הדין "יעשה כן רק מקום שהוראה בהסכם קיבוצי נוגדת חוק או 'תיקון עולם'" דב"ע מז/11 - 2 "פז" חברת נפט בע"מ - יום-טוב [13], בעמ' 168-167), או כאשר ההוראה פוגעת בזכות קניינית של הפרט (דב"ע לט/44 - 3 החברה הדרומית לשיווק בע"מ - קרופניק [14], בעמ' 102) (ראה גם דב"ע מה/117 - 3 שירותי תעופה בע"מ - סלע [15], בעמ' 290; דב"ע נב/12 - 4 ההסתדרות הכללית - האיגוד הארצי של קציני הים - צים - חברת השיט הישראלית [16]). 23. התערבות הערכאות השיפוטיות (בית-הדין לעבודה; בית-משפט העליון) בתכנו של החלק הנורמטיבי בהסכם קיבוצי (וכן בהסדר קיבוצי), נעשתה במשורה ובמקרים חריגים ומיוחדים. אחד הנושאים שבהם נעשתה התערבות, היה הפליה מטעמי מין בתקופת העבודה ולעת פרישה (ראה דב"ע לג/25 - 3 ועד אנשי צוות דיילי אוויר - חזין [17]; דב"ע מו/73 - 3 נבו - הסוכנות היהודית לארץ ישראל [18], בעמ' 233-225 (דעת המיעוט); בג"ץ 104/87 נבו נ' בית-הדין הארצי לעבודה [19]; דב"ע נג/160 - 3 אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ - דנילוביץ [20]; בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ [21]). הנושא השני בו נעשתה התערבות היה הפליה מטעמי גיל לעת פרישה (ראה דב"ע נה/118 - 3 רקנט - אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ [22]; בג"ץ 6051/95 הנ"ל [1]). בהקשר זה, מן הראוי להביא מדברי בית-המשפט העליון בבג"ץ 104/87 הנ"ל [19], בדבר השיקולים אשר ינחו את הערכאות השיפוטיות בסוגיה זו (בעמ' 768): "15. הסכם העבודה הקיבוצי וכמוהו הסדר העבודה הקיבוצי הינם פרי של משא ומתן בין נציגות העובדים לבין המעבידים. כחוזה, הוא משקף את רצון הצדדים, ועל כן, מכוח עקרון חופש ההתקשרות בחוזים, על בית-המשפט להימנע ככל האפשר מלהתערב בתוכנו. בהסכם ובהסדר הקיבוצי ישנה מורכבות רבה, והתנאים השונים מהווים חלק ממכלול, בו כל פרט הינו חלק ממערכת איזונים ופשרות, אשר אליה הגיעו הצדדים בדיוניהם. יתר על כן, מאחר שהסכמים מעין אלו נוגעים לציבור רחב, יש להתחשב בכך שגורמים רבים מסתמכים על תוכנם". ועוד בהקשר זה, מן הנאמר בבג"ץ 6051/95 הנ"ל [1]: בעמ' 9 "בית-המשפט מוסמך לבטל הוראה קבועה בהסכם קיבוצי שנכרת ונחתם כדת-וכדין. אכן, בית-המשפט לא ימהר לעשות כן. ביטול של הוראה בהסכם קיבוצי יש בה פגיעה באוטונומיה של הרצון ובחופש החוזים. יתר על-כן: ביטול הוראה אחת בהסכם הציבורי - בעוד שאר הוראות באותו הסכם נותרות על כנן - יכול שיביא לחוסר איזון בתוככי ההסכם הקיבוצי. בית-המשפט ישקול איפוא היטב-היטב קודם שיראה להידרש לסמכות זו של ביטול". בעמ' 99-98 "יש לנהוג בזהירות עד שמרחיבים את תקנת הציבור, ומוסיפים לה קטגוריה זו או אחרת, כדי לבטל הוראה בהסכם בשם תקנת הציבור. כך גם לגבי ביטול הוראה בהסכם מן הטעם שהיא פוגעת בזכות ושוויון. שהרי ביטול הוראה בהסכם אף הוא פוגע בזכות, קרי, בחופש החוזים. חופש החוזים אף הוא ביטוי של תקנת הציבור. תקנת הציבור דורשת כי, בית-המשפט יכבד את רצון הצדדים לחוזה. כך בחוזה אישי וכך בהסכם קיבוצי... לפיכך על בית-המשפט לשקול זה כנגד זה את חומרת ההוראה המפלה שבהסכם הקיבוצי כנגד חומרת הביטול של רצון הצדדים להסכם. התוצאה תלויה באיזון בין השיקולים. רק הפליה חמורה סותרת את תקנת הציבור ומובילה, לכן, לתוצאה החמורה של ביטול ההסכם". 24. יודגש כי דרך ההתערבות של הערכאות השיפוטיות בהליכים האמורים, בתכנו של הסכם קיבוצי, הייתה בקביעה או בהצהרה בדבר בטלות של ההוראה המפלה בהסכם הקיבוצי, אך לא נקבעה בהם על-ידי הערכאות השיפוטיות הוראה חלופית במקום ההוראה המפלה המבוטלת (השווה לסעד שניתן בבג"ץ 176/90 מכנס נ' שר העבודה והרווחה [23]). בבג"ץ 721/94 הנ"ל [21] נדונה גם השאלה האם ניתן להוסיף על הוראה מפלה בהסדר קיבוצי ובהסכם קיבוצי, ולהעניק סעד של מתן טובת ההנאה גם לסוג המופלה, באופן שההפליה תוסר. בית-המשפט ציין את התרופות החוקתיות הבאות להרחיב את מתן טובת ההנאה גם לסוג המופלה, וקבע לעניין ההיבט החוזי, כדלקמן (בעמ' 767): "24. תרופות אלה - אשר פותחו במישור החוקתי, ראויות הן לתחולה בתחום ההסכם הקיבוצי וההסדר הקיבוצי, אלה קובעים משטר חוזי, הכפוף לעקרון נורמטיבי עליון בדבר שוויון. עקרון זה יונק עליונותו (ביחס להסכמים ולהסדרים הקיבוציים( מתוך חוק שוויון ההזדמנות בעבודה. עקרון זה של שוויון חל - מכוח הוראותיו המפורשות של חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה - גם במשפט הפרטי, אין הוא אך עקרון של משפט ציבורי. הוא מחייב כל מעביד שלא להפלות בין עובדיו, בתחומי המשפט הפרטי. אכן, בכל הנוגע לאיסור ההפליה בגין נטייה מינית - כמו גם סוגי ההפליה הארים - קיים ציווי מטעם החוק המחייב את המעביד. מכוח ציווי נורמטיבי זה - שהוא בעל מעמד עליון ביחס להסכם ולהסדר הקיבוצי - מוטלת החובה על המעביד שלא להפלות בין עובדיו בכל הנוגע לתנאי העבודה. כאשר הסדר חוזי שנערך על-ידיו כולל בחובו הפליה אסורה, החוזה נגוע באי-חוקיות. ניתן לבטלו מכוח ההוראות בדבר החוזה הפסול. כדי למנוע ביטול זה ניתן - כתרופה חלופית - לדרוש מהמעביד כי יימנע מההפליה האסורה. הימנעות זו תשתכלל, כאשר המעביד יחויב להעניק את טובת ההנאה לעובד שהופלה לרעה. בכך אין משנים את ההסכם שבין הצדדים. בכך אין קוראים לתוך החוזה מה שאין בו. בכך אך שוללים את ההפליה, ומבצעים את הצו הנורמטיבי שלא להפלות. אכן, הנתון הבסיסי הוא ההסדר החוזי המפלה. תוכנו של זה נקבע על-ידי הצדדים לחוזה והם שולטים עליו, ויכולים לשנותו. כל עוד ההסדר החוזי המפלה עומד בעינו, קיים לצדו הציווי הנורמטיבי העליון - שמקורו בחוק הקוגנטי - אשר מחייב את המעביד לשוויון. אכן, כשם שמכוח העליונות הנורמטיבית של החוקה (או חוק היסוד המשוריין( ניתן להרחיב את היקף התחולה של הוראת חוק, כן ניתן להרחיב, מכוחו הנורמטיבי של החוק, את היקף התחולה של הוראות בהסכם קיבוצי או בהסדר קיבוצי. מכוח עליונות נורמטיבית זו, חייב המשטר החוזי להתאים עצמו לעקרון השוויון (ובענייננו, איסור הפליה בתנאי עבודה בשל נטייה מינית). התאמה זו אינה מצדיקה ביטול ההסדר החוזי הקיים. התאמה זו תוגשם על-ידי מתן טובת הנאה - אשר מקורה לא בהסדר החוזי אלא בעקרון השוויון המרחיב את ההסדר החוזי למצבים שווים - לסוג המופלה לרעה. הרחבה זו תואמת את התבנית החוזית. היא מוסיפה קבוצה קטנה של נהנים, ואינה מטילה, על כן, מעמסה תקציבית של ממש. נעשה צדק, ונראה שנעשה צדק". 25. בהקשר זה יצוין כי הפליה בתנאי עבודה של עובדי מעביד פלוני, ניתנת, כמובן, לתיקון על-ידי המעביד. אולם, בתיקון ההפליה "לא יהא מעביד רשאי לגרוע מזכויותיו של עובד אחר או לשנות את מצבו לרעה" (סעיף 5 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988). תיקון ההפליה נעשה, איפוא, על-ידי השוואת תנאי העבודה של העובד המופלה. גיל פרישה מעבודה לגמלאות - חובת פרישה או גמישות בפרישה? 26. גיל הפרישה מעבודה לגמלאות יכול ויהיה אחיד לגבי כל סוגי העובדים, ויכול ויהיה שונה על-פי הבחנות, בין היתר, כדלקמן: (א) הבנה על-פי מין (ראה דב"ע מו/73 - 3 הנ"ל [18], בעמ' 206-202; דב"ע נג/202 - 3 הנ"ל [6]; ר' בן-ישראל "גיל הפרישה של נשים במבחן עיקרון השוויון" [26]); (ב) הבחנה על-פי קבוצת העבודה (ראה דב"ע נה/118 - 3 הנ"ל [22]); (ג) הבחנה על-פי התפקיד (ראה סעיף 66(א) לחוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], תש"ל-1970, בדבר מועד הפרישה המוקדם, בגיל 57, של גננת ששירתה עשר שנים כגננת; (ד) הבחנה על-פי מקום העבודה (דוגמת העניין הנדון לפנינו). 27. בעניין שלפנינו, כאמור, ההבחנה לגבי גיל הפרישה לגמלאות נקבעה בהסכם קיבוצי. השאלות המרכזיות העומדות, אפוא, לדיון, הן האם הבחנה זו היא פסולה, והאם על בית-הדין לשנותה ולהגמישה באופן שחובת הפרישה של עובד מי"ה בסדום, שנקבעה בהסכם הקיבוצי, תיהפך לזכות פרישה, דהיינו, הזכות להמשיך ולעבוד לאחר גיל הפרישה של העובד שנקבע בהסכם הקיבוצי, בשילוב עם שנות עבודתו בסדום (בעניין שלפנינו לא התעוררה שאלת הזכות לפרוש לפני גיל הפרישה של העובד שנקבע בהסכם הקיבוצי). 28. הגמישות בגיל הפרישה, לשני כיווניה (לפני או אחרי גיל הפרישה שנקבע בחוק או בהסכמי עבודה והדרגתיות בפרישה) נדונה במאמרו של ד' שניט "חובת הפרישה לגמלאות - הערכה מחדש" [27]. במאמר נדון הנושא מבחינת ההיבטים הכלכליים, החברתיים, המשפטיים ויחסי העבודה, בישראל ובחו"ל. מחבר המאמר מציע לחתור לשינויים הדרגתיים בהסדר הפרישה הכפויה הנוהג בישראל, ולהכיר בזכות עובדים בעלי כושר עבודה נאות, להמשיך בעבודתם עד לתום שלוש שנים ממועד הפרישה שנקבע בחוק או בהסכם הקיבוצי, תוך הבטחת זכויותיו של העובד לתנאי עבודה וגמלאות. בסיכום המאמר נאמר (בעמ' 525): "ביסוד ההמלצות הללו, מקופל הרעיון של קביעת תקופת פרישה גמישה של שלוש שנים נוספות לאחר גיל הפרישה הנוהג כיום. בתקופה זאת מוענקת הזכות לעובד בעל כושר ביצוע הולם להמשיך בתפקידו הקודם מעבר לגיל הפרישה שנקבע... קבלת גמלה חלקית למרות שהעובד טרם פרש, נועדה לתת תמריץ כלכלי להמשיך במקום העבודה. קרנות הפנסיה והביטוח הלאומי ייצאו נשכרות מהסדר זה, משום שדחיית הפרישה גוררת, כאמור, תשלום קצבה חלקית בלבד, זאת לעומת החובה לשלם גמלאות מלאות לכל אותם עובדים הפורשים מהעבודה במועד, בגלל היעדר תמריץ כלכלי מספיק להמשיך לעבוד לאחר גיל הפרישה שנקבע בחוק, או בהסכמים הקיבוציים". 29. במאמרה של פרופ' ר' בן ישראל "גיל הפרישה במבחן השוויון: פרישה ביאולוגית או פרישה תפקודית?" [28], מובא פירוט רחב ומקיף של נושא גיל הפרישה והגמשת חובת הפרישה. במאמר נטען כי חובת הפרישה בגיל ביאולוגי אחיד, הנהוגה בישראל מכוח הסכמים, הסדרים קיבוציים או חקיקה, מהווה הפליה מטעם של גיל, וכי יש להמיר את חובת הפרישה בגיל ביאולוגי אחיד, בפרישה תפקודית. בעניין חובת הפרישה מטעם גיל, נאמר במאמר (בעמ' 285-283): "פרישת החובה מהווה אחד המצבים שבהם נקבע כלל מפלה המבוסס על גיל, המפר ככזה את האיסור האפליה הקבוע בסעיף 2(א)(2) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. הרחקת העובד מהעבודה רק מפני שהגיע לגיל מסוים מהווה אפליה מטעם של גיל מאחר והעובד נאלץ לפרוש משוק העבודה עקב השתייכותו הקבוצתית לבני גיל מסוים, אשר בהתאם להכללה ולדעה הקדומה הרווחת אבד להם כושר הביצוע של העבודה. הטיעון כנגד חובת הפרישה הוא לא נגד עצם החובה אלא לגבי קביעת מועד החיוב של הפרישה והעמדתו על גיל ביאולוגי אחיד. זאת, באשר קביעה כאמור אכן מפלה בין העובד שהגיע לגיל הפרישה והוא עדיין במלוא כושר תפקודו לבין עובדים אחרים צעירים יותר. זאת היות ובנסיבות אלה עומדת לעובד הצעיר הגנה כנגד פיטוריו ואילו העובד שהגיע לגיל הפרישה איננו נהנה מהגנה כאמור, הוא מורחק מהעבודה על אף שכוחו עוד במותניו. מכאן, שהוראה בהסכם קיבוצי הקובעת חובת פרישה גילית היא הוראה מפלה גם על-פי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה הנוגדת את תקנת הציבור. אין גם בעובדה שהקביעה המפלה בעניין גיל הפרישה מעוגנת בהסכם קיבוצי שנעשה בהסכמת ארגון העובדים והמעביד כדי להצדיק השלמה עם אבחנה מפלה. בעניין של חובת הפרישה הגילית המדובר בביטול החובה לפרוש בגיל המסוים הנקוב. משמעות הדברים הינה כי העובד יוכל להמשיך ולעבוד גם לאחר גיל הפרישה הנקוב כל עוד הוא בעל כושר תפקודי. במידה והוא יאבד את כושר תפקודו, יוכל המעביד להפסיק את עבודתו, וסיום כאמור יחשב לסיום כדין של מערכת היחסים. תוצאה זאת יכולה להתקבל בין אם נראה את חוזה העבודה ככולל תניה מכללה מכוחה קשר עובד ומעביד מתקיים כל עוד העובד יכול ומסוגל לבצע את העבודה; ובין אם נראה ניסיון של עובד לעבוד גם לאחר שאיבד את כושר התפקוד כקיום שלא בתום לב של החוזה שמקנה למעביד סעד בנסיבות. בנוסף, יש להבחין בין גיל הגמלה (שבהגיע העובד אליו הוא יתחיל לקבל גמלה במידה ויפסיק לעבודה) לבין גיל הפרישה. למעשה ביטול חובת הפרישה הגילית הופכת את חובת הפרישה מהעבודה לפרישה גמישה. העובד יוכל לפרוש מהעבודה בפרק הזמן שבין גיל הגמלה ועד הגיל שבו הוא מאבד את כושר תפקודו. אפשרות ביטול חובת הפרישה הגילית בהתאם לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה בהיותה הסדר מפלה איננה יכולה לסייע בידי עובד שחובת הפרישה הגילית מוסדרת לגביו בחוק. ניתן יהיה לבטל חובת פרישה גילית שבחוק רק במידה ואיסור האפליה מטעם של גיל יוכר כזכות יסוד חוקתית על-חוקית. ניתן להכיר באיסור אפליה בעבודה מטעם של גיל כזכות יסוד חוקתית הנגזרת מזכות המסגרת החוקתית של כבוד האדם. חיוב עובד לפרוש כאשר כושרו לבצע את העבודה קיים פוגע במעמדו בחברה ובעבודה וככזה פוגע בכבוד האדם שלו. .. . על כן, בזכות היסוד החוקתית לשוויון בעבודה ניתן לכלול לא רק את איסור האפליה מטעם של גזע או מין, אלא גם את איסור האפליה מטעם של גיל. חובת הפרישה בגיל כרונולוגי נקוב מהווה גם פגיעה בחופש העיסוק של העובד. לא עצם חובת הפרישה מהווה פגיעה בחופש העיסוק של העובד אלא חיובו לפרוש בגיל ביאולוגי שאינו תואם את הלך הזדקנותו. יש פגיעה בחופש העיסוק של העובד בגיל המתקדם מאחר וחובת הפרישה מוציאה אותו משוק העבודה והיא מונעת ממנו את הסיכוי להשתלב אי פעם בחזרה בשוק העבודה כפי שהאבטלה הכרונית של העובד בן הגיל המתקדם מלמדת. נראה כי הנימוקים האמורים תומכים בדעה שקביעת גיל פרישה חובה על בסיס ביאולוגי סותרת לא רק את הוראת סעיף 2(א)(2) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, אלא גם את זכות היסוד החוקתית שלא להיות מופלה בעבודה מטעם של גיל הנגזרת מכבוד האדם וחירותו ומחופש העיסוק. במידה וכך הדבר כי אז חוק הקובע חובת פרישה גילית יצטרך לעמוד במבחן פסקת ההגבלה ובמיוחד לעמוד במבחן המידתיות". 30. נושא זה של חובת הפרישה מעבודה לגמלאות בגיל מסוים או גמישות בפרישה מעבודה לגמלאות, אוזכר גם בבג"ץ 6051/95 הנ"ל [1], למרות שהנושא לא הועלה לדיון באותה עתירה. במקום אחד נאמר בקשר לכך, על-ידי השופט מ' חשין, כי "פתרונה של השאלה אינו פשוט כל-עיקר, ודומה שהכל יודו כי לא הרי הפלייה הנגזרת מקביעתו של גיל פרישה כפוי כהרי הפלייה מחמת מין, גזע או השתייכות למפלגה" (בעמ' 15), וכן כי "במשפט ישראל אין איסור לקבוע גיל פרישה כפויה על עבדים, וקביעת גיל פרישה כפויה אין רואים בו - כהיום הזה - הפלייה מחמת גיל" (בעמ' 52). בהמשך נאמר בקשר לכך על-ידי השופטת ד' ביניש, כדלקמן (בעמ' 106-105): "לכאורה, חובת הפרישה בגיל מסויים המוטלת על-ידי המעביד על עובדיו, כשהיא לעצמה, יוצרת הפלייה בין העובדים המגיעים לגיל הפרישה לבין עובדים הצעירים מהם. במקרה כזה השוני בין העובד הנאלץ לפרוש לעובד הזכאי להמשיך לעבוד בחברה מתבטא בגילם. פרישה כפויה מחמת גיל, יוצרת מעצם טיבה הפלייה מחמת גיל בין העובדים הפורשים לעובדים שטרם הגיעו לגיל הפרישה. עם זאת, על-פי הנורמות המקובלות, כפי שהתפתחו בחברה הישראלית במשך שנים רבות, אין הפרישה הכפויה מחמת גיל נתפסת כפסולה, כאשר גיל הפרישה הכפויה הינו הגיל המקובל במתכונת יחסי העבודה הנוהגים. יתרה מזאת, המחוקק הישראלי הכיר בפרישה כפויה מחמת גיל, ובחקיקה מפורשת אף נתן לדבר זה ביטוי. ראו למשל סעיף 18(א) לחוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], תש"ל-1970, אשר הוחל, מכוח הסכמים קיבוציים, בנוסף לעובדי מדינה, גם על עובדי עיריות, מועצות מקומיות ותאגידים ציבוריים אחרים. לפיכך, אין ספק כי כאשר אסר המחוקק הפלייה מחמת גיל - גם בהתכוונו להחיל איסור זה על פרישה מעבודה - לא ראה המחוקק לייחס פסול כזה לפרישה מן הסוג האמור, היינו - פרישה כפויה בגיל המקובל. המסקנה היא, כי על-פי הנורמות החברתיות המקובלות כיום בישראל, קביעת גיל פרישה כפויה, שהיא בגדר הנורמה המקובלת הן בחקיקה והן בהסכמי העבודה הקיבוציים, אינה הפלייה פסולה אלא אבחנה עניינית מותרת מחמת גיל. מעביד המבחין לעניין פרישה בין עובדיו שהגיעו לגיל הפרישה המקובל לבין אלה שטרם הגיעו לגיל זה, לא יחשב כמי ש'מפלה בין עובדיו', כמשמעות מונח זה בסעיף 2(א) לחוק. הגיל המקובל בישראל לפרישה כפויה, כפי שהזכירו חברי בפסקי דינם, הוא בדרך כלל ששים וחמש. לענייננו ראוי להדגיש כי גיל פרישה כפויה זה מקובל גם באל-על. במאמר מוסגר יוער, כי רוחות חדשות מנשבות בחברה שלנו, כמו בחברות אחרות, ואין לשלול התפתחות עתידית אשר תערער את נקודת המוצא ביחס לגיל הפרישה הכפויה הראוי, ואולי אף ביחס לפרישה כפויה מחמת גיל בכלל. אוסיף עוד, כי כשלעצמי סבורה אני, כי טעמים כבדי משקל ניתנים להצדקת גיל פרישה כפויה אחיד. כיוון שלא זו השאלה העומדת להכרעה בפנינו, לא ארחיב באשר לדעתי בשאלה זו, ואציין רק כי נוטה אני לדעה כי בדרך כלל, גיל פרישה אחיד הוא פתרון מועדף על פני פרישה כפויה על בסיס אינדיבידואלי. בין חסרונותיה של פרישה פונקציונלית כזו, אשר כיום מתרבים המטיפים לה, ניתן למנות גם את הפגיעה בכבודו של העובד המזדקן שכושרו לעבוד יעמוד במבחן מתמיד". שאלת ההתערבות בתכנו של "סעיף הפרישה המוקדמת" 31. בפסקאות 19 עד 25 לעיל פורטו ההלכות בדבר התערבות בית-הדין בתכנו של הסכם קיבוצי. אחזור ואציין כי קו ההלכה הוא שאל-לו לבית-הדין למהר ולהתערב בתכנו של הסכם קיבוצי. על בית-הדין להיות מודע לשיטה המשפטית המעניקה אוטונומיה רבה לצדדים להסכם קיבוצי. כמו כן, על בית-הדין להיות מודע לכך שבדרך כלל הסכם קיבוצי מורכב ממכלול שיש בו איזונים ופשרות שהם פרי משא-ומתן, בו עומדים הצדדים על אינטרסים מסוימים שלהם, או מוותרים עליהם, לפי שיקולים מורכבים (כלכליים, חברתיים, מקומיים, שיקולי מדיניות וכיו"ב). הדברים אמורים במיוחד לגבי הסכמים שגופים נוספים הם צד להם, כגון הסכמי פרישה המזכים בפנסיה מקופת גמל או באמצעות קופת גמל. הפרקטיקה המקובלת היא כי ההתערבות של הערכאות השיפוטיות היא בדרך של ביטול הוראה סוימת בהסכם הקיבוצי, או הרחבה של הוראה מסוימת בהסכם הקיבוצי על-ידי חיוב המעביד במתן טובת הנאה לעובד מופלה לרעה. כל זאת, מבלי לשנות את תוכן ההסכם שבין הצדדים, וכמובן מבלי לגרוע מזכויותיו של עובד אחר שאינו מופלה לרעה. 32. ההסכמים שבין הצדדים ליחסי העבודה נערכים ומוסכמים על-ידיהם, על-פי שיקולים ואינטרסים שלהם. משום כך, אין זה רצוי ואין זה ראוי כי בית-הדין יערוך הסכמים בשביל הצדדים, ויקבע את תוכן תנאי העבודה במקום העבודה, משל היה לפניו "סכסוך כלכלי" בו הוא מתבקש להכריע ולקבוע תנאי עבודה, כאשר הצדדים אינם יכולים להגיע להסכמה בהליך המשא והמתן שביניהם (ראה בנושא זה דב"ע לז/3-97 אורלובסקי - מדינת ישראל [24], בעמ' 153, מול האות ב' ו-ג'). אין זה מתפקידו של בית-הדין לעבודה ואין לו הנתונים הנדרשים לפעולה מעין זו. לכל היותר, רשאי בית-הדין להשלים חסר בחוזה (ראה ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ [25], בעמ' 328-322). על אחת כמה וכמה הדברים אמורים לגבי קביעת תנאי עבודה בנושאים מרכזיים בתחום יחסי העבודה, הטעונים הכרעה של מדיניות חברתית או כלכלית, בהיבט רחב, ובהיקף המתייחס לכלל העובדים או לחלקים גדולים של כוח העבודה. 33. סוגיות גיל הפרישה מעבודה בהיבטיהן השונים, כגון עצם חובת הפרישה בגיל מסוים, מה הוא גיל הפרישה, האם רצויה גמישות בגיל הפרישה, האחדת גיל הפרישה של גברים ונשים ושיטות תשלומי הגמלאות לאחר פרישה, הן סוגיות שיש להן משמעויות והשלכות חברתיות וכלכליות, ובודאי אף שנויות במחלוקת בקרב הציבור ובקרב הצדדים ליחסי העבודה. יעידו על כך המינויים של שמונה ועדות ציבוריות אשר דנו בנושא זה (ראה פירוט הוועדות בדב"ע מו/73 - 3 הנ"ל [18], בעמ' 205-203), וכן המינוי של ועדה ציבורית נוספת, עליה נתבשרנו לאחרונה, בראשות שופטת בית-המשפט העליון בדימוס גב' שושנה נתניהו. הוועדה, אשר נתמנתה על-ידי שרי האוצר והעבודה והרווחה, נתבקשה לבחון את סוגיית גיל הפרישה, על היבטיה החברתיים והכלכליים וכן את סוגיית האחדת גיל הפרישה של גברים ונשים. 34. על רקע כל האמור לעיל, השאלה העומדת לפנינו היא, אפוא, האם "סעיף הפרישה המוקדמת", הקובע מועד פרישה מוקדם ממועד הפרישה של העובדים האחרים במי"ה, תוך הבאה בחשבון של גילו של העובד וותקו בעבודה, הוא סעיף הנוגד את "תקנת הציבור" או הנגד את הוראת סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988, בשים לב להוראות סעיף 2(ג) לחוק. לבחינת שאלה זו יש לפנות תחילה לרקע העובדתי של קביעת "סעיף הפרישה המוקדמת", בשונה מגיל הפרישה של עובדי מי"ה בבאר שבע, על-פי חומר הראיות שהיה לפני בית-הדין האזורי. פירוט הרקע מובא רק לצורך עמידה על עצם קביעת הסעיף, ולא לגבי פירושו של "סעיף הפרישה המוקדמת". הרקע העובדתי לקביעת "סעיף הפרישה המוקדמת" 35. מזכיר מועצת העובדים של מי"ה, מר אשר לוי, העיד בבית-הדין האזורי, והתייחס למשא ומתן שהתנהל בשנת 1978. הוא ציין כי בין שאר נושאי המו"מ נכלל "פתרון בעיות של עובדים שמבחינה פיזית ורפואית לא יכולים להמשיך לעבוד בסדום. .. הייתה דרישה להנהלה לצאת לפנסיה, להקדים את גיל הפרישה... בסיכום המו"מ הגיעו התוצאות של פרישת חובה ואנחנו הבנו שמבחינת תנאי העבודה על מנת לא ליצור בעיות במפעל, חייבנו שכל העובדים ייצאו... עיקר התביעות באותו הסכם היה פרישה מוקדמת ופתרון בעיות החולים בסדום... המועצה ביקשה בהתחלה גיל 55 במקום 62 שהיה קודם, ורוב המאבק במו"מ לא התייחס לשאלה אם זה חובה או זכות, ההנהלה רצתה לתת 60 והגענו ל-58 כפשרה" (עמ' 18-15 לפרוטוקול). העד הסביר את מהות העבודה במפעל בסדום כדלקמן (עמ' 29-28 לפרוטוקול): "לשאלה למה יש התייחסות שונה בין עובדי סדום ועובדי ב"ש, אני אומר שלפני כחצי שנה הסתיימו בדיקות רפואיות לעובדי החברה, וכמות העובדים שסובלים בסדום מלחץ דם גבוה בהשוואה לאוכלוסיות אחרות הוא גבוה יותר, החום בצל מגיע לפעמים ל-50 מעלות ואפשר לטגן ביצה בשמש, תושב ערד שגר בגובה 600 מ' ל-400 מ', אני לא השתחררתי מהלחץ באוזניים כתוצאה משינויי גבהים בנסיעה, אז להגיד שלעבוד בסדום זה כמו לעבוד במקום אחר זה לא נכון. בסדום יש תנאים מיוחדים שלא קיימים במקומות אחרים, מבחינת תנאי העבודה הפיזיים עובד בסדום שוהה מחוץ לבית 12 שעות ולפעמים יותר, אם יש פקקי תנועה או תקלה, עובד סדום קם ב-05:00 בעוד שעובד ב"ש מתחיל בשעה 7:30, עובד ב"ש מסיים ב-15:30 ובסדום מתחיל את הדרך הביתה בשעה 15:45. מי שמכיר את העבודה שיכולים לעבוד בתוך מים מלוחים ב-50 מעלות שזה כמו עבודה בב"ש?". בהמשך פירט העד (עמ' 31-30 לפרוטוקול): "אם אומרים לי שיש שחיקה גופנית, פיזית ונפשית לעובדי סדום, אני אומר שכבר ב-68 הגיעו למסקנה, שזה היה המקום היחיד שבו הוחלט אז על עבודה של 5 ימים, באישור שר העבודה, זה היה המפעל ה-1 שנכנס לעבודה של 5 ימים. יש שחיקה גופנית ופיזית, אני לא יכול לומר על שחיקה נפשית, אין לי ספק שיש שחיקה פיזית למרות שיש שיפור בתנאים. בגלל השחיקה הפיזית והגופנית ותנאי העבודה הקשים נקבעו תנאי עבודה יותר טובים, השכר בסדום בהשוואה לב"ש הוא בעשרות אחוזים יותר גבוה, כוונתי לשכר הבסיסי. לשאלה האם נכון שנושא הפרישה המוקדמת היה הנושא העיקרי שבגללו שבתו העובדים בשנת 78, אני אומר שכפי שציינתי לפני כן הייתי בצוות המו"מ, כל נושא השכר באותו הסכם סוכם לפני השביתה, השביתה בעצם הוכרזה עקב אי היענות ההנהלה ומועצת העובדים לפתרון גיל הפרישה וחולי סדום. לשאלה אם נושא גיל הפרישה וחולי סדום הועלה בגלל התנאים המיוחדים של סדום, אני אומר שעד 78 עובדי מפעלי ים המלח היו מבוטחים בפנסיית יסוד, נוצרו כמויות של אנשים שנשארו בלי פרנסה, אנשים שלא יכלו לרדת לסדום זה היה מעמסה על המועצה והפתרון היה גיל הפרישה ופתרון בעיות חולי סדום. ההסכם הוגש עקב לחצים בשטח. הבעיה הייתה שעובדי ים המלח היו מבוטחים רק בפנסיית יסוד, ולא ניתן היה להוציא ותם לפנסיה מוקדמת עקב מחלה, ואז היה לחץ עלינו לעבור לפנסיה מקיפה וזה היה כרוך בויתור על הפיצויים, ואז נכנסנו למו"מ עם ההנהלה בגלל אותם בעיות ולחצים של העובדים, ותוצאת המו"מ היה ההסכם. היו מקרים שעובד סיים את מכסת ימי המחלה ונשאר בלי פרנסה. הבעיה התעוררה דווקא בסדום, כי זה המקום הקשה ביותר מבחינת שהייה פיזית במדינה". 36. כמצוטט בפסקה 8 לעיל, התייחס בית-הדין האזורי לעדותו של מזכיר מועצת העובדים של מי"ה, אך קבע כי נראה לו שמי"ה "לא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה להוכיח כי קביעת גיל 58 כגיל פרישת חובה מתחייבת מאופייה או ממהותה של העבודה במפעל בסדום". עוד הוסיף בית-הדין האזורי כי הוראת "סעיף הפרישה המוקדמת" שנראתה בשנת 1978 כהישג קולקטיבי "אינה יכולה לעמוד כיום מול הקונספציה הרואה בחובת פרישה מוקדמת פגיעה חמורה בעובדים שאינם מעונינים בכך" (ההדגשה הוספה). האם היה נדרש להתערב בתכנו של "סעיף הפרישה המוקדמת"? 37. על-פי הרקע העובדתי לקביעת "סעיף הפרישה המוקדמת" בהסכם הקיבוצי, יש לבחון את תקפו של סעיף זה, משתי בחינות: (א) האם "סעיף הפרישה המוקדמת" נוגד את "תקנת הציבור" כאמור בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973? (ב) האם "סעיף הפרישה המוקדמת" נוגד את הוראת סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988, כנוסחו לאחר התיקון לחוק משנת תשנ"ה, בו נכלל גם "גיל" ברשימת הטעמים להפליה? 38. בדב"ע נה/118 - 3 הנ"ל [22] נאמר לגבי "תקנת הציבור" בהקשר זה, כדלקמן (בעמ' 593): "התוכן של 'תקנת הציבור', אשר על-פיה יש לבחון אם לפנינו 'הפליה' בהוראת גיל פרישת החובה של המערערים, ייקבע על-פי הקשר הדברים ונושא הדיון. בהקשר הדברים יש להתייחס גם להתפתחות ההלכה ולמגמות החקיקה בנושא הנדון. לגבי נושא הדיון, יש להתייחס גם למכלול ההוראות בהסכמים הקיבוצים החלים על המערערים". נושא זה נדון גם בבג"ץ 6051/95 הנ"ל [1], ונאמר בו כי "תקנת הציבור מבטאת את אושיות היסוד של הסדר החברתי ואת ערכי היסוד של הסדר החברתי ואת ערכי היסוד של שיטת המשפט... יש לנהוג בזהירות עד שמרחיבים את תקנת הציבור, ומוסיפים לה קטגוריה זו או אחרת, כדי לבטל הוראה בהסכם בשם תקנת הציבור. כך גם לגבי ביטול הוראה בהסכם מן הטעם שהיא פוגעת בזכות לשוויון. שהרי ביטול הוראה בהסכם אף הוא פוגע בזכות, קרי, בחופש חוזים. חופש החוזים אף הוא ביטוי של תקנת הציבור. תקנת הציבור דורשת כי, בית-המשפט יכבד את רצון הצדדים לחוזה, כך בחוזה אישי וכך בהסכם קיבוצי... רק הפליה חמורה סותרת את תקנת הציבור ומובילה, לכן, לתוצאה החמורה של ביטול ההסכם" (בעמ' 99-98). 39. בהליך האמור התייחס בית-המשפט העליון לקשר שבין הפליה מחמת גיל ותקנת הציבור, כדלקמן (בעמ' 100-99): "הדעה שהפליה מחמת גיל סותרת את תקנת הציבור, אף אם אינה אסורה לפי חוק, אינה מופרכת. עם זאת, לדעתי, הפליה מחמת גיל אינה מגיעה, בדרך כלל, לדרגה של חומרה המחייבת לפסול אותה כסותרת את תקנת הציבור. יש לזכור כי האיסור להפלות מחמת גיל הוא תולדה של התפתחות חברתית חדשה באופן יחסי, לא רק בישראל אלא גם בעולם הרחב. הוא לא זכה עדיין למעמד שהוקנה באמנות בינלאומית לאיסורי הפליה מסוגים אחרים, כגון גזע, דת ומין, ולא נקבע כאיסור על-ידי המחוקק אלא, כנראה, רק במספר קטן של מדינות... . לדעתי, עד שהפליה מחמת גיל נאסרה על-ידי חוק השוויון, לא היה יסוד לקבוע כי הסכם שהייתה בו הפליה בין עובדים מבחינת גיל הפרישה, כמו ההסכם הקיבוצי באל-על, עמד בסתירה לתקנת הציבור, וכי מטעם זה הוא היה בטל ומבוטל. לכן אני סבור כי אין הצדקה לומר שהפליה בקביעת גיל הפרישה של דיילי אוויר סתרה את תקנת הציבור אף לפני שנאסרה על-ידי חוק השוויון. מכל מקום, כדי להרחיב את תקנת הציבור, באופן שתכלול גם איסור על הפליית עובדים בקביעת גיל הפרישה, צריך טעון חזק. העותרים לא הציגו טעון כזה". 40. בפסקה 35 לעיל, הובאו דבריו של מזכיר מועצת העובדים של מי"ה בדבר הרקע העובדתי של קביעת "סעיף הפרישה המוקדמת". מן הדברים עולה שאין מדובר בקביעה חד-צדדית של מי"ה בנושא זה, אלא מדובר בהליך של משא ומתן בו עמדו לדיון נושאים בעלי חשיבות הנוגעים לעובדי מי"ה בסדום. "סעיף הפרישה המוקדמת" נקבע כחלק מפתרון הבעיות שדרשו פתרון, כאשר עובדים במי"ה ראו בו הישג בתחום יחסי העבודה. 41. עיון ברקע העובדתי של קביעת "סעיף הפרישה המוקדמת", מוביל, לדעתי, למסקנה כי הקביעה המוסכמת של גיל פרישה שונה לעובדי מי"ה בסדום, שיש בו מרכיב של גיל ושל ותק בעבודה בסדום, לעומת גיל הפרישה של עובדי מי"ה בבאר שבע, נבעה מתנאי העבודה הפיזיים בסדום, ולא מטעמים פסולים שיש בהם להביא לתוצאה של ניגוד ל"תקנת הציבור". מכאן, שלא היה מקו לביטול "סעיף הפרישה המוקדמת", ועל אחת כמה וכמה שלא היה מקום ל"שנותו", כפי שקבע בית-הדין האזורי בפסק-דינו. 42. מאחר ועבודתו של העובד בעניין שלפנינו נסתיימה לפני תחילתו של חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון מס' 3), תשנ"ה-1995, שהייתה ביום 21.6.1995, ניתן היה לסכם הליך זה בקבלת הערעורים שלפנינו. ברם, הן בשל חשיבותה של השאלה הנדונה לפנינו והן לאור טענות בא-כוח העובד כי למעשה עבודתו של העובד טרם נסתיימה, אתייחס גם לשאלה השניה שפורטה לעיל, והיא - האם "סעיף הפרישה המוקדמת" נוגד את הוראת סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה. 43. סעיף 2(א) לחוק אוסר הפליה על-ידי מעביד, בין עובדיו או בין דורשי עבודה, בין השאר מחמת גילם, בכל הנוגע גם לתנאי עבודה או לפיטורים. איסור זה אינו מוחלט, באשר בסעיף 2(ג) לחוק נקבע כי "אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה". על-פי מהותו של סעיף 2(ג) האמור, "נפסק כי המבחן לפירושו הנכון 'הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי', וכן כי 'לסעיף הפטור יש לתת פירוש מצמצם' (דב"ע נא/3 - 8 מדינת ישראל - חברת גסטטנר ישראל בע"מ, פד"ע כד 65, 79)" (דב"ע נה/118 - 3 הנ"ל [22], בעמ' 592). 44. אין אנו נדרשים להכריע בהליך שלפנינו בשאלה האם סעיף בהסכם קיבוצי הקובע מועד פרישה לגמלאות של עובד בגיל מסוים או בצירוף של גיל מסויים ואורך תקופת עבודה, הוא בגדר "פיטורים" הנזכרים בסעיף 2(א)(5) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 (להלן - חוק השוויון). לצורך העניין שלפנינו, אתייחס ל"סעיף הפרישה המוקדמת" כהוראה שהיא בגדר "תנאי עבודה" כאמור בסעיף 2(א)(2) לחוק השוויון. על כן, על-פי סעיף 9(א) לחוק האמור, "בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2...". סוג חובת ההוכחה שראוי להטילה על המעביד בהליך מסוג ההליך שלפנינו, הוא להראות "שכל העובדים בהם מדובר, או כמעט כל העובדים, אינם מסוגלים למלא כראוי את התפקיד הנדון מעל הגיל שנקבע או, לחלופין, שאין זה אפשרי או אין זה מעשי מבחינת המעביד לבדוק את המסוגלות של כל עובד ועובד באופן אישי" (בג"ץ 6051/95 הנ"ל [1], בעמ' 73). מידת ההוכחה הנדרשת מהמעביד בעניין דנן נקבעה בקשר להליך בבג"ץ 6051/95 הנ"ל [1], בכך "שעל המעביד, הטוען לחריג, להוכיח את החריג לפחות על-פי מידת ההוכחה הנדרשת כרגיל בעניינים אזרחיים, כלומר, נטייה של מאזן ההסתברות לטובת המעביד" (בעמ' 75). 45. השאלה היא, אפוא, האם לפני בית-הדין האזורי היו הראיות הנדרשות לפיהן "סעיף הפרישה המוקדמת" מתחייב "מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה" של עובדי מי"ה בסדום, על-פי החריג שנקבע בסעיף 2(ג) לחוק השוויון. בעדותו של מזכיר מועצת העובדים במי"ה פורט לא רק הרקע לקביעת "סעיף הפרישה המוקדמת", אלא פורטו גם ההבדלים בתנאי העבודה בין עובדי מי"ה בסדום לבין עובדי מי"ה בבאר שבע. הבדלים אלה מוצאים ביטוי בתנאי העבודה הפיזיים של העובדים בסדום, וכן גם בתמורה שמקבלים העובדים בעד עבודתם. ההבחנה בין תנאי העבודה של עובדי מי"ה בסדום ובבאר שבע נעשתה לא על רקע סקטוריאלי, אלא על רקע של מקום העבודה הגיאוגרפי בו קיימים תנאי עבודה מיוחדים. הבחנה זו לא נעשתה על-ידי מי"ה באופן חד-צדדי ושרירותי, אלא היא פרי משא ומתן והסכמה של ארגון העובדים ונציגות העובדים, כמוסבר בעדותו של מזכיר מועצת העובדים. 46. עיון בתצהירים ובעדויות שהיו לפני בית-הדין האזורי מביא לתוצאה, לדעתי, כי "סעיף הפרישה המוקדמת" אכן מתחייב מאפיים או ממהותם של תפקידי העובדים במי"ה בסדום. מכאן, שאין בסעיף זה משום הפליה כלפי עובדי מי"ה בסדום. 47. לאור כל האמור לעיל, התוצאה היא כי יש לקבל את שני הערעורים של המערערים לפנינו, ועל כן תביעת העובד נדחית. הנשיא ס' אדלר אני מסכים כי יש לקבל את הערעורים, מאחר ועבודתו של העובד בעניין שלפנינו נסתיימה לפני תחילתו של חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון מס' 3), תשנ"ה-1995, וזאת מהטעמים המפורטים בפסיקתו של סגן הנשיא. יחד עם זאת, מאחר והעובד בעניין שלפנינו לא עתר לביטול "סעיף הפרישה המוקדמת" (ראה פסקה 7 לעיל), נראה לי כי יש להשאיר בצריך עיון את השאלה האם "סעיף הפרישה המוקדמת" נוגד או אינו נוגד את הוראת סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988. השופט ע' רבינוביץ אני מסכים לפסיקתו של סגן הנשיא. נציג עובדים ד' פרנקל אני מסכים לפסיקתו של סגן הנשיא. נציג מעבידים ה' דודאי אני מסכים לפסיקתו של סגן הנשיא. סיכום לאור כל האמור לעיל, אנו מחליטים לקבל את שני הערעורים של המערערים לפנינו, ועל כן תביעת העובד נדחית. בשים לב לנושא הערעורים, איננו מחייבם את העובד בהוצאות בהליכי הערעורים. חוזהמפעלהסכם קיבוצי