כב' השופטת רחל ברקאי 1. מונח בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט השלום בבאר שבע (כב' השופט ואגו) בת.א. 7084/98, מיום 27.12.05 וכן פסק דינו המשלים מיום 11.9.07, בפניו התבררה תביעה ותביעה שכנגד, שעניינה הפרת הסכם וליקויי בניה בבתי המערערים שנגרמו לטענתם על ידי המשיבים והפרת חיובים כספיים הדדיים. 2. המערערים חתמו על הסכם עם המשיבה 1 - חברת בניה (להלן: "בן משה") לבניית שלדי בתים עבורם. הסכם עם המערערים 1-2 (להלן: "בוטח"), לבניית שני שלדי בתים, נחתם ביום 4.8.97 בו התחייבו בוטח לשלם לחברת בן משה בתמורה לעבודתם סך של 106,080$. הסכם עם המערערים 3-4 (להלן:"וינשטיין"), לבניית שלד בית אחד, נחתם ביום 10.9.97, בו התחייבו וינשטיין לשלם לחברת בן משה בתמורה לעבודתם סך של 53,520$ והכול בהתאם לשלבי התקדמות הבניה השונים. עוד הסכימו כי כל איחור בתשלום או בביצוע העבודה ישא בצידו קנס. בחוזה עם בוטח קנס יומי של 250 ₪ ובחוזה עם וינשטיין קנס שבועי של 200 ₪. 3. במהלך ביצוע עבודות הבניה על ידי בן משה התעורר חשדם של המערערים כי הבניה נגועה בליקויים ולאחר דין ודברים הסכימו הצדדים לפנות לגורם חיצוני שיחווה דעתו על הליקויים הנטענים. הצדדים פנו אל המהנדס אמיל ברגינר, אשר נתן את חוות דעתו הראשונה ביום 12.11.97 ומנה שורה של ליקויים במבנים. בהתאם להמלצתו של המומחה ברגינר פנו הצדדים יחדיו לחברת "רטרד פרויקטים", על מנת שתבצע את עבודת תיקון הליקויים בשלדי המבנים . חברת בן משה שילמה לחברת "רטרד פרויקטים" את התמורה בגין עבודתה. השלמת ביצוע עבודת תיקון הליקויים על ידי חברת "רטרד פרויקטים" היתה שנויה במחלוקת, על אף שחברת "רטרד פרויקטים" מסרה למערערים מכתב אחריות ממנו משתמע כי השלימה את עבודות התיקונים. (כתב אחריות מיום 30.1.98) עם סיום העבודות על ידי "רטרד פרויקטים" הזמינו המערערים מומחה אחר - מהנדס אלתר בסיל - אשר מצא ליקויים במבנים, חלקם ליקויים שזכרם לא בא בחוות דעתו של ברגינר. ביום 1.3.98 ביטלו בוטח שיקים על סך כולל של 77,000 ₪ שהוציאו לפקודת בן משה. ביום 19.3.98 שלחו המערערים הודעה לבן משה על ביטול ההסכם. אין מחלוקת כי : בוטח שילמו לבן משה סך של 37,232$ ווינשטיין שילמו לבן משה סך של 35,542 $. ביום 12.11.98 הוציא המהנדס ברגינר חוות דעת משלימה בה העריך את שווי העבודה שביצעה חברת בן משה אל מול התמורה ששולמה על ידי המערערים וקבע לגבי משפחת בוטח -כי התמורה עבור הבניה שבוצעה בגין מבנה במגרש 1124, הינה בשווי של 23,868$ ובגין מבנה 1127 התמורה עבור הבניה שבוצעה הינה בשווי של 15,912$. לגבי משפחת ווינשטיין - כי התמורה עבור הבניה שבוצעה הינה בשווי של 29,993$. אשר לליקויים שנותרו במבנים קבע מר ברגינר בחוות דעתו כי באשר למשפחת בוטח נותרו ליקויים במבנה במגרש 1124 העומדים על שווי של 10,000$ ובמבנה במגרש 1127 ליקויים בשווי של 8,000$. לגבי משפחת וינשטיין - קבע מר ברגינר כי נותרו ליקויים במבנה בשווי של 10,000$. 4. לאור הודעת הביטול האמורה הגישה חברת בן משה ומנהלה, המשיב 2, תביעה נגד המערערים וטענו נגדם להפרת ההסכם, בין היתר, על דרך של איחור בביצוע התשלומים, ביטול השקים, גרימת עיכובים בהתקדמות הבניה וחוסר תום לב בביצוע ההסכם. בהתאם דרשו את אכיפת החיובים החוזיים ועוד טענו לנזקים והוצאות אשר נגרמו להם עקב ההפרות האמורות על פי ראשי הנזק הבאים: חיוב ביתרת התמורה החוזית, תשלום בגין ביצוע תוספות ושינויים בבניה, תשלום בגין שיפוץ ותיקון המבנים, לרבות תשלום לחברת "רטרד", פיצוי בגין אובדן עסקאות אחרות, פיצוי בגין עוגמת נפש. 5. המערערים מנגד טענו כי ההסכמים בוטלו כדין לנוכח ההפרות הבוטות של חברת בן משה ומנהלה - המשיב 2 - אשר באו לידי ביטוי במצג מטעה בהסכם על פיו החברה רשומה כקבלן מורשה והינה בעלת הכישורים המתאימים והיכולת לבצע את עבודות הבניה בעוד שבפועל הבניה נמצאה נגועה בליקויים חמורים. בהתאם, טענו להשבת כספים ששילמו בעודף, לפיצוי בגין ליקויים ואיחור במסירה וכן פיצוי בגין עוגמת נפש. 6. בית משפט קמא, אשר נדרש לטענות הצדדים, קבע כי לא הוכחה הטענה של מצג מטעה כלפי המשיבים. כן קבע כי בדין בוטלו ההסכמים שנחתמו בין הצדדים מאחר והם הופרו באופן יסודי על ידי חברת בן משה ועוד קבע כי האחריות לליקויים מוטלת על שכמה של חברת בן משה. יחד עם זאת, קבע בית משפט קמא כי התנהלות הצדדים בביצוע החוזה נמצאה לקויה ותרומתם ההדדית של הצדדים היא זו אשר הביאה בסופו של יום לתוצאה העגומה של התמשכות הבניה וחוסר שביעות רצון מן הליקויים שנתגלו בה. עוד קבע בית משפט קמא כי עבודתה של חברת "רטרד", אשר נדרשה לבצע את תיקון הליקויים שנמצאו במבנים, לא הסתיימה בשל מחדליה של חברת בן משה בהכנת הקרקע והקשיים אשר הערימה על חברת "רטרד" בביצוע מלאכתה. בית משפט דחה את תביעתה של חברת בן משה בכל הנוגע לראש הנזק של אובדן הזדמנות לעסקה אחרת עם משפחת מדר ופיצוי בגין עגמת נפש. בית משפט קבע כי המערערים הם אלה הזכאים לפיצוי בגין עוגמת נפש והעמיד את הפיצוי על סך של 3,000 ₪ לכל אחת מן המשפחות בוטח ווינשטיין. 7. בסופו של יום לאחר שנתן את הדעת לרכיבי התביעות ההדדיות וסכומיהם בחר בית משפט קמא לנקוט בדרך האומדנה וקבע כי הסכומים הנתבעים על ידי כל אחד מן הצדדים מתקזזים האחד אל מול השני באופן המביא לאיפוסם. בנסיבות אלו גם לא חייב את הצדדים בהוצאות משפט. 8. ערעור על פסק הדין האמור בא בפני הרכב אחר של בית משפט זה אשר ראה לנכון, בהחלטתו מיום 10.5.07, להחזיר את התיק לבית משפט קמא על מנת שיבהיר כיצד הגיע בתחשיביו לקיזוזים האמורים. 9. בפסק הדין המשלים מיום 11.9.07 מנה בית משפט קמא את ראשי הנזק והסכומים - כאשר את חיובי חברת בן משה מנה בראשי הנזק הבאים: ליקויים שנותרו במבנים - 10,000$ לבוטח וסכום זהה לוינשטיין; תשלום בעודף אל מול התמורה שקיבלו, איחור במסירת החזקה במבנים אותו העריך באומדן של 200,000 ₪ ובנוסף פיצוי בגין עוגמת נפש לכל משפחה בסך של 3,000 ₪. 10. מנגד העמיד את חיובי בוטח ווינשטיין על ראשי הנזק הבאים: ביטול השיק על סך של 77,000 ₪ , אי תשלום מלוא התמורה החוזית, תשלום שביצעה בן משה לחברת "רטרד" בסך של 31,620 ₪, שינויים בתוכניות הבניה לבקשת וינשטיין, איחור בקצב העבודה בשל התנהגות המערערים. 11. המערערים משיגים בערעור הנדון אחר קביעתו של בית משפט קמא כי המדובר בתרומתם ההדדית של הצדדים לעיכוב בבניה ומשיגים הם על הדרך בה עשה בית משפט קמא התחשבנות בין הצדדים. לטענתם משנמצאו ליקויי בניה מהותיים בעבודותיה של חברת בן משה ובפרט ביסודות המבנים, לא ניתן היה לעבור לסדר היום ולאפשר לחברת בן משה להשלים את העבודות ללא התערבות של מהנדס אשר יתן חוות דעתו בעניין וינחה את החברה כיצד לתקנם. לטענתם חשדותיהם נמצאו מעוגנים היטב בקביעותיו של המהנדס ברגינר ולא ניתן ליחס לעובדה כי פעלו כדי להבטיח קבלת תמורה ראויה משום הפרה תורמת לעיכובים בבניה. אשר להיקף הנזקים טענו כי משקבע בית משפט קמא כי בדין קמה להם הזכות להודיע על ביטול ההסכם, יש להיצמד לחוות דעתו המשלימה של המהנדס ברגינר אשר נקב בסכומים אותם שילמו בעודף אל מול התמורה שקיבלו וכן נקב בעלות תיקון הליקויים להם נדרשו גם לאחר תיקון הליקויים שביצעה חברת רטרד ולכך להוסיף ולפצותם בגין האיחור במסירה ועוגמת נפש שנגרמה להם. עוד טענו, כי אין להשית עליהם את החיובים בהם נשאה חברת בן משה אל מול חברת "רטרד" שכן, היה עליה לשאת בעלות הליקויים שנמצאו בעבודתה. בהתאם טענו כי אין לקבל את טענות בן משה לעניין תוספות ושינויים בבניה שכן אלו נעשו בהסכמה ושולמה על כך תמורה ובהתאם אין לחייב אותם בתשלום בגין איחור בביצוע תשלומים מאחר והתשלומים נעשו בהתאם להתקדמות הבניה. ערעור שכנגד על ידי חברת בן משה לא הוגש. 12. קביעותיו של בית משפט קמא, ככל שהדברים נוגעים לשאלת החבות החוזית והנזיקית של חברת בן משה כלפי המערערים, אינה עומדת במחלוקת. כך, משהפרה חברת בן משה את ההסכמים היו זכאים המערערים להודיע על ביטול ההסכמים ומשהוכח כי עבודות הבניה שביצעה היו נגועות ברשלנות וכי ליקויים רבים נמצאו בעבודתה היו המערערים זכאים לתיקון הליקויים או לפיצוי מתאים על כל הנלווה לכך. בקביעתו של בית משפט קמא כי הצדדים יחדיו תרמו תרומה משותפת לעיכובים בהתקדמות הבניה לא ראיתי לנכון להתערב. בית משפט התרשם מן העדויות אשר באו בפניו וקבע את הדברים על בסיס תשתית ראיתית עובדתית המעוגנת כדבעי בחומר הראיות. 13. מכאן - לחישוב סכומי ההשבה, הפיצוי והנזק : בית משפט קמא סבר כי התביעות הכספיות ההדדיות מקזזות האחת את השניה ולכך אינני יכולה להסכים. משנקבע על ידי בית משפט קמא כי חברת בן משה הפרה את ההסכמים אל מול משפחת בוטח ומשפחת וינשטיין זכאים האחרונים להשבה ולפיצוי על פי מידת ההוכחה, מכוח דיני החוזים. משנקבע כי חברת בן משה אחראית לליקויי הבניה במבנים - זכאים בוטח ווינשטיין לפיצוי, על פי מידת ההוכחה, מכוח דיני הנזיקין. 14. נקודת המוצא לעניין החיובים החוזיים והנזקיים - הינה חוות דעתו של ברגינר מיום 11.12.98, ממנה ניתן להסיק כי התמורה שקיבלו המערערים בעבודה שנמסרה להם על יד חברת בן משה מעמידה אותם במצב בו שילמו לחברת בן משה תשלום עודף. לעניין החיובים החוזיים - לגבי משפחת בוטח - קבע מר ברגינר בחוות דעתו כי שווי הבניה שבוצעה במבנה במגרש 1124, הינו 23,868$ ושווי הבניה שבוצעה במבנה במגרש 1127 הינו 15,912$. לגבי משפחת ווינשטיין - קבע מר ברגינר בחוות דעתו כי התמורה שווי הבניה שבוצעה הינו 29,993$. אשר לליקויים שנותרו במבנים קבע מר ברגינר בחוות דעתו כי באשר למשפחת בוטח נותרו ליקויים במבנה במגרש 1124 העומדים על שווי של 10,000$ ובמבנה במגרש 1127 ליקויים בשווי של 8,000$. לגבי משפחת וינשטיין קובע מר ברגינר כי נותרו ליקויים במבנה בשווי של 10,000$. קביעותיו של מר ברגינר לעניין היקף הליקויים מבוססות בעיקרן על חוזי התקשרות שהציגו הצדדים עם קבלן אחר עימו התקשרו בהסכמים להשלמות עבודות הבניה לאחר שסולקה חברת בן משה מאתרי הבניה. כאשר בגין מבנה במגרש 1124 סוכם על תמורה בסך של 40,000$ , בגין מבנה במגרש 1127 סוכם על תמורה בסך של 50,000$ ובגין מגרש של משפחת וינשנטיין סוכם על תמורה בסך של 40,000$. (לציין כי התמורה החוזית אל מול חברת בן משה בגין כל מבנה עמדה על כ- 53,000$). 15. בהינתן ממצאים אלה, עולה כי מששילמו בוטח לחברת בן משה סך של 37,232 $ וקיבלו תמורה המגיעה לסך של - 39,780, בגין בנית שני המבנים, חייבים הם להוסיף ולשלם לחברת בן משה סך של 2548$. אולם, מאחר ועלות תיקון הליקויים שנותרו במבנים שלהם מגיעה בגין שני המבנים לסך כולל של 18,000$, יוצא כי בוטח זכאים לפיצוי בגין ליקויים במבנים בסך של 15,452$. (2548-18,000) בהתאם, משנמצא כי וינשטיין שילמו לחברת בן משה סך של 35,542$ וקיבלו תמורה השווה ל - 29,993$, שילמו הם לחברת בן משה בעודף סכום של 5,549$ אותו הם זכאים בהשבה ובצירוף עלות תיקון הליקויים שנותרו במבנה, בסך העומד על 10,000$ יוצא כי ווינשטיין זכאים לתשלום המשקף השבה כספית ופיצוי בגין ליקויים המגיע לסך של 15,549 $. קביעותיו של המומחה לא נסתרו ואין חולק כי בית משפט קמא לוקח את הנתונים הנ"ל בחשבון על אף שכאמור הדרך בה קיזז את הסכומים אינה נראית לי. 16. מעבר לאמור לכל משפחה מגיע פיצוי בגין עוגמת נפש אותו העמיד בית משפט קמא על סך של 3,000 ₪, סכום שאינני רואה לנכון להתערב בו לאור התרשמותו הישירה של בית משפט קמא מעוגמת הנפש שנגרמה למערערים. 17. לגבי פיצוי בגין איחור במסירה, מאחר ומדובר באחריות הדדית של הצדדים, קביעה עובדתית בה אינני רואה לנכון להתערב לאור התרשמותו הישירה של בית משפט קמא מן הראיות שבאו בפניו, יש לומר כי החיובים מתקזזים, אל מול תביעות בן משה הנובעות מן האיחור במסירה בהן הכיר בית משפט קמא גם אל מול האיחור השולי בביצוע התשלומים על ידי המערערים. 18. למעט קיזוז החיובים ההדדיים בגין האיחור במסירה כמפורט לעיל, לא מצאתי בסיס עובדתי לביצוע קיזוז נגדי לטובת חברת בן משה אל מול החיובים שלה כלפי המערערים כמפורט לעיל. אבהיר דברי: אשר לתשלום בגין ביצוע תוספות ושינויים בבניה אותו דרשה חברת בן משה - אישרה חברת בן משה בתצהירה כי שולם לה סך של 34,650 ₪ על ידי וינשטיין בגין שינויים ותוספות ואם היו דברים מעבר לכך הרי שחברת בן משה לא השכילה להוכיחם בחוות דעת. אשר לתשלום בגין שיפוץ ותיקון המבנים ותשלום לחברת "רטרד" אותו דרשה חברת בן משה- המדובר בתיקון ליקויים בבניה שביצעה חברת בן משה ואשר היא זו האחראית לכך. אשר לפיצוי בגין אובדן עסקאות אחרות, קבע בית משפט קמא כי הדבר לא הוכח ואין להתערב בקביעה עובדתית זו, המבוססת כראוי בתשתית הראיתית אשר הונחה בפני הערכאה הדיונית. אשר לפיצוי בגין עיכוב בקבלת תשלומים והוצאות משרדיות בגין עיכוב בעבודות ראש נזק זה מתקזז אל מול דרישת המערערים לפיצוי בגין איחור במסירה ולאור קביעת בית משפט קמא כי לעניין העיכוב במסירה היתה תרומה הדדית של הצדדים, הכל כמפורט לעיל. 19. סוף דבר הייתי מציעה לחברי לקבל את הערעור ולחייב את חברת בן משה לשלם למערערים את הסכומים הבאים: לבוטח - פיצוי בגין ליקויים שנותרו במבנים - בסך בשקלים השווה ל-15,452$, על פי ערכו ביום 19.3.98 (יום ביטול החוזה) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מאותו מועד ועד התשלום המלא בפועל. בנוסף תשלום של 3,000 ₪ בגין עוגמת הנפש, בערכים של יום מתן פסק הדין של בית משפט קמא. לויישטיין - סך בשקלים השווה ל- 15,549 $, על פי ערכו ביום 19.3.98 (יום ביטול החוזה), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מאותו מועד ועד התשלום המלא בפועל. סכום המשקף פיצוי על ליקויי בניה שנותרו במבנה לרבות השבת כספים ששולמו ביתר, על פי החוזה. בנוסף תשלום של 3,000 ₪ בגין עוגמת הנפש, בערכים של יום מתן פסק הדין של בית משפט קמא. מאחר ולא הוכחה עילת תביעה ישירה כנגד המשיב 2 ומאחר והערעור התקבל רק בחלקו - הנני ממליצה לחברי שלא להוסיף ולחייב את חברת בן משה בהוצאות המערערים. כב' השופט יורם צלקובניק אני מסכים . י. צלקבובניק, שופט על כן הוחלט על פי האמור בפסק דינה של כב' השופטת ברקאי. חוזהבניהחוזה בניה