בפתח הדברים אבקש להתנצל על האיחור במתן ההחלטה, אשר נבע מאי איתור התיק, והצורך לשחזר את הבקשה לאחר פניית כונס הנכסים לבית משפט בבקשה למתן החלטה. 1. מהות הבקשה ביום 10.12.04 מונה רו"ח קמיל לתפקיד כונס נכסים קבוע על זכויות החברה במקרקעין אשר יתוארו להלן, לשם אכיפת משכנתא שנרשמה לטובת הבנק על כל זכויות החברה במקרקעין. החברה היא בעלת 75% מזכויות החכירה במקרקעין בשטח של כ- 5 דונם, המצוי ברח' גיסין 78 בפתח תקוה (חלקה 55 בגוש 6365) (להלן: "המקרקעין"), כאשר המשיבה היא בעלת זכות חכירה של 25% מן הזכויות במקרקעין. החברה רכשה את זכויותיה במקרקעין מאת המשיבה בהתאם להסכם מכר אשר נחתם ביום 21.1.76. עד להסכם המכר היתה המשיבה בעלת מלוא זכויות החכירה במקרקעין, ובמסגרת ההסכם מכרה כאמור 75% מזכויותיה. עפ"י אותו הסכם התחייבה המשיבה, בין היתר, לבצע הליכי פרצלציה במקרקעין, ולגרום לכך כי המגרש יירשם כחלקה נפרדת, והחברה תרשם בלשכת רישום המקרקעין כבעלים של 75% מזכויות הבעלות. למרות שעברו כבר 30 שנה, לא בוצעה פרצלציה. החברה בנתה על המקרקעין מבנה תעשיה בן 3 קומות. הכונס הגדיר בבקשה את המקרקעין ואת המבנה יחד כ"הנכס". הנכס היה מושכר מאז 89' ועד לראשית 2005, על ידי החברה ועל ידי המשיבה יחד לחברות מקבוצת תה ויסוצקי לישראל בע"מ (להלן: "ויסוצקי"). דמי השכירות חולקו בין החברה לבין המשיבה בהתאם ליחסי השותפות. מיד לאחר מינויו של כונס הנכסים, הודיעו לו נציגי ויסוצקי כי בכוונתם לסיים את תקופת השכירות בינואר 2005. הכונס תאר את המגעים שהיו לאחר מכן בין הכונס, החברה והמשיבה לשם מימוש הזכויות בנכס. הכונס איתר קונה לנכס אשר איתו הגיע בסופו של דבר להסכם מכר הכפוף, בין היתר, לחתימת המשיבה עליו ולמכירת חלקה במקרקעין. יש להבהיר כי עפ"י הסכם המכר אשר כונס הנכסים ביקש את אישורו, אמור הקונה לרכוש את מלוא הזכויות בנכס - הן מהחברה והן מאת המשיבה - בתמורה של 2.5 מליון דולר + מע"מ. במהלך המו"מ הוגשה על ידי המשיבה תביעה חד צדדית לפירוק שיתוף כנגד כונס הנכסים בבימ"ש השלום ברמלה, במסגרתה ביקשה כי ביהמ"ש יורה על פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין. כונס הנכסים ביקש לקבוע כי אין עילה או אפשרות לפרק את השיתוף בדרך של חלוקה בעין, וכי הדרך היחידה לפירוק השיתוף בנכס היא בדרך של מכירת מלוא הזכויות לצד השלישי. המשיבה טענה כי זכותה לפירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין, נובעת מכוח הסכם שיתוף אשר נחתם בשנת 76' בינה לבין החברה. כונס הנכסים טען כי הסכם זה אינו מחייב אותו. בסופו של דבר, ביקש כונס הנכסים לאשר את פירוק השיתוף בדרך של מכירת הזכויות עפ"י ההסכם אליו הגיע עם הקונה המיועד. כמו כן, ביקש כונס הנכסים להורות למשיבה להצטרף להסכם המכר, ולמכור את זכויותיה במקרקעין בהתאם להוראותיו. 2. תגובת המשיבה המשיבה טענה כי בשנת 76' התקשרה עם החברה בעסקת קומבינציה במטרה לבנות מבנה תעשייתי על המקרקעין. הצדדים החליטו על עריכת שני הסכמים כאשר הראשון, שהוא הסכם המכר, התייחס למכירת 75% מזכויות החכירה במקרקעין. ההסכם השני התייחס להתחייבות החברה לבנות על המקרקעין מבנה, כאשר המשיבה התחייבה לממן 25% מעלות הבניה, כך שסכום זה יתקזז מהתמורה הכספית אשר נקבעה בהסכם הראשון. בהסכם השני מפורטות התניות המסדירות את מערכת היחסים בכל הקשור לניהול הנכס ותניות ברורות לגבי מתכונת פירוק השיתוף. באשר לפירוק השיתוף, הסכימו הצדדים כי לעולם לא יפורק השיתוף בדרך של מכירה לאחר וחלוקת הפדיון, אלא אם יסכימו הצדדים בכתב אחרת. כמו כן ניתנו הוראות באשר לחלוקה בעין של המקרקעין והמבנה, בהתאם לתשריט. המשיבה תארה את דרך הבניה של המבנה אשר בוצעה, כך שניתן, לטענתה, לחלק אותו בדרך שיקנה לה בעין 25% ממנו. המשיבה גם טענה כי העבירה את נושא ביצוע הפרצלציה לחברה. אולם, כתוצאה מהזנחת החברה לא הושלמו הליכי רישום הפרצלציה. בשנת 2000 נרשמה משכנתא לטובת הבנק על זכויות החכירה של החברה בנכס. המשיבה תארה את פניית כונס הנכסים בענין מכירת הנכס. לדבריה, הבהירו נציגיה לכונס כי הסכם הקומבינציה בין הצדדים קובע שפירוק השיתוף, ככל שיתבצע, יהיה באמצעות חלוקה בעין, וכי הוסכם שבשום מקרה לא יתבצע הפירוק באמצעות מכירה כפויה. כונס הנכסים טען כי לאור חלוף הזמן הרב, אין תוקף להתניה זו בהסכם. המשיבה תארה את המגעים שהיו בינה לבין הכונס ונציגי הקונה, ואת נכונותה לשקול את מכירת זכויותיהם בנכס אם התמורה תעלה לסכום של מליון דולר. המשיבה טענה כי יש לדחות את הבקשה על רקע התנהגות חסרת תום לב של הכונס, אשר פעל אך ורק כדי להטיב עם הנושה המובטח ועם הקונה, חברת סנו, שהיא לקוחה של משרדו. הכונס לא נענה לבקשת המשיבה לפעול כדי להשכיר את הנכס, והתעלם מהצעות רלוונטיות שעמדו על הפרק לפני המינוי. הכונס הודיע כי בכוונתו למכור את הנכס, ודרש כאמור שיתוף פעולה מצד המשיבה. המשיבה טענה כי התנהלותו של הכונס היא תוך ניגוד עניינים בין טובת החברה ובין טובתו האישית של הכונס, באמצעות באי כוחו ולקוחותיהם. עוד טענה המשיבה כי לבימ"ש זה אין סמכות לדון בשאלת פירוק השיתוף, וכי סמכות זו מצויה בידי בימ"ש השלום אשר אליו כבר הוגשה תביעה לפירוק שיתוף על ידי המשיבה. לחלופין, נטען על ידה כי מדובר בטענות עובדתיות סבוכות, אשר אינן ראויות להתברר בדרך של בקשה למתן הוראות. כמו כן נאמר כי כונס הנכסים כפוף לחובותיה וזכויותיה של החברה בנכס, ואין כינוס נכסים כשלעצמו, גם אם נעשה מכוח שעבוד ספציפי, מעניק לחברה זכויות שלא היו בידה בנכס עובר לכינוס או מפקיע את זכויותיהם של צדדים שלישיים. כונס הנכסים אינו יכול להבנות מטענות הנושה המובטח, שכן הוא בגדר ישות משפטית נפרדת ושליחו של בימ"ש. לכן, כפוף כונס הנכסים להסכם השיתוף שבין החברה לבין המשיבה. מדובר בנכס אשר נבנה מלכתחילה באופן הצופה חלוקה בעין עפ"י הסכמות הצדדים. המשיבה מתנגדת לפירוק השיתוף בדרך של מכירה, ואין היא מעוניינת למכור את חלקה בנכס. מצבה של המשיבה איתן ואין לה כל סיבה למכור את הנכס במסגרת הליך כפוי של כינוס ומימוש מהיר. המחיר אשר נכלל בהסכם המכר אשר הכונס מבקש את אישורו הינו נמוך, ואין ספק כי לו היה מתבצע הליך פומבי - היו מונחות בפניו הצעות טובות יותר. לכן, התבקש ביהמ"ש לדחות את בקשות הכונס על כל חלופותיה. 3. תשובת כונס הנכסים כונס הנכסים טען כי על מנת שהסכם השיתוף בין החברה לבין המשיבה יהיה תקף, היה על הצדדים לדאוג, קודם ליצירת השעבוד לטובת הבנק, לרשום את הסכם השיתוף עפ"י הוראות סעיף 29 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). הצדדים לא עשו כן. לבנק לא היתה כל ידיעה על הסכם זה, שכן לא הופיע לגביו רישום בנסח הרישום ואף הסכם השיתוף לא הוצג בפני הבנק. לתשובה צורף תצהיר של מורשה חתימה בבנק, אשר הצהיר כי בין המסמכים המצויים בתיק המשכנתא לא נמצא הסכם שיתוף, וכי הסכם כזה אף לא הוצג בפני הבנק. תיק המשכנתא כולו הוגש לבימ"ש. באשר לטענת המשיבה כי קיים הבדל בין זכויות הבנק, אשר לגביו יתכן ואין תחולה להסכם השיתוף,לבין מעמדו של כונס הנכסים - הרי שאין מקום לטענה זו. כונס הנכסים מונה לשם מימוש זכותו של הבנק הנושה המובטח. אם זכויות אלה אינן כפופות לזכויות של צד שלישי, הרי שגם הכונס לא יהיה כפוף להן. הכונס טען כי לבימ"ש זה יש סמכות לדון בסוגיה כולה, והוא זה שצריך להכריע אם הסכם השיתוף מחייב או לא מחייב את כונס הנכסים. שאלה זו רלוונטית לענייני הכינוס אשר נדונים בפני בימ"ש של פש"ר. כונס הנכסים חזר וטען כי מכירת מלוא הזכויות בנכס היא הדרך היחידה לפירוק השיתוף. הכונס ציין כי להסכם השיתוף לא צורף תשריט, ובכל מקרה להוראה בדבר ביצוע החלוקה אין תחולה. זאת לאור הוראות סעיף 37(ב) לחוק המקרקעין, הקובע הגבלת זמן של 3 שנים לתניה המגבילה את דרך פירוק השיתוף. הכונס טען כי אין גם מקום לטענות המשיבה באשר למחיר ולשאר הטענות אשר הועלו כלפיו באשר לניגוד עניינים. הכונס ציין כי המשיבה מודה שהיא הסכימה לשקול בחיוב את מכירת זכויותיה בנכס תמורת מליון דולר. בכך היא מודה כי אין לה ענין עקרוני בחלוקה בעין אלא כי מדובר למעשה בענין של מחיר בלבד. במסגרת הדיון במעמד הצדדים נקבע על ידי, כי השאלה אשר תוכרע במסגרת הבקשה למתן הוראות היא השאלה האם הבנק היה מודע במישרין או בעקיפין להסכם השיתוף הנטען והאם הוא כפוף להסכם. כמו כן נקבע כי "שאלת פירוק השיתוף היא שאלה של שימוש במקרקעין הנתונה לסמכותו של בימ"ש שלום. שאלה זו הינה אכן שאלה עובדתית ושמאית אשר בימ"ש של פש"ר לא ידון בה במסגרת בקשה למתן הוראות". על רקע החלטה זו נחקרו המצהירים והצדדים הגישו את סיכומיהם. 4. דיון והחלטה א. מעמדו של כונס הנכסים אין ספק כי כונס נכסים אשר התמנה לפי בקשת נושה מובטח הינו בגדר "בעל תפקיד" הפועל מכוח הוראות בימ"ש. אין גם מחלוקת כי לכונס נכסים ולנושים מובטחים אשר הם פועלים למענם, אין ולא יכול להיות בחוב של אדם אחר המשועבד להם - יותר ממה שיש בו לחייב, והם מקבלים את החוב בכפוף לכל הטענות והזכויות שיש באותו זמן לאותו אדם כלפי החייב. הלכה זו עולה באופן ברור מע"א 522/72 מדינת ישראל נ' כונסי הנכסים של וולטקס, פ"ד כז(2) 393, אליו היפנתה המשיבה. פס"ד זה דן במקרה של התגבשות שעבוד צף ובזכות קיזוז אשר היתה קיימת למדינה כנגד חוב של המדינה לחברה, אשר לשם מימוש אגרות חוב שהוצאו על ידה מונו כונסי הנכסים. מקובלת עלי גם עמדת המשיבה, כי כונס הנכסים נכנס בנעלי החברה שעל כינוס נכסיה הוא ממונה. אולם, אין בקביעות אלה כדי להכריע בשאלה שבמחלוקת העומדת בפני. יש לזכור כי במקרה הנוכחי שועבדו המקרקעין במשכנתא לטובת הבנק. הזכויות המשועבדות הן מלוא זכויות החברה, כלומר 75% בנכס, כפי שהן מופיעות בנסח הרישום בלשכת המקרקעין. כונס הנכסים, אשר פועל אכן מכוח מינוי בימ"ש ובכפוף להוראות בימ"ש, מונה עפ"י החלטת בימ"ש כדי לאכוף את אגרת החוב, ולממש את השעבוד שיצרה החברה לטובת הבנק, כלומר את המשכנתא. יש לכן לבחון במסגרת הבקשה למתן הוראות, האם השעבוד הקבוע של הבנק על מקרקעי החברה - כפוף לאותו הסכם שיתוף נטען שבין החברה לבין המשיבה. אין משמעות לבחינה עצמאית של טענות המשיבה כנגד החברה, וכנגד הכונס שבא בנעליה, בגין אותו הסכם שיתוף, אלא שיש לבחון את מעמדו של הסכם השיתוף - ביחס לזכות המשכנתא של הבנק אשר מימושה מתבקש על ידי כונס הנכסים. ב. תוקפו של הסכם השיתוף כלפי "אדם אחר" סעיף 29(א) לחוק המקרקעין קובע כי "הסכם שיתוף בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין (להלן: "הסכם שיתוף") ניתן לרישום, ומשנרשם, כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אדם אחר". בספרו דיני קניין בעלות ושיתוף, קובע י' ויסמן כי בביטוי "כל אדם אחר" התכוון המחוקק בראש ובראשונה לכלול את אלה הבאים מכוחו של בעל משותף, כגון שוכר שואל או מקבל משכנתא. הרישא של סעיף 29(א) קובעת כאמור כי הסכם השיתוף יהיה תקף גם כלפי אדם אחר, בכפוף לרישום הסכם השיתוף במרשם המקרקעין. בשני פסקי דין של בתי משפט מחוזיים נקבע כי כל עוד לא נרשם הסכם שיתוף, אין הוא מחייב את מי שלא היה צד להסכם. ראה לענין זה ע"א (י-ם) מנשה נ' לוי, פ"מ תשל"ח(1) 32 ותמ"ש (י-ם) 2970/99, כפי שאושר בע"א 310/02 ביהם ואח' נ' ביהם ואח'. על פסקי דין אלה הסתמך כונס הנכסים במסגרת טיעונו, כי בהעדר רישום הסכם השיתוף במקרה שבפני, אין לו כל תוקף כלפי הבנק. אינני סבורה כי יש לקבל קביעה זו באופן חד משמעי. נראה כי יש להחיל גם על הוראות סעיף 29(א) לחוק המקרקעין את העקרון הכללי של תום הלב. שאלת תחולת דיני תום הלב על הסכם שיתוף שלא נרשם, הועלתה על ידי ויסמן בספרו לעיל "שאלה היא אם נכון להסיק מכך כי הרישום הוא הדרך היחידה שבאמצעותה עשוי צד שלישי להיות כפוף להסכם שיתוף. האם נתכוון המחוקק בניסוח זה של סעיף 29 לשלול, דרך משל, את התחולה של דוקטורינת המניעות, שהיתה עשויה בהתקיים הנסיבות המתאימות, למנוע בעל משותף מלהסתמך על אי רישומו של הסכם שיתוף? וכן, אדם אשר יתעלם מהסכם שיתוף שלא נרשם, בנסיבות שיש בהן משום התנהגות שלא בדרך מקובלת, ושלא בתום לב, האם לא ניתן חרף סעיף 29 למונעו מלהסתמך על כך שהסכם השיתוף לא נרשם?" (עמ' 212). נראה כי התשובה היא שניתן לראות באדם אחר כמי שהסכם השיתוף חל כלפיו, אם ידע או צריך היה לדעת עליו והתעלם ממנו בדרך שיש בה משום חוסר תום לב. על תחולת דיני תום הלב גם על דיני הקניין, כאחת מהדוקטורינות הכלליות החלות בכל תחומי המשפט, חזר ועמד כב' הנשיא ברק בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (להלן: "פס"ד גנז"), בסעיף 15 לפסק הדין. בסעיף 16 לפסה"ד התייחס כב' הנשיא ברק במפורש לקביעה קודמת שלו, על פיה "עקרון תום הלב חל בגדריו של חוק המקרקעין. אכן חוק המקרקעין אינו עומד בפני עצמו. הוא חלק מהחקיקה (האזרחית) שלנו. עקרון תום הלב החל על החקיקה (האזרחית) כולה, חל גם עליו. חוק המקרקעין הינו חוליה בשרשרת החקיקה הישראלית החדשה. הוא פרק חשוב בקודקס האזרחי... כל פעולה משפטית, כל חיוב וכל משא ומתן חייבים להתבצע בתום לב... העקרון הכללי של תום הלב מהווה מטריה נורמטיבית הפרוסה על כל הוראות חוק המקרקעין". לכן, נראה כי בנסיבות הראויות, תוך החלת עקרון תום הלב, יהיה אדם אחר מנוע מלטעון כי אינו כפוף להסכם השיתוף, רק על יסוד העובדה שהסכם זה לא נרשם על ידי הצדדים לו בלשכת רישום המקרקעין. מקביעה עקרונית זו יש לעבור ולבחון את נסיבות המקרה שבפני. ג. האם כפוף הבנק להסכם השיתוף בבחינת שאלה זו יש להתייחס למספר נושאים: - תוקפו של הסכם השיתוף: הבנק העלה בסיכומיו טיעונים רבים כנגד תוקפו של הסכם השיתוף. מדובר אכן בהסכם שיתוף נטען משנת 76', כאשר לא צורף לו תשריט המעיד על דרך החלוקה בעין. עובדה זו של העדר תשריט עולה גם מחוות דעתו של השמאי מטעם הבנק, אשר ציין במפורש כי בבדיקת תיק הבניין בעירית פ"ת לא נמצא תשריט חלוקה או הסכם שיתוף. אין גם ספק כי עורכו של המסמך, שהוא אביו של המצהיר מטעם המשיבה, מר קורל, לא הוזמן להעיד ולאשר את חתימתו ואת תוקפו. המסמך עצמו אינו נושא תאריך, והעדר תשריט חלוקת הנכס פוגם אכן בהוראה מהותית הקיימת בהסכם השיתוף עצמו. אולם, גם אם נצא מנקודת הנחה כי הסכם השיתוף אכן נחתם בזמנו, קיימות שתי סוגיות נוספות המעלות קושי באשר לתוקפו של הסכם השיתוף. הסוגיה הראשונה היא שאלת התאמת הסדר בדבר פירוק השיתוף להכלל בהסכם שיתוף. ויסמן מפנה בספרו לפסיקה, אשר קבעה כי "אין לראות הסכם בדבר פירוק השיתוף, על ידי חלוקת הנכס המשותף בדרך מסוימת, כנושא מתאים להסכם שיתוף. הנושאים הנופלים בגדר הסכם שיתוף הם אלה הנחוצים להסדרת היחסים שבין השותפים כל עוד השיתוף נמשך. הסדרים שתכליתם הבאת השיתוף לקיצו נדונים בחוק בנפרד, שלא בהקשר של הסכם שיתוף" (דיני קניין לעיל, בעמ' 208). בהקשר זה מפנה וייסמן להוראת סעיף 38(א) לחוק המקרקעין, הדנה בפירוק שיתוף על פי הסכם. לדברי וייסמן, "הקפיד הנסח לדבר על 'הסכם' ולא על 'הסכם שיתוף' ". כמו כן הפנה וייסמן לע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט(1) 243, בו הוגדרה על ידי כב' השופט חיים כהן השאלה שבמחלוקת "השאלה העומדת לפנינו היא אם ההסכם הבא לידי ביטוי בחלופת מכתבים זו, אמנם הסכם הוא 'בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין', כאמור בסעיף 29(א) לחוק, או שמא הוא, כטענת באת כוח המדינה, בגדר הסכם לחלוקת המקרקעין, אשר סעיף 38(א) של החוק דן בו ואשר אליבא דכולי עלמא אינו ניתן לרישום כהסכם שיתוף". מכאן עולה כי אין דין הסכם שיתוף אשר ניתן לרישום ויש בו כדי לחייב אדם אחר, ובגדר זה בעל משכנתא, עם רישומו - כהסכם לפירוק שיתוף אשר נדון בסעיף 38(א) לחוק המקרקעין שאינו ניתן לרישום, וככזה נותר בגדר הסדר אובליגטורי בלבד בין הצדדים. מעיון בהסכם אשר הוצג בפני ע"י המשיבה, עולה כי הצדדים הסדירו במסגרת הסכם השיתוף ביניהם הן את השימוש השוטף והן את דרך פירוק השיתוף, ועשו למעשה מעין "עירוב תחומים" שחוק המקרקעין אינו מכיר בו, בדרך המעלה שאלה באשר לתוקף ההוראות הדנות בפירוק השיתוף. - הגבלת הזמן: למרות האמור לעיל, אצא מתוך נקודת הנחה כי מאחר והצדדים בחרו לכרוך את נושא דרך פירוק השיתוף יחד עם הסכם השיתוף, יש לראות בהסדר זה בגדר הגבלת הזכות לדרוש את פירוק השיתוף בדרך מסוימת. במקרה כזה יש לתת תוקף להוראת סעיף 37(ב) לחוק המקרקעין, אשר קובעת כי "היתה בהסכם שיתוף תניה השוללת או מגבילה את הזכות לדרוש פירוק השיתוף לתקופה העולה על שלוש שנים, רשאי בית המשפט כעבור שלוש שנים, לצוות על פירוק השיתוף על אף התניה, אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות הענין". במקרה שבפני עברו 30 שנה מאז ההסדר שבין הצדדים, ונראה כי מעבר הזמן מצדיק הפעלת שיקול דעת רחב מצידו של בימ"ש, שלא להתייחס להגבלת דרך פירוק השיתוף אשר נקבעה על ידי הצדדים. - טענת המשיבה כי הבנק ידע או צריך היה לדעת על הסכם השיתוף: טענה זו כורכת בחובה מספר טענות עובדתיות: הטענה הראשונה היא כי הבנק ידע בפועל על קיום הסכם השיתוף. לטענה זו אין כל בסיס, שכן הוצג בפני כל תיק המשכנתא, ממנו עולה בבירור כי הסכם השיתוף הנטען משנת 76' לא הוצג בפני הבנק. גם תצהירה של נציגת הבנק בענין זה לא נסתר. אינני מקבלת בענין זה את טענת המשיבה, כי הנטל להוכחת אי הידיעה של הבנק על הסכם השיתף מוטל על הבנק ולא עליה. הדרך הקבועה בחוק לוודא את ידיעתו של אדם אחר על הסכם השיתוף הוא הרישום. משמבקשת המשיבה, אשר לא רשמה כאמור את הסכם השיתוף בלשכת רישום המקרקעין, לטעון על ידיעה פוזיטיבית של הבנק, הרי שהנטל להוכחת טענה זו מוטל עליה והיא לא עמדה בו. כפי שעולה מתיק המשכנתא, הוצג בפני הבנק נסח טאבו ושטר חכירה, אולם הסכם השיתוף או הסכם הרכישה אליהם הפנתה המשיבה - לא היו בפני הבנק. הטענה השניה היא הטענה כי הבנק היה צריך לדעת על קיום ההסכם, ואם לא ידע עליו הפר חובת זהירות כלפי המשיבה ופעל כלפיה בחוסר תום לב וסבירות קיצוניים. המשיבה טענה כי מנסח הרישום עולה בבירור כי הבעלות בנכס היא בעלות משותפת בין החברה לבין המשיבה. זכות המשיבה לחלק מדמי השכירות עולה מההסכם עם הדייר אשר שהה בנכס במועד לקיחת המשכנתא וההסכם מצוי בתיק המשכנתא. מכאן עולה, לדבריה, שבהכרח קיים הסכם המסדיר את אופן חלוקת הזכויות בנכס. אין מקום לטענה זו. חוק המקרקעין עצמו כולל הוראות ברורות באשר לחלוקת הפירות בין השותפים - סעיף 35 קובע "כל שותף זכאי לחלק מפירות המקרקעין המשותפים לפי חלקו במקרקעין". חלוקת הזכות שבין החברה לבין המשיבה עולה במפורש מתוך נסח המקרקעין, ולכן גם ברורה דרך החלוקה של דמי השכירות עפ"י הסכם השכירות. לא היה לכן בדרך חלוקה זו, המוסדרת במפורש בחוק, כדי להביא למסקנה שצוינה על ידי המשיבה, כאילו "בהכרח קיים בין ברנוביץ והמשיבה הסכם אשר מסדיר את אופן חלוקת הזכויות בנכס" כפי שטענה המשיבה בסעיף 27 לסיכומיה. אין מקום גם לטענה הנוספת, על פיה היה הבנק חייב לבדוק את קיומו של הסכם השיתוף. אין מחלוקת כי עפ"י הסכם השיתוף רשאי כל צד לשעבד את זכויותיו בנכס. לכן, מקובלת עלי טענת הכונס כי המשיבה היתה ערה לחלוטין לזכותה של החברה לשעבד את חלקה בנכס בשלמותו וללא כל הגבלה. העובדה כי בנכס כולו קיים שותף אשר זכויותיו לא שועבדו, ואין הוא עצמו קשור בקשר כלשהו עם הבנק, איננה יוצרת כלפיו חובת זהירות. אין מעמדו של שותף במקרקעין דומה למעמדו של ערב, או למעמדו של מי שמעורב באופן ישיר או עקיף בעסקה שעשה החייב העיקרי עם הבנק, כגון עסקת ליווי, שיש לו ציפיה לגיטימית להתנהגות מסוימת מצד הבנק. לגופו של ענין, אינני סבורה כי ניתן לקבוע באופן עקרוני קיומה של חובת זהירות של הבנק כלפי שותף במקרקעין של מי שרושם משכנתא לטובת הבנק על חלקו באותם מקרקעין, וכי ניתן להטיל על הבנק לבדוק ולברר באופן פוזיטיבי האם קיים הסכם שיתוף שיש בו כדי לקבוע דרך פירוק שיתוף מסוימת - כך שאם לא יעשה זאת יראו אותו כמי שכפוף לאותו הסכם שיתוף. גם אם מסקנתי זו איננה נכונה ויש מקום להטיל חובת זהירות מעין זו, נראה כי באיזון שבין הפרת חובת זהירות זו ע"י הבנק אשר לטובתו נרשמה משכנתא בתמורה למתן הלוואה, לבין התנהלות המשיבה אשר לא רשמה את הסכם השיתוף, כפי שמאפשר לה סעיף 29(א) לחוק המקרקעין, במשך 30 שנה - ידה של המשיבה על התחתונה. קביעה זו נעשית על ידי בדרך האנלוגיה לקביעות אשר נקבעו ע"י ביהמ"ש העליון בפס"ד גנז, באשר לעסקאות נוגדות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין. באותו מקרה דן בימ"ש בעסקת מקרקעין שבה מכר א' ל- ב' את המקרקעין כאשר עסקה זו הושלמה פרט לרישום. ב' מכר את המקרקעין ל- ג'. עסקה זו הושלמה אולם ג' לא רשם הערת אזהרה. חלפו שנים רבות ו- ב' מכר את המקרקעין בשנית ל- ד', אשר רשם מיד הערת אזהרה. ג' תובע את אכיפת ההסכם ורישום המקרקעין על שמו. ב' ו- ד' מתנגדים לכך ו- ד' מבקש כי ההסכם ייאכף. המסגרת הנורמטיבית שבה נבדקו זכויות הצדדים, היא הדין החל על עסקאות נוגדות. סעיף 9 לחוק המקרקעין מגדיר עסקאות נוגדות, ונקבע כי גם בענין גנז מדובר בעסקאות נוגדות. כב' הנשיא ברק קבע כי הכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין, הוא כי כאשר אדם מתחייב בעסקאות נוגדות זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה. כלל בסיסי זה לא יחול, וידו של בעל העסקה השניה על העליונה, אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה כשהוא תם לב. בהקשר הרלוונטי לענין שבפני, אין צורך להידרש לנושא תקפות כל אחת מהעסקאות הנוגדות והסעדים העומדים לצדדים בינם לבין עצמם (סעיפים 11 ו- 12 לפסה"ד). הקביעה הרלוונטית מתייחסת לשאלה, האם יש למנוע את אכיפת זכותו של בעל העסקה הראשונה (ג') בשל מחדלו ברישום הערת אזהרה כאשר יכול היה, כקביעה שבעובדה, לרשום הערת אזהרה. כב' הנשיא ברק מסביר כי סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו מזכיר כלל את הערת האזהרה. "רשלנותו של בעל העסקה - בין בעל העסקה הראשונה ובין בעל העסקה השניה - באי רישום הערת אזהרה אינה חלק מהכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין. כיצד, אם כן ניתן להתחשב בנתון זה? התשובה הינה, כי סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו עומד בבדידותו" (סעיף 14 לפסה"ד). כפי שכבר נאמר על ידי לעיל, קבע כב' הנשיא ברק במסגרת אותו פס"ד, כי עקרון תום הלב חל גם על חוק המקרקעין. "עם זאת, מהותה של הזכות משפיעה על היקף פעולתו של עקרון תום הלב בגדרה... על כן, בהפעלת עקרון תום הלב בגדרי הקניין יילקחו בחשבון התכונות והמאפיינים של זכות הקניין" (סעיף 16 לפסה"ד). לאחר מכן עונה ביהמ"ש בחיוב על השאלה, האם עקרון תום הלב חל על הפעלת זכויות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין. לאחר מכן עבר ביהמ"ש לבחון את השאלה מהו היקף השפעתו של עקרון תום הלב על הפעלת הזכויות. כב' הנשיא ברק הבהיר כי בין בעל העסקה הראשונה לבין בעל העסקה השניה אין קשר חוזי וכי "תאונה משפטית" הפגישה ביניהם. כך למעשה גם במקרה שבפני באשר לבנק ולמשיבה. על בעל העסקה הראשונה להפעיל את זכותו כלפי בעל העסקה השניה בתום לב. "על רקע זה קמה ומתעוררת השאלה שבפנינו והיא זו: האם חובת תום הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי המוכר וכלפי בעל העסקה השניה מופרת אם בעל העסקה הראשונה נמנע מלרשום הערת אזהרה לאחר כריתת העסקה השניה?" (סעיף 18 סיפא לפסה"ד). התשובה לכך היא "נראה לי כי עקרונית תום הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין ('טאבו'). בכך הוא לא רק מגן על האינטרס העצמי שלו, אלא גם מתחשב באינטרס של בעל עסקה שניה, אשר עשוי לרכוש הנכס לאחר עיון בפנקסי המקרקעין, ומתוך מחשבה מוטעית כי לא נערכה עסקה ראשונה... בהמנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העסקה את התשתית ל'תאונה המשפטית' שבעסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום לב" (סעיף 19 לפסה"ד). כב' הנשיא ברק הבהיר כי מדובר בדרישה עקרונית, ובמחדל שיש בו עקרונית משום חוסר תום לב. תום הלב נקבע תמיד על פי מהותו של היחס בין בעל הזכות לבין זולתו, ובכל מקרה תלוי הדבר בנסיבות. עוד נקבע כי בדרך כלל לא תהיה זאת הפרת עקרון תום הלב כלפי המוכר אם לא תירשם הערת אזהרה. אולם, לא כך הדבר לענין חובת תום הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השניה. אי הרישום מפר את חובת תום הלב כלפי בעל העסקה השניה, וימנע את אכיפת העסקה על ידי בעל העסקה הראשונה. עם זאת, יש כמובן לקחת בחשבון את ענין תום ליבו של בעל העסקה השניה:- "טול את המקרה בו ידע בעל העסקה השניה, בעת כריתתה, על קיומה של העסקה הראשונה. במצב דברים זה אין לומר כי הימנעותו של בעל העסקה מלרשום הערת אזהרה היא שהביאה ל'תאונה המשפטית' שביצירתן של עסקאות נוגדות. הוא הדין אם בעל העסקה השניה רכש את הנכס בלא לבדוק כלל את פנקס המקרקעין, או את מצבו של הנכס, המצוי כבר, אותה עת, בחזקתו של בעל העסקה הראשונה". כל האמור לעיל נקבע כאמור ביחס להוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין, הקובעות במפורש את עדיפותה של העסקה הראשונה מבלי להידרש כלל לענין רישום הערת אזהרה. את ההלכה שנקבעה בפס"ד גנז יש להחיל מקל וחומר על המקרה הנוכחי, שכן הוראות סעיף 29(א) לחוק המקרקעין הן הוראות ברורות, הקובעות את דרך הפעולה הראויה על מנת להביא את ידיעתו של הסכם השיתוף לאותו אדם אחר, הכולל גם את הבנק כמי שמקבל משכנתא על זכויות השותף במקרקעין. במקרה שבפני נראה כי יש לראות בהעדר רישום הסכם השיתוף מאז שנת 76' ועד לדרישת המשיבה לראות בבנק כמי שכפוף להסכם השיתוף, מחדל של ממש השולל את תום הלב של המשיבה, ומאיין הפרת חובת זהירות מצד הבנק, גם אם הייתי מגיעה כאמור למסקנה כי היתה הפרה כזו. התוצאה היא כי אין מקום לטענות כלשהן מצד המשיבה כלפי הבנק על פיהן, למרות העדר רישום הסכם השיתוף כקבוע בחוק המקרקעין במשך 30 שנה, יש לראות את הבנק כמי שכפוף להוראות אותו הסכם שיתוף, הקובעות כי פירוק השיתוף ייעשה בדרך של חלוקה בעין בלבד. ברצוני להבהיר כי אין בקביעה זו כדי ליתן בידי כונס הנכסים סעד המחייב את המשיבה להצטרף להסכם המכר, אשר נכרת בינו לבין הקונה באשר לזכויות החברה במקרקעין. בשאלת דרך פירוק השיתוף ידון כאמור בימ"ש שלום, אשר לו נתונה הסמכות בענין זה, וזאת בכפוף לקביעתי לעיל כי אין הבנק או כונס הנכסים קשורים בהסכם השיתוף שבין החברה לבין המשיבה. המשיבה תישא בהוצאות הכונס בסך 10,000 ₪ + מע"מ, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום ועד התשלום בפועל. חוזהמקרקעיןהסכם שיתוףמשכנתא