בפניי תביעה לפירוק שיתוף, שהוגשה על ידי התובע, כונס נכסים. כנגד מר גליק יצחק מנוהל תיק הוצאה לפועל, לגביית חוב לטובת עיריית תל אביב. במסגרת תיק ההוצאה לפועל, מונה עו"ד נימצוביץ ככונס נכסים, למימוש זכויותיו של מר גליק בנכס מקרקעין הידוע כחלקה 334 בגוש 6637 המצויים ברחוב אשכנזי 50 תל אביב. למר גליק ולגב' ציפורה גליק , אשתו, מחצית מהזכויות בחלקה הנ"ל, ולנתבעים 1-2 מחצית נוספת. על כל מחצית מהחלקה בנוי בית מגורים, בית דו משפחתי. על מנת לממש את זכויותיו של מר גליק בנכס המקרקעין, הוגשה תובענה זו לפירוק שיתוף זכויותיו בבית הדו משפחתי, ובנוסף גם פירוק שיתוף ביחסים שבין ה"ה גליק לבין הנתבעים 1-2. הנתבעים 1-2 מסכימים לפירוק שיתוף, כך שבמסגרת ההליך של פירוק שיתוף זכויות ה"ה גליק יהיו בחלקה הצפוני של החלקה, וזכויות הנתבעים 1-2 תהיינה בחלק הדרומי, בהתאם לתשריט שהוגש לביהמ"ש. עוד טענו, כי הסכמתם לפירוק שיתוף הייתה בתנאי שזכויותיהם לא תיפגענה. הנתבעת מס' 3 מתנגדת לפירוק שיתוף. דיון: הנתבעת מס' 3 טוענת, כי הצו שמכוחו הוגשה התובענה בוטל, וניתן צו אחר על ידי ראש ההוצאה לפועל ומשכך אין לביהמ"ש כל סמכות לדון בתובענה. דין הטענה להידחות. המדובר בטענה טכנית של ביטול צו מסוים והטלת צו אחר תחתיו, משעו"ד נימצוביץ הינו כונס הנכסים ואין כל טענה שמינויו בוטל, ואין טענה, כי אינו כונס הנכסים אין כל ממש בטענה זו. על פי הטענה החוב נשוא תיק ההוצל"פ הוכחש, ועוד נטען , כי כונס הנכסים אינו מוסמך לבצע הליך של מכירת הנכס משום שלא עתר לקבלת הוראות כאלה מראש ההוצאה לפועל, דין טענות אלה להידחות. ביהמ"ש אינו עוסק בקיומו של חוב בהליך ההוצאה לפועל, קיומו או העדרו של חוב כזה צריך שיתברר בפני הערכאה המוסמכת, בפני ביהמ"ש הליך שבו התובע הינו כונס נכסים שמונה כדין, ומשלא הובאה כל ראייה אחרת הנוגעת למינויו של כונס הנכסים דין הטענות להידחות. עוד יצוין, כי ככל שביהמ"ש כאן יורה על פירוק השיתוף, תינתנה ההוראות המתאימות לביצוע המכר על ידי ראש ההוצאה לפועל, והמכר יבוצע בפיקוחו של ראש ההוצאה לפועל. כמו כן, וכונס הנכסים יבצעם בהתאם לדין ולנוהלי ההוצאה לפועל ויקבל הוראות מתאימות לשם ביצועו של פס"ד בנוגע לפירוק השיתוף. טענות הנתבעים 1-2; יודגש, ראש ההוצל"פ מינה את עו"ד נימצוביץ ככונס נכסים לביצוע פירוק שיתוף ביחס לזכויות החייב בתיק ההוצאה לפועל, מר גליק בנכס המקרקעין, זכויות שהוא אוחז בהם יחד עם אשתו. העתירה של כונס הנכסים הינה לביצוע מכירת מחצית מזכויות החייב בנכס המקרקעין, בית דו-משפחתי, כשהבית בפנוי. צירופם של הנתבעים 1-2 מחויב על פי דין משום שהללו הינם בעלים משותפים של החלקה, אולם ברור והדבר עולה מכתבי הטענות ומסיכומי ב"כ התובע והצהרות בפני ראש ההוצל"פ שהובאו בפניי, כי אין בתובענה משום פגיעה בזכויות הנתבעים 1-2, ואין מבוקש פירוק שיתוף ביחס אליהם. התובע לא עתר להורות על פירוק השיתוף שבין ה"ה גליק לבין ה"ה זורר, אלא לפירוק השיתוף שבין ה"ה גליק בינם לבין עצמם לאור החוב במסגרת תיק ההוצל"פ. לפיכך דרישת הנתבעים 1-2 כי תנאי לפירוק שיתוף יהיה בדרך של חתימה על הסכם שיתוף ורישום הנכס כבית משותף, על פי תשריט דינה להידחות. ביהמ"ש לא דן בנושא זה, לא מינה מומחה לעניין התשריט, והצדדים לא בחנו את הסכם השיתוף, ואין כל מקום להורות על חלוקה כזו, בלא שנבחנו זכויותיהם של הצדדים לעומקם. כמו כן, הואיל והתובע, כונס הנכסים, עותר להורות על פירוק השיתוף בין ה"ה גליק, ומכירת הנכס במלואו כפנוי, נושא רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין, עריכת הסכם שיתוף, והכנת תשריט הבית המשותף, אינו רלוונטי בשלב זה, ולא ברור כי קיימת כלל מחלוקת. יש צורך במודד שיבצע את המדידה, ויערוך תשריט, יש צורך בבחינת הסכם השיתוף שירשם, ואין כל צורך לדון בעניינים אלה על מנת להכריע במחלוקת ובתובענה שבפניי. אבהיר למען הסר ספק, כונס הנכסים ביקש לפרק את השיתוף בין ה"ה גליק, ולאור רישום הזכויות צורפו ה"ה זורר תוך התחייבות שזכיותיהם לא תיפגענה בעת הליך פירוק השיתוף, מכירת הבית של משפחת גליק, בהתאם לזכויותיהם על פי כל דין אין בה כדי לפגוע בזכויות ה"ה זורר, וכן אין מקום לנצל את ההליך כאן על מנת לבצע רישום זכויות בלא שנבחנו על ידי מודד ועל ידי עורכי הדין של הצדדים. טענות הנתבעים בעניין זה נדחות. השאלה המרכזית הינה האם בית יימכר כתפוס או כפנוי; הנתבעת מס' 3 טוענת, כי יש להורות על מכירת הנכס כתפוס, משום שהיא מתגוררת בנכס ויש להחיל את הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר על המכירה וכן משום שיש להבטיח לה מקום מגורים. סעיף 40 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 קובע: "א) החליט בית המשפט לפי סעיף 40, על פירוק השיתוף במקרקעין משותפים שהם דירה של בני זוג המשמשת להם למגורים, בדרך של מכירה, לא יורה על ביצועה והמכירה תעוכב, כל עוד לא נוכח בית המשפט כי לילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם, יחדיו, נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצרכיהם, לרבות הסדר ביניים למגורים זמניים המתאים לצרכיהם, לתקופה שיקבע. (ב) הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972, לא יחולו לגבי מי שהיה שותף בדירה שבית המשפט החליט על פירוק השיתוף בה, כאמור בסעיף קטן (א)." ב"כ הנתבעת 3 טוען, כי בנסיבות בהן מבוקש להורות על פירוק שיתוף, בשל חוב של אחד מבני הזוג, אין להחיל את הוראת סעיף 40 הנ"ל ויש להחיל את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. פס"ד המנחה בסוגייה, בעניין 2388/05, 2605/05 חכמון אינס נגד עו"ד סלפוי שמואל, ובר און אריה נגד בר און סמדר, ניתן מפי שופטי ביהמ"ש המחוזי, ת"א, כב' השופטים קובו, רובינשטיין, ודותן, שם נקבעה ההלכה המנחה, על פיה, יש להחיל את הוראות סעיף 40 לחוק המקרקעין, הנ"ל, גם במקרים שבהם הבקשה לפירוק שיתוף מקורה בדרישת חוב של אחד מבני הזוג, וכך קובע ביהמ"ש: "נראה, כי התכלית שהנחתה את המחוקק הייתה דאגה לשלומם של הקטינים, ואולי אף לשלומו של בן הזוג שלא ביקש את פירוק השיתוף, שכן הם עלולים להיפגע בסיטואציה בה נמכרת דירת המגורים של המשפחה. תכלית זו אינה מובילה, מניה וביה, למסקנה לפיה כונס הנכסים לא יהא רשאי לעשות שימוש בהוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין. נמצא אם כן, כי בהתאם לתכליתו הסובייקטיבית של סעיף 40א לחוק המקרקעין, יכול כונס הנכסים לעשות בו שימוש, ובלבד שזה יתבצע בהתאם למגבלות המצוינות בו, קרי- הבטחת קורת גג לילדיהם הקטינים של בני הזוג ולהורה המשמורן. כמו כן, אפשר שניתן יהיה לקבל פרשנות לפיה תינתן הגנה גם לזכויות בן הזוג שלא ביקש את פירוק השיתוף, וזאת אף אם אינו הורה לילדים קטינים, אולם אין יסוד להניח כי יזכה להגנה רחבה יותר. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם התכלית האובייקטיבית המונחת ביסודו של סעיף40א לחוק המקרקעין. "התכלית האובייקטיבית צריכה לשקף את המחוקק הסביר, את מהותו של המוסד המשפטי המוסדר ואת ערכי היסוד של השיטה- כל אלה כפי מצבם בעת הפירוש" (שם, בעמ' 412). אכן, המחוקק הסביר והמערכת המשפטית ממנה אנו יונקים מבקשים להגן על "החוליה החלשה", שמעצם טיבה וטבעה חשופה לפגיעה; אולם מאחר שיש ליתן משקל לזכויותיהם של צדדים אחרים במשוואה, היקפה של ההגנה הניתנת אינו מוחלט. כך, באמצעות סעיף 40א לחוק המקרקעין יצר המחוקק איזון הולם בין האינטרסים השונים המונחים על הכף: מחד גיסא- הבטיח כי לא ייעשה שימוש לרעה בהוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, באופן המונע את פירוק השיתוף תוך נישול אחד מבני הזוג מזכויותיו; מאידך גיסא- הבטיח מתן קורת גג הולמת. ראוי להבהיר כי העובדה שכונס הנכסים נכנס בנעלי החייב לצורך מימוש זכויותיו אינה פוגעת בתוקפו של הרציונל האמור לעיל. כונס הנכסים פועל מכוח הסמכה שניתנה לו כדין, בסעיף 54 לחוק ההוצאה לפועל. משעה שכונס הנכסים החל לפעול למימוש נכסי החייב, ובהנחה שהוא פועל בתום לב ולא בשרירות, אין ליתן משקל מכריע לרצון החייב. מטבע הדברים, יעדיף החייב להמשיך לעשות שימוש בנכסיו, ולא לממשם לצורך פירעון חובותיו; והוא הדין בדירת המגורים, המהווה, במרבית המקרים, את הנכס העיקרי. מכאן, שאין לצפות מחייב כי יעמוד על זכותו, וידרוש את פירוק השיתוף בדירת המגורים. מסקנה זו מתבקשת מעצם התנהלותו של החייב. לו היה טורח החייב לממש את נכסיו ואת דירת המגורים ביוזמתו, לא היה כל צורך במינויו של כונס נכסים. לפיכך, עצם העובדה שכונס הנכסים יבחר לפעול בדרך שונה מהחייב, אינה מונעת ממנו לעשות שימוש בהוראות סעיף 40א לחוק המקרקעין. עם זאת, בית המשפט הדן בתביעה לפירוק השיתוף נדרש לוודא את קיומו של הסדר מגורים אחר למי שעלולים להיפגע מהליך זה. " ב"כ הנתבעת 3 טוען, כי המדובר בהלכה מנחה, ולכן אין ביהמ"ש מחוייב לה, אולם דומני כי הלכה זו עולה בקנה אחד עם הילכת פרמינגר, בעניין ע"א 3295/94 גיל פרמינגר נגד חוה מור ואחרים, פ"ד נ(5)111, וכן עם פס"ד דומה שניתן בעניין ע"א 2094/08 (מחוזי ירושלים) עו"ד אייל שוורץ ככונס נכסים נגד מרים כובשי, שם נקבע מפי כב' השופט זילברטל בהסכמת חבריו להרכב כי: "נוכח כל האמור לעיל, דעתי היא שסעיף 40א לחוק המקרקעין חל בענייננו, והמשיבה אינה זכאית להגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. הדירה תימכר כפנויה, ובכך תוגשם תכליתו של סעיף 40א, והיא צמצום היקף תחולתו של סעיף 33." אם כך, ועל פי ההלכה המנחה של בתי משפט המחוזיים, סעיף 40 לחוק המקרקעין חל בענייננו, ולפיכך, יש להורות לדחות את טענת הנתבעת 3, ולהורות על מכירת הדירה כפנוייה. הסדר מגורים אחר; בהתאם לפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בת"א בעניין אינס הנ"ל, על ביהמ"ש העוסק בנושא פירוק השיתוף לוודא קיומו של הסדר מגורים אחר לבן הזוג שעשוי להיפגע. בענייננו, הנתבעת מס' 3 טענה, כי לא ניתנה לה ההזדמנות לרכוש את חלקו של בעלה, טענה שיש לדחות, טענה כזו לא הובאה בפני ביהמ"ש כאן, לא הוצעה כל הצעה, לא פורט מה שווי הנכס ומה מציעה הנתבעת מס' 3 לשלם. עוד טענה, כי השקיעה השקעות רבות במהלך השנים, שוב מדובר בטענה שיש לדחות בהעדר כל ראיות בעניין. עוד נטען, כי הנתבעת מס' 3 הציעה לשלם את החוב, שוב המדובר בטענה שאין לקבלה, הליך פשרה ככל שהתנהל אינו חלק מהדיון בפני ביהמ"ש, בוודאי שביהמ"ש ממליץ לצדדים להגיע להסדר לפירעונו של החוב בלא שיהא צורך להידרש למימוש נכס המקרקעין אולם אין בכך כדי להוביל להימנעות ממימושו. עוד נטען, כי מר גליק חב כלפי הנתבעת מס' 3 חוב מזונות, אשר גובר על החוב שהתובעת זכאית לו, טענה שנדחתה על ידי ראש ההוצאה לפועל, ולפיכך, לאחר שנדונה ונדחתה אין להידרש אליה בשנית, מה גם שהמדובר בזוכה בתיק הוצל"פ שהינו רשות, והחוב הינו שעבוד ראשון על המקרקעין כפי שפרט ראש ההוצאה לפועל, ולכן גם טענה זו יש לדחות. לעניין הענקת זכות מגורים חילופית, וסידור חלוף, בענייננו, על פי הנתונים שהוצגו לביהמ"ש, המדובר בנכס מקרקעין ששוויו, 2.6 מיליון ₪ אם לא למעלה מכך, לאור עליית מחירי הנדל"ן. וזאת במימוש מהיר. מחצית זכויותיה של הנתבעת מס' 3 הינם 1.3 מיליון ₪ ולפיכך, דומני כי סכום זה יכול ויהווה סכום מספיק לרכישת דירה חילופית צנועה יותר. לאור כל האמור לעיל אני סבורה, כי יש להורות על פירוק שיתוף המקרקעין בדרך של מכירת זכויותיהם של בני הזוג גליק בלבד כאשר המכר יהא על בסיס סעיף 40 הנ"ל, היינו, דירה כפנויה, מחצית מכל סכום שישולם בניכוי הוצאות, יועבר לטובת הנתבעת מס' 3, והמחצית השנייה תשמש לסילוק החובות בהתאם להנחיות ראש ההוצאה לפועל. המכר יבוצע במסגרת תיק ההוצאה לפועל ובהתאם להנחיות ראש ההוצאה לפועל ובפיקוחו. המכר יתייחס רק לזכויותיהם של ה"ה גליק, ובכפוף לכל דין. התובענה מתקבלת אני מורה על פירוק שיתוף ביחס לה"ה גליק, בדרך של מכירת דירתם כפנוייה. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. חוזההסכם שיתוף