הסכם שיתוף רשום

מבוא 1. שתי התביעות המאוחדות שבכותרת מעוררות בעיקרן, לפחות לכאורה, שאלה שטרם הוכרעה על ידי בית המשפט העליון: האם הסכם שיתוף שלא נרשם יכול לחייב צד שלישי, ואם כן - באילו תנאים ומהם הגבולות של כוחו זה של ההסכם, ככל שיש לו כוח כזה. במיוחד מתעוררת השאלה האם בבוא בעלים משותפים ("בעלים במושע") לפרק את השיתוף, יש לפרקו על פי אותו הסכם שלא נרשם ואשר לפחות מי מהבעלים כיום לא היה צד לו בעת עריכתו, וזאת לאור ידיעתו הנטענת את תוכן ההסכם עובר לרכישת זכויותיו במקרקעין. 2. הרקע העובדתי הרלבנטי הוא כמפורט להלן. בשנות ה-60 המוקדמות של המאה העשרים רכשו שלושה אנשים ("הבעלים ההיסטוריים"): מר בן ציון זילברשטיין, מר לייב (יהודה) גרוסמן ומר משה גרוסמן (שני האחרונים הם אחים), חלקת קרקע ברח' האורגים בבת-ים הידועה כחלקה 129 בגוש 7123 ("הנכס"). חלקו של כל אחד מהבעלים ההיסטוריים בנכס היה שליש. על הקרקע בנו במשותף בשנות ה-60 מבנה תעשייתי המחולק לשלושה אולמות, ומאז כולל הנכס את המבנה הנ"ל וחצר. משה גרוסמן ז"ל נפטר בשנת 1974. יורשיו מכרו לימים את חלקם בנכס לנתבעת 1 ("קלרג"), שהנתבע 2 ("אסיאג") הוא מנהלה ובעל השליטה בה. יהודה גרוסמן ז"ל נפטר בשנת 1994, ואלמנתו ("שפרה") ירשה את חלקו בנכס. מר בן ציון זילברשטיין ז"ל נפטר בשנת 1997 ויורשיו הם התובעים 1 ו-2 ("זילברשטיין וטנא"). מעמד הצדדים כנתבעים וכתובעים לעיל ולהלן הוא על פי מעמדם בת. אז. 5434/03. 3. התביעה בת. אז. 5434/03 הוגשה ביום 24/9/03 על ידי זילברשטיין וטנא, ומבוקש בה סעד של צו מניעה קבוע כנגד קלרג ואסיאג שתמציתו היא איסור על כל שינוי בחצר הנכס ובשימוש בה ביחס למצב שקדם לאירועים שתחילתם ביום 7/4/03 המפורטים בסעיפים 12 ואילך לכתב התביעה הנ"ל. אציין כי סמוך לאחר הגשת התביעה ניתן צו מניעה זמני על ידי כב' השופט אורנשטיין שדן בזמנו בתביעות שבכותרת. ביום 14/11/04 הוגש ע"י קלרג כתב התביעה בת. אז. 7781/04 ("התביעה לפירוק השיתוף"). כתב התביעה תוקן ביום 9/2/05. הנתבעים הם זילברשטיין, טנא ושפרה. 4. אין מחלוקת כי דין התביעה לפירוק שיתוף להתקבל עקרונית, והמחלוקת לגבי תביעה זו היא אך בשאלה כיצד יפורק השיתוף. כמו-כן אין מחלוקת על אופן פירוק השיתוף במבנה עצמו, אשר יהיה זהה לחלוקה הקיימת כיום במבנה. המחלוקת היא רק בשאלה כיצד יש לפרק את השיתוף בחצר. מחלוקת זו היא השתקפותה של המחלוקת נשוא ת. אז. 5434/03. הואיל והמצב שהיה קיים בחצר הנכס הוקפא על ידי צו מניעה זמני שניתן בתחילת ההליכים כאמור בסעיף 4 לעיל, הרי שלמעשה אין צורך לדון אלא בתביעה לפירוק השיתוף, מפני שההכרעה בה תקבע את האופן שבו ייעשה השימוש בחצר בעתיד. 5. מתחילה חולקו בהסכמה החזקה והשימוש במבנה ובחצר בין שלוש הבעלים ההיסטוריים כך, שחלקו של בן ציון זילברשטיין ז"ל היה חלק מסוים ומוגדר אשר בו היו לו חזקה ושימוש ייחודיים, ואילו יתרת החצר והמבנה היתה נתונה לשימוש וחזקה ייחודיים של שני האחים גרוסמן ז"ל. חלקו של זילברשטיין ז"ל במבנה היה פחות משליש (שהוא חלקו היחסי בנכס כולו), ועל כן נמסר לחזקתו חלק של החצר העולה על שליש. חלוקה זו נהגה כעניין שבעובדה, ולא עלתה הכתב בצורה כלשהי. בין חלק החצר שבשימושו של זילברשטיין ז"ל מחד לזה שבשימושים האחים גרוסמן ז"ל היתה הפרדה פיזית. בעקבות פטירת משה גרוסמן ז"ל נערך הסכם בכתב בין יורשיו לבין לייב גרוסמן (נספח ג' לתצהיר העדות הראשית של יעקב זילברשטיין). על פי הסכם זה ("ההסכם מ-1975"), שהתייחס רק לאותו חלק של המבנה והחצר שיוחדו מתחילה לשימוש שני האחים גרוסמן כמתואר לעיל, חולק החלק האמור לשניים. כך נוצרה במבנה יחידה אמצעית שיוחדה לשימושם של יורשי משה גרוסמן ז"ל, כאשר מצידה האחד נמצאת יחידת זילברשטיין ומצידה האחר היחידה שנותרה בשימושו הייחודי של לייב גרוסמן ז"ל. לפי סעיף 4א' להסכם מ-1975 מונה האדריכל בן-אביב ז"ל, אשר הגיש בזמנו את הבקשה המקורית להיתר הבניה של הנכס, להכין תכנית לחלוקת חלקם של האחים גרוסמן ולרישומה במסגרת רישום בית משותף. הוכן תשריט על ידי האדריכל בן-אביב ז"ל (נספח ד' לתצהיר יעקב זילברשטיין), ועל פיו נותרה החלוקה המקורית בין זילברשטיין ז"ל לבין האחים גרוסמן ז"ל בעינה במובן זה שמיקום וגודל חלקו של זילברשטיין ז"ל נותרו ללא שינוי. ההסכם מ-1975 מעולם לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין, לא כהסכם שיתוף ולא במסגרת רישום בית משותף, והנכס נותר רשום כל השנים כנכס המצוי בבעלות משותפת ("מושע"). 6. בתחילת שנת 2002 רכשה קלרג באמצעות אסיאג את זכויות יורשי משה גרוסמן ז"ל בנכס (שליש מהנכס), לאחר שבמשך כמה שנים לפני כן החזיקה קלרג ו/או חברה אחרת שבשליטתו וניהולו של אסיאג, בשכירות, בחלק המבנה שלפי ההסכמים דלעיל יוחד למשה גרוסמן ז"ל וליורשיו. אין מחלוקת שעד לפרוץ הסכסוך (בחודש אפריל 2003) שבעקבותיו הוגשה הראשונה מבין שתי התביעות שבכותרת נהגה קלרג, כשאר הצדדים (או השוכרים מטעמם), על פי ההסכמים שתוארו לעיל בכל הנוגע לחלוקת המבנה והחצר. מערכת ההסכמות שעל פיה נהגו הכל עד פרוץ הסכסוך נשוא התביעות שבפניי תכונה להלן "הסכם השיתוף" או "הסכם חלוקת השימוש". עמדות וטענות הצדדים, והשאלות הטעונות הכרעה 7. התובעים טוענים כי את השיתוף יש לפרק לפי החלוקה ההיסטורית שנהגה בין הבעלים כפי שהתגבשה סופית בהסכם מ-1975 ובתשריט שהוכן בעקבותיו. לטענתם זהו הסכם בדבר אופן פירוק השיתוף, ועל כן יש לפרק את השיתוף על פיו. על העובדה שקלרג אינה צד להסכם מבקשים התובעים להתגבר בטענה כי ידיעתה של קלרג על ההסכם וחובת תום-הלב מביאים לכל שההסכם חל גם על קלרג, כפי שחל על מי שמכרו לה את חלקם בנכס. לחלופין טוענים התובעים כי אם אין לפרק את השיתוף באופן האמור לעיל, הרי שיש לפרקו בדרך שהוצעה בחוות דעת השמאי מטעמם. הם מתנגדים בתוקף לחלוקה שהציע השמאי אהוד המאירי, שמונה כמומחה מטעם בית המשפט, ואף טוענים כי חרג מגדרי המינוי שהוטל עליו. שאר בעלי הדין (קלרג ואסיאג, ושפרה) טוענים כי יש לפרק את השיתוף על פי הצעת מומחה בית המשפט. 8. המחלוקות העיקריות הטעונות הכרעה הן: מחלוקת עובדתית בשאלת הידיעה הנטענת של קלרג (ואסיאג) על הסכם השיתוף הנטען; שאלת תוקפם של הסכמי שיתוף שלא נרשמו, ובמיוחד תוקפם כלפי צד שלישי (שידע, או שלא ידע, על ההסכמים ותוכנם - לפי ההכרעה במחלוקת העובדתית בשאלת הידיעה); ושאלת האופן הראוי לפירוק השיתוף, אם וככל שההסכמים בין הבעלים ההיסטוריים ויורשיהם אינם מחייבים שפירוק השיתוף יהיה על פיהם. כמו כן מתעוררת השאלה מדוע נתבע אסיאג אישית (בתביעה הראשונה), ובנקודה זו אומר כבר כעת כי אכן אין עילה אישית כנגדו ודין התביעה נגדו להידחות בהעדר עילה ויריבות. שאלת הידיעה של קלרג על ההסכמים עובר לרכישת הזכויות בנכס על ידה 9. זוהי מחלוקת עובדתית כמעט יחידה הטעונה הכרעה. מה שאינו במחלוקת הוא העובדה שמאז החלה קלרג (ולפניה חברה אחרת בשליטת אסיאג ובניהולו) להימצא בנכס כשוכרת נהגה היא, ככל שאר המחזיקים בנכס, על פי אותה חלוקה שנהגה בנכס מאז ההסכם מ-1975. חרף עובדה זו טוענת קלרג בעדותו של מנהלה אסיאג כי כאשר נרכשו הזכויות בשליש מהנכס על ידי קלרג, ידעה קלרג שהיא רוכשת נכס במושע ולא ידעה כי קיימים הסכם או הסכמים המייחדים חלקים מסוימים של החצר לשימוש ייחודי באופן המחלק את החצר (כפי שהמבנה מחולק אף הוא לשלושה חלקים שבכל אחד מהן קיימת חזקה ייחודית לבעלים של שליש מהבעלות או לבאים מכוחם). טענה זו אין בידי לקבל. קלרג ידעה היטב שהיא משתמשת ומחזיקה באפן ייחודי באחד משלושה חלקי המבנה, המופרד פיזית משני החלקים האחרים (שאף הם מופרדים פיזית זה מזה). חלוקה כזו של המבנה אינה מתיישבת עם נכס בבעלות משותפת רגילה, שבה זכויות כל אחד מהבעלים משתרעות על כל חלק של הנכס כולו. היא גם ידעה היטב שהשימוש בחצר מחולק אף הוא לשלושה חלקים כאשר בכל אחד מהן נעשה שימוש ייחודי על ידי הבעלים של שליש מהנכס (או הבאים מכח אותם בעלים). כך ראתה ונהגה היא והחברה הקודמת שבשליטת בעליה לכל אורך התקופה מאז החלה לשכור חלק בנכס (גם אם לא נעשה אז שימוש של ממש מצד קלרג, או החברה שקדמה לה, בחצר) ועד אשר החליטה כמה חודשים לאחר שרכשה שליש ממנו, בשנת 2003, לשנות את האופן בו מחולק השימוש בחצר. ברור אם כן שקלרג ידעה שהבעלים, לרבות אלה שמהם שכרה בזמנו חלק מהנכס ואחר-כך רכשה אותו מהם, נוהגים לחלק את השימוש בחצר ובמבנה. היא פעלה על פי אותה חלוקה בעצמה עד אשר החליטה לנסות ולשנותה. אינני קובע שקלרג ידעה בדיוק מתי הושגו ההסכמות שלפיהן חולק בפועל השימוש בחצר ובמבנה, מי הצדדים להן וכיצד, אם בכלל, נכתבו הדברים. ידיעת פרטים אלה אינה מיוחסת לקלרג גם על ידי התובעים, ואף אינה חשובה. מה שברור הוא שקלרג ידעה היטב שבעוד הבעלות מחולקת ב"מושע", השימוש והחזקה מחולקים בפועל כך שלבעליו של כל שליש בנכס (ולבאים מכוחו) יש חזקה ושימוש ייחודיים בחלק מוגדר של החצר ובחלק מוגדר של המבנה. הניסיונות של אסיאג לטעון בעדותו כאילו בכלל לא הבחין ב"גדר קטנה" שלדבריו יצרה את ההפרדה הפיזית בחצר אינם ראויים לאמון, ואף אינם מתקבלים על הדעת ואינם תואמים את הדרך בה נהגה קלרג כל העת עד סביבות אפריל 2003. הנה כי כן המסקנה מהאמור לעיל היא שקלרג ידעה על קיומו של הסכם לחלוקת השימוש ועל תוכנה של אותה חלוקה, אף שלא הוכח ולא נטען שידעה על מועד כריתתו או ראתה מסמכים בהם מופיעה אותה חלוקה. תוקפו של הסכם שיתוף שלא נרשם 10. התובעים טוענים כי מכח חובת תום-הלב, החולשת על כל ענפי המשפט, תקף הסכם שיתוף גם כלפי מי שרכש חלק בנכס נשוא הסכם השיתוף לאחר כריתת אותו הסכם, אם ידע על ההסכם. בהקשר זה הם מוסיפים וטוענים כי הסכם שיתוף, שהוא גם הסכם לחלוקת השימוש, אינו כפוף לחובת הכתב (וטענה אחרונה זו אכן משקפת את הפסיקה והדין). סעיף 29(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 קובע כי הסכם שיתוף יחול גם על מי שירכוש זכות במקרקעין נשוא ההסכם מבלי שהיה צד לו, אם נרשם בלשכת רישום המקרקעין. הסכם השיתוף נשוא ענייננו לא נרשם מעולם אף שנראה כי בעבר הוחל בהכנות לרישומו. התובעים טוענים כי מטרת ההוראה האמורה היא לעשות את הסכם השיתוף לפומבי ולהביאו בדרך זו לידיעת הרוכש טרם הרכישה, אך מרגע שרכש תוך ידיעה על ההסכם יש לראותו כמי שהסכים לקבלו עליו גם אם מקור הידיעה הזו אינו נעוץ ברישומו של הסכם השיתוף אלא מקורה אחר. 11. לשיטתי, אין לומר שטענות התובעים אינן נכונות כלל, אולם הן הולכות צעד אחד רחוק מדי. אכן, חובת תום הלב משמשת בין השאר כלי משפטי המאפשר להתגבר במקרים המתאימים על דרישות צורניות, לרבות דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. מקובל עליי שמי שיודע על הסדרים בין הבעלים של נכס ואף נוהג בעצמו על פיהם, חובת תום הלב מחייבת אותו להתייחס לקיומם של הסדרים אלה גם אם לא נרשמו בלשכת רישום המקרקעין. מה שאינני מקבל הוא את הטענה (ככל שהיא נטענת בכלל) כי הסכם שיתוף לא רשום הוא בעל תוקף קנייני הזהה לזה של הסכם שיתוף רשום, ובלבד שהבעלים החדש ידע עליו. לדעתי, הסכם לא רשום אך ידוע לבעלים חדש מוסיף, מכח חובת תום הלב, לחול גם על הבעלים החדש; אולם תוקפו הוא תוקף של חוזה בלבד, והוא אינו בעל תוקף קנייני. עת בחרתי ללכת בדרך זו, איני צועד בדרך בה הלכו בתי המשפט שנדרשו לסוגיה לפניי אלא מאמץ דרך ביניים (אף שלדעתי היא נתמכת עקרונית לפחות בדעה אחת של מלומד, כפי שאפרט בהמשך). להלן אנמק ואסביר את הדברים, אולם טרם שאעשה כן אתייחס לעיקר הפסיקה שהובאה על ידי הצדדים. 12. בית המשפט המחוזי בחיפה קבע ב-ע"א (חיפה) 1020/03 בובליל ואח' נ' שטיינר כי צד שלישי שידע על הסכמים בין בעלים של דירות בבית משותף חייב לכבדם. קביעה זו מבוססת אמנם ביו השאר על התפיסה לפיה מטרת הרישום היא הפומביות, ומי שידע על הסכם גם מבלי שההסכם נרשם אינו זקוק לאותה פומביות; אולם אציין כי בפועל דובר באותו מקרה לא בהסכם שיתוף רגיל אלא בבית משותף שלגביו כבר נקבעה הלכה פסוקה כי חובת הרישום של החלטות אינה קונסטיטוטיבית. עוד אציין כי בשונה מענייננו, בהסכם הרלבנטי שנדון באותו מקרה נאמר במפורש שהוא יחייב גם את הבאים בנעלי הצדדים, וכאמור מי שביקש לפעול אחרת ידע על ההסכם. הבדל נוסף בין המקרה שנדון שם לעניין שבפנינו הוא ששם נקבע כי אין מדובר במקרה שבו רק ניתנה רשות לעשות פעולה חוזרת ונשנית אשר רישומה אינו נשאר, אלא שההסכם שנדון שם קושר בין ההסכמה לאופן השימוש בשטח המשותף הכלולה בו לבין השקעת אחד הצדדים בבינוי הכרוך בהוצאות מרובות שאף נעשה בו שימוש (ראו עמ' 4 לפסק-דינה של כב' ס. הנשיא, כתוארה דאז, ב' גילאור). אותו בית משפט, בהרכב אחר, דן ב-ע"א (חיפה) 1862/05 עזבון בליק ואח' נ' עזבון מחול ואח'. שם נקבע כי חלוקה שעל-פיה נהגו הצדדים במשך שנים תיחשב גם להסכמה על אופן פירוק השיתוף חרף העובדה שחלוקת השימוש והחזקה הנוהגת שונה מחלוקת הבעלות, תוך שבית המשפט קובע כי ערכי חלקיהם של הצדדים אינם שווים זה לזה ולכן דווקא כדי לשמור על חלוקה שוויונית היה מקום לחלק את השטח באופן שהיחס בין שטח חלקיהם של הבעלים אינו זהה ליחס הבעלויות. הנמקה זו תומכת בגישת מומחה בית המשפט ונוגדת את טענות התובעים בפניי, אף שהם שביקשו להסתמך על פסק-דין זה. בית המשפט העליון בהרכב של דן יחיד (כב' השופט רובינשטיין) דן ב-רע"א 8267/07 סאמר ואח' נ' סאמר, וקבע כי אינו נדרש לשאלה אם נכון היה לקבוע כי ידיעה על הסכם שיתוף לא רשום הופכת את היודע לצד להסכם מכח חובת תום הלב, וממילא אינו נדרש גם לשאלה אם נכונה קביעתו של בית המשפט המחוזי בירושלים ב-ע"א (י-ם) 193/75 אשורי נ' הלוי, שם נקבע כי אין די בידיעה על קיום הסכם שיתוף בלתי רשום כדי שההסכם יהיה תקף כלפי מי שאינו צד לו. 13. חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 אמנם לא בהכרח חל בענייננו. הבעלים ההיסטוריים רכשו את המקרקעין לפני כניסתו לתוקף, וחלק מהסכם השיתוף נולד אף הוא טרם כניסת החוק לתוקף. חרף זאת התייחסו כל הצדדים רק למצב המשפטי החל על פי חוק המקרקעין וראו בו את החוק הרלבנטי לענייננו, ולפיכך אעשה כן אף אני. חוק זה מלמדנו עקרון חשוב ומרכזי שאסור לשכוח כאשר דנים בפרט זה או אחר, ולפיו מה שלא נרשם בלשכת רישום המקרקעין אינו קניין אלא חיוב בלבד. רק מה שנרשם הוא בגדר קניין. האבחנה בין חיוב וקניין אינה ניתנת למיצוי רק לפי הקריטריון של תוקף כלפי צד שלישי. אכן, הכלל הוא שקניין תקף כלפי כולי עלמא בעוד חיוב תקף ככלל רק כלפי הצדדים לו, אולם לכלל זה יש חריגים בשני הכיוונים. כך למשל קיימים מצבים של טהירות שמשמעותם היא כי בתנאים מסוימים אין הקניין של בעלים מקורי תקף כלפי צד שלישי, הזוכה בקניין וגובר על בעליו המקורי וה"אמיתי" של הקניין. מנגד, קיימות דוקטרינות משפטיות המאפשרות לעיתים העברתו של חיוב לצד שלישי (המחאת חיובים), וכאלה המגינות על חיובים מפני התערבות של צד שלישי בתנאים מסוימים (והדוגמה הראשונה אף כי לא היחידה לכך היא עוולת הנזיקין של גרם הפרת חוזה). 14. להבדל בין חיוב לקניין יש נפקויות נוספות. אחת החשובות שבהן מתייחסת למשך התוקף של הזכות הקניינית לעומת הזכות האובליגטורית. ככלל, הקניין תקף לתקופה בלתי מוגבלת אלא אם הוגדר מראש אחרת (כגון בחכירה לתקופה מוגדרת) וכל עוד לא ארע דבר השולל אותו כגון מכר, הפקעה ועוד (החריג המרכזי ל"נצחיות" זכות הקניין מצוי בתחומים השונים של הקניין הרוחני, אולם נושא זה חורג בעליל מתחום הדיון בענייננו). לעומת זאת, לחיוב ולזכות אובליגטוריים יש, בדרך כלל, משך חיים מוגבל. רוב החיובים החוזיים תקפים לתקופה קצובה. הכלל הוא כי חיובים חוזיים לתקופה שאינה קצובה ניתנים לסיום בכל עת על ידי כל אחד מהצדדים, בכפוף לחובת הודעה סבירה מראש ולחובת תום הלב (שלעיתים יכול ותביא, למשל, לחיובו של מי שמביא חוזה לסיומו לפצות את הצד שכנגד, ובמצבים נדירים אף תביא למסקנה שהחיוב אינו הדיר כלל; אלו הכללים לגבי רשות במקרקעין לתקופה בלתי קצובה). נפקות חשובה אחרת להבדל בין חיוב לקניין נוגעת לגורל הזכות כאשר נכנס לתמונה מפרק (או נאמן בפשיטת רגל, לפי המקרה). כאן הכלל הוא שקניין בידי צד שלישי גורלו שונה בתכלית מגורלו של חיוב שבידי צד שלישי, כאשר הם באים מול מפרק. גם לגבי נכסי החייב (החברה בפירוק או פושט הרגל) יש הבדל ניכר בין זכויות חוזיות של החייב לבין זכויות קניין שלו. 15. לטעמי ההשקפה, שגם אני שותף לה, כי מי שידע על הסכם ונהג על פיו אינו רשאי להתכחש לו רק משום שאותו הסכם לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין, אינה יכולה להפוך את ההסכם הזה לקניין לכל דבר. גישה אחרת תביא לאבסורד. בין הצדדים המקוריים (ויורשיהם, אשר אינם חולקים על תחולת ההסכם עליהם), תוקף הסכם שיתוף שלא נרשם הוא תוקף חוזי גרידא, והסכם השיתוף הבלתי רשום אינו הופך לחלק מהקניין גם כל עוד הם ורק הם הבעלים בנכס. לא יתכן ולא מוצדק שידיעתו של צד שלישי שרכש את זכויותיו מאחד הבעלים המקוריים או מחליפיו של אותו בעלים מקורי, לא רק תהפוך את הרוכש לצד להסכם, אלא גם "תשדרג" את ההסכם עצמו והוא יהפוך, רק בזכות כניסתו לתמונה של "שחקן" חדש המודע להסכם, מהסכם המקים זכויות וחובות אובליגטוריות לכלל קניין ממש. ראו: מ' דויטש, קנין, א' (1997) 570: הסכם שיתוף שנרשם כוחו מחייב כקניין, ואילו הסכם שיתוף שלא נרשם "מעמדו כלפי צדדים שלישיים הוא כמעמדו של כל הסכם אשר טרם עלה למעמד קנייני". המחבר המלומד ממשיך וכותב כי יש לבחון את שאלת מעמדו של הסכם שיתוף שלא נרשם במשקפי ההוראות החלות על עסקאות נוגדות, אולם הדברים אינם מתייחסים כלל למצב בו אין שאלה של עסקאות נוגדות אלא של רצון להביא את הסכם השיתוף הבלתי רשום לכלל סיום. 16. אמור מעתה: כלפי צד שלישי שידע על הסכם השיתוף, מוסיף הסכם השיתוף לחול מכח חובת תום הלב; אולם תחולה זו תחולה חוזית היא, ולא קניינית. מי שחפץ בכך שהסכם שיתוף ייעשה חלק מהקניין לכל דבר, צריך להיכבד ולרשום אותו בלשכת רישום המקרקעין. הסכם שיתוף שנרשם יחול לא רק על כל מי שנעשה בעלים של חלק בנכס לאחר הרישום ללא צורך בהוכחת ידיעה בפועל. הסכם שיתוף שנרשם הוא חלק מהקניין לכל דבר. אם ימונה מפרק (או נאמן בפש"ר) למי מהבעלים, תהיה מכירת חלקו של אותו בעלים כפופה להסכם השיתוף הרשום. תוקפו של הסכם השיתוף הרשום יהיה כתוקף זכות הקניין בנכס עצמו, אלא אם במועד מסוים יסכימו כל הבעלים באותו מועד לשנותו ובכפוף לכלל לפיו יכול כל אחד מהבעלים המשותפים לדרוש את פירוק השיתוף. כל עוד השיתוף נמשך ובהעדר הוראה אחרת בהסכם השיתוף הרשום עצמו, יוסיף הסכם שיתוף רשום לעמוד בתוקפו כחלק מקניינם של הבעלים בנכס לכל דבר וללא הסכמה כזו, לא יוכל מי מהבעלים המשותפים להביא את הסכם השיתוף לסיום או לשנותו. לעומת זאת, הסכם שיתוף שלא נרשם חשוף בכל עת, גם כאשר הצדדים המקוריים לו הם עדיין בעלי הנכס, לכך שמי מהצדדים יפעל להביאו לכלל סיום מחמת שינוי הנסיבות או מכל טעם אחר, ומי שינסה להביא לסיום הסכם כזה צפוי ככלל להצליח בכך (גם אם בחלוף זמן סביר); למעט בנסיבות כגון אלה ששררו בפרשת בובליל ואח' נ' שטיינר. הסכם שיתוף בלתי רשום המחלק את השימוש בנכס מקרקעין שבבעלות משותפת הוא למעשה רשות שימוש ייחודית, הדדית וצולבת, לתקופה בלתי קצובה, שמעניק כל אחד מהבעלים למי משותפיו לבעלות בשטח מוגדר משטח הנכס. ככלל, רשות כזו במקרקעין ניתנת בדרך כלל לסיום בכל עת. כך בין הצדדים המקוריים, וכך גם כאשר במקומם באים אחרים - יורשים או רוכשים, שידעו על ואת תוכן ההסכם טרם שנעשו בעלים של חלק בנכס ומחובת תום הלב רואים אותם כצדדים לאותו הסכם. 17. קלרג גילתה את דעתה שההסדרים שנהגו בחלוקת השימוש בחצר אינם מקובלים עליה עוד. היא עשתה כן בשתי דרכים. תחילה ניסתה לבצע שינויים פיזיים בחצר הנכס על מנת להביא לחלוקת השימוש בה באופן שונה מזה שנהג עד אז. לאחר מכן הגישה תביעה לפרוק השיתוף וטענה בה כי יש לפרק את השיתוף ובמסגרת זו לחלק את השימוש בחצר בדרך שונה מזו שנהגה על פי הסכם השיתוף הבלתי רשום. היא היתה זכאית להביא הסדרים אלה לכלל סיום. גם שפרה, שמעמדה הפורמלי בתביעה לפרוק השיתוף הוא מעמד של נתבעת, הצטרפה לגופו של עניין לעמדת קלרג כי יש לפרק את השיתוף כך שהשימוש בחצר הנכס יחולק שלא על פי החלוקה שנהגה עד לסכסוך, כלומר - גם שפרה בדעה כי הגיעה שעתו של הסכם השיתוף הקיים לעבור מן העולם בכל הנוגע לחצר. לדעתי הסכם השיתוף הקיים אנו מחייב עוד והשאלה היחידה היא כיצד לפרק את השיתוף. דרך פירוק השיתוף 18. החוק קובע כי ככלל ראוי לפרק שיתוף בדרך שהוסכמה בין הצדדים, אם היתה כזו. סעיף 38(א) קובע את העיקרון האמור ומכפיף אותו לאישור המפקח כי החלוקה בעין על פי הסכם השיתוף תואמת את חוק התכנון והבניה וכל חיקוק אחר החל על המקרקעין. סעיף 38(ב) מוסיף וקובע כי באין הסכם כאמור בס"ק (א) לעיל, יפורק השיתוף לפי סעיפים 39 ואילך. מכאן שהשאלה הראשונה שיש לבחון היא האם הסכם השיתוף קובע גם את דרך פירוק השיתוף על ידי חלוקה בעין של המבנה והחצר. לטעמי התשובה שלילית. בהסכם מ-1975 נאמר במפורש כי הצדדים יפעלו לרישום בית משותף על פי החלוקה הקבועה בהסכם, ואם הדבר לא יתאפשר מסיבות שאינן תלויות בהם אזי ירשמו חכירות-משנה על היחידות שתיווצרנה על פי ההסכם. חלק זה של ההסכם זה לא בוצע מעולם, אף שמנספח ד' לתצהירו של זילברשטיין עולה כי הוחל בהכנות לביצועו והוכן תשריט שהיה אמור כנראה, לפי אופן עריכתו, לשמש לרישום הנכס כבית משותף אשר יירשם לפי ההסכם. אין בראיות כל הסבר לכך שהדברים לא בוצעו, והעובדה היא שזהו המצב והצדדים לא פעלו לפירוק השיתוף בדרך הקבועה בהסכם אף שחלפו 33 שנים(!) מאז ההסכם. אני סבור, על כן, שלפחות חלק זה של הסכם 1975 נזנח על ידי הצדדים המקוריים להסכמים השונים ויורשיהם, ואינו מחייב עוד. יתרה מכך: כפי שנקבע לעיל, פעולות קלרג שהביאו להגשת התביעה נגדה ותביעת קלרג לפירוק השיתוף שלא על פי החלוקה המוסכמת שנהגה בעבר, עולות כדי הבאת ההסכם לסיום. גם לאחר שקלרג התחילה לפעול שלא על-פי החלוקה המוסכמת, לא באו התובעים וטענו כי הם מבקשים לאכוף את הוראות הסכם 1975, המהווה חלק מהסכם השיתוף, לגבי אופן פירוק השיתוף. הם גם לא הגישו תביעה לפירוק השיתוף. רק לאחר שקלרג הגישה בעצמה תביעה לפירוק השיתוף למעלה משנה לאחר פרוץ הסכסוך, העלו התובעים לראשונה בכתב ההגנה שהגישו בתביעה לפירוק השיתוף את הטענה כי יש לפרק את השיתוף בהתאם להסכמים המקוריים. בכך אחרו את המועד: ההסכמים המקוריים כבר הובאו לסיום לפני שהטענה הועלתה לראשונה. זוהי גם תוצאה המשקפת לטעמי מדיניות רצויה. המציאות אינה קופאת על שמריה. הסדרים חוזיים שאינם חלק מהקניין אינם יכולים להישאר תלויים באוויר - בלתי מבוצעים אך ממשיכים להיות בתוקף - לעולמי עד. מדיניות רצויה וראויה היא לאפשר, עם חלוף הזמן ושינוי הרכב הבעלים, גם הכנסת שינוי באופן חלוקת השימוש בנכס. מקל וחומר שזהו המצב כאשר בעליהם של שני שלישים מהנכס (קלרג ושפרה) טוענים כיום כי הגיעה העת לשנות את החלוקה הקיימת. 19. לאור המסקנה אליה הגעתי לעיל ולפיה אין הסכם בר תוקף בדבר אופן פירוק השיתוף, יש לבחון את הדרך הראויה ביותר לביצוע הפירוק. כפי שכבר נכתב, אין חולק שאת השיתוף יש לפרק על ידי חלוקת השימוש בעין או על ידי רישום בית משותף שיכלול חלוקה כזו. עוד אין חולק כי חלוקת השימוש במבנה שבנכס צריכה להיות גם בעתיד כפי שהיא כיום. המחלוקת היחידה היא על האופן בו יחולק השימוש בחצר הנכס. בנושא זה מונחות כיום בפני בית המשפט הדרכים המוצעות הבאות: זו שנהגה עובר לסכסוך (שהרי הקביעה כי ההסכם אינו בתוקף עוד משמעותה רק שאין חובה לפרק את השיתוף בדרך הקבועה בו, אך ברור שאין איסור או מניעה מלעשות כן), שהיא גם זו שהוצעה על ידי המומחית מטעם התובעים, השמאית ורד אלון; וזו שהוצעה על ידי מומחה בית המשפט, השמאי מר אהוד המאירי. התובעים מבקשים ללכת בדרך הראשונה לעיל. קלרג ושפרה מצדדים בדרך השניה דלעיל. 20. בבוא בית המשפט לקבוע את דרך פירוק השיתוף, עליו להתחשב ככל האפשר במשאלות לבם של שותפים (סעיף 43 לחוק). במקרה שבפנינו משאלת כל השותפים היא להותיר על כנה את חלוקת המבנה הקיימת, ואין כל סיבה להורות אחרת. אשר לחצר, אין משאלה אחת לכל השותפים, ולעניין אופן הפירוק אין בעובדה שבעלים של רוב החלקים בנכס מצדדים בדרך אחת כדי לחייב את קבלת עמדתם. 21. טרם שאכריע בשאלה באיזו דרך תחולק החצר, עלי להסיר מכשול בעל אופי דיוני. התובעים (שהם נתבעים בתביעה לפירוק השיתוף) טוענים כי קלרג מנועה מלעתור לפירוק השיתוף על פי חוות דעת מומחה בית המשפט משום שלא זו היתה העתירה שנכללה בכתב התביעה שהגישה, וכי לו רצתה בכך היה עליה לתקן את כתב התביעה לאחר קבלת חוות דעת מומחה בית המשפט. דין הטענה להידחות. סעיף 22 לכתב התביעה המתוקן בתביעה לפירוק השיתוף כולל עתירה "להורות על פירוק השיתוף ... באופן אשר יחלק באופן שווה והוגן את השימוש בחצר ובמבנה, יתחשב בזכויות מעבר ובאפשרויות השימוש ....". רק בסיפא לסעיף האמור בכתב התביעה המתוקן נאמר: "עפ"י בדיקה שערכה התובעת באמצעות שמאי מטעמה השימוש המיטבי בקרקע לטובת כלל בעלי הזכויות היו עפ"י אחת משתי החלופות המוצעות ע"י השמאי" (שחוות דעתו צורפה לכתב התביעה המתוקן). עינינו הרואות כי מלכתחילה קלרג לא הגבילה את הסעד המבוקש על ידה לפירוק השיתוף על פי הצעת המומחה מטעמה, אלא הגדירה את הסעד המבוקש הגדרה כללית: לקבוע חלוקה שוויונית והוגנת בהתחשב בזכויות מעבר ובאפשרויות השימוש. רק במסגרת עתירה כללית זו טענה גם קלרג כי הצעת המומחה מטעמה שצורפה לכתב התביעה המתוקן אכן משקפת חלוקה ראויה, אולם לא ניתן להבין את ניסוח כתב התביעה המתוקן כמוגבל רק לדרך הפירוק שהציע המומחה מטעמה (ושנזנחה בינתיים על ידי קלרג). משנכללה בכתב התביעה המתוקן עתירה כללית לפירוק השיתוף ולא רק בדרך אחת ומוגדרת, אין כל מניעה שקלרג תאמץ במהלך ההתדיינות את עמדת מומחה בית המשפט לגבי דרך הפירוק הראויה, ואין בכך משום שינוי חזית מצידה. 22. חוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט אינה מכריעה במחלוקת, ואין היא אלא בגדר ראייה בעניין שבמומחיות. בית המשפט אינו חייב לאמץ אותה. יחד עם זאת דין הוא שבדרך כלל יאמץ בית המשפט חוות דעת של מומחה מטעמו אשר לא נפל בה פגם הפוסל אותה (יחסי קרבה בין המומחה לבעל דין; חריגה מהמינוי; וכיו"ב), אם כי גם זה אינו כלל בל יעבור. התובעים טוענים כי מומחה בית המשפט חרג מהמינוי שניתן לו. מומחה בית המשפט נחקר על חוות דעתו, כאשר החקירה כולה היתה על ידי עורך-דינם של התובעים. הוא לא נשאל על חריגה, כביכול, מהמינוי שניתן לו. עיינתי בהחלטת המינוי שניתנה על-ידי כב' הש' אורנשטיין ביום 21/6/06, ולא מצאתי בה הוראות מיוחדות או ספציפיות למומחה אלא מינוי כללי בלבד. אוסיף כי דין הוא שמומחה מטעם בית המשפט אינו מוגבל רק להכרעה בתחום שבין חוות דעתם של מומחי הצדדים (ככל שישנן בכלל חוות-דעת כאלה), ועליו להביע את דעתו המקצועית על פי הנתונים שבפניו ולפי מיטב שיקול דעתו המקצועי בתחום מומחיותו. 23. בסיכומיהם מלינים התובעים על כך שמומחה בית המשפט "ביצע איזון כלכלי של שימוש עתידי" בעוד שבית המשפט הורה לו רק "למצוא דרכי חלוקה של החצר מבחינת השימוש בחצר". זהו טיעון שאין בו כל ממש. שמאי מקרקעין מעצם הגדרתו הוא מומחה לשומה של מקרקעין, כלומר לקביעת ערכם. יהיה זה מוזר בלשון המעטה אם מומחה מטעם בית המשפט שהוא שמאי מקרקעין ימונה לשם מתן חוות דעת המתעלמת משאלת השווי. אם כל שנדרש הוא להציע תכנון של חלוקה הנותן מענה לאפשרות השימוש בחצר על ידי הבעלים השונים בהתחשב במיקום חלקיהם במבנה, מבלי לתת את הדעת על שאלת השווי, היה מקום למנות מומחה שמקצועו הוא תכנון ולא שמאות. כאשר ממנים שמאי ורוצים שחוות דעתו תתעלם משאלת השווי, הדעת נותנת שהוראה זו תינתן במפורש. לא כך נעשה בהחלטת המינוי. זאת ועוד: לפי החוק, חלוקה בעין וכן פירוק על דרך של רישום בית משותף יכול ויהיו כרוכים בתשלומי איזון (סעיפים 39(ב) ו-42(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). נפלא מבינתי כיצד ניתן לצפות שבית המשפט יחליט בשאלת תשלומי האיזון (לרבות החלטה לפיה לא ישולמו תשלומי איזון) מבלי שתהיה בפניו חוות דעת הנותנת את הדעת לשאלת הערכים או השווי של החלקים שיהיו בידי כל אחד מהבעלים בתום החלוקה המוצעת. עד כמה אבסורדית טרוניה זו של התובעים נגד מומחה בית המשפט תעיד העובדה שגם חוות הדעת של השמאית ורד אלון מטעמם (שהוגשה כשנה לפני חוות דעתו של מומחה בית המשפט) מתייחסת במפורש לנושא ערכיהם של החלקים השונים (סעיפים 1 - 5 בעמ' 3 לחוות הדעת של הגב' אלון; סעיף 9 בעמ' 11 לאותה חוות-דעת; סעיף 10 לחוות דעת זו; וכן הפסקאות האחרונות לסעיף 11 לחוות-הדעת הנ"ל). מכאן שגם לשיטת התובעים, שאלת השווי רלבנטית וחשובה לקביעת אופן החלוקה. 24. עוד מלינים התובעים בסיכומיהם על עניינים נוספים כגון העובדה שכיום מחזיקה קלרג, מכח שכירות, גם בחלק נוסף של המבנה (זה שבבעלות שפרה) ולפיכך "אין לה כיום בעיות גישה" (סעיף 64ב' לסיכומי התובעים). אין בטענה זו כל ממש. השאלה אינה מה המצב כיום כאשר קלרג שוכרת חלק בנכס בנוסף לחלק שהיא בעליו, אלא אילו הסדרים קנייניים יחולו על הנכס בעתיד ויהיו חלק בלתי נפרד מהגדרתו הקניינית. בטענות הנוספות (שמומחה בית המשפט לא ביצע מדידה אלא הסתמך על התשריט של מר בן אביב ז"ל, שהרי גם התובעים ביקשו להסתמך עליו; שמומחה בית המשפט לא נתן דעתו למחיר בו רכשה קלרג את חלקה בנכס ולציפיותיה בעת הרכישה, וכן לציפיות שאר הצדדים על פי השימוש בעבר) לא מצאתי ממש. השאלה איננה מה היה בעבר, אלא מה נכון שיהיה בעתיד. המחיר בו רכש כל אחד מהבעלים המשותפים את חלקו יכול ויהיה מושפע מגורמים רבים, ואינו צריך להילקח בחשבון בעת קביעת החלוקה. לא מצאתי גם כל ממש בטענה שהמומחה לא הסביר מדוע לדעתו יש שווי גבוה יותר לנכס חזיתי על פני נכס שאינו פונה לחזית, מקום שהשימוש אינו למסחר. זוהי דעתו בעניין שבמומחיותו המובהקת, ואין כל סיבה להתערב בה. סוף דבר 25. התוצאה היא כי אני מאמץ את חוות דעתו של מומחה בית המשפט (במ/1) לגבי אופן פירוק השיתוף, ומורה על פרוק השיתוף בנכס בדרך של חלוקה כמפורט בעמוד האחרון לחוות הדעת במ/1 ובתשריט המצורף אליה כאשר "בעל אולם 1" היא שפרה, "בעל אולם 2" היא קלרג ו"בעל אולם 3" הם התובעים (יחדיו, בחלקים שווים ביניהם). עוד אני מורה כי שפרה וקלרג ישלמו כל אחד לתובעים סך השווה ל-2,700$ כתשלומי איזון, כאשר חישוב הסכום יהיה על פי השער היציג של הדולר ארה"ב ליום חוות-הדעת במ/1 (היינו 11/2/07) ובתוספת הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק מאז. חלוקה זו תרשם בספרי לשכת רישום המקרקעין, ויכול ותיעשה בדרך של רישום חכירות או בדרך של רישום בית משותף לפי הסכמת הצדדים, ובהעדרה הסכמה כזו - לפי בחירת כונס הנכסים שימונה כאמור להלן ובכפוף לאישור בית המשפט. במקרה של רישום בית משותף יחולו הוראות החוק והתקנון המצוי בכל עניין שאינו כלול בהוראות דלעיל, אלא אם יסכימו הצדדים אחרת (ובכפוף לכל דין). על מנת לחסוך עלוות לצדדים נקבע בזה כי אם לא יגיעו הצדדים להסכמה על הרישום ולא ישלימו את ביצועו עד ליום 1/11/08 ועד בכלל, אמנה סמוך לאחר מכן כונס נכסים (שיהיה עורך-דין שאינו מייצג מי מהצדדים) לצורך ביצוע הרישום וכל הכרוך בו ואתן לו סמכויות מתאימות. כל צד רשאי להודיע על מצב הרישום ביום 1/11/08, ובהעדר הודעה מטעם צד כלשהו ייסגר התיק סופית. המועד לתשלום תשלומי האיזון הוא עד 28/9/08 (כולל). הצדדים ישאו בהוצאות הרישום בהתאמה לחלקיהם במקרקעין, בכל דרך שבה יבוצע הרישום, בין שיבוצע על ידי הצדדים עצמם ובין שיבוצע על ידי כונס נכסים. במקרה האחרון יחולו הוצאות הכינוס ושכר הכונס על כל הצדדים, גם כן בהתאמה לחלקיהם במקרקעין. 26. התביעה בת. אז. 5434/03 נדחית, אולם עד לרישום החלוקה על פי סעיף 24 לעיל או עד 1/11/08, לפי המוקדם, יוסיף צו המניעה הזמני שניתן במסגרתה לעמוד בתוקף (וראו סעיף 44 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). זאת משום שלדעתי כל עוד לא נקבע מה יהיו הסדרי הקבע בחלקה לא היה ראוי שקלרג תתחיל את פעילותה לשינוי המצב ששרר בעבר בדרך של קביעת עובדות בשטח באופן חד צדדי, ומתוך מחשבה שהתקופה שעד 1/11/08 או עד הרישום של החלוקה על פי פסק דין זה, לפי המוקדם, היא תקופה סבירה להתארגנות לקראת השינויים באופן השימוש בחצר. מהמוקדם שבין שני אלה יחולו בפועל ההסדרים המפורטים בחוות הדעת במ/1 לגבי השימוש בחצר. 27. כל צד ישא בהוצאותיו, נוכח התוצאה הסופית ונימוקיה. הסכם שיתוףחוזה