השופט לנדוי: אחרי העיון בטענות של באי-כוח הצדדים בדיון נוסף זה, התברר לי שעיקר המחלוקת ביניהם אינה בדבר הלכה, אלא בדבר תחולת ההלכה על עובדות הענין דנן, ואף בדבר קביעת העובדות עצמן. ההלכה הנוגעת לענין כתובה בסעיפים 6 ו-7 של חוק הירושה, תשכ"ה-1965, והיא מפורש וברורה: סעיף 6 דן בהסתלקות היורש מזכותו בעזבון, וסעיף 7 דן בעסקאות אחרות בזכות היורש, דהיינו העברה ושעבוד חלקו בעזבון, ועיקול חלקו על-ידי נושיו. ב-ע"א 532/74* נחלקו דעותיהם של חברי הנכבדים בשאלה, אם העותרת בדיון נוסף זה, שהיתה שם המערערת, הסתלקה מחלקה בעזבון אביה המנוח, אם לאו, השופטים מני וח' כהן סברו שהסתלקה מחלקה בגדר סעיף 6 של החוק, ועל-כן נשמט היסוד מתחת לתביעה שהגישה בתור יורשת נגד המשיב, לביטול עיסקת מקרקעין שנעשתה בין אביה המוריש והמשיב; ואילו השופט קיסטר היה בדעה, שלא היתה כאן הסתלקות בגדר סעיף 6, אלא העברת חלקה של העותרת אל אמה, בגדר סעיף 7, ועל-כן לא אבד לעותרת מעמדה בתור יורשת. סעיף 6 (ב) של החוק קובע כי "מי שהסתלק מחלקו בעזבון, רואים אותו במידה שהסתלק כאילו לא היה יורש מלכתחילה". עד לקבלת החוק לא נהגו בתי-השמפט בפסיקתם במינוח עקבי, ובדרך כלל כינו אותה הסתלקות גמורה בשם ויתור סתם או ויתור ללא תנאי, לעומת ויתור לטובת אחד או אחדים מן היורשים הנותרים, שלא היתה בה משום הסתלקות אלא העברת חלקו של היורש המוותר אל אותו יורש אחר או יורשים אחרים (ראה ע"א 171/54, [1], ואחרים). החוק החדש אינו מזכיר עוד את המונח ויתור, אלא מה שהיה קודם ויתור סתם מכונה עתה הסתלקות (בהתאם למינוח במקורות המשפט העברי, כפי שהראה חברי השופט קיסטר), והוויתור לטובת יורש אחר יכול להיעשות עתה בדרך העברת החלק, בתנאים המפורטים בסעיף 7 של החוק. נוסף על כך מכיר החוק עתה גם באפשרות של הסתלקות היורש מחלקו בעזבון לטובת בן-זוגו או ילדיו של המוריש (סעיף 6 (ב), סיפא). ההבדל היסודי בין ההסתלקות לפי סעיף 6 והעברת החלק לפי סעיף 7 הוא שרואים את היורש שהסתלק כאילו לא היה יורש מעולם, ואילו העברת החלק של היורש יכולה להתקיים רק על-פי ההנחה שאותו יורש קיבל תחילה את חלקו - והנחה זו נוגדת, כמובן, את הרעיון הגלום בסעיף 6 שהסתלקות פירושה שלילה למפרע של מעמד היורש מן היורש שהסתלק (במידה שהסתלק). השאלה אם העותרת הסתלקה מחלקה בירושה או שהעבירה את חלקה לאמה היתה תלויה בהערכת העובדות, והקושי שבו נתקל בית-משפט זה בערעור בדונו בשאלה זו נובע מסתירות מניה וביה במסמכים השונים המונחים לפנינו, כאשר כל אחד מן הצדדים מפנה אותנו לאותם מסמכים התומכים בגירסתו. העותרת תוקעת יתדותיה בהסכם מיום 24.3.74 שאושר בו ביום על-ידי בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופט שילה), ועל תוספת להסכם שלא הובא אל בית-המשפט. לפי סעיף 1 של ההסכם ויתרה העותרת "ויתור החלטי ובלתי חוזר לטובת אמה, הגב' מרים אלואשוילי על חלקה בעזבון המנוח, יהיה חלקה כאשר יהיה". והצדדים הסכימו כי צו-הירושה יתוקן בהתאם לזה. בסעיף 2 של ההסכם ויתרה העותרת על כל תביעותיה כלפי העזבון וכלפי היורשים האחרים. היורשים האחרים ומנהלי העזבון מצדם הסכימו שהעותרת תמשיך בהליכים נגד המשיב, "כל זאת על אחריותה, טרחתה וחשבונה; במקרה של פשרה בענין האמור - תהא כל טובת ההנאה שבה תזכה הגב' מוניץ, באם תזכה, שלה בלבד" בסעיף 4 נאמר כי היורשים האחרים (האם, האח והאחות של העותרת) נותנים הוראה למנהלי העזבון לשלם לעותרת סך 600,000 ל"י כנגד ויתורה וביצוע הוויתור כדין, דהיינו אישור ההסכם וקבלת צו-ירושה מתוקן. יוזכר גם סעיף 6 של ההסכם שלפיו ישולם הסכום של 600,000 ל"י לעותרת כלהלן: "א. סך של -.300,000 ל"י תוך 48 שעות מעת שהסכם זה יאושר על-ידי בית-המשפט ולאחר שצו-ירושה מתוקן יינתן בהתאם. ב. היתרה בסך -.300,000 ל"י, תוך חדשיים מהיום או במועד העברת הנכס הנ"ל למר דקלו (המשיב) - הכל לפי המוקדם שביניהם." (במעמד אישור ההסכם הזה הוגש כנראה גם תצהיר הוויתור של העותרת מיום 24.3.74 לשופט אשר אישר את ההסכם). התוספת להסכם, שנחתמה כנראה בסמוך לחתימת ההסכם עצמו, במרס 1974, היא בצורת מכתב אל העותרת, החתום על-ידי היורשים האחרים, וזה לשונו: "בהמשך להסכם הפשרה שנחתם בינינו היום, ובכפוף לאישורו על-ידי בית המשפט הננו מתחייבים בזה כלפיך כי בם יתגלו נכסים נוספים הרשומים על שם המנוח רפאל אלואשוילי ז"ל, בנוסף לאלה המפורטים בפרטה וכפי שמנהלי העזבון יתקנוה וידווחו על כך למנהל מס עזבון עד 30.4.74, אנו נשתף אותך ב- 25% מערך כל רכוש שיתגלה כנ"ל, באם יתגלה." אין זה ברור למה ומדוע הופרד תנאי זה במסמך נפרד מיתר תנאי ההסכם. כבר הזכרתי שתוספת זו לא הובאה אל בית-המשפט לאישור. אילו עמדו ההסכם והתוספת כמות שהם (עם אישור ההסכם על-ידי בית-המשפט), הייתי מסכים לטענת בא-כוח העותרת שוויתור העותרת לא היה בבחינת הסתלקות מחלקה בירושה לפי סעיף 6 של החוק, אלא בבחינת העברת החלק לפי סעיף 7. גם בא-כוח המשיב לא חלק על כך (ראה פיסקה 2.א. של סיכום טענותיו בכתב). ליתר דיוק לא העבירה את חלקה כולו. כי בתוספת להסכם שמרה על זכותה לקבל את רבע החלק שלה בנכסים נוספים של המנוח, אם יתגלו כאלה בעתיד. את חלקה בנכסים שכבר נתגלו העבירה ליורשים האחרים תמורת 600,000 ל"י, ונוסף על כך שמרה לעצמה את "טובת ההנאה" של פשרה עם המשיב, אם תגיע עמו לפשרה. מסתבר ש"סיבת הנאה" כזאת היתה יכולה להיות, למשל, בתשלום סכום נוסף על-ידי המשיב, בלחץ התביעה שהוגשה נגדו, עבור הנכס שהמנוח הסכים להעבירו לו, מעבר למחיר שעליו הוסכם עם המנוח. אילו היה זה הכל, הייתי אומר שהעותרת מוסיפה עד היום להיות יורשתו של המנוח. אבל אין זה הכל, כי ביום 10.4.74, אחרי אישור להסכם על-ידי בית-המשפט, הגישו מנהלי העזבון בתיק המרצה נפרד בקשה לתיקון צו-הירושה, ואליה צירפו את תצהיר העותרת מיום 24.3.74 (תאריך חתימת ההסכם). בקשה זו והתצהיר צוטטו במלואם על-ידי חברי השופט מני בפסק-הדין בערעור. אין בהם זכר לא להסכם מיום 24.3.74 על תנאיו, ולא לתוספת להסכם. אדרבא, מסמכים אלה נוסחו כאילו כלל ויתורה של העותרת את החלק שלה כולו, ללא תנאי כלשהו. על בקשה זו החליט כב' השופט שילה ביום 2.5.74: "כמבוקש", כלומר תוקן צו-הירושה באופן שהעותרת חדלה להיות יורשתו של המנוח. ושוב אין זה ברור, מדוע לא הובאו ההסכם והבקשה לתיקון צו-הירושה אל בית-המשפט בעת-ובעונה-אחת. על-כל-פנים, עובדה היא שקיימת סתירה יסודית בין שתי סדרות המסמכים (ההסכם והתוספת מזה, ובקשת התיקון, התצהיר וצו בית-המשפט מיום 2.5.75 מזה). ועתה, אין ספק בלבי שתצהיר העותרת מעיד על הסתלקותה מחלקה בירושה כולו לטובת אמה, בגדר סעיף 6 (ב) של החוק, ולמטרה זו נוסח התצהיר כפי שנוסח, בהתאם לתקנה 52 (א) של תקנות סדרי דין בעניני ירושה, תשכ"ו-1965. אין אנו סבור שהסתלקות חייבת להיעשות בדרך השימוש במילה "הסתלקות" דוקא. העותרת נקטה לשון "ויתור", שהיה מונח מקובל מלפני חוק הירושה, כפי שהסברתי לעיל, כי בימים ההם היה נהוג לכנות גם את ה"הסתלקות" דהיום בשם ויתור, המילה ויתור אינה מופיעה כלל לא בסעיף 6 ולא בסעיף 7 של החוק החדש, ועלינו לתת לה את פירושה הנכון, לפי כוונת העותרת ויתר נסיבות הענין. כוונתה עולה ברורות מן הלשון שנקטה בתצהירה, ויתר הנסיבות מורות שיהיו ההסכמים "הפנימיים" בין היורשים אשר יהיו, כלפי חוץ, וקודם כל כלפי בית-המשפט שדן בבקשה תיקון צו-הירושה, היא ביקשה לעורר את הרושם שהסתלקה מחלקה ללא שיור. ואמנם כך החליט בית-המשפט לתקן את צו הירושה, והוצאת היורשת מרשימת היורשים מעידה עדות חותכת, שאכן היתה כאן הסתלקות גמורה; כי הרי רק מי שהסתלק מחלקו בעזבון "רואים אותו במידה שהסתלק כאילו לא היה יורש מלכתחילה", כלומר למפרע מיום מותו של המוריש (ראה סעיף 1 של החוק). מי שמעביר את חלקו, מקצתו או אף כולו, לזולתו, לפי סעיף 7, מוסיף להיות יורש, והעברה כזאת אין בה כדי להוציא אותו מרשימת היורשים שבצו-הירושה. נשאלת השאלה, איזו סידרה מסדרות המסמכים הללו עדיפה כלפי המשיב נוכח סתירות אלה שביניהן. התשובה עולה ברורות מסעיף 71 של החוק: "צו ירושה וצו קיום כוחם יפה כלפי כל העולם כל עוד לא תוקנו או בוטלו". כזה הוא איפוא גם כוחו של צו-הירושה המתוקן, וכמו הצו המקורי מכריז גם הוא כלפי כל העולם שאלה הם היורשים ובלתם אין. הסכם הסותר זאת, אשר נעשה בין היורשים, אולי מחייב אותם לבין עצמם, אבל לא צד שלישי. גם אישור בית-המשפט על ההסכם אינו מקנה לו תוקף כלפי כל העולם כנגד הצו שתיקן לאחר מכן את צו-הירושה. מטעמים אלה מסכים אני לדעת הרוב בערעור שעקב תצהיר העותרת ותיקון צו-הירושה שנעשה על-פיו, נשמט היסוד מתחת למעמד העותרת כיורשת, בתביעתה נגד המשיב. בטענות בעל-הדין, וכן בהחלטה שבה ניתנה הרשות לערער, הוזכר גם סעיף 1642 של המג'לה. נראה לי שסעיף זה אינו נוגע לענין, כי לפי סעיף 121 (א), "נתמנה מנהל עזבון, אין היורשים רשאים לעשות בעזבון.....". אין איפוא צורך לברר, אם סעיף 1642, בדבר זכות הייצוג של העזבון בבית-המשפט על-ידי היורשים, עומד עדיין בתקפו, כאשר לא נתמנה מנהל עזבון - שאלה השנויה כפי הנראה במחלוקת בין הסופרים (השווה זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה רביעית, סעיף 96, עם שטראוס, דיני ירושה בישראל, סעיף 300). ואם יטען הטוען שהאישור אשר נתן בית-המשפט להסכם מיום 24.3.74, שבו הרשו מנהלי העזבון ויתר היורשים לעותרת להמשיך בתביעתה נגד המשיב, כמוהו כמתן רשות מאת בית-המשפט לעותרת "לעשות בעזבון", דהיינו לייצג את העזבון בתביעה נגד המשיב, לפי סעיף 121 (א) של החוק, אף אני אשיב לו שרשות כזאת יכולה להינתן רק ליורש ולא למי שחדל למפרע להיות יורש. התביעה למתן ההצהרה נגד המשיב הוגשה על ידי העותרת כיורשת דוקא, על-פי עיסקה שעשה המנוח אשר במקומו באים עתה יורשיו; והנכס שאליו מתייחסת התביעה אינו של העותרת אלא של כלל היורשים, וכזה הוא מוסיף להיות גם אחרי ההסכם שעשתה עם יתר היורשים. מעיד על כך גם סעיף 6ב של ההסכם, בדבר סילוק מחצית הסכום המגיע לעותרת מיתר היורשים, מתוך מחיר אותו נכס. כפי שהסביר חברי השופט ח' כהן בערעור, יתר היורשים אינם מעוניינים בתביעה נגד המשיב שהעותרת יזמה, ועל-כן אף אין לראות את העותרת כנציגת היורשים האחרים לצורך ניהול אותה תביעה. הוא שאמרנו: מעמדה של העותרת כתובעת בתביעה נגד המשיב אבד לה ללא תקנה, ואין עוד טעם להוסיף ולהטריד את המשיב בתביעה זו. אסיים בהערה על החלטת בית-המשפט המחוזי, נשוא הערעור והדיון הנוסף הזה. השוט המלומד סבר, שתקנה 106 (א) (3) של תקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-1963, בדבר דחיית תובענה על-הסף, אינו יכול לחול כאן, מפני שמדובר בה על "כל נימוק אחר שעל פיו סבור בית המשפט שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה". לדעתו מראה המילה "מלכתחילה" שלצורך השימוש בתקנה 106 (א) (3) אין להביא בחשבון מאורעות שקרו לאחר הגשת התביעה. לסברה זו אין יסוד. המילה "מלכתחילה" באה במקום המילים IN LIMINE )על-הסף) בנוסח האנגלי הקודם, ואין פירושה "למפרע מיום הגשת התביעה", אלא בטרם נכנס בית-המשפט לבירור התביעה כולה הוא רשאי לנהוג לפי תקנה 106 (א) (3), אם ניתן להפריד שאלה של חוק או אף שאלה של עובדה מיתר הפלוגתות ולדון בה בנפרד, באופן שהקדמת הדיון בה עשויה לחסוך מזמנו של בית-המשפט (ראה זוסמן, שם, סעיף 336). מבחינה זו התאים הענין דנן להפעלת תקנה 106 (א) (3). על יסוד האמור יש לדעתי להשאיר על כנו את פסק-הדין של הרוב בערעור. השופט קיסטר: בשלב הנוכחי ונוכח הטיעון של באי-כוח שני הצדדים אין מקום לחלוק על כך כי היה הסכם בין העותרת ובין יורשים אחרים שמצאה את ביטויה: א) בהסכם ביום 24.3.74 שאושר על-ידי בית-המשפט; ב) בתוספת להסכם; ג) בתצהיר שצורף להסכם מיום 24.3.74 ועל-סמך תצהיר זה ביקשו מנהלי העזבון צו לשינוי צו-הירושה המקורי. אינני רואה כיצד ניתן להגדיר את ההסכם אחרת מאשר הסכם לחלוקת עזבון הטומן בחובו העברת חלקה של העותרת בירושה נגד תמורה מלאה כפוף לשיורים מסויימים שהעותרת שיירה לעצמה והם: זכות בתביעה הנדונה כאן תישאר רק לה והיא גם תקבל את חלקה בירושה בנכסים שיתגלו אחרי כן. יצויין שבהסכם כולו ובתצהיר שנזכר בהסכם ושעל-פיו ביקשו המנהלים צו-ירושה לא השתמשו הצדדים - שעבורם פעלו עורכי-דין - במונח "הסתלקות" שזהו המונח בו משתמש המחוקק בסעיף 6 לחוק אלא בלשון "ויתור לטובת....", לשון שבו השתמשו בזמן תוקף פקודת הירושה לציון מכירת חלק בירושה ובכלל להעברת חלק בירושה. לא ידוע לי אם כעת אין ממשיכים להשתמש במונח זה - להבדיל ממונח הסתלקות - ציון העברת חלק בירושה, שמשמעותה שהיורש מקבל את חלקו בירושה ומסב אותו לזולתו; יש לזכור, כי כאשר היורש קיבל את חלקו ומעבירו או משעבדו לזולתו או הוטל עיקול עליו, אינו יכול להסתלק עוד מחלקו בירושה (הסיפא לסעיף 7 (ג) לחוק). המחוקק אינו קובע מהו הדין אם היורש גילה דעתו שמקבל חלק מן העזבון בלי שעשה פעולה מן המנויות בסעיף 7? האם יכול לחזור מגילוי-דעתו ולהסתלק ואם לאו. על-כל-פנים, כאן עשתה העותרת פעולות שונות המתבטאות במסמכים ומעידות כי קיבלה את חלקה ועשתה בו עסקות, ועל-כן אינה יכולה כבר להסתלק מחלקה בירושה, לא מכל חלקה ולא במקצת חלקה. הלוא כל מהותה של הסתלקות היא שהמחוקק אינו מכריח את היורש להיות יורש, והיורש יוכל להודיע לבית-המשפט: "אי-אפשי בירושה" או במילים אחרות "אני מסתלק מחלקי (או ממחצית חלקי)" שאז רואים אותו לגבי החלק שהסתלק כי לא היה יורש מלכתחילה. לא יתכן שאדם יורש ועושה עסקות בחלקו ובכל זאת רואים אותו שלא ירש מעולם. בהתאם למהות ההסתלקות מוצדקת ומוסברת ההוראה בסעיף 6 (ד) כי הסתלקות על-תנאי - בטלה. אכן יכולה להישאל השאלה מהי המשמעות של הסתלקות לטובת יורש אחר כפי שקובע סעיף 6 שהסתלקות יכולה להיות לא רק בדרך סתם אלא לטובת בן-זוגו או ילדיו של המוריש. האם אין זאת עיסקה? לפי דעתי גם הסתלקות לטובת בן-זוגו או ילדו של המוריש אינה עיסקה אלא הודעה של היורש המסתלק כי מסתלק הוא על-מנת שיזכו בחלקו לא מי שלפי החוק היה זוכה אלא פלוני שהיורש רוצה בטובתו במידה והחוק מרשה זאת. הוראה זו באה אחרי שהתעוררו בעבר שאלות הלכה למעשה, בתקופה שחלה הפקודה, כיצד לנהוג כאשר היורש אינו רוצה בירושה אבל אינו מסתלק כדי שצאצאיו יירשו במקומו או שחלקיהם של אחיו ואחיותיו יגדלו אלא שאמו תקבל את החלק המיועד לו, או שרק אחד מאחיו או מאחיותיו יזכה בחלקו של המסתלק. המחוקק הישראלי ראה לטוב לא להכביד במקרים אלה, ולא לדרוש מאת היורש כי יטול חלקו, יהיה אחראי למס עזבון לחובות העזבון, ואחר כך יעבירנו לזולתו, אלא שבית-המשפט יכבד את משאלתו של היורש המסלק שהביע בהודעת ההסתלקות. וההסתלקות נשארת אקט חד-צדדי בו מודיע היורש כי אינו רוצה להיות יורש. במקרה דנא, כאמור היתה פשרה, וכחלק מן הפשרה חתמה העותרת על תצהיר ויתור ואחר כך הגישו מנהלי העזבון את התצהיר בתמיכה לבקשה לשינוי צו-ירושה. לפי דעתי, אפילו היתה משתמשת העותרת בלשון הסתלקות באותו תצהיר, ספק אם ניתן לראות את התצהיר כהסתלקות, כאשר הכלל הוא שיש לפרש מסמך בהתחשב בהקשר הדברים בו נכתב, ויש לראות את העיסקה כולה. בנוסף לכך ספק אם אחרי שנעשתה העיסקה רשאי היורש להסתלק ואם בית-המשפט רשאי לקבל הסתלקות. אך הצדדים לא השתמשו בלשון הסתלקות אלא בלשון ויתור ויש לפרשו כתואם את כל מסכת המסמכים, היינו כהעברה, ומה גם שבמונח ויתור השתמשו, ויתכן מאד שעד היום משתמשים באותו מונח, לציון העברת חלק ירושה להבדיל מהסתלקות. אין להניח כי תשע שנים אחרי חקיקת החוק לא למדו עורכי-הדין את הוראות סעיף 6, וכאשר לא השתמשו במונח הסתלקות, יש להניח כי עשו זאת בכוונה לא לראות בתצהיר הודעת הסתלקות. יש לציין כי גם בית-המשפט, בתקנו צו-הירושה, לא אמר כי העותרת דנא הסתלקה מחלקה בירושה. על-כן תצהיר זה אינו בא לסתור ואף אינו יכול לסתור את תוכן העיסקה; ואפילו השתמשו בעיסקה במונח בלתי-נכון או בלתי-מדוייק עלינו לראות מהות העיסקה ולא להסתמך על ביטוי פלוני. יכולה להתעורר שאלה אם יש מקום לציין בצו-ירושה עיסקה להעברת חלק בירושה לפי סעיף 7 כפי שנהגו לפעמים בתי-משפט בזמן שהפקודה המנדטורית היתה בתוקף. אמנם סעיף 7 מדבר על ההעברה על-ידי הסכם בכתב, אבל המחוקק לא קבע את הדרך לפיה יובא ההסכם לידיעת בית-המשפט, וכיצד לפעול שלשכת רישום מקרקעין או מוסדות בנקאיים יפעלו על-פי ההסכם אשר אינו מתייחס לנכסים מסויימים אלא לחלק בירושה כולה, ופרטי הרכוש יכולים להתברר אחר כך. החוק אינו דורש שהמעביר יופיע בלשכת רישום מקרקעין ויעביר חלק בכל נכס בנפרד. במידה וישנם מקרקעין בעזבון, המחוקק הבחין בין העברת חלק בירושה לבין העברת זכותו שליורש בנכס מסויים שעליו דן סעיף 7 (ד), אך עסקות לפי סעיף 7 (ד), מותרות רק לאחר חלוקת העזבון ואילו העברת חלק מירושה לפני החלוקה. לכן נראה לי שהדבר לגיטימי כי הודעה בדבר העברת חלק בירושה תימסר לבית-המשפט אשר יביאה בחשבון בזמן חלוקת העזבון, ואינני רואה גם פסול בכך כי יציין את עובדת העברת חלק בירושה בצו-הירושה, ובלבד שדבר ההעברה יצויין בצו-הירושה המקורי או המתוקן כדי למנוע טשטוש ואי-הבנות הן כלפי רשויות המדינה בקשר למסים והן כלפי נושים או מעוניינים אחרים, ודרך זו אף נוחה לכל המעוניינים. כאן אמנם השתמש השופט המלומד במונח שאינו חד-משמעי אבל מי שהיה מעוניין היה יכול לבדוק את תיק הירושה ולראות מה משמעותו של המונח "ויתור". לכן נשארתי בדעה שהבעתיה בשלב הערעור. השופט מני: מן הטעמים שפורטו על-ידי חברי הנכבד השופט לנדוי ומן הטעמים שהזכרתי בפסק-דיני נשוא דיון נוסף זה, גם אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי הנכבד. השופט ח' כהן:דברי חברי הנכבד, השופט לנדוי, אף חיזקוני בדעה שהבעתי כבר בהערתי לפסק-הדין ב-ע"א 532/74*, ואין לי מה להוסיף עליה. חוששני שהעותרת דנן אינה - ומימיה לא היתה - אילמת עד כדי הצורך בפתיחת פיה בידי בית-המשפט, כפי שחברי הנכבד, מ"מ הנשיא, רואה לרמוז עוד בשלב זה שלאחר הדיון הנוסף. מ"מ הנשיא (זוסמן): ביום 13 בפברואר 1973 נפטר אביה של העותרת, המנוח רפאל אלואשוילי, בהניחו אחריו אלמנתו וילדים. כשלושה חדשים לאחר מכן נתן בית-המשפט המחוזי צו המכריז על יורשי המנוח הנ"ל ובו נאמר כי העותרת-בתו יורשת כדי רבע מן העזבון. כששה שבועות לפני פטירתו חתם המנוח עם המשיב על זכרון-דברים לפיו נתן בידו, תמורת תשלום, זכות בניה על גג ביתו שבתל-אביב. משניתן צו-הירושה האמור, הגישה העותרת תובענה נגד המשיב וביקשה להכריז על בטלות זכרון-הדברים שבשעת עשייתו כבר לא היה המנוח צלול בדעתו, מכוח סעיף 1642 למג'לה היתה העותרת רשאית, בתור יורשת, לתבוע "בשם המת", אלא שבית-המשפט המחוזי מינה לעזבון מנה, ובכך פגה, על-פי סעיף 121 (א) לחוק הירושה, תשכ"ה- 1965, רשות העותרת-היורשת "לעשות בעזבון", לרבות רשותה "לייצג את המת", זולת אם ניתנה לה אותה רשות על-ידי מנהל העזבון או על-ידי בית-המשפט. אך לא במכשול זה אלא בתקלה הרבה יותר חמורה הסתבכה העותרת. 2. עוד התובענה האמורה תלויה ועומדת, והעותרת עשתה הסכם עם שאר יורשי המנוח. ההסכם הועלה, כנראה על-ידי היורשים עצמם או מנהל העזבון על דפי פרוטוקול בית-המשפט, והוא נושא תאריך 24 במרס 1974. תמציתו של ההסכם היתה, שהעותרת ויתרה, תמורת סכום כסף שקיבלה (או שהובטח לה) על חלקה בעזבון לטובת אלמנת המנוח, ואולם באותו הסכם גם נקבע, בסעיף 3 שבו "למען הסר ספק", כי העותרת תהא רשאית "על אחריותה, טרחתה וחשבונה" להמשיך בתובענה נגד המשיב, והיה ותתפשר אתו, תהא כל טובת-הנאה בה תזכה עקב הפשרה, שלה, לבקשת היורשים ומנהל העזבון נתן בית-המשפט המחוזי תוקף של פסק-דין להסכם האמור (המרצה 1940/73, עזבונות 885/73). בהסכם נוסף שנעשה התחייבו היורשים "לשתף" את העותרת בנכסים נוספים שלא פורטו בפרשת העזבון, אם יתגלו כאלה. עד כמה שניתן לברר מרשימות השופט בתיק המרצה 1940/73 הנ"ל, לא נתבקש בית-המשפט באותו מעמד לתקן את צו-הירושה עקב הסתלקות העותרת מן הירושה. ואולם בפרוטוקול המודפס של הישיבה מיום 24 במרס 1974, מצינו בכתב-יד השופט הערה שהוספה לפיה הוגש "תצהיר ויתור" של העותרת. על-פי תקנה 52 (א) לתקנות סדרי דין בעניני ירושה, תשכ"ו-1965, היה הכרח בתצהיר כדי לסמוך עליו הודעת הסתלקות תצהיר כזה לא נמצא בתיק הנ"ל, אך הוא נמצא בתיק המרצה 584/73, בו נתבקש בית-המשפט המחוזי לאחר מכן לתקן את צו-הירושה. תאריך התצהיר אף הוא 24 במרס 1974. בית-המשפט נעתר לבקשה והוציא צו-ירושה מתוקן, ממנו נפקד שם העותרת בתור יורשת. 3. צו-הירושה המתוקן הוא התקלה עליה דיברתי לעיל. משפקעה בדיעבד זכותה של העותרת לרשת את אביה, ביקש המשיב שהיה הנתבע בתובענתה, למחוק את כתב-תביעתה או לדחות את התובענה על סף הדיונים בית-המשפט המחוזי דחה את הבקשה, אך ברשות בית-משפט זה ערער המשיב על הדחיה, ובערעור נתחלקו דעות השופטים וברוב-דעות נמחק כתב-התביעה. מפאת חשיבות ההלכה שנפסקה הוריתי לבקשת העותרת על דיון נוסף בפני חמישה שופטים. 4. דא עקא, ההסכם מיום 24 במרס 1974 מראה סתירה מיניה וביה, מצד אחד, מצינו כבר בו (ולא רק בתצהיר שהוגש לאחר מכן) "ויתור החלטי ובלתי חוזר" על חלקה של העותרת בירושה, אך מצד אחר הוסכם "למען הסר ספק", כי בתובענתה נגד המשיב תהא העותרת רשאית להמשיך. תמהני איזה ספק נשאר בלבו של מאן דהוא לגבי העובדה, שמשהוציאה העותרת את עצמה מכלל היורשים פגה זכותה לתבוע בתור יורשת, מה גם שעל-פי תצהירה הבלתי-מסוייג גרמה לתיקון צו-הירושה, המשמיט את שמה מרשימת היורשים. דעתי נוטה לכך, שעקב הצהרותיה בהסכם ובתצהיר חדלה אמנם העותרת מלהיות יורשת, ומכוח סעיף 6 (ב) לחוק הירושה, רואים אותה כאילו לא היתה יורשת מלכתחילה. ואולם רשות מנהלי העזבון ושאר היורשים להמשכת תובענתה נגד המשיב שקיבלה אינה אלא המחאת-זכות על-פי חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969. אחרי ככלות הכל, בית-המשפט חייב לפי מיטב יכלתו ליישב את הסתירות שבדברי הצדדים ועליו לשאוף, במידת האפשר, למתן נפקות לכל תנאי ההסכם. ההסכם בין העותרת ושאר יורשי אביה היה, כי העותרת תסתלק מן הירושה הסתלקות "החלטית ובלתי חוזרת", ואין בכך ולא כלום שלא פירטה בשם המפורש, אלא דיברה על ויתור שאינו אלא הסתלקות. חלק זה של ההסכם יצא מן הכוח אל הפועל כאשר תוקן צו-הירושה כאמור לעיל. ואולם מנהלי העזבון והיורשים הרשו את העותרת להמשיך בתובענתה נגד המשיב, ואם תצליח בכך, תהנה היא בלבד, ללא סייג, מנכס זה של העזבון. אכיפת חלק אחד של ההסכם, לפיו הסתלקה העותרת מן הירושה, מחייבת ביצועו של החלק האחר, לפיו רכשה העותרת זכות העזבון כלפי המשיב, אם אמנם יש בידי העזבון זכות כזו. טובת הנאה זו - כך נאמר בהסכם הפשרה - הוקנתה לעותרת על-מנת שהיא בלבד תזכה בה. תרגומו של חלק זה של ההסכם לשפה טכנית שפוטית היא, שלעותרת הומחתה זכות העזבון, וכידוע, אין המחאת-זכות על-פי החוק הנ"ל צריכה צורה מיוחדת. הוצאת הזכות האמורה מידי היורשים והעברתה אל העותרת אף מתיישבת עם צו-הירושה המתוקן שכן משנעשו האלמנה ושאר ילדי המנוח יורשי העזבון היחידים, מה מנע מהם להעביר נכס של העזבון, אם למי שהיתה יורשת והסתלקה ואם לאדם אחר? ההסכם הנוסף, בו הובטח לעותרת "שיתוף" בנכסים נוספים, אם יתגלו. מוצא אף הוא את מקומו במסגרת זו, שכן אין בו אלא חבות היורשים להקנות לעותרת חלק באותם הנכסים שיגיעו אליהם בתור יורשים-בעלים (או אולי תשלום שוויו). 5. השופט צדק בקבעו, כי בדונו בבקשה למחיקת כתב-תביעה, מפני חוסר עילה, מחובתו להתבונן במה שמדבר הכתוב, ועליו להימנע מבדיקת הענין לגופו, ואולם בפניו היתה גם בקשת המשיב לדחות את התובענה, על-פי תקנה 106 (א) (3), שאינה אלא בקשת דיון נפרד בנימוק הגנה פלוני, אשר אם יצליח יעשה את הדיון בשאר הפלוגתאות מיותר, בידי בית-המשפט נקוט הכלל, שלא להפסיק דיון בתובענה בלא הכרעה בסלע-המחלוקת האמיתית, אם ניתן להציל את ההליך על דרך של תיקון, ובכך הגענו אל השאלה, אם מן הדין לדחות תובענה העותרת או להתיר תיקון כתב-התביעה כדי לאפשר בירור המחלוקת האמיתית, היא השאלה אם אמנם מעשי המנוח פסולים היו אם לאו. רשות ערעור לבית-משפט זה ניתנה על-ידי השופט ח' כהן לגבי השאלה, אם אין לראות את העותרת כאילו לא היתה יורשת של המנוח, כאמור בסעיף 6 (ב) לחוק הירושה, עקב הסתלקותה מן הירושה ופקיעת זכותה לתבוע מכוח סעיף 1642 למג'לה, שהיא אינה אלא תוצאה מן ההסתלקות. מן הטעמים האמורים אני משיב על השאלה האמורה: העותרת חדלה אמנם מהיות יורשת, ובתור שכזאת אף אינה רשאית לתבוע עוד. ואולם תשובתי זו לשאלה, שלגביה ניתנה רשות ערעור, אינה מחייבת דחיית התובענה, שבסופו של דבר לא תמנע את העותרת, אם תרצה בכך, מלהגיש תובענה חדשה בתור נמחית של זכות העזבון. עדיין נתונה בידינו הברירה להרשות לעותרת להמשיך בתובענה לאחר שתתקן כתב-תביעתה ותצהיר בו, שלא בתור יורשת היא באה, אלא בתור נמחית של זכות העזבון. 6. בכל שלב משלבי הדיון לא הביאה העותרת בקשת תיקון שכזאת, ועכשיו, משהגענו לסיומו של דיון נוסף, שבו אין אנו עוסקים אלא בענין שבהלכה, היא החמיצה את השעה לכך. אשר-על-כן אין מנוס מלקיים את פסק-הדין שניתן בערעור, אך אם לא יהא זה אולי סוף פסוק. לפיכך, אנו דוחים, ברוב דעות, את העתירה בדיון הנוסף ומקיימים את פסק-הדין של הרוב בערעור. על העותרת בדיון הנוסף לשלם למשיב הוצאות בדיון הנוסף, לרבות סך 5,000 לירות שכר טרחת עורך-דין.הסתלקות מירושהירושה