השופטת מ' נאור 1. לבית-משפט השלום בבית-שמש הוגשו שתי המרצות פתיחה בהן נתבקש בית-המשפט להצהיר כי חוזים מסוימים שנכרתו בין המבקשת שהיא חברה לבניין שמשרדיה בירושלים לבין המשיבים יבוטלו עקב הפרתם בידי המבקשת, וכי כספים ששולמו על-פי החוזים האמורים יושבו למשיבים. החוזים בהם מדובר הינם חוזים לרכישת דירות בבניין המוקם על-ידי המבקשת באשקלון. 2. בשני ההליכים האמורים התבקש בית-משפט השלום בבית-שמש על-ידי המבקשת לקבוע כי אין לו סמכות מקומית לדון בתובענות, ולהורות על העברת הדיון בהן לבית-משפט השלום בירושלים. 3. הבקשות האמורות מסתמכות על תניה המופיעה בסעיף 12.5 להסכמים האמורים, הקובעת: "מוסכם בזה בין הצדדים כי סמכות שיפוטית ייחודית לבית משפט לדון בכל עניין ודבר הנובע והקשור בחוזה זה תהיה לבית המשפט המוסמך בירושלים, ולבית משפט זה בלבד". 4. הערכאה הראשונה (כבוד השופט י' צור) דחתה את הבקשה להעברת הדיון כאמור בהסתמכה על תקנה 5 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 הקובעת: "הסכם שיפוט היה קיים הסכם בין בעלי הדין על מקום השיפוט, תוגש התובענה לבית המשפט שבאזור שיפוטו מצוי אותו מקום; לא הוסכם בין בעלי הדין שמקום השיפוט המוסכם יהיה מקום שיפוט ייחודי, יכול שתוגש התובענה לבית המשפט שבאותו מקום או לבית משפט אחר לפי תקנות 3 או 4". 5. לעניין זה ציין כבוד השופט צור בהחלטתו: "לעניין תקנה זו אין לי כל צורך באסמכתאות כדי לקבוע שבית משפט השלום בבית שמש גם הוא בית-משפט המוסמך בסמכות שיפוט מקומית לדון בתובענה שלפנינו וזאת בהיותו 'בית המשפט שבאזור שיפוטו מצוי אותו מקום'. בית משפט השלום בבית שמש הוא בית משפט שבמחוז השיפוט של בית משפט השלום בירושלים. במובן זה משהוגשה התובענה בבית משפט השלום בבית שמש לא חרגו המבקשים בהמרצות הפתיחה דנן מתניית השיפוט שבהסכם שביניהם". 6. בשולי החלטתו ציין כבוד השופט צור שאין לעודד תופעה כגון זו שבעלי-דין מגישים תביעות או בקשות לבית- משפט השלום בבית-שמש במקום להגישן בירושלים. בהקשר זה אמר: "בית משפט השלום בבית שמש הוקם כדי להקל ולמען רווחת תושבי בית שמש והמושבים המצויים באזור מטה יהודה. התובענות מסוג אלה שלפנינו יוצרות מצב שתושבי בית שמש והסביבה יצטרכו להמשיך ולנדוד לירושלים ונמצא שכל מטרת הקמתו של בית משפט זה לא תתממש, שכן הן גורמות לתפיסת זמן שיפוטי שנועד עבור תושבי האזור הנ"ל. הח"מ הוא השופט היחידי המכהן בבית משפט שנועד לעיר בית שמש ועוד 70 יישובים מסביבה". כבוד השופט פנה אפוא למבקשים "לגלות אחריות ציבורית ולהסכים לבקשת הצד שכנגד מהטעם הציבורי שציינתי לעיל". 7. המבקשים בהליכים האמורים לא נעתרו לפנייה. ב-12.12.1999 פנה בא-כוח המבקשת בבקשה לדחיית מועד הדיון וציין כי בכוונת המבקשת לבקש רשות ערעור על החלטת בית-המשפט שלא להעביר את מקום השיפוט. בית- המשפט הורה על דחיית קדם-המשפט שהיה קבוע ליום 13.12.1999, ולאחר מכן הגישה המבקשת את בקשת רשות הערעור נושא תיק זה. 8. בקשת רשות הערעור נדונה בכתב. המשיבים בה הגישו תגובה בכתב והמבקשת הגישה תשובה לתגובת המשיבים. בהסכמת הצדדים אני דנה בבקשת רשות הערעור כבערעור. 9. למיטב ידיעתי, ולמיטב חיפושיהם של הצדדים עצמם, אין אסמכתה ישירה שפורסמה בעניין העומד לפניי לדיון. המשיבים ציטטו אמנם מספרו של עורך-דין מ' קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי - הלכה ומעשה [4], בעמ' י"ג-15, שם נאמר: "אין בתקנה 5 כדי לאפשר שלילת סמכותו של בית המשפט בעל סמכות מקבילה באותו אזור שיפוט ועל כן אין הצדדים להסכם יכולים להסכים על בית משפט פלוני כ'פורום' השיפוט שלהם. הצדדים רשאים להסכים על מחוז שיפוט". כאסמכתה לקביעה זו מזכיר עורך-דין קשת את "רע"א 12622/95 עמידר נ' אסימוב, (טרם פורסם)". ואולם, לא עלה בידי הצדדים להשיג את האסמכתה עליה מסתמך עורך-דין קשת. פניות רבות של באי-כוח הצדדים לעורך-דין קשת לא הועילו. גם ניסיונות לאתר את האסמכתה בבית-המשפט העליון לא צלחו. בבית-המשפט העליון נמסר לבא-כוח המבקשת, כך הוצהר על-ידיו בתשובה לתגובה, כי אין כלל מספר הליך כאמור וגם לא שמות הצדדים. גם חיפוש במאגרי המידע לא הועיל. 10. אין אני סבורה כי דבריו של עורך-דין קשת בדבר תוכנה של אסמכתה, שאין אפשרות לאתרה, יש בהם כדי לחייבני על-פי הילכת התקדים המחייב. ייתכן ומדובר בפרשנותו של עורך-דין קשת לאסמכתה; ייתכן ומדובר בה באימרת אגב. רק תקדים שפורסם או שהוצג יש בו כדי לחייב מכוח הילכת התקדים המחייב. על-כן דעתי היא כי חובה מוטלת עליי לבחון את השאלה בהנחה שאין לגביה תקדים. 11. בדרך-כלל נוטים בתי-המשפט לכבד תניית שיפוט ייחודית - בין תניית שיפוט מקומית לפיה יש להביא את הסכסוך לבית-משפט מסוים בארץ ובין תניית שיפוט ייחודית לפיה יש להביא את הסכסוך לבית-משפט בארץ זרה. לעניין תניית שיפוט מקומית ציין הנשיא ברק, בבש"א 14/99 ועקנין נ' אררט [1]: "כאשר קיימת בין הצדדים תניית שיפוט ייחודית גוברת תניית שיפוט זו על שיקולי הנוחות אלא אם קיימים שיקולים כבדי משקל במיוחד ובעלי משקל מכריע המצדיקים חריגה מהמוסכם בתניית השיפוט". באותו עניין הקנה ההסכם שבין הצדדים סמכות ייחודית לבית-המשפט המוסמך בתל-אביב. כבוד הנשיא ברק דחה בקשה להעביר את הדיון מבית-משפט השלום בתל-אביב לבית-משפט השלום בירושלים. בדומה, לגבי תניית שיפוט זר נקבע כי על-אף שאין בכוחה של תנייה כזו לשלול את סמכותו של בית-המשפט בארץ, המדיניות היא לכבד תניות כאלה בהיעדר סיבות טובות ומיוחדות שלא לעשות כן (למשל: ע"א 5666/94 סנקרי נ' ‎JULIUS BLUM .G.M.B.H ]2[; ע"א 601/82 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ‎C.I.S. - CONTINENT H.B.M.G STRHAFFIHCS LEARSI. [3] ואחרים). 12. נראה לי גם ברור שכוונת סעיף השיפוט הייחודי שבחוזה הייתה להקנות סמכות שיפוט ייחודית לבית-המשפט המחוזי ולבית-משפט השלום בעיר ירושלים, שבה משרדיה של המבקשת, ולא לבית-משפט אחר שבאזור השיפוט. סעיף השיפוט נוקב שמה של עיר ואינו מדבר על אזור שיפוט. 13. זו כוונת הסעיף שבהסכם, אולם השאלה הנשאלת היא האם המילים "שבאזור שיפוטו מצוי אותו מקום" בתקנה 5 שצוטטה באות לפגוע בעיקרון הכללי של כיבוד רצון הצדדים בעניין מקום ההתדיינות. לאמור: אף שצדדים מתנים ביניהם על בירור הסכסוכים בעיר מסוימת שבאזור השיפוט, יכול כל אחד מהם לבחור להגיש תביעה בבית-משפט שלום אחר, ובלבד שיהיה באותו אזור שיפוט. האם משמעות התקנה היא שנאפשר לצדדים, למשל, לקבוע כי התדיינות ביניהם תהיה בבית-משפט השלום בתל-אביב ולא בבית-משפט השלום בירושלים, אך לא נאפשר להם לקבוע כי ההתדיינות תהיה בבית-משפט השלום בירושלים ולא בבית-המשפט בבית-שמש. לגבי בית-המשפט המחוזי השאלה, כמובן, אינה מתעוררת. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי התקנה האמורה, על-פי פירושה הנכון, אינה פוגעת בהסכמת הצדדים. 14. התקנה בכללותה נועדה לתת תוקף לכוונת הצדדים בעניין מקום השיפוט המוסכם, אם הוא מקום שיפוט ייחודי. בצד זה קובעת התקנה בסיפה שלה שאם מקום השיפוט המוסכם אינו ייחודי, יש לתובע אופציה: לתבוע בבית-המשפט המוסכם או בבית-המשפט שיש לו סמכות לפי תקנות 3 או 4. זאת ותו לא. 15. לדעתי המילים "שבאזור שיפוטו מצוי אותו מקום" מסדירות, אולי לא בניסוח בהיר די הצורך, את סוגיית הסמכות העניינית. הסכמי שיפוט שכיחים כמו ההסכם שלפניי נוקבים כמקום השיפוט המוסכם בשמה של עיר, בה יש גם בית-משפט מחוזי וגם בית-משפט שלום. אך לא תמיד כך הם פני הדברים. לעתים צדדים להסכם נוקבים בעיר שיש בה בית-משפט שלום בלבד כמקום ההתדיינות המוסכם. כך, למשל, נתקלתי בניסיוני השיפוטי בהקניית סמכות שיפוטית ייחודית בהסכם לעיר אילת. העיר אילת הינה מרוחקת יחסית וצדדים מבקשים לעתים להבטיח, שהשיפוט יהיה דווקא בעיר זו ולא הרחק משם. אחד הצדדים להסכם כזה מבקש להגיש תביעה שסכומה עולה על סמכות בית-משפט השלום. כיצד ינהג? מלמדת אותנו התקנה שעליו לפנות לבית-המשפט שבאזור שיפוטו מצוי אותו מקום, קרי - בדוגמה האמורה - לבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע, וזאת משום שעל סמכות עניינית לא ניתן להתנות. לעומת זאת - אם הוא מגיש תביעה בסכום שבסמכות בית-משפט השלום, יגישנה לבית-המשפט המוסכם, "בית המשפט שבאותו מקום" כלשון הסיפה לתקנה, הוא בית-המשפט באילת. התקנה אינה נוקטת לשון "היה קיים הסכם בין בעלי הדין על מקום השיפוט תוגש התובענה למקום השיפוט המוסכם". לשון כזו הייתה עשויה להשתמע כמתן תוקף להתניה על סמכות עניינית, דבר שאין כמובן לעשותו. אולם במקרה הרגיל והשכיח כשהצדדים מתנים, כמו במקרה שלפנינו, על מקום שיפוט ייחודי שיש בו גם בית-משפט מחוזי וגם בית-משפט שלום, משמעות התקנה היא, בפשטות, שאם יש הסכם על הקניית סמכות שיפוט ייחודית, יש להגיש את התובענה למקום המוסכם. 16. חיזוק לדעתי לפיה לא התכוונה התקנה האמורה לסייג את הסכמת הצדדים ולומר להם כי הם זכאים להתנות על אזור שיפוט אך לא על עיר שיפוט, מוצאת אני בהשוואת שתי מהדורות של ספרו של ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי [5], זו שקדמה לתקנה האמורה וזו שלאחריה. תקנה 5 היא גלגולה של תקנה 4א לתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-1963, כפי שתוקנו בתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון), תשל"ט-1979. במהדורה הרביעית של ספרו הנזכר של ד"ר זוסמן שיצאה בשנת תשל"ד-1973 [5], לפני שהותקנה התקנה האמורה, נמצא תחת הכותרת "הסכם בענין הסמכות המקומית" כך: "בהסכם יכולים הצדדים לקבוע, כי בית המשפט במקום פלוני יהא מוסמך לדון בתביעה, והם יכולים בדרך זו להקנות את הסמכות לבית משפט אשר אלמלא כן לא היה מוסמך לברר את התביעה. בעוד שהסמכות העניינית אינה ניתנה להתנאה, תופס ההסכם לגבי הסמכות המקומית. לפי החוק, היינו חוק בתי המשפט, תשי"ז-1957, אין כוחו של בית משפט השלום ככוחו של בית המשפט המחוזי, אבל הסמכות המקומית נקבעה בתקנות כדי לשרת את נוחיות הנתבע, שלא יאלץ להתדיין הרחק ממקום מושבו (ושאר מקומות שיש להם נגיעה בענין), והנתבע רשאי לוותר על כך. לכן תקף ההסכם לגבי הסמכות מבחינת המקום, אבל לא לגבי הסמכות מבחינת הענין. הסכם הקובע את הסמכות המקומית יכול שיוסיף על מקומות השיפוט הקיימים לפי תקנה 3, ובמקרה זה מתווסף המקום המוסכם למקומות הקבועים בתקנה, והתובע יכול לבחור ביניהם. אך יש וההסכם בא להחליף את המקומות הקבועים בתקנה 3 במקום המוסכם, ואז יכול הנתבע לטעון חוסר סמכות אם הוגשה התביעה במקום אחר. השאלה לפיה יש לברר את כוונת הצדדים היא זו: האם התכוונו הצדדים להקל על התובע, שיוכל לתבוע במקום פלוני, אם ירצה בכך, או שהתכוונו לרכז את כל ענייניהם במקום מסויים אחד? בדרך כלל משנקבע מקום מושבו של התובע או מקום עסקיו כמקום השיפוט, הכוונה היא ליתן זכות-יתר לתובע, והנתבע לא יוכל להתנגד, אם ויתר התובע על זכותו והגיש את התביעה למקום מושבו של הנתבע. אך סמכות שנקבעה בהסכם יכולה להיות גם סמכות ייחודית, ואם היתה ייחודית, אין לתובע ברירה זולת הגשת תביעתו לאותו בית משפט אשר הוסכם עליו. תוצאת ההסכם בענין הסמכות, אם יתפרש כמוסיף למקומות השיפוט הקבועים בתקנות, או כמחליף מקומות אלה במקום אחר - תהא תלוייה בכוונת הצדדים כפי שבאה בו לידי ביטוי..." (בעמ' 56). המהדורה החמישית של הספר האמור בעריכת ד"ר ש' לוין היא משנת 1988 [5], כשתקנה 5 דהיום הייתה כבר בתוקף 9 שנים. מתוך עיון בדברים ניתן ללמוד שלדעת העורך ד"ר לוין לא חוללה תקנה 5 שום מהפכה לעומת המצב שקדם לה. אלאה גם הפעם בציטוט כיוון שלא תמיד מהדורות ישנות זמינות הן. תחת אותה הכותרת, "הסכם בענין הסמכות המקומית", נאמר הפעם: "תקנה 5 קובעת כי בהסכם יכולים הצדדים לקבוע כי בית המשפט במקום פלוני יהיה מוסמך לדון בתביעה, והם יכולים בדרך זו להקנות את הסמכות לבית משפט אשר אלמלא כן לא היה מוסמך לברר את התביעה. בעוד שהסמכות העניינית אינה ניתנה להתנאה, תופס ההסכם לגבי הסמכות המקומית. לפי החוק, היינו חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, אין כוחו של בית משפט השלום ככוחו של בית המשפט המחוזי, אבל הסמכות המקומית נקבעה בתקנות כדי לשרת את נוחיות הנתבע, שלא יאלץ להתדיין הרחק ממקום מושבו (ושאר המקומות שיש להם נגיעה בענין), והנתבע רשאי לוותר על כך. לכן תקף ההסכם לגבי הסמכות מבחינת המקום, אבל לא לגבי הסמכות מבחינת הענין. קביעת סמכות ייחודית שוללת מהצדדים את החופש לקבוע סמכות אחרת ופוסלת הסכם המכוון לשנות את הסמכות. תקנה 5 מוסיפה וקובעת כי אם לא הוסכם בין בעלי הדין שמקום השיפוט המוסכם יהיה מקום שיפוט ייחודי, יכול שתוגש התובענה לבית המשפט שבאותו מקום או לבית משפט אחר לפי תקנות 3 או 4. פסקה זו אך מגבשת את ההלכות שקדמו לה. הסכם הקובע את הסמכות המקומית יכול שיוסיף על מקומות השיפוט הקיימים לפי תקנה 3, ובמקרה זה מתווסף המקום המוסכם אל המקומות הקבועים בתקנה, והתובע יכול לבחור ביניהם. אך יש וההסכם בא להחליף את המקומות הקבועים בתקנה 3 במקום המוסכם, ואז יכול הנתבע לטעון חוסר סמכות, אם הוגשה התביעה במקום אחר. השאלה לפיה יש לברר את כוונת הצדדים היא זו, האם התכוונו הצדדים להקל על התובע, שיוכל לתבוע במקום פלוני, אם ירצה בכך, או שהתכוונו לרכז את כל ענייניהם במקום מסוים, אחד? בדרך כלל, משנקבע מקום מושבו של התובע או מקום עסקיו כמקום השיפוט, הכוונה היא ליתן זכות-יתר לתובע, והנתבע לא יוכל להתנגד, אם ויתר התובע על זכותו והגיש את התביעה במקום מושבו של הנתבע. אך סמכות שנקבעה בהסכם יכולה להיות גם סמכות ייחודית, ואם היתה ייחודית, אין לתובע ברירה זולת הגשת תביעתו לאותו בית משפט אשר הוסכם עליו. תוצאת ההסכם בענין הסמכות, אם יתפרש כמוסיף למקומות השיפוט הקבועים בתקנות, או כמחליף מקומות אלה במקום אחר - תהא תלויה בכוונת הצדדים, כפי שבאה בו לידי ביטוי" (שם, בעמ' 71-72). דברים דומים מופיעים במהדורה האחרונה, היא המהדורה השביעית משנת 1995 [5] (בעמ' 77-79). הפעם אינני רואה צורך לצטט כיוון שמדובר במהדורה האחרונה. מתוך מה שנכתב במהדורות השונות אני למדה כי בעקרונות לא חל שינוי לדעת המחבר והעורך: מה שהיה נכון לפני שהותקנה תקנה 5 נשאר נכון גם לאחריה. תחילה - מתוך שכך הייתה ההלכה הפסוקה; לאחר התקנת התקנה - מכוח התקנה עצמה. ניתן ללמוד אפוא מתוך שתיקת העורך בניתוח שלאחר התקנה, שד"ר לוין, עורך המהדורה החמישית ואילך, לא סבר שהתקנה מחוללת מהפכה במובן זה שיש בה כדי להגביל את יכולת הבחירה של הצדדים לאזור שיפוט בלבד, אך לא לעיר מסוימת. 17. המשיבים מסתמכים גם על האמור בספרו של השופט א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי [6], בעמ' 26, אולם עיון בקטע המצוטט על-ידיהם מעלה שהמחבר בסך-הכול חוזר על לשונה של התקנה. אין הוא מוסיף פרשנות משלו. 18. דעתי היא אפוא שהתקנה, אף שניסוחה אולי אינו בהיר די הצורך, אינה באה להגביל את יכולת הבחירה של הצדדים לאזור שיפוט, להבדילו מעיר שיפוט. על-כן, דעתי היא כי המשיבים היו צריכים להגיש את תביעותיהם למקום השיפוט המוסכם - בית-משפט השלום בירושלים. 19. נותר עניין אחרון והוא טענת המשיבים כי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד. לעניין זה טוענת המבקשת כי הטענה לא הוזכרה כלל בתובענה אותה הגישו המשיבים, וכי בניגוד לתקנה 9 לתקנות סדר הדין האזרחי המשיבים לא התייחסו כלל לסוגיית מקום השיפוט בכתב-התביעה. על כך משיבים המשיבים בתגובתם, כי בסעיף 9 לתצהיר התומך בתובענה נטען במפורש כי עסקינן בחוזה אחיד. תשובה זו של המשיבים אינה מספקת. סעיף 9 לתצהיר עוסק בהוראה מסוימת בחוזה לגביה נטען כי היא תנאי מקפח, ולא בהוראה בעניין מקום השיפוט. על-כן צודקת המבקשת בטענתה, כי הטענה שתניית השיפוט החוזית היא תנאי מקפח לא הועלתה על שולחן הדיונים. די בכך כדי שאמנע מלדון בטענה האמורה. בין כך ובין כך אני סבורה, ואין צורך להאריך, שגם בהנחה שאכן מדובר בחוזה אחיד, וגם עניין זה שנוי במחלוקת, אין, בנסיבות העניין, התנאי האמור מקפח. 20. לאור כל האמור אני קובעת כי יש להעביר את מקום השיפוט בתובענות נושא הבקשה לבית-משפט השלום בירושלים. 21. בשולי הדברים: בספרו תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד [7], עומד השופט ד"ר ש' לוין על כך שאין זה נדיר שבעלי-הדין מקדישים מרץ וזמן רב גם לטיעונים בדבר הסמכות המקומית, לעתים לא פחות מאשר לעניין הסמכות הפונקציונלית, וכי זוהי אחת הדוגמאות הבולטות למקרים שבהם עשוי להתבזבז לשווא זמן שיפוטי יקר. לדבריו "במדינה קטנה כמדינתנו, שבה אפשר להגיע בקלות ובמהירות כמעט מכל מקום לכל מקום, הולכת ופוחתת החשיבות שבנושא זה" (שם, בעמ' 96). איני סבורה שהיה נגרם למבקשת נזק ממשי אילו התדיינה בבית-שמש במקום בירושלים. המרחק אינו רב. מוטב היה לדון בתובענות גופן במקום להגדיל תורה ולהאדיר בשאלת פרשנותה הנכונה של תקנה 5. עם זאת, כיוון שלהשקפתי המשפטית הדין עם המבקשת - אני מורה על העברת הדיון לבית-משפט השלום בירושלים. אולם בנסיבות העניין - אין צו להוצאות. 22.תניות בחוזהחוזהתניית שיפוטדיוןהעברת דיון