השופט י' עדיאל: 1. לפנינו שלוש בקשות לרשות ערעור המעוררות את השאלה אם זכאית אישה, מכוח חזקת השיתוף, לקבל באופן ישיר מצה"ל, מעבידו של בעלה לשעבר (שממנו התגרשה), את חלקה בגמלה שהמעביד חב בתשלומה לבעל. בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה בחיוב, עולה שאלה נוספת שעניינה שיעור המס שיוטל על חלקה של האישה בגמלה. 2. בבקשות שלפנינו נדון עניינם של שני זוגות אשר היו נשואים והתגרשו. לצורך הדיון שלהלן, נכנה את כל אחד מבני הזוג כ"בעל" וכ"אישה". הרקע העובדתי והשתלשלות ההליכים 3. עניינו של בע"ם 10917/03 בבני זוג אשר נישאו ביום 7.5.1969. בין בני הזוג נחתם הסכם גירושין אשר אושר וקיבל תוקף של פסק דין ביום 27.3.2000. בין היתר, נקבע בהסכם הגירושין כי "כל זכויות הבעל מצה"ל יאוזנו שווה בשווה בין הצדדים בהגיע מועד פרעון כל זכות וזכות, לרבות הזכות לגימלה חודשית שוטפת. העתק מהסכם זה יועבר לצה"ל ויהווה כתב הוראות ופס"ד המורה על חלוקת הזכויות כאמור, לרבות הוראה לפיצול התשלומים החודשיים השוטפים וחלוקתם בין הצדדים באופן שווה. למען הסר ספק, מחצית הפנסיה משמע 'שכר חודשי נטו' כמופיע ברובריקה הנושאת כותרת זו בתלוש השכר, לפני ניכויי רשות". לאחר אישור ההסכם פנו בני הזוג לצה"ל, הוא המעביד המבקש בבקשה זו, וביקשו לבצע את הסעיף כלשונו, באופן שצה"ל ישלם לאישה ישירות את חלקה בגמלה על פי הסכם הגירושין. צה"ל דחה את הבקשה. על כן פנתה האישה לבית המשפט לענייני משפחה במחוזות תל אביב והמרכז, בבקשה למתן הוראה לצה"ל, לפצל את תשלומי הגמלה, כך שמחצית הגמלה תועבר במישרין אליה (להלן: תמ"ש 106990/97). לשם כך צירפה האישה את צה"ל להליך. טענת האישה בבקשתה הייתה כי היא נתקלת בקשיים בקבלת המגיע לה מאת הבעל. כן טענה כי בעלה לשעבר נמנע מלהעביר לעיונה את תלושי השכר שעל פיהם משולמת הגמלה, ועל כן אין היא מסוגלת לוודא שאכן מקבלת היא ממנו את מלוא חלקה בגמלה. 4. עניינם של בני הזוג שעניינם נדון בבע"ם 10916/03 ובבע"ם 1131/04, דומה. בני זוג אלה נישאו ביום 18.6.1970, והתגרשו ביום 22.4.1996. עוד לפני הגירושין, ביום 3.9.1995, ניתן בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו פסק דין בעניין זכויותיה הממוניות של האישה (להלן: פסק הדין מיום 3.9.1995). בין היתר, נפסק כי "המבקשת [האישה] זכאית, ועל המשיב [הבעל] לשלם לה 50% מכל הכספים והזכויות אותם קיבל המשיב מרשויות הצבא עקב פרישתו לגימלאות, לרבות תשלומי הפנסיה השוטפים המשתלמים למשיב מרשויות הצבא על כל התוספות הגלומות בהן ככל שאלו משקפים זכויות שנצברו לגבי זכויות שנצברו מיום נישואי בני הזוג [...] כן יעביר המשיב למבקשת, מדי חודש בחודשו, מחצית מן הפנסיה הצבאית שלו, כפי שהיא משתלמת מעת לעת, בניכוי חלק הפנסיה המתייחס לתקופה שקדמה לנישואי בני הזוג". במשך השנים קיבלה האישה מאת הבעל את חלקה בתשלומי הגמלה, לאחר שנוכו מהם תשלומי החובה - מס הכנסה וביטוח לאומי - ולאחר קיזוז תשלומים שונים על ידי הבעל. בחודש ינואר 1998 החל הבעל לעבוד בעבודה נוספת. עקב כך עלה אחוז המס השולי שלו ופחת סכום ה"נטו" של הגמלה שקיבל, מה שהביא גם להפחתת הסכום שקיבלה האישה מתוך הגמלה. לנוכח זאת, פנתה האישה לבית המשפט לענייני משפחה, בתמ"ש 80520/98, בבקשה למתן פסק דין הצהרתי שלפיו היא זכאית לקבל ישירות מצה"ל את חלקה בגמלה הצבאית של הבעל כסכום ברוטו, תוך מיסוי הסכום על פי שיעורי המס החלים עליה. לחלופין, ביקשה כי יינתן פסק דין המורה לצה"ל להעביר לידיה את חלקה בגמלה החודשית המשולמת לבעל, לאחר שזו תמוסה כמשכורתו הראשונה בהתאם למדרגות המס ולנקודות הזיכוי שהיו לבעל בעת מתן פסק הדין מיום 3.9.1995. 5. טענתו העיקרית של צה"ל בשתי הפרשות הנזכרות הייתה ועודנה כי הוא כפוף לחוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (גימלאות) [נוסח משולב], התשמ"ה-1985 (להלן: חוק הגימלאות). סעיף 62 לחוק זה קובע כי "זכות לגימלה אינה ניתנת להעברה, לערבות, לשעבוד או לעיקול בכל דרך שהיא, אלא לשם תשלום מזונות המגיעים מהזכאי לגימלה לפי פסק דין של בית משפט או של בית דין מוסמך", חריג שאינו מתקיים במקרה שלפנינו. על כן, כך טען צה"ל, זכות הבעלים לגמלה העומדת להם כלפי צה"ל, אינה ניתנת להעברה לנשים. פסקי הדין של בית המשפט לענייני משפחה 6. פסקי הדין שניתנו בבית המשפט לענייני משפחה בבקשותיהן של הנשים דומים בעיקרם; בשני פסקי הדין, התקבלו בקשות הנשים למתן פסק דין המצהיר על זכותן לקבל ישירות מאת צה"ל את חלקן בגמלת הבעל. בתמ"ש 106990/97 נימק בית המשפט (השופטת ח' ריש-רוטשילד) החלטתו בכך שזכות האישה על פי הלכת השיתוף הינה זכות קניינית. בית המשפט ציין כי עד לשנת 1990 כלל חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973 (להלן: חוק יחסי ממון) הוראה שלפיה לא ייכללו בגדר הנכסים בני האיזון נכסים שעבירותם הוגבלה על פי חוק. הוראה זו בוטלה בתיקון לחוק יחסי ממון משנת 1990, ומכך למד בית המשפט על מגמת המחוקק לכלול בגדר נכסי בני הזוג המשותפים גם את זכויות הגמלה. עוד צוין, כי חוק הגימלאות נחקק לפני שהפסיקה הכירה בזכות בן זוג למחצית מזכויות הגמלה של בן זוגו, וכי סעיף 62 לחוק זה נחקק במטרה להגן על הזכויות מפני פגיעה על ידי צד שלישי, למעט הזכות למזונות. על כן, סבר בית המשפט כי יש לפרש בצמצום את המילים "העברה", "ערבות", "שעבוד" ו"עיקול" המופיעות בסעיף 62 לחוק הגימלאות, וכי זכות בן הזוג לחלק מהגמלה אינה נופלת בגדר המגבלה הקבועה בסעיף האמור. מכאן, כך נקבע, על צה"ל לפעול לחלוקת הגמלה בין הזכאים לה על פי הסכם הגירושין שאושר. 7. בדומה לכך, קבע בית המשפט לענייני משפחה (השופט ש' שוחט) בתמ"ש 80520/98, כי בתיקון משנת 1990 לחוק יחסי ממון הביע המחוקק את דעתו כי הזכות לגמלה היא עבירה בין בני זוג, חרף הוראת סעיף 62 לחוק הגימלאות. כן נקבע כי סעיף 62 אוסר על העברת עצם הזכות לקבלת הגמלה, ולא על העברת הסכום שמתקבל. בית המשפט סבר כי בעניין שלפניו, אין מדובר בהעברה של הזכות המהותית לגמלה אלא בהעברה טכנית של הסכום שהתקבל כגמלה. הן בתמ"ש 106990/97 והן בתמ"ש 80520/98 נקבע כי הקשיים המעשיים שהעלה צה"ל כנימוק לאי-חיובו בהעברת מחצית הגמלה ישירות לידי הנשים, צריכים לסגת מפני הזכות המהותית-הקניינית של בנות הזוג. 8. נושא מיסוי חלקה של האישה בגמלה עלה רק בתמ"ש 80520/98. בפסק דינו דחה בית המשפט לענייני משפחה את טענות האישה באופן חלקי, וקבע כי זכאית היא לקבל את חלקה בגמלה לאחר שישולם המס על פי מדרגות המס של הבעל. זאת, מפני שזכותה של האישה בגמלה אינה זכות עצמאית והיא נובעת מזכות הבעל. הגמלה היא הכנסתו של הבעל מיגיעתו האישית, ואינה הכנסתה של האישה. משכך, אין לראות בהקניית חלק מהגמלה לאישה משום "ניכור הכנסה", כפי שטענה האישה, שדינו להביא למיסוי חלקה על פי מדרגות המס שלה. עם זאת, הורה בית המשפט לצה"ל לבצע את תחשיב המס כאילו הגמלה היא משכורתו הראשונה והיחידה של הבעל, ולהעביר את חלקה (נטו) של האישה ישירות לידיה, בהתאם למדרגות המס ולנקודות הזיכוי של הבעל, כאילו אין הוא עובד בעבודה נוספת. זאת, כדי לא לאפשר לבעל להביא, באופן חד צדדי, להקטנת חלקה של האישה בגמלה. "ההתחשבנות המיסויית", כך נקבע, תיערך עם הבעל. על שני פסקי הדין האמורים ערער צה"ל לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו. פסקי הדין של בית המשפט המחוזי 9. בפסקי הדין, שניתנו מפי השופטת י' שטופמן, נדחו הערעורים של צה"ל בעניין העברת מחצית הגמלה ישירות לידי הנשים. בית המשפט המחוזי אימץ את מסקנתם של בתי המשפט לענייני משפחה, כי במקרים שלפנינו אין מדובר בהעברת זכות הבעלים לגמלה, שכן זכותן של הנשים למחצית הגמלה היא זכות קניינית-עצמאית, ועל כן אין לתלותה בשיתוף פעולה מצד הבעלים. עוד נקבע כי במערכת היחסים שבין הנשים לבין צה"ל, האחרון הוא בבחינת "מחזיק" בזכותן הקניינית של הנשים, ועל כן זכאיות הן לקבל את קניינן ישירות ממנו. זכות קניינית זו, כך נקבע, גוברת על קשייו האדמיניסטרטיביים, הטכניים והכספיים, של צה"ל, המתעוררים עקב חיובו בהעברת מחצית הגמלה ישירות לידי הנשים. לעומת זאת, קיבל בית המשפט המחוזי את עמדת צה"ל בסוגיית מיסוי הגמלה. בית המשפט קמא דחה את קביעתה של הערכאה הראשונה, שלפיה יש לחייב את צה"ל למסות את חלקה של האישה בגמלה כאילו הייתה משכורתו היחידה של הבעל, ולחייבו בהפרשי המס. זאת, בשל הנטל שהדבר יטיל על צה"ל. על כן, נקבע כי חלקה של האישה בגמלה יועבר ישירות לידיה, לאחר מיסוי הגמלה לפי מדרגות המס של הבעל בעת העברת הגמלה. 10. על פסקי הדין של בית המשפט המחוזי הוגשו הבקשות לרשות ערעור שלפנינו. בע"ם 10916/03 ובע"ם 10917/03 הן בקשותיו של צה"ל לרשות ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי לחייבו להעביר ישירות לידי הנשים את חלקן בגמלאות. בע"ם 1131/04 הינה בקשת האישה, שעניינה נדון בתמ"ש 80520/98, לרשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי באשר לאופן מיסוי הגמלה. 11. לשאלות העומדות להכרעה בבקשות שלפנינו נודעת חשיבות ציבורית ומשפטית החורגת מן העניין שיש לצדדים הישירים בהכרעה, דבר אשר מצדיק מתן רשות ערעור על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ [1]). על כן, אף שעניינם של הצדדים שלפנינו כבר נדון בשתי ערכאות, החלטנו לדון בבקשות כאילו ניתנה בהן רשות לערער והוגשו ערעורים על פי הרשות שניתנה. טענות הצדדים - בע"ם 10916/03, בע"מ 10917/03 12. טענותיו של צה"ל בשני הערעורים שהגיש - זהות. צה"ל תומך יתדותיו בסעיפיו השונים של חוק הגימלאות וטוען כי, לפי סעיף 10 לחוק, החייל אשר שירת בצה"ל הוא הזכאי לגמלה, בעוד שאשתו וגרושתו אינן בגדר זכאי לגמלה על פי חוק הגימלאות. סעיף 56 לחוק זה קובע כי הגמלה תשולם לאדם שלו היא מגיעה, הוא ה"זכאי" על פי הוראות חוק. על כן, בענייננו, הזכאים היחידים הם הבעלים. הרחבה של הגדרת ה"זכאי" יכול שתיעשה בחוק בלבד. כך מונה החוק באופן מפורש מקרים שבהם ניתן להעביר את כספי הגמלה לאדם שאינו הזכאי (למשל: שאיריו של הזכאי, על פי סעיף 21 לחוק; אפוטרופוס של הזכאי, לפי סעיף 56 לחוק). המקרה הנוכחי אינו נמנה, לטענת צה"ל, עם מקרים אלה. אשר להעברת הזכות לגמלה, קובע סעיף 62 לחוק, כאמור, כי זו "אינה ניתנת להעברה, לערבות, לשעבוד, או לעיקול בכל דרך שהיא, אלא לשם תשלום מזונות המגיעים מהזכאי לגימלה לפי פסק דין של בית משפט או של בית דין מוסמך". מדובר, לשיטתו של צה"ל, בהוראה ברורה וקוגנטית, המופיעה בחיקוקים רבים נוספים, ופרשנותה תשפיע גם עליהם (כגון: סעיף 31(א) לחוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), התש"י-1950; סעיף 9(ב) לחוק נכי המלחמה בנאצים, התשי"ד-1954; סעיף 303(א) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995). לטענתו של צה"ל, ביסוד סעיף 62 עומד הרצון לייעד את כספי הגמלאות לצורכי המחיה של הזכאים על פי החוק, להבדיל מחובות שיש לזכאי כלפי אחרים, לרבות חובות כלפי בני משפחתו. לא ניתן לסכל מטרה זו, כך טוען צה"ל, גם בדרך של החלת חזקת השיתוף. אף בהתעלם מהוראת סעיף 62 לחוק הגימלאות, טוען צה"ל, טעה בית המשפט קמא בקובעו כי זכותה הקניינית של האישה מזכה אותה, במערכת היחסים מול צה"ל, לקבל מצה"ל את הגמלה. לפי טענה זו, הזכות לגמלה אינה זכות קניינית, אף לא של הבעל, והיא אינה תקפה כלפי כולי עלמא. זכות זו, כך טוען צה"ל, תקפה רק במישור היחסים שבין הזכאי לבין המדינה או צה"ל. כספי הגמלה הופכים לקניינו של הזכאי, רק משעוברים הם לרשותו. לפני העברת כספי הגמלה לידי הזכאי, זכותו לגמלה היא זכות אובליגטורית, שלזכאי אין זכות קניינית בה. על כן, כך הטענה, ברי כי אדם אחר, שאינו הזכאי, לרבות אישה נשואה או גרושה, אינו יכול לרכוש זכות קניינית בגמלה מול צה"ל, כאשר לזכאי עצמו על פי החוק אין זכות כזו. זכות האישה למחצית מזכויות הגמלה היא זכות הנגזרת מזכותו של הגמלאי הזכאי לפי חוק הגימלאות, וזה אינו יכול להקנות לגרושתו יותר ממה שיש לו עצמו. על כן, אין הוא רשאי להורות לצה"ל להעביר את הגמלה לאשתו, ואין הוא יכול ליצור "זכאים" אחרים לגמלה בהתאם לרצונו, אף לא מכוח הלכת השיתוף. צה"ל אף מלין על הפיכתו ל"רשות הוצאה לפועל", כלשונו, בכך שהוטלה עליו החובה לבצע את התשלום ישירות לידי הנשים. מינהל הגמלאות של צה"ל, כך הטענה, ערוך להעביר גמלה לזכאי על פי החוק ואין להטיל עליו מטלות שהחוק לא הטילן, הכרוכות בעלויות שונות. כך, למשל, חיוב צה"ל בביצוע חלוקת כספי הגמלה בין בני זוג חושף אותו לתביעות מצד גורמים אלה. בכך, לטענת צה"ל, יש כדי להטיל עליו נטל תקציבי כבד, דבר הפוגע באיזונים התקציביים שקבע המחוקק בנוגע לזכויות גמלה על פי החוק. לסיום, מציין צה"ל, כי בתכונת אי העבירות של הגמלה, אין כדי לפגוע בשיתוף בין בני הזוג, שהרי מרגע שהכספים מצויים בידי הבעל יכולה אשתו לדרוש ממנו את זכויותיה על פי ההסכם ביניהם. אף אם יתקבלו ערעוריו, כך סבור צה"ל, עדיין תוכלנה הנשים לקבל את המגיע להן ישירות מידי הבעלים באמצעים שונים. צה"ל הוסיף כי מוכן הוא לסייע ביצירת איזון בהעברת המידע, כגון על דרך העברת תלושי השכר לידי הנשים. 13. האישה שעניינה נדון בבע"ם 10916/03 טוענת בתשובתה לבקשה לרשות ערעור כי הזכות לגמלה, בהיותה חלק מהרכוש המשותף, הינה זכות קניינית. עוד גורסת האישה כי יש לפרש את חוק הגימלאות בדרך שתיישם את חזקת השיתוף, כפי שפותחה והורחבה בפסיקה. סעיף 62 לחוק הגימלאות, טוענת האישה, אינו חל עליה, משום שהסעיף אוסר על העברת הגמלה לצד שלישי, בעוד שהיא אינה בגדר צד שלישי, אלא זכאית לגמלה בדיוק כמו הבעל. 14. עמדת האישה שעניינה נדון בבע"ם 10917/03 היא כי צה"ל "מחזיק" בזכותה לקבלת חלק מהגמלה. על כן, רואה האישה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי "הוראה למחזיק" בדבר אופן חלוקת הזכויות שבהן הוא מחזיק. הדבר דומה, כך נטען, להוראת בית משפט לבנק לחלק כספים שצבר פלוני בין אותו פלוני לבין אלמוני. האישה מוסיפה כי הזכות לגמלה היא זכות קניינית אשר מתגבשת בהגיע מועד התשלום של הגמלה, אף אם טרם הועברה לחשבון הזכאי. לפיכך, באותו מועד מתגבשת גם זכותה הקניינית של האישה לגבי חלקה בגמלה. האישה סומכת ידה על פרשנותו של בית המשפט קמא לסעיף 62 לחוק הגימלאות, ולפיה אין מדובר במקרה שלפנינו בהעברת הזכות לגמלה כי אם בקיומו של זכאי עצמאי נוסף, הוא האישה, לחלק מהגמלה. על כן, נועד סעיף 62, לשיטת האישה, להגן אף על זכותה שלה מפני נושיו של הגמלאי. האישה מוסיפה כי אם יתקבל ערעורו של צה"ל, תעמוד לה זכות גבייה כלפי הבעל בלבד באמצעות לשכת ההוצאה לפועל. הליכי הגבייה במקרה זה כרוכים בעלות שאינה מבוטלת ובטרחה, אשר בעטיים יושווה מעמדה של האישה למעמדם של נושים אחרים של הבעל, אם יש כאלה. בה בעת, כך טוענת האישה, ייהנה הבעל ממלוא הגמלה מידי חודש, במועד תשלומה, ותעמוד לו הזכות להשתמש, בהליכי הגבייה שיינקטו נגדו, בהגנות הנתונות לחייב בהוצאה לפועל. כך ישללו זכויותיה הקנייניות של האישה ותסוכל הלכת השיתוף. שתי הנשים ציינו בתשובותיהן כי, בפועל, מאז מתן פסקי הדין בעניינן, מעביר צה"ל ישירות לידיהן את חלקן בסכומי הגמלה של הבעלים, מה שמעיד על כך שגם מבחינה טכנית-מינהלית, אין קושי להיעתר לבקשתן. מכל מקום, הן סבורות, קושי טכני או אי נוחות, גם אם נגרמים כאלה לצה"ל עקב תשלום הגמלה לנשים, צריך שיידחו מפני הזכות המהותית-קניינית העומדת להן. 15. המשיב 2 בבע"ם 10916/03, הוא הבעל, מוסר בתגובתו כי אין לו עמדה בבקשה. הבעל האחר, הוא המשיב 2 בבע"ם 10917/03, תומך בעמדת צה"ל, אף שהוא מותיר את ההחלטה בעניין לשיקול דעתו של בית המשפט. דיון 16. לפנינו אם כן, שני זוגות אשר התגרשו לפני שנים. ענייני חלוקת הרכוש הוסדרו ביניהם, והנשים זכאיות, מכוח פסקי דין שניתנו נגד בעליהן, למחצית הגמלה שהבעלים מקבלים מצה"ל. כיום, הנשים מבקשות לחייב את צה"ל להעביר ישירות לידיהן את חלקן בגמלאות המשולמות לבעלים על ידי צה"ל. 17. זוגות אלה נישאו לפני 1.1.1974, דהיינו, לפני מועד כניסתו לתוקף של חוק יחסי ממון. מכאן, שעל פי הוראת סעיף 14 לחוק יחסי ממון, זוגות אלה אינם כפופים להסדר איזון המשאבים הקבוע בחוק יחסי ממון, החל על זוגות שנישאו לאחר 1.1.1974. נוכח זאת, על הזוגות דנא חלה חזקת השיתוף בנכסים בין בני זוג. חזקה זו, יציר פסיקתו של בית משפט זה, הושתתה במקורה על ההנחה כי בני זוג המקיימים אורח חיים תקין, מסכימים מכללא ליצור שיתוף בנכסיהם, באין כוונה אחרת הנלמדת מן הנסיבות. זאת, אף אם אין בין בני הזוג הסכם מפורש בעניין ואף אם הנכסים רשומים על שם אחד מבני הזוג בלבד (ע"א 300/64 ברגר נ' מנהל מס עזבון [2]; ע"א 253/65 בריקר נ' בריקר [3] (להלן: עניין בריקר); ע"א 135/68 בראלי נ' מנהל מס עזבון ירושלים [4] (להלן: עניין בראלי); ע"א 595/69 אפטה נ' אפטה [5], בעמ' 566). היבטיה השונים של חזקה זו התפתחו בפסיקה משך השנים, במגמה להרחיב את הלכת השיתוף ולחזקה, "על ידי הקלה בהוכחת התנאים הדרושים לקימומה, מחד גיסא, ועל ידי החמרת התנאים הנדרשים לסתירתה, מאידך גיסא" (אריאל רוזן-צבי "דיני משפחה וירושה" [27], בעמ' 205; ע"א 806/93 הדרי נ' הדרי [6], בעמ' 694 (להלן: עניין הדרי)). חלו התפתחויות גם בהתייחסות לבסיס העיוני-משפטי שביסוד ההלכה, מהותן של הזכויות הצומחות ממנה (על כך ראו בהמשך) והיקף הנכסים הנכללים בה. בין הצדדים קיימת תמימות דעים, ובצדק, כי במניין הנכסים המשותפים שעליהם חלה חזקת השיתוף באה גם הזכות לפנסיה. כך קובעות הלכות ותיקות שיצאו מלפני בית משפט זה (ע"א 841/87 רון נ' רון [7]; ע"א 809/90 לידאי נ' לידאי [8], בעמ' 609-611; רע"א 964/92 אורון נ' אורון [9], בעמ' 766-768). עוד מסכימים הצדדים כי במקרים הספציפיים שלפנינו, זכאיות הנשים למחצית הגמלה שמקבלים הבעלים מצה"ל, בין מכוח חזקת השיתוף ובין מכוח פסקי הדין שניתנו בעניין חלוקת הרכוש בין בני הזוג. עיקרה של המחלוקת שהובאה לפתחנו הינו בשאלה נגד מי עומדת לנשים זכות זו: נגד הבעלים בלבד, או גם נגד החייב בתשלום הגמלה - צה"ל. מהותה של הזכות הקמה מכוח הלכת השיתוף 18. הכרעה במחלוקת זו, מחייבת התייחסות לטיבה ולמהותה של הזכות הנוצרת מכוח הלכת השיתוף. שכן, כפי שציין אריאל רוזן-צבי, "סיווגה של הזכות הנוצרת כתוצאה מהלכת השיתוף היא שאלת מפתח לשם קביעת היקף ההגנה על זכותו של בן-הזוג הנעשה שותף - או נהנה - בנכס מכוח הלכה זו וממילא גם לשם קביעת זכותו של צד שלישי בנכסי בן הזוג הרשום או המחזיק" (אריאל רוזן-צבי יחסי ממון בין בני-זוג [23], בעמ' 262 (להלן: רוזן-צבי)). המחלוקת שנפלה בין הצדדים בעניין זה היא אם הזכות הנוצרת מכוח הלכת השיתוף היא זכות קניינית, התקפה לכל דבר ועניין כלפי כולי עלמא, או שמדובר בזכות אובליגטורית המקימה חיוב אישי בלבד. לטענת הנשים, הואיל ומדובר בזכות קניינית, הרי שהזכות תקפה הן כלפי הבעלים והן כלפי צה"ל, ועל האחרון לכבד זכות זו ולהעביר את כספי הגמלה ישירות אליהן. לגישת צה"ל, מדובר בזכות אובליגטורית, ומכאן שהזכות תופסת אך ביחסי בני הזוג פנימה, היינו במערכת היחסים שבין בני הזוג. על כן, הנשים זכאיות לממש את זכותן למחצית הגמלה כלפי בעליהן בלבד. 19. בית המשפט קמא ביסס את פסק דינו על ההנחה שמדובר בזכות קניינית: "[...] הלכה ידועה ומקובלת היא כי פנסיה, שנצברה במהלך חיי הנישואין, נכללת ברכושם המשותף של שני בני הזוג, וחל עליה משטר חלוקת הרכוש הרלוונטי, בענייננו - הילכת השיתוף. [...] עוד נקבע, כי זכות הקמה לבן הזוג על פי הילכת השיתוף היא זכות קניינית [...]" (בפסקה ח' לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). קביעה זו, בדבר סיווגה של הזכות (בגמלה) הקמה מכוח הלכת השיתוף כזכות קניינית, הביאה את בית המשפט קמא למסקנה שהזכות תופסת גם כלפי צה"ל (נוסף על הבעלים), ומכאן חיובו של צה"ל להעביר לנשים את חלקן בגמלה. זאת, כפי שנקבע בפסק הדין, משום ש"זכות קניינית היא זכות יסוד בדין הישראלי, וזוכה להגנה נרחבת בפסיקה, מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". זו גם הייתה גישתם של בתי המשפט לענייני משפחה שדנו בפרשות שלפנינו. כך ציין השופט ש' שוחט בפסק דינו בתמ"ש 80520/98: "הכרה זו בפנסיה כרכוש משותף החוסה תחת כנפיה של הילכת השיתוף מקנה בידי בן הזוג הטוען לזכותו בה קניין שביושר הקיים ופועל כלפי כולי עלמא. [...] משכך, זכותה של התובעת בפנסיה של הנתבע נקנית לידיה מכוח הילכת השיתוף. זכותה זו זכות קניינית היא וככזו ראויה היא להגנה רחבה מכוח ס' 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לזכות הקניינית צמודה חירותו של בעל הקניין לנהוג בה מנהג בעלים. במסגרת ההגנה הרחבה לה ראויה זכות זו יש להקנות בידי בעליה את היכולת לממש את זכותו כל אימת שיעלה רצון מלפניו לעשות כן בכפוף למגבלות על פי דין" (בפסקה 11 לפסק הדין). 20. בעיקרון, סיווגה של הזכות הקמה מכוח הלכת השיתוף כזכות קניינית, אכן עשוי לבסס את מסקנתו של בית המשפט קמא כי הזכות פועלת כלפי כולי עלמא, בכלל זה כלפי החייב בתשלום הגמלה, באופן המטיל על צה"ל חבות ישירה כלפי הנשים - בעלות הזכות. שהרי, "מושכל יסוד הוא, כי הזכות הקניינית פועלת כלפי כולי-עלמא. הטענה הידועה היא, שבכך טמון ההבדל היסודי שבין זכות הקניין לזכות האובליגטורית: בעוד שהקניין פועל כלפי כולי-עלמא (כפוף לחריגים של תקנות-שוק), הרי שהחיוב פועל רק כלפי צדדים סמוכים" (מיגל דויטש קניין [24], בעמ' 48 (להלן: דויטש); וראו גם: יהושע ויסמן "מושגי יסוד בדיני קניין - סקירה ביקורתית" [28], בעמ' 65 (להלן: מושגי יסוד בדיני קניין); ע"א 208/51 הקר נ' ברש [10], בעמ' 571). המסקנה דלעיל מחייבת שתי הסתייגויות. ראשית, ההלכה היא ש"מוסד משפטי פלוני - כגון זכותו של אדם, כלפיו התחייבו לעשות עסקה במקרקעין - עשוי להיות שייך לתחום החיובים לצורך סוגיה אחת, ועשוי להשתייך לתחום הקניינים לצורך סוגיה אחרת" (ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי [11], בעמ' 269). מכאן, שגם אם נניח כי, בהיבטים מסוימים, יש לסווג את הזכות הקמה מכוח הלכת השיתוף כזכות קניינית, הדבר אינו מחייב את המסקנה כי מדובר בזכות קניינית גם בהקשר שלפנינו. שנית, כפי שמזהיר המלומד דויטש, יש להיזהר בעניין זה מפני "מעגל שוטה". שהרי "התחולה כלפי כולי-עלמא היא חלק מאותה 'מסה קריטית', שבלעדיה אין זכות הקניין באה לעולם כלל ועיקר" (דויטש [24], בעמ' 40). בנסיבות אלה, שבהן מדובר במאפיין עיקרי (התחולה כלפי כולי עלמא), שהוא אשר מקנה לזכות את אופייה הקנייני, גזירת התחולה כלפי כולי עלמא מאופייה הקנייני של הזכות, יש בה, במידה רבה, משום הנחת המבוקש. 21. הבהרה נוספת אשר נדרשת בהקשר זה היא שאין לערב בין אופייה הקנייני או האובליגטורי של הזכות הצומחת מכוח הלכת השיתוף, לבין אופי הזכות המשמשת מושא לשיתוף, שהיא במקרה שלפנינו הזכות לגמלה. בענייננו, מדובר בזכותו של הבעל כלפי צה"ל לגמלה. זכות זו היא, לכל הדעות, זכות אובליגטורית המטילה על צה"ל חיוב כלפי הבעל. מקובלת עליי, לפיכך, טענת צה"ל כי "הזכות לפנסיה איננה זכות קניינית אף לא של הבעל". עם זאת, אין מקובלת עליי המסקנה שמבקש צה"ל להסיק מטיבה האובליגטורי של הזכות לגמלה, שלפיה "הזכות לפנסיה איננה נכס שניתן לרכוש בו בעלות" וכי "זכויותיה של המשיבה 1, ככל שישנן, אינן יכולות להיות זכויות קנייניות באשר גם לבעלה אין זכויות קנייניות מול צה"ל" (סעיף 20.1 לבקשה - בע"ם 10917/03). לעניין זה יש להבחין, כפי שמציין פרופ' ויסמן, "בין טיב הנכס נשוא הזכות (ואין מניעה לכך שזכות אישית תהא הנכס שלגביו יש זכות קניינית [...]), ובין טיב הזכות שבנכס (כאשר הזכות יכולה להיות קניינית, כפי שהדבר, למשל, בזיקת הנאה, והיא יכולה להיות אישית, כבדוגמה של זכות המעבר האישית, שלא נוצרה כזיקת הנאה, או כבמקרה של זכותו של קונה מכוח התחייבות למכור, כשהבעלות טרם הועברה)" (מושגי יסוד בדיני קניין [28], בעמ' 66-67). לפיכך, אין מניעה לקיומה של זכות קניינית, למשל בעלות, בנכס שהוא עצמו מהווה זכות אובליגטורית. במקרה שלפנינו, הזכות לשיתוף הקמה מכוח הלכת השיתוף, מתייחסת לנכס שהוא הזכות לגמלה, ויש להבדיל בין שתי הזכויות. סיווגה של הזכות האחת, היא הזכות לשיתוף בזכות לגמלה, אינו מכתיב את סיווגה של הזכות האחרת, שהיא הזכות לגמלה עצמה. על כן, גם הזכות לגמלה, חרף היותה זכות אובליגטורית, יכול שתהא מושא לקניין (וראו גם דויטש [24], בעמ' 66-68). אכן, ההגנה הקניינית אשר מתבקשת על ידי הנשים מתייחסת לזכות הצומחת מכוח הלכת השיתוף, היא הזכות בנכס המהווה מושא לזכות השיתוף (הזכות לגמלה), ולא בזכות לגמלה עצמה. הכרה באופייה הקנייני של זכות זו אמנם עשויה לחייב את צה"ל להכיר בקניינן של הנשים בזכות לגמלה, אך אין בה כדי להפוך את הזכות לגמלה עצמה לזכות קניינית. 22. בפסקי הדין הנוגעים לעניין, אשר יצאו מתחת ידו של בית משפט זה, חלה במשך השנים התפתחות. בתחילת הדרך, התייחסה הפסיקה לזכות הצומחת מכוח הלכת השיתוף כאל זכות שביושר, בעלת גוון "קנייני". נקבע אז, כי אם יוכיח אדם כי כוונתם המשותפת שלו ושל בן זוגו הייתה ליתן לו אינטרס קנייני בנכס מסוים, "יהיה מן הדין להכיר באותו קנין שביושר ולתת לו תוקף" (עניין בריקר [3], בעמ' 597, וכן ראו ע"א 446/69 לוי נ' גולדברג [12], בעמ' 819 (להלן: עניין לוי), ודברי השופט לנדוי בע"א 491/75 חיימי נ' אשתר [13], בעמ' 595 (להלן: פסק דין חיימי)). ואולם, גם באותה עת, נמנעה הפסיקה מלייחס לזכות הקמה מכוח הלכת השיתוף תוקף קנייני מלא. בפסק דין חיימי [13] הביע השופט שרשבסקי את דעתו כי: "אם בהסכם ההוא הצהיר הבעל שכל נכסי דלא ניידי שירכוש בעתיד 'יירשמו מיד' על שמו ועל שם אשתו בחלקים שווים, אין זאת, ביחסים הפנימיים ביניהם, אלא הענקת זכות קניינית לנכסים כאלה, יותר נכון הענקת זכות לרכישת זכויות קניניות כאלה, לטובתה בחלקים שווים עמו. זכויות אלה אמנם אינן חפציות בעצמן, אך המשיבה זכאית על-פיהן לדרוש ממנו להעניק לה זכויות חפציות, במילים אחרות היא זכאית כלפיו לביצוע-בעין של ההסכם" (עניין חיימי [13], בעמ' 597). כפי שציין רוזן-צבי בספרו, הכרסום העיקרי באופייה הקנייני של הלכת השיתוף בא לידי ביטוי בהלכות המיוחדות אשר פותחו על ידי בית המשפט בהקשר להשפעת השיתוף על צדדים שלישיים, אשר לא כולן עולות בקנה אחד עם הגדרתה של הזכות כזכות קניינית (רוזן-צבי [23], בעמ' 264). אכן, בהיות התחולה כלפי כולי עלמא חלק מאותה "מסה קריטית" שבלעדיה אין זכות הקניין באה לעולם כלל ועיקר (דויטש [24] לעיל), צמצום פועלה של הזכות כלפי צדדים שלישיים פוגע באופייה הקנייני. בעניין זה ניתן בפסיקה משקל נכבד לעניינם של צדדים שלישיים ולמניעת הפגיעה בהם. הטעם העיקרי שביסוד מגמה זו היה הרצון למנוע פגיעה בחיי המסחר ובשכלולן של עסקאות בשוק, תוך כרסום באמינותו של מרשם המקרקעין והגדלת הוצאות העסקה המוטלות על הקונה, הכרוכות בבירור מצבו המשפחתי של המתקשר (ע"א 29/86 אי.תי.ס. נהיגה עצמית בע"מ נ' קרול [14], בעמ' 871-872; אוריאל פרוקצ'יה "יחסי ממון בין בני זוג בפשיטת רגלו של אחד מהם" [29], בעמ' 276-278 (להלן: פרוקצ'יה)). בהמשך, סווגה הזכות הקמה מכוח הלכת השיתוף כזכות ייחודית, כדבריו של השופט י' כהן: "[...] אותה זכות של בן-זוג שנולדה מפסיקתו של בית-משפט זה אין לראות בה קנין שביושר במובנו הרגיל כמו למשל ביחסים שבין קונה ומוכר, אלא זאת היא זכות מסוג מיוחד, שנוצרה על-ידי פסיקה ובאותה פסיקה גם נקבעו הגבלותיה, ובמיוחד ההגבלות במקרה של התנגשות עם זכויות צד שלישי" (ע"א 388/76 כבשני נ' מנהל מס שבח מקרקעין [15], בעמ' 258 (להלן: עניין כבשני)). ההגדרה האחרונה מלמדת, על-פי גישתו של רוזן-צבי, שהכוונה היא "לזכות מעורבת, בעלת סממנים אובליגטוריים לצרכים מסוימים וסממנים קנייניים לצרכים אחרים, הכל בהתאם לקביעתו של בית המשפט, שהוא מקור תוקפה של ההלכה". להשקפתו, "גישה כזו מעמידה אמנם את ההלכות השונות אשר נפסקו בבית המשפט העליון על בסיס שונה מזה הקנייני. ברם בתוצאותיה היא עולה בקנה אחד עם ההלכות שנפסקו בעבר, [...] [כאשר] אי הצמידות לבסיס משפטי כלשהו מקל על פיתוח ההלכה בהתאם לצרכים התואמים את המדיניות המשפטית, מחד גיסא, ומקשה על האפשרות לצפותה מראש, מאידך גיסא" (רוזן-צבי [23], בעמ' 265). פסקי דין מאוחרים נמנעים מלקבוע מסמרות בדבר סיווגה של הזכות כזכות קניינית או זכות אובליגטורית. כך מציין הנשיא ברק בפסק דינו בע"א 3002/93 בן-צבי נ' סיטין [16] (להלן: עניין סיטין), בהתייחסו לסוגיה זו כאל סוגיה שטרם הוכרעה בפסיקה: "מה אופייה של זכות האישה בנכס שעליו חלה חזקת שיתוף הנכסים? האם היא בעלת 'קניין' בו? האם היא בעלת 'מעין קניין' (הילכתי)? האם זכותה כזכות נהנה על-פי חוק הנאמנות, תשל"ט-1979? או שמא זכותה היא כזכות הנושה על-פי התחייבות לעסקה במקרקעין? ואולי היא זכות מיוחדת במינה (sui generis) שאינה ניתנת לשיבוץ במשבצות הרגילות? התשובות לשאלות אלה קשות הן. [...] אין לנו צורך להכריע בהן [...]" (בעמ' 22 לפסק הדין). בדומה, קבע השופט א' ריבלין בע"א 4374/98 עצמון נ' רפ [17], בעמ' 451: "בעבר אכן הועלו בפסיקה ספקות באשר לקטגוריה המשפטית שבה יש לשבץ זכויות אלו, והוצעו כמה גישות, ובהן הגישה החפצית, הגישה התולה את השיתוף בדיני החיובים והעמדה הרואה בזכויות מכוח הילכת השיתוף מעין זכויות sui generis אשר אינן ניתנות לסיווג במשבצות הרגילות. במקרה הנדון, אין אנו נדרשים לבוא במפתנה של שאלת הקלסיפיקציה המשפטית של זכויות מכוח הילכת השיתוף [...]". וראו לעניין זה גם ע"א 5774/91 יהלום נ' מנהל מס שבח [18], בעמ' 379. המלומד דויטש סיכם בספרו את עמדת הפסיקה בנושא זה כדלקמן: "למרות ה'וותק' הרב של הלכת השיתוף בשיטתנו, טרם הוכרעה באורח מובהק אחת השאלות הבסיסיות, והיא אם הלכת השיתוף מקנה לבן הזוג הזכאי זכות אובליגטורית בלבד, או שמא זכות קניינית. [...] כפי שהזכרנו לעיל, הפסיקה נוטה, מבלי להכריע בדבר, להעדיף את ההנחה בדבר היות הזכות של בן-הזוג זכות אובליגטורית בלבד, כשאין שוללים את האפשרות לקיומה של נאמנות" (דויטש [24], בעמ' 646). בין המלומדים שדנו בסוגיה זו, יש הסוברים שראוי לסווג את הזכות הקמה מכוח הלכת השיתוף כזכות אובליגטורית (ראו: אורי ידין "הלכת ברגר-בריקר-בראלי - גם כלפי חוץ?" [30]; אוריאל רייכמן "התוצאות הקנייניות של הלכת שיתוף נכסים בין בני זוג לאחר תחילת חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969" [31] (להלן: רייכמן); Daniel Friedmann, Matrimonial Property in Israel [37], at pp. 122-123). פרופ' ויסמן סבור, מאידך גיסא, שאין קושי ביישום הגישה הקניינית לגבי נכסים שדי בהסכמה כדי להעביר בהם בעלות. לגבי נכסים אחרים, הוא סבור שיש לאמץ את הגישה האובליגטורית, או, לחלופין, את עקרון הנאמנות הרואה בבן הזוג הרשום כמחזיק בחלק מהנכס בנאמנות עבור בן הזוג האחר (יהושע ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף [25], בעמ' 184-198 (להלן: ויסמן)). גם פרופ' רוזן-צבי סבור שלא ניתן לאמץ את הגישה הקניינית בכל הנוגע לנכסי מקרקעין לאחר תחילת תוקפו של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (ראו: רוזן-צבי [23], בעמ' 262-267; אריאל רוזן-צבי "יחסי ממון בין בני זוג: צדק בין הצדדים ותיקון חיי המשפחה" [32], בעמ' 305-310). 23. בהתייחס לשיתוף בין בני הזוג בחובות ובזכויות, עולה השאלה אם השיתוף פועל גם כלפי צדדים שלישיים. משמדובר בחובות, עולה השאלה שאליה התייחס המלומד דויטש בספרו, כ"שאלה קשה שטרם נפתרה" והיא "אם השיתוף בחובות, יש בו כדי לחדש חידוש באשר לשאלת היריבות כלפי הנושה. דהיינו, האם הנושה של בן-הזוג אשר התחייב כלפיו ישירות, רוכש עילה גם כלפי בן הזוג האחר, או שמא המדובר רק בזכות של בן הזוג שהתחייב, להשבה מבן-הזוג האחר?" (דויטש [24], בעמ' 645). שאלה דומה עולה באשר לשיתוף בזכויות: האם שיתופו של בן הזוג בזכות מקים לו זכות ישירה כלפי החייב, אשר, מלכתחילה, התחייב כלפי בן הזוג האחר בלבד? בכפוף להבדל בין העברת חיוב (הדורש, לפי חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969, הסכמת הנושה) לבין העברת זכות (שאינה דורשת לפי החוק הסכמת החייב), הדעת נותנת שבכל הנוגע ליחסים כלפי צדדים שלישיים, יהא הפתרון פתרון אחיד לגבי חובות וזכויות כאחת (לעניין הסימטריה המתבקשת ביחסי בני הזוג כלפי צדדים שלישיים, בין הזכות לנכסים והאחריות לחובות השוו: דויטש [24], בעמ' 645; רוזן-צבי [23], בעמ' 277). 24. בפסק הדין שניתן לאחרונה ברע"א 8791/00 שלם נ' טווינקו בע"מ [19] (להלן: עניין טווינקו), פסק הנשיא ברק, בלא להתייחס ישירות לשאלת אופייה הקנייני או האובליגטורי של הלכת השיתוף ולזכויות הצומחות מכוחה, שהקמת הזכות או החובה לבן הזוג האחר מכוח הלכת השיתוף מתבצעת בדרך של המחאה זכויות או חיובים לפי חוק המחאת חיובים, ובשני המקרים קמה יריבות ישירה בין בן הזוג הנעבר לבין הצד השלישי. באשר לשיתוף בזכות, נפסק כי "מכוח ההמחאה תעמוד לבן הזוג האחר זכות (ישירה) כלפי החייב" (טווינקו [19] בפסקה 22 לפסק הדין). באשר לחובות, נקבע ש"השיתוף בחובות מקים יריבות ישירה בין שני בני הזוג לבין הנושה" (שם [19], בפסקה 35 לפסק הדין). לעניין זה, ציין הנשיא ברק בפסק דינו, קיים הבדל בין המחאת חוב, אשר מותנית על פי החוק בהסכמת הנושה, לבין המחאת זכות שאינה דורשת הסכמת החייב. 25. העברת הזכות לבן הזוג האחר מכוח הלכת השיתוף מתרחשת, נקבע בעניין טווינקו [19], עם גיבוש השיתוף. השאלה העיקרית, שבית המשפט דן בה באותו עניין, הייתה מתי מתגבש השיתוף בין בני הזוג. לעניין זה נקבע שיש להבחין בין נכסים משפחתיים מובהקים לבין נכסים אחרים. אשר לנכסים משפחתיים מובהקים, ובראשם דירת בני הזוג, נקבע שהשיתוף מתגבש עם תחילת אורח החיים התקין והמאמץ המשותף. ייתכן, נקבע בפסק הדין, כי "דין דומה יחול על נכסים עיקריים אחרים של בני הזוג, שיש להם השלכות של ממש, כלכליות ורגשיות, על הנישואין ועל כל בן זוג" (טווינקו [19], בפסקה 31). לגבי כלל הזכויות והחובות (למעט הנכסים המשפחתיים), נקבע שהשיתוף הוא שיתוף קנייני דחוי, המתגבש רק כאשר מתרחש אירוע קריטי הגורם למשבר ביחסי בני הזוג או לסיום חיי השיתוף, כמו מות אחד מבני הזוג, גירושין או אירוע אחר המעמיד את היחסים בין בני הזוג בסכנה ממשית. 26. במקרה שלפנינו, האירוע הקריטי שהביא לסיום חיי השיתוף כבר התרחש. משמע, לפי גישה זו, גם אם נראה בזכות לגמלה נכס שאינו נכס משפחתי מובהק כמו דירה, השיתוף בנכס זה כבר התגבש. לפיכך, על פי הלכת טווינקו [19], בעיקרון, יכולה הייתה לקום לאישה זכות ישירה למחצית הגמלה כלפי החייב - צה"ל. מקל וחומר שזה יהא הדין אם נראה בזכות לגמלה נכס משפחתי מובהק. השאלה אשר עולה היא מה נפקות נודעת בהקשר זה לאיסור על העברת הזכות לגמלה הקבוע בסעיף 62 לחוק הגימלאות. לעניין זה אתייחס בהמשך. ההסדר הקבוע בעניין עבירות הזכות לגמלה בחוק הגימלאות 27. חוק הגימלאות קובע את הזכאים לקצבת פרישה ואת תנאי הזכאות. סעיף 10 לחוק קובע כי הזכאים לקצבת פרישה הם: חייל בשירות קבע שיצא לקצבה כאמור בסעיפים 12 ו-13 לחוק; חייל שפוטר מסיבות בריאות וחייל שפוטר מן השירות בגיל ארבעים או יותר לאחר עשר שנות שירות לפחות. סעיף 56 לחוק, קובע שה"גימלה תשולם לאדם שלו היא מגיעה". וסעיף 62 לחוק קובע כי: "זכות לגימלה אינה ניתנת להעברה, לערבות, לשעבוד או לעיקול בכל דרך שהיא, אלא לשם תשלום מזונות המגיעים מהזכאי לגימלה לפי פסק דין של בית משפט או של בית דין מוסמך". 28. הוראות אלה מלמדות, שהזכות לגמלה לפי חוק זה היא זכות אישית אשר מוקנית לחייל (או לזכאים האחרים הנקובים בחוק) בלבד, ואינה ניתנת להעברה. מה נפקות נודעת להסדר זה על זכותה של האישה לגמלאות כלפי צה"ל? 29. בעיקרון, נראה שהלכת השיתוף, במובנה הקנייני, לא תוכל לכלול נכסים שאינם ניתנים להעברה. התייחס לכך פרופ' טדסקי: "כל עוד מדובר בשיתוף בפועל, ברור שזה לא יוכל להקיף נכסים בלתי-עבירים של בני הזוג. אם רואים את נכסי השיתוף כבעלות משותפת - בכל צורה שהיא - בהכנסת נכס לשיתוף יהיה משום העברתו לרשות הזולת, דבר הסותר את אי-עבירותו (גד טדסקי "איזון המשאבים בין בני-הזוג" [33], בעמ' 77 (להלן: טדסקי)). גם פרופ' ויסמן, אשר מוכן להכיר באופייה הקנייני של הזכות הקמה מכוח הלכת השיתוף, מגביל את תחולת הפן קנייני של ההלכה לנכסים שדי בהסכמה כדי להעביר בהם בעלות: "הגישה הרווחת יותר בפסיקה, בדבר היות חזקת השיתוף בגדר שיתוף קנייני, ניתנת ליישום בלא קשיים מיוחדים בנכסים שדי בהסכמה כדי להעביר בהם בעלות. [...] לא כן בנכסים שהעברת בעלות בהם טעונה רישום במרשם, מסמך בכתב או הסכמת פלוני. במקרים אלה בנוסף על ההסכמה, על בני הזוג לעבור משוכה נוספת בדרך אל הבעלות המשותפת" (ויסמן [25], בעמ' 184-198). מסיבה זו נפסק שהלכת השיתוף, בפן הקנייני שלה, אינה חלה על זכות לדיירות מוגנת, שחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972 (סעיפים 20-22) אוסר על העברתה: "אכן, זכות הדיירות המוגנת הינה זכות אישית, אשר דרכי העברתה מוגבלות ומנויות בחוק. ואמנם, כלפי בעל הנכס יש לראות במערער הבעלים הבלעדי של הזכות. המערער לא יכול היה להעביר לאשתו את הבעלות במחצית הזכות מכוח הלכת השיתוף, כפי שאין הוא יכול להעבירה לכל צד שלישי אחר בלי שבעל הנכס יזכה בשליש משווי דמי המפתח. יחד עם זאת, משהוחלה חזקת השיתוף על מכלול נכסי הזוג, הרי נוצר, ביחסים שביניהם, שיתוף אף לעניין נכס זה. [...]. הבעלות המשותפת מכוח הלכת השיתוף חלה כאן אפוא לא על זכות הדיירות עצמה, כי אם על התמורה שנתקבלה עבור מכירת הזכות, ומן הדין שזו תחולק בין בני הזוג שווה בשווה [...]" (ע"א 2280/91 אבולוף נ' אבולוף [20], בעמ' 604-605). 30. מכאן, שאופייה של הזכות לגמלה כזכות אישית שאינה ניתנת להעברה, בדומה לזכות הדיירות המוגנת, מונע את החלתה של הלכת השיתוף, בפן הקנייני שלה, על הזכות לגמלה לפי חוק זה. התייחס לכך פרופ' דויטש: "בצדק נדחתה הטענה, שלפיה אין להחיל את חזקת השיתוף על זכויות פנסיוניות מחמת כך שאלו זכויות בלתי עבירות. בן הזוג האחר אינו זכאי אמנם לקבל העברה של הזכות, אולם הוא זכאי לקבל את השווי הכספי של מחצית הזכות, אשר בהקשר הנדון הוא זהה לכך - מחצית הכספים המגיעים לבן הזוג האחר [...]" (דויטש [24], בעמ' 644). בדומה קובע יהושע גייפמן במאמרו "זכויות פנסיה ונכסי פרישה אחרים - כנכסים בני-חלוקה או בני-איזון בין בני-זוג" [34], בעמ' 115-117: "בחינה של תכונות הפנסיה וזכויות הפרישה האחרות מביא למימצא, לפיו זכויות אלה בדרך-כלל אינן ניתנות להעברה. אי-העבירות של זכויות פנסיה תקציבית ופיצויי פיטורים (בכפוף לחריגים מצומצמים) הוסדר בחוק. בנוסף לכך קיימות בסעיף 56 בחוק שירות הקבע (גימלאות), תשמ"ה, ובסעיף 49 בחוק שירות המדינה (גימלאות), תש"ל-1970, הוראות מפורשות, הקובעות שהגימלה תשולם לאדם שלו היא מגיעה ולא לאחר [...]. תכונת אי-העבירות, שמאפיינת נכסים אלה בדרך-כלל, מביאה לכך, שאין בן-הזוג התובע יכול לרכוש זכויות בנכסים האלה של בן-הזוג הנתבע, גם כאשר חלה הלכת השיתוף. אם כך, במערכת היחסים בין בני-הזוג, בן-הזוג התובע הינו נושה בסכום המתאים לחלקו בנכסים אלה. בהיות זכות זו זכות אובליגטורית, היא פועלת במישור הפנימי בין בני-הזוג אולם לא תועיל כלפי כולי עלמא". 31. בשלילת עבירותה של הזכות לגמלה אין כדי לפגוע בזכות השיתוף לגבי הזכות לגמלה ביחסים שבין בני הזוג. במערכת יחסים זו, נשמרת זכותו של בן הזוג לקבלת חלקו בגמלה, אך זכות זו שמורה בידו אך ורק כלפי בן זוגו והיא אינה עומדת לו נגד החייב בתשלום הגמלה. 32. בית המשפט המחוזי הסביר את החלתה של הלכת השיתוף, בפן הקנייני שלה, למרות הוראת סעיף 62, בכך ש"[...] המשיב אינו מעביר למשיבה חלק מזכויות הפנסיה שלו, אלא המשיבה גם היא זכאית לחלק מהגימלה, שהיא קניינה האישי. משכך, כשנוקט הסעיף בלשון 'הזכות לגימלה' ו'הזכאי לגימלה', מתייחס הוא, בהכרח, גם לזכותה וזכאותה של המשיבה. זכותה הקניינית של המשיבה בחלקה בגימלה זהה ושווה לזכותו של המשיב בחלקו שלו בגימלה, ומשכך אין כל הצדקה - או עילה - להפליית המשיבה, על ידי התליית זכותה הקניינית, ברצונו הטוב של המשיב" (בפסקה ט' לפסק הדין; ההדגשה במקור). 33. אכן, אם הזכות לגמלה לא הועברה לאישה אלא מלכתחילה הייתה קניינה, לא יעמוד סעיף 62 הנ"ל לאישה למכשול. אולם, כיצד הפכה הזכות לגמלה לקניינה של האישה? הרי מדובר בזכות סטטוטורית העומדת על פי החוק לזכותם של הזכאים הנקובים בחוק, שהאישה אינה נמנית עימם. מקור זכותה של האישה, אם כן, אינו בחוק הגימלאות אלא בהלכת השיתוף. כיצד הפכה הזכות לקניינה של האישה מכוח הלכת השיתוף? התשובה לשאלה זו תיגזר מהקונסטרוקציה המשפטית שבבסיס הלכת השיתוף. היינו, אם הלכת השיתוף מבוססת על קונסטרוקציה של העברת זכויות מבן הזוג האחד (הרשום או המחזיק בזכות) לבן הזוג האחר, או שהיא מבוססת על הקניית הזכות, מעת יצירת השיתוף (או ממועד אחר), לשני בני הזוג. 34. כפי שציין א' רייכמן במאמרו [31], "בבחינת התאום בין הלכת השיתוף לדין יצירת הקניינים עלינו לבחון שלושה הסברים אפשריים. ראשית, ניתן לצאת מההנחה שכל רכישה על-ידי אחד מבני הזוג מקנה זכויות לרוכש בלבד, אלא שמאוחר יותר מוקנות זכויות בכל אחד מנכסים אלו בנפרד לבן הזוג האחר. דרך אחרת היא להכיר בכך כי בעת הרכישה נוצרות זכויות לשני בני הזוג, למרות שרק אחד מהם מתקשר בעסקה" (פתרון שלישי משלב בין שני ההסברים הקודמים). בפסק הדין בעניין סיטין [16], היה הנשיא ברק מוכן להניח, בלי לפסוק בדבר, שלמרות העובדה שהנכס (דירה ששימשה למגורי בני הזוג) נרכש במהלך חיי הנישואים של בני הזוג, יש לראותו כנכס שהבעלות בו הייתה שייכת לבעל (שהנכס נרכש על ידיו ונרשם על שמו), כאשר פועלה של הלכת השיתוף התבטא ביצירת התחייבות למכר של מחצית מהזכויות בנכס מהבעל לאישה. על פי גישה זו, הלכת השיתוף מבוססת על הרעיון של העברת זכויות בנכס נושא השיתוף מבן הזוג האחד (בן הזוג הרשום כבעל הזכות או המחזיק בה) לבן הזוג האחר. גישה זו שוכללה על ידי הנשיא ברק בפסק הדין בעניין טווינקו [19]: "נקודת המוצא הינה כי בין בני הזוג קיים הסכם (מפורש או משתמע) לשיתוף. הסכם זה אין לראותו כהסכם מתנה. בני הזוג אינם נותנים מתנות האחד לשני. כל אחד מהם תורם למאמץ המשותף. לפנינו, אפוא, הסכם בתמורה. זכות או חובה, הנתונה על פי הדין הכללי בידי בן זוג אחד - כגון שהוא קנה מצד שלישי מקרקעין, מיטלטלין או זכויות - מועברת במחציתה לבן הזוג השני. העברה זו נעשית בדרכי ההעברה הרגילות של המשפט הפרטי" (פסקה 20 לפסק הדין). גם פרופ' טדסקי סבור, כפי שכבר נזכר, כי "בהכנסת נכס לשיתוף יהיה משום העברתו לרשות הזולת" (טדסקי [33], בעמ' 77). פרופ' פרוקצ'יה תומך אף הוא בגישה זו. לדבריו, "אמנם, יש הגורסים כי בן-זוג שכזה [שרכש בפועל את הנכס] פועל גם כשלוח של בן זוגו [שאז מדובר ברכישה משותפת]; אולם עדיפה בעינינו הגרסה שהרכישה יצרה בעלות נפרדת, שנעשתה לבעלות משותפת באמצעות אקט של מתנה" (פרוקצ'יה [29], בעמ' 271). הגישה האחרת יסודה ברעיון המייחס לבני הזוג כוונה לרכישת נכסים במשותף. כפי שמציין פרופ' רייכמן, "נקודת המוצא של גישה זו היא כי מכוח נורמה כלשהי מהוות רכישות בן הזוג האחד אף הקניות לבן הזוג האחר" (רייכמן [31], בעמ' 310). גישה זו מבוססת, ככל שמדובר ביחסים בין בני הזוג, על הסכמה מכללא לביצוע עסקה משותפת. ביחסים עם צד שלישי (מוכר הזכות), גישה זו יכול שתבוסס על קיומה של שליחות, ולפיה בן הזוג אשר מבצע בפועל את העסקה, משמש כשלוחו של בן הזוג האחר (J. Weisman, Can a Spouse Confer a Better Title than He Possesses [35]; עניין בראלי [4] ועניין לוי [12] דלעיל. אך ראו דעות נוגדות, הן בפסיקה (הלכת כבשני [15]; ע"א 514/76 חשש נ' דמארי [21] (להלן: עניין דמארי), ולאחרונה בעניין טווינקו [19]), והן בכתבי מלומדים (רייכמן [31], בעמ' 290-291)), או על קונסטרוקציה של שותפות (רייכמן [31], בעמ' 310-311). בגישה זו תמך גם פרופ' רוזן-צבי, אף שהוא הסתייג מקונסטרוקציית המתנה והעדיף על פניה את הגישה של הרכישה המשותפת, שגם היא - לגישתו - אינה נקייה מקשיים. לדעתו, "קיים קושי רב יותר בייחוס כוונה להקניית מתנה - לגבי נכסים המוקנים כבר לבן-זוג אחד - לפי אורח חיי הנישואין של בני-הזוג, מאשר לייחס להם כוונה לרכישת נכסים במשותף על בסיס עקרון המאמץ המשותף" (רוזן-צבי [23], בעמ' 249-250). 35. ככל שהלכת השיתוף מבוססת על קונסטרוקציה של העברת זכויות מבן הזוג האחד (הרשום או המחזיק) לבין הזוג האחר, שהיא הגישה הנוהגת כיום בפסיקה, מתבצעות העברת הזכות או החיוב מכוח חוק המחאת חיובים: "בהתגבש השיתוף מכוחו של הסכם השיתוף, עוברות הזכויות והחובות לבן הזוג האחר. העברה זו נעשית על פי הוראות חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969" (פסקה 22 לפסק הדין בעניין טווינקו [19]). אולם סעיף 1 לחוק המחאת חיובים, אינו מאפשר העברת זכות שעבירותה נשללה או הוגבלה לפי דין. התייחס לכך הנשיא ברק בעניין טווינקו [19], שם: "לעניין זה, יש להבחין בין המחאת הזכות לבין המחאת החבות. לעניין המחאת הזכות, זו מתבצעת בהתאם לאמור בסעיף 1 לחוק המחאת חיובים. המחאת הזכות בין בני הזוג אפשרית 'זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי הסכם בין החייב לבין הנושה' (סעיף 1(א) לחוק)". מכאן, שלאור שלילת עבירותה של הזכות לגמלה מכוח סעיף 62 לחוק הגימלאות, לא ניתן להעביר את הזכות מכוח הלכת השיתוף, שכן חוק המחאת חיובים - שמכוחו מתבצעת ההעברה לפי הלכת השיתוף - אינו מאפשר ההעברה כזו. 36. ייחוס הקניין בזכות לגמלה לאישה אינו אפשרי גם לפי הקונסטרוקציה של הרכישה המשותפת. אמנם, כפי שציין פרופ' רייכמן, לפי קונסטרוקציה זו, הגורסת שמכוח הלכת השיתוף יש לראות את שני בני הזוג כרוכשים במשותף את הזכות, "אין כלל צורך להתחבט בשאלת לגיטימציית ההעברות כביכול, לאחר הרכישה הראשונה בין בני הזוג" (רייכמן [31], בעמ' 310). אולם, בענייננו מדובר בזכות סטטוטורית אשר קמה מכוח החוק, שהוא אשר קובע את תנאי הזכאות, בכלל, ואת הזכאים לזכות - בפרט. על פי החוק, הזכות לקצבה קמה לזכאי לקצבה, אשר - במקרה שלפנינו - הוא הבעל, ולו בלבד. הוראות חוק אלה אינן מאפשרות לבסס קונסטרוקציה שלפיה קמה הזכות לגמלה מלכתחילה, שלא באמצעות אקט של העברה, לשני בני הזוג גם יחד. 37. מכאן, שלא ניתן לקבל את גישתו של בית המשפט המחוזי, שלפיה קמה לאישה מכוח הלכת השיתוף זכות קניינית בגמלה, שאינה נוצרת מכוח העברה (מהבעל) ועל כן אינה נוגדת את הוראת סעיף 62 לחוק הגימלאות. 38. בית המשפט לענייני משפחה (השופטת ח' ריש-רוטשילד בתמ"ש 106990/97) ביסס את פסק דינו, בין היתר, על ההשקפה כי זכות השיתוף היא זכות שבדין וכי יש לצמצם את פרשנותו של סעיף 62 לחוק באופן שהאיסור על העברת הזכות יחול רק על העברה רצונית: "לדעתי, יש לפרש, איפוא, את סעיף 62 לחוק תוך צמצום המילים 'העברה, ערבות, שיעבוד ועיקול', למשמעותן הדווקנית. לפיכך, ומשבענייננו מדובר למעשה בחלוקת הזכות ו/או הכרה בזכות בן הזוג לחלק מהגימלה, בין מכוח הפסיקה ובין מכוח החוק, ולהבדיל מהעברה רצונית של הזכות, הרי זו אינה נופלת בגדר המגבלה הקבועה בסעיף ועל צה"ל לפעול לחלוקת הפנסיה בין הזכאים לה על פי פסק הדין" (בפסקה 16 לפסק הדין). 39. אכן, בעוד שהלכת השיתוף נתפשה, במקורה, כמושתתת על בסיס חוזי של הסכמה משתמעת, יש הרואים בה כיום דין כמעט קוגנטי מדיני המשפחה. כדברי השופט טל בפסק דינו בע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי [22], בעמ' 850: "אם בתחילת דרכה הייתה חזקת השיתוף שייכת לתחומי החוזים, הרי שכיום היא דין מדיני המשפחה" (ההדגשות במקור). וראו לעניין זה, גם פסק דינו של השופט מצא באותו עניין; פסק דינו של הנשיא שמגר בעניין הדרי [6], ופסק דינו של השופט חשין באותו עניין). התייחס לעניין זה ד"ר שחר ליפשיץ (במאמרו "על נכסי עבר, על נכסי עתיד ועל הפילוסופיה של חזקת השיתוף" [36]): "[...] הניתוח שנערך בחלק הקודם הבהיר כי - לפחות בראשיתה של חזקת השיתוף - הרציונל ההסכמי אכן עמד בבסיס פסיקתם של חלק גדול משופטי בית המשפט העליון. בניגוד לכך הבהירה התפתחותה של חזקת השיתוף בתקופות מאוחרות (בעיקר שנות ה-80 וראשית שנות ה-90) כי ההסכם המשוער מהווה רטוריקה בלבד, וכי לאמיתו של דבר חזקת השיתוף אינה משקפת את ההסכם בין הצדדים ואף לא את כוונתם, אלא את המדיניות המשפטית הראויה בעיני בית המשפט" (שם [36], בעמ' 690-691). וראו גם חנוך דגן קניין על פרשת דרכים [26], בעמ' 467. 40. לאור פסק הדין בעניין טווינקו [19], נראה כי, למרות ההיבט הנורמטיבי שביסוד הלכת השיתוף, הגישה הרווחת בפסיקה היא ש"בין בני הזוג קיים הסכם (מפורש או משתמע) לשיתוף [...] [מכוחו] זכות או חובה הנתונה על פי הדין הכללי בידי בן זוג אחד - כגון שהוא קנה מצד שלישי מקרקעין, מיטלטלין או זכויות - מועברת במחציתה לבן הזוג השני" (שם [19], בפסקה 20 לפסק הדין). אולם, לדעתי, גם ביסוס הלכת השיתוף על יסוד נורמטיבי המעוגן במדיניות המשפטית הראויה בעיני בית המשפט, לא יהא בו כדי לגבור על האיסור על עבירותה של הזכות לפי סעיף 62 לחוק הגימלאות. 41. בעבר, נעשה בפסיקה שימוש ברעיון זה, הרואה בהלכת השיתוף הלכה המשקפת את המדיניות המשפטית הראויה בעיני בית המשפט, כדי להתגבר על דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), אשר קובע כי "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב". כך ציין הנשיא שמגר בחווות דעתו (שאליה לא הצטרפו, בעניין זה, שופטי ההרכב האחרים) בפסק הדין בעניין הדרי [6], בעמ' 694: "אוסיף כי אין צורך לתור אחרי הסכם בכתב כדי להשתית עליו את חזקת השיתוף. כל הרבותא בחזקה היא שאינה נזקקת לרישום וחולפת מעליו. דרישת הכתב חלה לגבי 'עיסקה במקרקעין' שהיא כל 'הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה [...]' [...]. הלכת השיתוף אינה מבוססת על כוונה ספציפית-קונקרטית של בני-זוג, אלא היא ביטוי ל'מדיניות משפטית בנוגע לרצוי ולמקובל בין בני זוג בדרך כלל במציאות החיים המודרניים בישראל' [...]". וראו בעניין זה גם את דעת המיעוט של השופט עציוני בעניין דמארי [21], בעמ' 517-518. אולם, פסק דין זה התייחס לדרישת הכתב ב"עסקה", אשר הוגדרה בחוק המקרקעין כ"הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה" (סעיף 6 לחוק). סעיף 62 לחוק שלפנינו קובע כי "זכות לגימלה אינה ניתנת להעברה [...] בכל דרך שהיא", הוראה שאינה מצומצמת, על פי לשונה, לעסקה רצונית בלבד. לפיכך, גם אם תאמר, שהלכת השיתוף אינה מבוססת על הסכם אלא על המדיניות השיפוטית הראויה בעיני בית המשפט, מדיניות זו אינה יכולה לסתור הוראת חוק מפורשת. 42. בתי המשפט לענייני משפחה הזכירו בפסקי הדין שניתנו בענייננו את העובדה שאף בחוק יחסי ממון, הכיר המחוקק בהיותה של הגמלה נכס בר איזון, ולצורך כך אף תיקן את סעיף 5(א)(2) לחוק, שאסר בעבר על הכללתם של נכסים שעבירותם הוגבלה על פי חוק בין הנכסים בני האיזון. בכך, קבעה השופטת ריש-רוטשילד, "יש כדי להצביע על מגמת המחוקק להרחיב ולכלול בגדר נכסי בני הזוג את הזכויות הפנסיוניות" (בפסקה 10 לפסק הדין). השופט ש' שוחט קבע בעניין זה, כי "דווקא משהוכרה בפסיקה זכותו של בן הזוג בפנסיה של בן זוגו מכוח הילכת השיתוף הבין המחוקק, כי אין מקום להפלות בין בני זוג שהילכת השיתוף חלה עליהם לבין אלה החוסים תחת צילו של עקרון איזון המשאבים ותיקן את הוראת ס' 5 לחוק יחסי ממון תוך שהוא מכיר בפנסיה כרכוש משותף בר איזון על אף ההוראות המגבילות את עבירותה. [...] בעצם הכרה זו הביע המחוקק את דעתו כי הזכות לפנסיה עבירה היא בין בני זוג על אף תכונת אי העבירות המיוחסת לה בסעיף 62 לחוק הגימלאות" (פסקה ו' לפסק הדין). 43. לדעתי, החלת משטר השיתוף לפי חוק יחסי ממון על גמלאות, והכללתן של אלה בכלל הנכסים בני האיזון, אינה משנה ממסקנתנו דלעיל. ראשית, משטר השיתוף הנוהג לפי חוק יחסי ממון אינו חל בענייננו, משמדובר בבני זוג שנישאו לפני המועד הקובע על פי חוק זה. שנית, ועיקר, משטר השיתוף בנכסים לפי חוק יחסי ממון הוא משטר אובליגטורי (דחוי). מבחינה זו, אם מגמת המחוקק, עת תיקן את סעיף 5(א)(2) לחוק יחסי ממון, הייתה כפי שסבור השופט שוחט, שלא להפלות בין בני זוג שהלכת השיתוף חלה עליהם לבין אלה החוסים תחת צילו של עקרון איזון המשאבים, הרי שמטרה זו אכן הושגה. שכן, הגבלת העבירות של הזכות לגמלה הקמה מכוח הלכת השיתוף, במובנה הקנייני, לפי סעיף 62 לחוק הגימלאות, אינה פוגעת בזכותן האובליגטורית של הנשים לשיתוף בגמלה כלפי בעליהן, שהוא השיתוף אשר נוהג גם לפי חוק יחסי ממון. 44. לנוכח התוצאה דלעיל, איני נדרש לבקשה לרשות ערעור של האישה בבע"ם 1131/04 המלינה על החלטת בית המשפט המחוזי בעניין מיסוי הגמלה. 45. לאור האמור, אציע לחברותיי לקבל את ערעוריו של צה"ל בבע"ם 10916/03 ובבע"ם 10917/03, ולהורות על דחיית תביעתן של הנשים לחייב את צה"ל להעביר להן ישירות את חלקן בגמלאות בעליהן. כן אציע לדחות את בע"ם 1131/04. בנסיבות העניין לא הייתי עושה צו להוצאות. השופט י' עדיאל, השופטת א' פרוקצ'יה השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה למסקנתו של חברי, השופט עדיאל, שלפיה שלילת עבירותה של הזכות לגמלה מכוח סעיף 62 לחוק הגמלאות שוללת מן האישה זכות עצמאית לחלקה בגמלה כלפי רשויות הצבא, אף שעומדת לה זכות כזו ביחסים שבינה לבין בעלה בנסיבות העניין שלפנינו. עם זאת, אין להתעלם מהקושי שתוצאה זו מביאה במישור המעשי. בני זוג שהתגרשו, וקיים בעניינם הסדר רכוש האמור להתבצע לאורך שנים רבות, עלולים למצוא את עצמם, כעבור זמן, ביריבויות קשות שההסדר התכוון למנוע. חלוקה רכושית שאינה מסתיימת באופן מוחלט בנקודת זמן בסמוך לגירושין, אלא מתבצעת על בסיס עיתי לאורך שנים רבות, עלולה להצמיח מחלוקות, ובמיוחד כך כאשר מימוש ההסדר הרכושי תלוי ברצונו הטוב של בן הזוג. כאשר מרכיב הגמלה הוא העומד ביסוד העניין, ניתן היה לייתר את פוטנציאל המחלוקת אילו משלם הגמלה היה רשאי לשלם את חלקו של בן הזוג ישירות לידיו. בענייננו, בשל ההסדר החקיקתי המונע העברת חלק הגמלה המגיע לאישה מצה"ל ישירות לידיה, אפשר שניתן היה לפתור את הקושי המעשי האמור על ידי הסכמה בין בני הזוג, בהסדר הרכוש, בדבר יצירת מנגנון שבאמצעותו תשולם הגמלה על ידי צה"ל לשלוח מטעמו של הבעל מכוח שליחות בלתי הדירה (סעיף 14(ב) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965). בגדרה של שליחות זו, ישלם השלוח לאישה את חלקה בגמלה, ולבעל - את החלק המגיע לו. מנגנון כזה אינו מנוגד לחובת משלם הגמלה - צה"ל, במקרה זה - לשלמה לידי הזכאי לה, או לידי שלוח מטעמו, שהרי "שלוחו של אדם כמותו" (סעיף 2 לחוק השליחות). מצד שני, חובתו של השלוח על פי חוזה השליחות הבלתי הדירה תהיה להפריש מגמלה זו את חלקה של האישה ולהעבירו אליה, ולהעביר לבעל את חלקו. מנגנון כזה עשוי לעמוד בדרישת חוק הגימלאות המטיל על צה"ל את החובה בדבר תשלום הגמלה ישירות לזכאי על פי החוק ושולל את עבירות הגמלה לאדם אחר. מצד שני, יש בו כדי ליצור חציצה בין האישה לבעל, אשר תמנע יריבות ומחלוקות העלולות להתפרש על פני שנים לאחר גירושיהם. השופטת א' פרוקצ'יה, השופטת מ' נאור הסדרים מסוג זה הם, כמובן, אופציונליים ומותנים בהסכמת הצדדים, ואין בהם משום פתרון מעשי למקרים העומדים להכרעה לפנינו, שבהם לא נבנה מנגנון דומה. עם זאת, מנגנון מסוג זה עשוי להוות אמצעי יעיל במסגרת הסדרי רכוש עתידיים בין בני זוג, המסכימים על חלוקת הרכוש ביניהם והרואים חשיבות בהסדרת מערכת היחסים ביניהם לטווח ארוך, בדרך שתמנע מחלוקות מיותרות. זאת, במיוחד מקום שהחלוקה הרכושית אינה מסתיימת בסמוך לגירושין, אלא עתידה להימשך על בסיס עיתי לאורך שנים ארוכות. מעבר לאמור, היה ראוי כי המחוקק ייתן דעתו לקושי האנושי והמעשי הכרוך במצב המשפטי הקיים, ולאפשרות להתאים את ההסדר החקיקתי לצורכי החיים בסוגיה המורכבת שלפנינו. השופטת מ' נאור: 1. אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט עדיאל. 2. חברי השופט עדיאל הפריד בפסק דינו בין שתי זכויות: האחת - זכות הבעל לגמלה מצה"ל (להלן: הזכות לגמלה); השנייה - זכות האישה, מכוח הלכת השיתוף, לקבל חלק מזכות הבעל לגמלה מצה"ל (להלן: הזכות לגמלה מכוח הלכת השיתוף). חברי קבע כי הזכות לגמלה מכוח הלכת השיתוף עומדת לאישה כלפי הבעל בלבד ולא נגד צה"ל. לקביעה זו מסכימה אני, לנוכח קיומו של הסדר חקיקתי מיוחד, הקובע כי הזכות לגמלה אינה ניתנת להעברה (סעיף 62 לחוק שירות הקבע בצבא ההגנה לישראל (גימלאות) [נוסח משולב], התשמ"ה-1985 (להלן: חוק הגימלאות)). עם זאת, אין בקביעה זאת כדי לקבוע הלכה לעניין אופייה של הזכות לגמלה מכוח הלכת השיתוף, דהיינו, אם מדובר בזכות קניינית או אובליגטורית. ודוקו: אין מדובר בענייננו בחזקה של שיתוף בלבד. מעמדן של הנשים איתן יותר מפני שהן מחזיקות, כפי שתיאר חברי, בפסקי דין המזכים אותן במחצית הגמלה. כך או כך, הכרעה בשאלה זו אינה נדרשת בענייננו, שכן - כפי שקבע חברי - אף "הלכת השיתוף, במובנה הקנייני, לא תוכל לכלול נכסים שאינם ניתנים להעברה" (בפסקה 29 לפסק דינו). כל שנקבע אפוא הוא כי על פי ההסדר החקיקתי הקיים בחוק הגימלאות באשר לזכות לגמלה, הזכות לגמלה מכוח הלכת השיתוף - יהא אופייה אשר יהא - עומדת לאישה כלפי הבעל וניתנת למימוש מרגע שהכספים מצויים בידיו. בכך ניתן מענה למחלוקת שניטשה בין הצדדים, דהיינו, בשאלה נגד מי עומדת הזכות לגמלה מכוח הלכת השיתוף. השופטת מ' נאור 3. ודוקו: כיוון שלא הוכרע אופייה של הזכות לגמלה מכוח הלכת השיתוף, הרי שאין בקביעה זו כדי להכריע בשאלת סדר הנשייה של הכספים ובשאלת מעמדה של האישה ביחס לשאר הנושים של הבעל, ולא נשמעו בהליך שלפנינו מלוא הטענות בעניין (ראו גם בפסקה 24 לפסק דינו של חברי). להכרה בזכות לגמלה מכוח הלכת השיתוף כזכות קניינית או אובליגטורית יש, או לפחות עשויות להיות, השלכות שהן מעבר לשאלת הנוחות "הבירוקרטית" בעניין הגבייה או הקשיים האדמיניסטרטיביים של צה"ל. כך, לדוגמה, ייתכנו השלכות לשאלת מדרגות המס ומעמדה של המדינה כנושה (לרבות השאלה אם ישולם על חלק מהסכום המס השולי החל על הנשים). המדינה מיוצגת לפנינו על ידי הפרקליטות. ואולם השפעה אפשרית עשויה להיות גם על נושים אחרים, שקולם לא נשמע לפנינו. בהסדר החקיקתי הקיים, אין הצדקה לגרור את צה"ל למחלוקת זו עם נושים אחרים. השופטת מ' נאור 4. אכן, כפי שציינה חברתי השופטת פרוקצ'יה, התוצאה שאליה הגענו יוצרת קושי מעשי בדמות המשך היריבות בין בני הזוג. נכון הוא שתשלום חלק הגמלה במישרין מצה"ל לידי בן הזוג עשוי היה לשחרר אותן (או אותם, לפי העניין) מחידוש היריבות בעניין חלוקת הרכוש עם בני הזוג לשעבר. לעתים, כשהילדים כבר בגרו ושאר הרכוש כבר חולק, רק התשלום העיתי של חלק מהגמלה נותר כנקודות חיכוך פוטנציאלית בין בני הזוג לשעבר. ואולם, כפי שהסברתי לעיל, אין מדובר בעניין "טכני" בלבד ובשחרור מאי-נוחות ביורוקרטית גרידא. מדובר במערכת של זכויות ושל חובות משפטיות שיש בה כדי להשפיע גם על צדדים נוספים. גם לדעתי אין מקום, בהסדר החקיקתי הקיים, לעקוף את הוראת סעיף 62 לחוק הגימלאות בדרך של פרשנות, וזהו עניין למחוקק לענות בו (ראו, בלי להביע עמדה לגבי פרטי הפתרון המוצע, הצעת חוק חלוקת זכויות פנסיה בין בני זוג, התשס"ז-2007 (מיום 5.2.2007)). כל עוד המחוקק לא עשה כן, אין, לדעתי, מקום לחייב את צה"ל לפעול בניגוד להוראת חוק הגימלאות האוסרת במפורש על העברת הזכות לגמלה. כאמור, צה"ל אינו הכתובת למחלוקת - לא בין בני הזוג ולא בין בת הזוג לצדדים שלישיים. עם זאת, יש בידי צה"ל, גם על פי הסדר החקיקתי הקיים, לסייע לאישה במימוש הזכות לגמלה מכוח הלכת השיתוף בכל הקשור לאספקת תלושי השכר וכד', וטוב אם יעשה כן (כפי שהציעה המדינה מיוזמתה, וראו סעיף 12 סיפא לפסק דינו של חברי). לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עדיאל. העברת זכויותבני זוג