עניינו של פסק דין זה בתחרות בין זכויות: העברה בין בני זוג במסגרת הסכם גירושין, מול עיקול מאוחר. העובדות הצריכות לעניין והמחלוקת המשפטית והעובדתית בין הצדדים 1. התובעת והנתבע 1 (להלן: "הנתבע") נישאו בנישואים אזרחיים בשנת 1999 לאחר מספר שנות היכרות. לכל אחד מבני הזוג ילדים מנישואין קודמים, ולבני הזוג נולדו שני ילדים משותפים. בני הזוג רכשו ביום 4.5.00 בית מגורים בן 5 חדרים ב.........תמורת הסך של 410,000$ (נ/3, להלן: "הבית"). הזכויות בבית נרשמו על שם התובעת והנתבע בחלקים שווים, מחצית כ"א. הנתבע 1 נקלע לקשיים כספיים והנתבע מס' 2 (להלן: "הבנק") הגיש כנגדו תביעה ביום 13.3.01. בד בבד עם הגשת כתב התביעה הטיל הבנק עיקול ברישום על זכויות הנתבע בבית. כתב התביעה והעיקול הומצאו לתובעת ולנתבע בביתם ביום 15.3.01 (נ/6). כנגד הנתבע ניתן פסק דין בהיעדר הגנה ביום 24.12.2001. 2. לטענת התובעת, הנתבע העביר לה את זכויותיו בבית (מחצית) בהתאם להסכם גירושין שנערך ביניהם ביום 11.3.01 - יומיים לפני הגשת התביעה נגד הנתבע - ואשר קיבל תוקף של פסק דין על ידי ביה"ד הרבני ביום 19.3.01 (להלן: "הסכם הגירושין"). הסכם הגירושין מודפס על עמוד אחד, למעט התאריך שנוסף בכתב יד וזו לשונו : "ה ס כ ם ג י ר ו ש י ן כולל הסכם ממון להלן הסכם גירושין שנערך ונחתם ביום 11.3.01 בין בני הזוג שלהלן:- 1. י.כ. לבין:- 2. ד.כ. הואיל והצדדים נשאו בנשואים אזרחים במדינת קפריסין ביום 4.2.1999. והואיל ונתגלע סכסוך בין בני הזוג ומשום כך מביעים הם את הסכמתם להיפרד, בני הזוג מסכימים כדלקמן:- הבעל ישא בתשלום מזונות חודשי בסך 1,250 ₪, צמוד לסל המחייה, בעבור 2 ילדיהם המשותפים בשמות:- 1) .... 2) .... הבעל מתחייב להעביר את זכויותיו בדירה שבכתובת הנ"ל לידי אשתו עם כל המשתמע מכך, לרבות העברת זכויות בטאבו. הבעל משאיר את תכולת הבית לאשתו ולילדיו. האישה מתחייבת להמשיך ולשאת בתשלום המשכנתא הרובץ על הדירה. האישה מתחייבת לכבד את רצונו של הבעל לבקר מעת לעת את ילדיו והבעל מתחייב לתאם את מועדי הביקור עם אשתו. בני הזוג מתחייבים לפנות בסמוך למועד החתימה על ההסכם אל כבוד בית הדין הרבני האזורי בחיפה למתן גטין משום היותם מבני הלאום היהודי. בני הזוג מתחייבים לנהוג בכבוד הדדי האחד כלפי השני. הבאים על החתום:- (חתימות הצדדים), 3. התובעת התקשרה בחודש מאי 2002 בהסכם עם צד שלישי, ה"ה לביא יוסף ועידית, (להלן: "לביא") שרכשו ממנה את מלוא הזכויות בבית, תמורת הסך של 290,000$. לטענת התובעת, רק בעקבות מכירת הבית ללביא נודע לה כי הבנק הטיל עיקול על זכויותיו הרשומות של הנתבע בבית, עיקול שרישומו אושר במינהל מקרקעי ישראל על פי הודעתו מיום 21.5.01. אשר על כן, עתרה התובעת בתביעה דכאן להצהיר כי היא הבעלים של כל הזכויות בבית, מכוח הסכם הגירושין בו התחייב הנתבע להעביר לה את זכויותיו בבית. 4. במסגרת הליכי ביניים בתיק, ולאור טענת התובעת כי חוב המשכנתא מעיק עליה והיא מבקשת להשלים את הליכי מכירת הבית, ניתנה לבנק אפשרות למצוא תוך 60 יום רוכש שיציע סכום גבוה יותר (החלטתי מיום 14.7.2002). משלא נמצא קונה אחר, הושלם בהסכמה תהליך הרכישה והזכויות בבית הועברו ללביא. מהתמורה ששולמה על ידי לביא כקונים, נוכה חוב הלוואת המשכנתא שרבצה על הבית, מהסכום שנותר הועברה מחצית לתובעת והמחצית השניה "הוקפאה" ונותרה בידיו הנאמנות של הבנק, עד לסיום הליך זה. זאת, נוכח טענת הבנק כי העיקול שהטיל על זכויות הנתבע גובר על הסכם הגירושין (פרוטוקול הדיון מיום 8.10.2002 בש"א 12211/02). 5. הדיון בתיק זה התעכב מספר שנים, מאחר שהן הנתבע והן התובעת פתחו בהליכי פשיטת רגל. תביעתו של הנתבע להכריז עליו כפושט רגל נדחתה בפסק דינו של בית משפט זה (תיק פש"ר 407/03 מיום 26.9.06 ע"י כב' השופט סעב - נ/2). בפסק דינו קבע כב' השפט סעב כי הנתבע לא הוכיח תום לב בהווצרות החוב ובהליכי פשיטת הרגל. גם תביעתה של התובעת להכריז עליה כפושטת רגל נדחתה בפסק דינו של בית משפט זה (תיק פש"ר 416/05 מיום 8.5.07 ע"י כב' השופטת דיאנה סלע - נ/1). בפסק הדין קבעה כב' השופטת סלע, כי התובעת פעלה בחוסר תום לב. בית המשפט אף הורה להעביר את פסק דינו לפרקליטות המחוז על מנת שתנחה את המשטרה לפתוח בחקירה נגד התובעת בגין עבירה לפי סעיף 224 לפקודת פשיטת הרגל. שני פסקי דין אלו תלויים ועומדים כיום בערעור בפני בית המשפט העליון. לא למותר לציין, כי כל עוד היו בני הזוג בהליכי פשיטת רגל, לא היה טעם בהתדיינות לגבי תוקף ההעברה מהנתבע לתובעת. ניתן היה לבטל ההענקה במסגרת הליכי פשיטת הרגל, ואז הכסף שנתפס בהליכי העיקול היה נכנס לקופת הנושים של הנתבע. לחילופין, ואם ההענקה לא הייתה מתבטלת, הסכום שעוקל היה נכנס לקופת הנושים של התובעת. מכל מקום, עם ביטול הליכי פשיטת הרגל של בני הזוג, יש טעם בבירור התביעה. 6. זו אפוא המחלוקת בין הצדדים: לטענת התובעת, הנתבע העביר לה את זכויותיו בבית (מחצית) בהסכם הגירושין, כך שהיא זכאית למלוא כספי התמורה. ואילו לטענת הבנק, הסכם הגירושין הוא למראית עין, ולחילופין, העיקול המאוחר על זכויות הנתבע בבית, גובר על התחייבות הנתבע בהסכם הגירושין. הסכם למראית עין 7. האם רשאי צד שלישי, במקרה שבפנינו - הבנק, להעלות טענה כי חוזה שנערך בין שני צדדים הוא חוזה למראית עין? השאלה הועלתה מספר פעמים בפסיקה ונותרה בצריך עיון. בע"א 521/83 קרפינובסקי נ' המחלבות המאוחדות בע"מ, פ"ד מ"ב(1) 525 (1988) נאמר: "האם ובאיזו מידה רשאי צד שלישי להעלות טענה של בטלות העיסקה (או היותה ניתנת לביטול) ובגדר איזו הוראה שבדין ניתן להעלות את הטענה.... בנסיבות אלו אשאיר שאלות אלו בצריך עיון". ובע"א 8789/96 פולק נ' סיסמיקה חיפושי נפט בע"מ (בפירוק), פ"ד נג(5) 689 (1999): "בשולי דיון זה אעיר כי בעיני שאלה גדולה היא אם זכאי מי שלא היה צד לחוזה והחוזה גם לא נעשה לטובתו לטעון לבטלותו של החוזה או לתבוע את ביטולו. וכך, אם זכאית המשיבה, שלא היתה צד להעברת מחצית הבעלות בדירה ממר פולק למערערת, לטעון שהיא בטלה. לענין זה יודגש כי, כאמור לעיל, ניתן פסק הדין שמכוחו באה לעולם זכות זאת של המשיבה - אם אכן באה לעולם - רק כשלוש שנים אחרי ההעברה. לאור התוצאה שאליה הגעתי טוב לה להכרעה בשאלה שתמתין לבוא עיתה (השוו לע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נגד רייך (טרם פורסם), פסקה 20 לפסק דיני שם; כן ראו ע"א 289/78 אשד נגד לובר, פ"ד לג(1) 13, 19 למעלה; נ' כהן התערבות ביחסים חוזיים (תשמ"ב), בעמ' 93- 92)". ובהערת אגב, בע"א 5709/99 זיוה ליון נ' גד שילר עו"ד, פ"ד נה(4) 925 (2001) אומר בית המשפט: "ביטול ההענקה יתכן רק לאחר הכרזת פשיטת הרגל, משחסרה בדין הישראלי האזרחי הוראה כללית וישירה המאפשרת ביטול עסקאות של חייב שמטרתן הברחת נכסים מפני נושיו גם בלא הליכי פשיטת רגל, אף שקיים איסור עונשי על כך, (סעיף 439 לחוק העונשין התשל"ז-1977)" (הדגשה שלי - י.ע.). כן ראה ה.פ. (חיפה) 224/07 בש"א 14226/07 קאנטרי קלאב גלי גיל נ' בראון (ניתן ביום 28.9.07) שם נקבע כי הדרך היחידה לביטול הענקה היא במסגרת הליכי פשיטת רגל. 8. למרות שהשאלה נותרה בצריך עיון, הרי שבפרקטיקה, מעשה של יום ביומו הוא, שבתי המשפט דנים בטענת הסכם למראית עין, כאשר הטענה מועלית על ידי צד שלישי לחוזה, על פי רוב, נושה של אחד הצדדים להסכם. אפנה, לשם הדוגמה, לה.פ 1033/96 (ב"ש) אלפסי חן נ' האפוטרופוס הכללי, פ"מ נו(3) 177; ה"פ (ת"א) 16/92 וידר נ' אלשיך, פ"מ נ"ה(1) 202; ה.פ. (ת"א) 200147/98 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' נצח (ניתן ביום 30.12.99); ה.פ (חי') 105/00 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' שלומי דוד ואח', פ"מ נ"ט(2) 263; ה.פ (חיפה) 716/05 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' הלל (ניתן ביום 9.10.07); ה.פ. (חיפה) 99/05 156/05 אוחיון נ' תורג בע"מ (ניתן ביום 29.5.2007; רע"א 7126/98 בנק לאומי לישראל נ' ציגנלאוב (ניתן ביום 3.2.99); ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אולצ'יק, פ"ד נ(2) 41 (1996). גם ברישא לפסק הדין הידוע בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פד"י נג(4) 199 (1999) (להלן: "הלכת אהרונוב") פותח בית המשפט את פסק דינו בהצגת העובדות, ומאזכר כי הבנק נסוג מטענתו כי הסכם הגירושין בין בני הזוג היה הסכם למראית עין. 9. בהיעדר הוראה מפורשת בחוק, מהיכן נובעת זכותו של הנושה להעלות טענה לבטלות הסכם שערך החייב בטענה של מראית עין או אי חוקיות, כאשר הטענה מועלית שלא במסגרת הליכי פשיטת רגל? סעיף 13 לחוק החוזים קובע כי "חוזה שנכרת למראית-עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום-לב על קיום החוזה". יכול הטוען לטעון כי מכלל הן בסעיף 13 סיפא לחוק החוזים, ניתן ללמוד לאו לעניין זכות צד שלישי לקעקע את החוזה. על כך נשיב לבעל הקושיה, כי דיני החוזים נועדו להגן על אינטרס ההסתמכות ולכן, טרח המחוקק להגן על צד שלישי שרכש זכות בתום לב על סמך חוזה בטל. אולם אין להסיק מכך הסדר שלילי לעניין זכותו של צד שלישי לכפור בתוקפו של חוזה בטל. תוצאה זו ניתן לתמוך בדרך של קל וחומר מההלכה לפיה רשאי צד שלישי להעלות טענה שבעל פה לסתירת מסמך בכתב - ראה א. הרנון "דיני ראיות" כרך א' עמ' 168 והאסמכתאות שם. משמעות הדבר, כי רשאי צד שלישי להעלות, לשם הדוגמה, טענה כי המחיר שרשמו הצדדים בחוזה אינו המחיר הנכון, בבחינת טענה ל"סימולציה יחסית" על פי המונח בו נקט השופט ברק בע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי, פ"ד ל"ג(2) 576 (1979). במקרה שלפנינו, טענת הבנק היא, הן לסימולציה יחסית - התאריך שנרשם בהסכם הגירושין אינו התאריך הנכון, והן לסימולציה מוחלטת - הסכם הגירושין לא משקף עסקה אמיתית, אין מאחוריו דבר והוא בא לעולם למראית עין ובעקבות העיקול שהטיל הבנק על זכויות הנתבע בבית. בהערת אגב נציין כי בין סעיף 13 לבין סעיף 30 לחוק החוזים, קיים על פי רוב קשר הדוק, באשר במקרים רבים, חוזה למראית עין - חוזה "פיקטיבי" בשפת ההדיוטות - נועד לשרת מטרה אסורה, בעיקר הברחת נכס מפני נושים או אחרים המבקשים זכות בנכס - ע"א 6295/95 סוליקה בוחסירה נ' רות בוחסירה, פ"ד נ(1) 259 (1996). הכרה בזכותו של נושה לעורר טענת "הסכם למראית עין" נראית מחוייבת מבחינת תקנת הציבור, במציאות דהאידנא, משרבו בעלי חוב העושים להברחת רכושם כדי להשתמט מחובותיהם. אם לא נכיר בזכותו של צד שלישי לטעון לבטלות הסכם מחמת מראית עין או בשל היותו בלתי חוקי, נמצאנו מונעים סעד אפקטיבי מן הנושים ומעודדים תופעה נפסדת זו. המסגרת הדיונית לבירור טענת הסכם למראית עין, יכול ותהא במסגרת תובענה עצמאית או במסגרת סעיף 34(ב) לחוק ההוצל"פ, התשכ"ז- 19676 הקובע כי "בית המשפט רשאי, לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על שם החייב הם של החייב, להצהיר על כך ולצוות על עיקולם". סעיף זה מאפשר לבית המשפט "להרים את המסך" מעבר לזכויות הקניין הרשומות, והוא נותן ביד הנושה כלי להתמודד עם תופעת הברחת נכסים מהחייב - ע"א 1680/03 חנה לוי ואח' נ' אלי ואמירה ברקול ואח' (ניתן ביום 2.8.2004) והאסמכתאות שם. 10. הסכם הגירושין אושר על ידי בית הדין הרבני. היש בכך כדי להעניק לו משנה תוקף כלפי צדדים שלישיים? על כך השיבה הפסיקה בשלילה: "הסכם ממון בין בני-זוג, ככל הסכם, תקף אך במישור האישי, ועצם אישורו על-ידי בית-המשפט, ואפילו ניתן להסכם תוקף של פסק-דין, אינו מקים את אותו אקט פומבי ההופך את ההסכם למחייב אף צדדים שלישיים" - רע"א 6854/00 היועץ המשפטי לממשלה נ' זמר, פ"ד נז(5) 491, 503 (2003). על נטל ההוכחה ורמת ההוכחה בטענת הסכם למראית עין 11. על מי רובץ הנטל להוכיח כי הסכם שנערך בין שני הצדדים הוא הסכם למראית עין? אפשרות אחת היא לקבוע כי נטל ההוכחה ייקבע בהתאם למעמדו של כל צד בהליך המשפטי, לפי הכלל של המוציא מחברו עליו הראיה. על פי כלל זה, הנטל במקרה דנן רובץ על התובעת. אפשרות זו מוקשית בעיני, מאחר שמעמדם של הצדדים - כתובע או כנתבע - עשוי להשתנות באופן מקרי בהתאם לסוג ההליך. כך, התובעת יכולה הייתה לעתור לביטול העיקול הזמני בתביעה שהגיש הבנק כנגד הנתבע. היא הייתה יכולה לעשות זאת במעמד של מי שמבקש להצטרף כנתבע נוסף על פי תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, או לעתור לביטול העיקול בהיותה מעין "מחזיק" הכופר בזכותו של הנתבע בבית [במאמר מוסגר: אין זו הדרך המועדפת, כאשר צד טוען כי לנתבע אין כלל זכויות בנכס - רע"א 2158/92 קליאוט נ' בנק הפועלים בע"מ', פ"ד מ"ו(3) 805 (1992)]. התובעת בחרה להגיש תביעה לסעד הצהרתי, במסגרת התביעה דכאן, אך איני סבור כי נטל ההוכחה אמור לעבור אליה אך בשל מעמדה כתובעת. תהא המסגרת הדיונית של ההליך אשר תהא, השאלה העומדת למחלוקת היא זהה: האם הסכם הגירושין בו התחייב הנתבע להעביר זכויותיו בבית לתובעת, הוא חוזה למראית עין. 12. המחוקק קובע לעיתים חזקה שבדין, שיש בה להעביר את נטל ההוכחה - ראה, לדוגמה, סעיף 28 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז - 1967. שם נקבע כי מיטלטלין שעוקלו ברשותו של החייב, בכליו או בחצרים שבהחזקתו, יראו אותם כנכסי החייב כל עוד לא הוכח אחרת, ולהיפך. דהיינו, המחוקק קבע כי נטל ההוכחה משתנה בהתאם להחזקה בנכס. חזקה זו אינה מתקיימת במקרה דנן, כך שאיננו יכולים להיעזר בה. 13. ככלל, צד המעלה טענה של חוזה למראית עין, עליו נטל ההוכחה. כך, לדוגמה, נאמר בע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' יהודית אולצ'יק, פ"ד נ(2) 41 (1996): "אין חולק, שהטוען לבטלות חוזה בטענת מראית-עין - עליו הראיה. ראיה כזו היא, לרוב, נסיבתית. שכן מטבע הדברים, בעלי חוזה למראית-עין מעלימים את כוונתם האמיתית ואינם טורחים להכין ראיות על קנונייתם" (הדגשה שלי - י.ע.) הפסיקה שללה הטענה כי העברת זכויות בין בני זוג, יוצרת מעין חזקה כי תכלית ההעברה היא להבריח רכוש מהנושים. עמד על כך בית המשפט בע"א 4374/98 עצמון נ' רפ פ"ד נז(3) 433, 449 (2002): "ביסוד מסקנתו של בית המשפט המחוזי עמדה ההנחה - או 'מעין חזקה' - שהעברת בעלות בדירה בין בני זוג נשואים, שלא נפרדו, היא 'לתכלית לא כשרה', אלא אם כן מוכיחים בני הזוג שנעשתה 'בתום לב ושלא מתוך כוונה להבריח אותה מחצית דירה מידי הנושים'.... להנחה או ל'מעין חזקה', שכזאת אין יסוד בדין. נטל הראיה לא עבר משכמו של הטוען לבטלותו של חוזה ההעברה אל שכמו של הטוען לכשרותו. מכאן שבהיעדר ראיות מספיקות מצד המשיבה לא היה די בכך שבית המשפט לא נתן אמון בגירסת המערערת כדי לפסוק לחובתה ". סיכומו של דבר, שהנטל על הטוען כי ההסכם הוא למראית עין. אך אין לראות בכך כלל "מיכני" ושומא על בית המשפט לשים נגד עיניו את העקרון כי דיני הראיות הולכים אחר המשפט המהותי. לכן, נטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט - ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה כפר סבא, פ"ד מו(4) 627, 642 (1992); ע"א 1845/90 רוני סיני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ"ז(5) 661, 681 (1993); ע"א 1842/90 בר-לב נ' פנינה (לוינסון) רפופורט, פ"ד מח(5) 211, 234 (1994); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 780 (1997). עוד נזכיר כי נטל הבאת הראיות, להבדיל מנטל השכנוע, עשוי לעבור מצד לצד במהלך הדיון. בהקשר שבפנינו, הנטל עשוי לעבור לצד השני עם הצטברות "אותות מרמה". עמד על כך בית המשפט בע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל נ' סנדובסקי, פ"ד נז(5) 776, 782 (2003): "הכוח הראייתי של אותות אלה הוא בהעברת הנטל לחייב ועליו להראות כי העסקאות נעשו בתום-לב או להסבירן באופן שיניח את הדעת. אמנם נטל השכנוע נותר על כתפי התובע, אולם ככל שהמידע מצוי בידי הנתבע וככל שהתובע יראה יותר אותות מרמה ונסיבות עובדתיות המצביעות על מרמה מצד הנתבע, ניתן יהיה להפחית את נטל הראיות המוטל על התובע". 14. מהי רמת ההוכחה הנדרשת מהטוען להברחת נכסים? יש הגורסים כי טענת הסכם למראית עין לצורך הברחת נכסים טומנת בחובה טענת מרמה או קנוניה, ולכן נדרשת רמה גבוהה של הוכחה - ע"א 468/03 חברת יואב קיין בע"מ (בפירוק) נ' דוד דייני (ניתן ביום 5.12.2005) פסקה 23. דומה כי נושא זה טרם הוכרע בפסיקה, ועמד על כך בית המשפט בעניין חנה לוי לעיל והאסמכתאות שם: "עדיין לא הוכרעה רמת ההוכחה הדרושה בכגון דא (ראו פסק-הדין בע"א 8482/01 ....המותיר נושא זה בצריך עיון,.... ואולם נטל השכנוע כאמור הוא על מבקש ההצהרה, וברור גם שבית-המשפט יידרש לכך בהקפדה, שהרי מדובר בהוצאת נכס מידי בעליו הרשום. דרך ההוכחה בנויה על קיומם של אותות של מירמה (Badge of Fraud), שהם חזקות שבעובדה שפותחו במשפט האנגלו-אמריקני, אשר אם נותרים הם ללא מענה מצביעים הם על מירמה. באלה ייכללו למשל חדלות-פירעון של מעביר הבעלות, קשרים בין המעביר לנעבר, חריגה מדרך מקובלת לניהול עיסקאות, שמירת החזקה בנכס ועוד...". על רקע האמור לעיל, נבחן את טענת הבנק כי הסכם הגירושין הוא למראית עין. "אותות המרמה" במקרה שבפנינו 15. סמיכות הזמנים מדברת בעד עצמה. העיקול הוטל ביום 13.3.01, מסמכי התביעה נמסרו לתובעת ולבעלה ביום 15.3.01 (נ/6). פסק דינו של בית הדין הרבני ניתן ביום 19.3.01. ואילו הסכם הגירושין נושא תאריך 11.3.2001. הסכם הגירושין לא נחתם בפני עורך דין או עד המאשר את חתימת הצדדים. התובעת סיפרה בחקירתה כי ההסכם נערך ע"י "מאכר" בבית הדין הרבני, תמורת הסך של 50 ₪. אם כך, מדוע אותו "מאכר" לא הדפיס גם את תאריך ההסכם, תאריך שנוסף בכתב יד מעל הקו. ואם ההסכם אכן נערך בתאריך 11.3.01, כפי שנרשם בכתב-יד, מדוע בית הדין אישר אותו רק ביום 19.3.2001? ומתי נפתח תיק הגירושין בביה"ד הרבני? ובכלל, מה הביא בני זוג שנישאו בקפריסין, לחוש אל בית הדין הרבני עם הסכם גירושין מוכן, סמוך כל כך להגשת התביעה, ללא כל סכסוך קודם ביניהם? רוצה לומר כי ההסכם "חשוד" על פניו. 16. הסכם הגירושין לא בוצע הלכה למעשה. על פניו, בני הזוג לא שינו אורחותיהם לאחר חתימת "הסכם הגירושין" ואף המשיכו להתגורר יחדיו. התובעת טענה בתצהירה שנחתם בסוף חודש יוני 2007 (משום מה, עורך הדין שאישר את תצהיר התובעת לא טרח לכתוב את התאריך בו נחתם התצהיר) כי "לפני כשנתיים, ולאחר פירוד של יותר משלוש שנים חזרנו אני וגרושי להתגורר יחדיו בדירה מושכרת בקרית אתא ...". לפי גרסה זו, היא והנתבע חזרו להתגורר יחדיו במהלך שנת 2005, לאחר פירוד של למעלה משלוש שנים, דהיינו, עוד בשנת 2002, לאחר חתימת הסכם הגירושין, הם התגוררו יחדיו. בעדותה בבית המשפט הסבירה התובעת כי במהלך שלוש שנות הפירוד הנתבע היה מגיע מפעם לפעם לישון בבית "און אוף" אך לא התגורר איתה ועם הילדים, והרבה להתארח אצל אחותו בתל אביב. גרסה נוספת אנו מוצאים בפסק הדין שדחה את תביעתה של התובעת להכריז עליה כפושטת רגל. בפסק הדין נאמר כי בתצהירה טענה התובעת שבשנת 2004 חזרה לחיות יחד עם הנתבע, זאת, בעוד שבדיון שהתקיים בחודש 7/05 טען ב"כ התובעת כי היא והנתבע לא מתגוררים יחדיו, כי אין קשר ביניהם והנתבע שכר דירה אחרת. בפסק הדין נאמר כי "גרסה זו אינה נכונה בעליל, נסתרה בהודעתה של החייבת למוציא לפועל מיום 7.11.2004 כי הם חזרו להתגורר יחדיו בנובמבר 2003 ואף בתצהירה אשר ניתן לתמיכה בבקשתה להכרזתה פוש"ר". ואילו מחקירתה של התובעת בהליכי פשיטת הרגל (נ/5 - פרוטוקול מיום 23.1.2006 ) עולה כי מחודש 5/05 היא מתגוררת ב.............(ולא בקרית אתא כפי שנטען בתצהירה כאן). ומחקירת הנתבע בתיק פשיטת הרגל, עולה כי התגורר עם התובעת לפחות החל מחודש 2/04 בדירה ברחוב ........... ולאחר מכן בדירה ברחוב קיש בחיפה (עמ' 7, 10-11 לפרוטוקול נ/ 4). קיצורו של דבר, שלא הובא בדל ראיה לכך שהתובעת והנתבע נפרדו אי פעם או התגוררו בנפרד לאחר הסכם הגירושין. במהלך חקירתה בהליכי פשיטת רגל, אף התייחסה התובעת לנתבע כאל "בעלי" ונראה כי השניים לא נפרדו כלל, אלא המשיכו להתגורר יחדיו לאורך כל הדרך, גם לאחר הסכם הגירושין. 17.התובעת לא הביאה שמץ ראיה חצונית לגרסתה ועדותה היא בבחינת עדות יחידה של בעל דין על כל המשתמע מכך לפי סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. כך לדוגמה, התובעת לא טרחה לזמן לעדות אפילו את הנתבע או את אחותו שתעיד על התקופה בה לא התגוררו כביכול יחדיו. התובעת לא הציגה ראיה כלשהי כי בפועל, החלו בני הזוג בהליכים להעברת הזכויות מהנתבע לתובעת, בעקבות הסכם הגירושין. [במאמר מוסגר אציין כי רב הנסתר על הגלוי בהליכי מכירת הבית לה"ה לביא. התובעת והנתבע רכשו את הדירה בשנת 2000 בסכום של 410,000$ ולטענת התובעת, הבית נמכר בחודש מאי 2002 תמורת הסך של 290,000$. התובעת טענה כי נחתם זכרון דברים אך לא הציגה אותו, למרות שכבר בהחלטתי מיום 7.7.02 הבעתי תמיהה מדוע לא צורף זכרון הדברים. בעדותה טענה התובעת כי רוכשי הדירה, ה"ה לביא, ידעו במהלך המו"מ כי הבית עדיין רשום גם על שם הנתבע (עמ' 25 ש' 32). כמו כן, לא הוצגו כל המסמכים הקשורים בדיווח למס שבח בעקבות המכירה. מאחר שה"ה לביא אינם צד להליך דכאן, ומאחר שהמכירה כבר בוצעה, והמחלוקת היא על כספי המכירה על פי המחיר המוצהר, איני רואה להדרש לעניין זה]. הימנעות מלהביא ראיה שיכולה הייתה לתמוך בטענתו של בעל דין, מקימה חזקה שבעובדה כי היה באותה ראיה לפעול לחובת הנמנע - ראה, לדוגמה, ע"פ 728/84 חרמון נ' מ"י, פ"ד מא(3) 617, 625 (1987); ע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג פ"ד מז(2) 606, 614 אותיות ה-ו (1993); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו פ"ד מה(4) 651, 658 (1991); ת"א (ת"א) רשות שדות התעופה נ. שירותי תעופה בע"מ, פ"מ נו(3) 397, בעמ' 412; ע"א 293/90 גרינהולץ נ. מרמלשטיין תק-על 94(4) 82 (1994); י. קדמי, "על הראיות - הדין בראי הפסיקה" כרך שלישי, תשס"ד עמ' 1649-1650. 18. העולה מן המקובץ, כי ללא קשר לשאלה על מי נטל ההוכחה, הבנק עמד בנטל להראות כי הסכם הגירושין הוא הסכם למראית עין, בהתחשב ב"אותות המרמה" הבאים: סמיכות הזמנים של יומיים בלבד בין התאריך הרשום בכתב יד ע"ג הסכם הגירושין למועד הטלת העיקול, היעדר "איזון" בחלוקת הנכסים, אי ניתוק הקשר בין בני הזוג, היעדר סכסוך בין בני הזוג קודם לעריכת הסכם הגירושין. כל אלו, מביאים למסקנה כי הסכם הגירושין לא בוצע בפועל, והורתו ומטרתו להבריח את נכסיו של הנתבע מפני הבנק. למיצער, נוכח "אותות מרמה" אלו, נטל הבאת הראיות עבר אל התובעת שלא השכילה להרימו. הסכם מתנה מוקדם מול עיקול מאוחר 19. משהגענו למסקנה כי הסכם הגירושין הוא הסכם למראית עין, שנעשה כדי להבריח זכויות הנתבע בבית מאימת הנושים, איני נדרש לקבוע מסמרות בטענה החלופית של הבנק. עם זאת, מפאת חשיבות הסוגיה, אתייחס אליה בקצרה. 20. האם את הסכמת הנתבע להעביר זכויותיו בבית במסגרת הסכם הגירושין, יש לראות כהעברה בתמורה או כהעברה ללא תמורה? לכך יש חשיבות, כפי שנראה בהמשך. ב"כ התובעת טען כי אין לראות את התחייבות הנתבע כעסקת מתנה אלא כ"החזרת זכויות". זאת, לאור טענת התובעת כי היא מימנה מלכתחילה את רכישת הבית, ושילמה את תשלומי המשכנתא שרבצו על הבית. לטענה זו לא הביאה התובעת בדל ראיה. הבית נרשם על שם שני בני הזוג, ויש להניח כי הרישום משקף את הזכויות של הצדדים, מה עוד שהיו אלה נישואין שניים הן לתובעת והן לנתבע וחזקה עליהם כי ידעו להזהר ברכושם. אך אפילו אקבל גירסתה של התובעת במלואה, אין בכך כדי לתמוך בטענתה. לגרסתה של התובעת היא תרמה 60,000$ לרכישת הבית (סעיף 11 לתצהירה), בעוד הבית נרכש בסכום של 410,000$. לגירסתה של התובעת, היא שילמה את תשלומי המשכנתא החל ממועד קריסתו הכלכלית של בעלה ועד למכירת הדירה (סעיף 9 לתצהירה), דהיינו, תקופה של כשנתיים לכל היותר. 21. כיצד יש לראות אפוא את התחייבותו של הנתבע בהסכם הגירושין? בהלכת אהרונוב נקבע כי זכותו של מעקל מאוחר ניגפת בפני רוכש ראשון בזמן. באותו מקרה גם היה מדובר בהסכם גירושין, במסגרתו העביר הבעל לאשה את זכויותיו (מחצית) בנכס, ופסק הדין מתייחס לאשה לכל אורך הדרך כאל רוכשת. בע"א 468/03 חברת יואב קיין בע"מ (בפירוק) נ' דוד דייני (ניתן ביום 5.12.2005), הלך בית המשפט בעקבות הלכת אהרונוב. וניתח את הסוגיה באספקלריה של תחרות בין רוכש ראשון בזמן מול עיקול מאוחר, למרות שגם שם היה מדובר בהתחייבות של הבעל להעביר זכויות במקרקעין לאשה במסגרת הסכם גירושין. לכאורה, נוכח הלכת אהרונוב והלכת יואב קיין יש לראות העברת זכויות בין בני זוג במסגרת הליכי גירושין כעסקת מכר. אלא שאיני משוכנע כי מסקנה זו הכרחית. בפרשת אהרונוב, הצדדים לא העלו כלל את הטענה שיש לראות את ההעברת הזכויות לאשה כעסקת מתנה. ובפרשת יואב קיין עולה כי כנגד התחייבות הבעל, התחייבה האשה להעביר אליו נכסים שבבעלותה, כך שעל פניו אין מדובר בעסקת מתנה. העברת זכויות במסגרת הסכם גירושין עשויה לבוא בגדרו של סעיף 1 (א) לחוק המתנה, התשכ"ח-1988 הקובע כי "מתנה היא הקניית נכס שלא בתמורה" או בגדרו של ס"ק (ג) הקובע כי "מתנה יכול שתהיה בויתורו של הנותן על זכות כלפי המקבל או במחילתו של הנותן על חיוב המקבל כלפיו". נציין כי בדיני המס אנו מוצאים התייחסות מיוחדת להעברה של זכויות בין בני זוג אגב גירושין. סעיף 4א לחוק מס שבח מקרקעין, התשכ"ג-1963 קובע כי "העברת זכויות בזכות במקרקעין או בזכות באיגוד מקרקעין, הנעשית על פי פסק דין שניתן אגב הליכי גירושין, לא יראוה כמכירה או כפעולה באיגוד לענין חוק זה...." (הדגשה שלי - י.ע.). ודוק: להבדיל מסעיף 62(ב) לאותו חוק, הקובע פטור ממס בהעברה ללא תמורה בין בני זוג של זכויות בדירת מגורים, הרי שהעברה אגב גירושין, לא נתפסת כלל כעסקה. מנגד, יכול הטוען לטעון כי בכל הסכם גירושין, עצם ההסכמה לגירושין מהווה "תמורה" ולכן, אין לראות בויתור של מי מבני הזוג על זכויות בבית המגורים, או בהתחייבות להעביר את זכותו בבית המגורים או בנכס אחר, משום העברה ללא תמורה. איני סבור כך. לטעמי, כל הסכם גירושין יש לבחון לגופו על פי נסיבותיו וההקשר הכללי, וייתכנו מקרים בהם הסכמה של אחד מבני הזוג להעביר את זכויותיו בנכס לבן הזוג השני, תתפרש כהעברה ללא תמורה, קרי, כמתנה. 22. במקרה דנן, התובעת נטלה על עצמה בהסכם הגירושין להמשיך לשלם את המשכנתא, ברם, ספק אם יש בכך תמורה של ממש, שהרי הנתבע יכול היה לפרוע את המשכנתא על ידי מכירת הבית ופרעון המשכנתא (כפוף להוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). לכן, לכאורה מדובר במתנה או בויתור בשיעור של מחצית הפרש הסכום בין ערך הבית בהפחתת חוב המשכנתא. כשלעצמי, אני נוטה לדעה כי את הסכמת הנתבע להעביר זכויותיו בבית לתובעת בהסכם הגירושין במקרה שבפנינו, יש לראות כהעברה ללא תמורה, קרי, כעסקת מתנה. במצב של עיסקת מתנה ראשונה בזמן מול עיקול מאוחר גוברת יד המעקל, כפי שנקבע אך לאחרונה, בע"א 11502/05 לאניאדו נ' הולנד ישראל בע"מ (ניתן ביום 24.2.2008). לאור המסקנה אליה הגענו לעיל, כי הסכם הגירושין נוצר למראית עין, איני רואה לקבוע מסמרות בסוגיה זו, ואותיר הדברים בצריך עיון. סוף דבר 23. אשר על כן אני דוחה התביעה ומחייב התובעת בשכ"ט עו"ד הנתבע 2 בסך 10,000 ₪ בצירוף מ.ע.מ. העברת זכויותזכויות בדירהגירושין