א. תמצית הסכסוך והמחלוקות: הוריהם של התובע והנתבעים 1-2 היו בעלי זכויות מסוג בר רשות במשק חקלאי במושב בית לחם הגלילית. ההורים נפטרו וכעת חלוקים ילדיהם בשאלה למי וכיצד תועברנה זכויותיהם במשק : האם לתובע שגר בנחלת ההורים במושב בית לחם הגלילית הטוען שהוא "בן ממשיך" או "הבן שמסוגל לקיים את המשק" ? האם לצד ג' כמצוות ההורים בצוואותיהם? בירור המחלוקת מצריך למעשה דיון ופרשנות של שני מסמכים עיקריים : האחד, החוזה הדו-צדדי בין המינהל לבין האגודה הקובע את אופן העברת הזכויות במשק במקרה של פטירת ההורים ובו מספר חלופות, ללא היררכיה ברורה. האחר, הוא צוואת אמם המנוחה של הצדדים הקובעת כי על המשק להימכר ועל תמורת הפדיון להתחלק בין שלוש ילדיה בחלקים שווים. על מנת להכריע במחלוקת יידרש בית המשפט בראש ובראשונה לשאלת אומד דעת הצדדים (הורים-בן ממשיך) כבסיס להכרעה בשאלה האם אכן השתכלל חוזה מתנה שעניינו מינוי "בן ממשיך", או שמא מדובר בחוזה למראית עין, שמטרתו הייתה אך להבטיח לבן זכות מגורים במגרש שצורף לנחלת ההורים. כן יידרש בית המשפט לשאלת מיהות הצד המסוגל לקיים את המשק ובשאלה איזו מהוראות החוזה הדו צדדי צריכות לחול : הוראת סעיף 19ג(3) הדנה בהעברת זכויות לבן שמסוגל לקיים המשק (ללא פיצוי לאחיו) או הוראת סיעף 19ג(4) לחוזה המתירה להורים לצוות למי תימסרנה הזכויות במשק ובלבד שהדבר לא יביא לפיצול הנחלה? ב. הצדדים והרקע העובדתי הרלבנטי: 1. התובע (להלן: "ג.י.") הנו בנם הבכור של המנוחים י.י. (להלן : "האב") וג.י. ז"ל והוא אחיהם של הנתבע 1, מר א.י. (להלן: "א.י. " ו/או "האח") והגב' נ.י. (להלן: "נ.י. " ו/או "האחות"). 2. ההורים המנוחים קיבלו בחייהם (בשנת 1962) זכויות מסוג "בר רשות" במשק מספר ** במושב ***בית לחם הגלילית (להלן: "המשק" ו/או "הנחלה"). 3. זכויותיהם של ההורים בנחלה הוסדרו תחילה מכוח "חוזה משולש" שנכרת בשעתו בין מינהל מקרקעי ישראל, הסוכנות היהודית והאגודה השיתופית של מושב בית לחם הגלילית. בשנות ה-80 של המאה הקודמת שונתה מערכת היחסים החוזית ונכרת חוזה דו צדדי ישיר עם הוראות שונות מזה שהיה קודם בין המינהל לבין האגודה השיתופית "בית לחם הגלילית". 4. לפיכך ובכל הזמנים הרלבנטיים, אין חולק כי הנתבע 3, מנהל מקרקעי ישראל, הוא הבעלים של הקרקע (להלן: "המנהל"). 5. הנתבעת 4 הינה הסוכנות היהודית לישראל (להלן: "הסוכנות") אשר עד לשנות ה-80 של המאה הקודמת ניהלה רישום הזכויות במקרקעין והייתה אף אמונה על רישום ואישור מינוי "בן ממשיך". 6. הנתבע 5 הינו מושב עובדים בע"מ המאוגד כאגודה שיתופית בע"מ המחזיק על פי החוזה בזכויות של בר רשות במקרקעי המשבצת (להלן: "האגודה"). 7. בשנת 1976 הקימו ג.י., א.י. והאב המנוח, שותפות לא רשומה בשם "***". בשנת 1985 פורקה השותפות, כאשר ג.י. פנה לעסקים במשק "***" ואילו האב המנוח וא.י. נותרו בשותפות. 8. ביום 20/10/1978 ערכו ההורים המנוחים מסמך בכתב ידם הנושא 4 שורות ובו רשמו, כי הם "מעוניינים למנות את בננו ג.י. כבן ממשיך במשקנו". מדובר במסמך בכתב יד שלא אושר בידי עורך דין ואינו רשום כהתחייבות בלתי חוזרת לפי הנוסח שהונהג בשעתו על ידי הסוכנות היהודית (נוסח של מסמך בן 3 חלקים שונים : חלק ראשון הכולל הצהרה והתחייבות בלתי חוזרת של ההורים, הצהרה של הבן הממשיך, חלק שני כולל אישור המינוי על ידי האגודה השיתופית והחלק השלישי כולל אישור של הסוכנות היהודית). 9. ביום 26/10/1978 פנו ההורים המנוחים לאגודה וביקשו לאשר את ג.י. כ"בן ממשיך". המסמך אשר צורף הינו מסמך קצר הנושא עמוד 1 ואשר נערך בכתב יד וכך נכתב בו: "אסיפה שנתית 1978 נוכחים.... "סדר היום: 1. המשך דיון כללי 2. ..... 3. ..... 4. קבלת ג.י. כבן ממשיך". 10. ביום 31.12.79 נתקבל מכתב מהאגודה בו נכתב: "בישיבת מועצה מיום 26.12.79 אושר לכם מגרש 204 כבן ממשיך". אישור זהה נשלח על ידי האגודה השיתופית למשקם על פי חוק הסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, התשנ"ב - 1992. 11. בתאריך 09.11.80 קיבל ג.י. אישור לבניית בית בשטח שהיה במקור מחוץ למשבצת של הנחלה וההיתר הוצא על שמו ועל שם אשתו. 12. ביום 19.02.81 אישרה הועדה הבינ-מוסדית לבנייה חריגה במושבים לבית לחם הגלילית לצרף את חלקה 204 לנחלה עבור "הבן ממשיך" בתנאי שייחתם הסכם עם המנהל (המסמך המעיד על כך צורף לתצהירו של ג.י.). 13. ביום 21.5.81 אישרה הסוכנות היהודית, כי מינויו של התובע "כבן ממשיך" אושר בכפוף להמצאת אישורים שונים. התובע הוכיח, כי המציא חלק מהאישורים האמורים לסוכנות, ברם מסיבות לא ידועות הסוכנות, כי הרישום לא הושלם ולא נרשם בפנקסיה. 14. ביום 2.6.81 הודיע מנהל מקרקעי ישראל, כי: "......הועדה הבינמוסדית לדיני חריגה במושבים שהתקיימה ביום 19.02.81 המליצה לאשר לצרף לנחלה מגרש 204 של מר י. לשם בניית בית "לבן ממשיך"". 15. ביום 11.03.83 נחתם הסכם בין מנהל מקרקעי ישראל לבין האב המנוח ובין בית לחם הגלילית על פיו הסכים המינהל לצרף לנחלה את מגרש 204 בשטח של כדונם ואישר את בניית היחידה על החלקה כחלק בלתי נפרד ממנה ומהמשק של המנוחים. זה המקום לציין, כי החל משנות השמונים של המאה הקודמת, שונתה מערכת היחסים ביחס לזכויות באדמות המושב באופן שנחתם חוזה ישיר ("המכונה "דו צדדי") בין האגודה השיתופית לבין מינהל מקרקעי ישראל והסוכנות היהודית כבר לא הייתה צד לו. עוד נציין ונבליט, כי אין חולק שהסוכנות לא העבירה למינהל מקרקעי ישראל כל הודעה בדבר רישום ו/או אישור מינוי של בן ממשיך בנחלה המדוברת. 16. בשנת 1984 נבנה ביתו של ג.י. ואשתו על המגרש אשר הוקצה לו (שהיה במקור מחוץ לגבולות הנחלה) ואשר מהווה כיום חלק בלתי נפרד מהנחלה. 17. ביום 11.10.01 הגיש בנק לאומי כנגד האב תביעה כספית בסך 640,497 ₪ בבית המשפט השלום בטבריה וזאת במסגרת ת.א 2149/01. התביעה הוגשה בגין חוב של המנוח בחשבון דביטורי שנוהל באותו בנק. ביום 16.10.01 הוטל לבקשת בנק לאומי עיקול על זכויות בר הרשות של האב עד לגובה סכום התביעה בנחלה המונע כל דיספוזיציה בזכויותיו. הצו נרשם בספרי המינהל והאגודה. 18. ביום 26.12.02 נלקח האב המנוח לבית עולמו וכתב התביעה של בנק לאומי תוקן כך שהופנה כנגד עזבונו. בית המשפט השלום בטבריה קבע, כי זכויות המנוח במקרקעין לא ניתנות לעיקול ואינן מהוות חלק מעזבונו. לפיכך, הורה בית המשפט השלום על ביטול העיקול הזמני שהוטל על זכויות האב המנוח בנחלה. 19. הבנק ערער על פסק הדין לבית המשפט המחוזי בנצרת וזה נתקבל שעה שזה האחרון קבע, כי הבנק רשאי לממש את זכותו לעיקול זכויות כבר רשות בכפוף להגבלת העבירות שבחוזה המשבצת. עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי האם המנוחה הפכה ליורשת בלעדית של האב המנוח ולפיכך היא חייבת בסילוק חובות העזבון עד לשווי הנכסים שירשה, אלא אם הם עוקלו על ידי הבנק. הלכה למעשה קביעת בית המשפט המחוזי הייתה, כי גם זכות של בר רשות היא זכות בעל ערך כלכלי הניתנת לעיקול ולכן העיקול שהוטל מונע העברת הזכויות של האב לאם. 20. האם המנוחה לא השלימה עם קביעות בית המשפט המחוזי בנצרת וביקשה לערער לבית המשפט העליון, ברם זה דחה את בקשת רשות הערעור והותיר כל קביעותיו של בית המשפט המחוזי בנצרת על כנן. בית המשפט העליון הבהיר, כי אין בהוראות חוזה המשבצת המגבילות את העבירות של זכות "בר הרשות" כדי לשלול אופי הזכות כזכות בעל ערך כלכלי הניתנת לעיקול וזאת בפרט כאשר העיקול נרשם במינהל מקרקעי ישראל (רע"א 1634/08 גיטה יונג נ' בנק לאומי, (22/6/2008, פורסם במאגרים), מפי כב' השופט דנציגר). 21. האם נפטרה אף ביום 28.9.08 ולאחר פטירתה ונוכח הקביעות השיפוטיות לעיל ניהל הבנק הליכי הוצאה לפועל במסגרתם ביקש לממש הזכויות בנחלה. במצב דברים זה, הגיע ג.י. להסכם פשרה עם בנק לאומי לפיו ישלם 680,000 ₪. סכום זה שולם על ידו בפועל במלואו והעיקול של בנק לאומי הוסר. 22. למותר לציין, כי שני ההורים הותירו צוואות הדדיות בהן התעלמו לחלוטין מסוגיית מינויו של הבן ג.י. "כבן ממשיך" וקבעו, כי לאחר ששניהם לא יהיו בעולמנו, תימכר הנחלה ותמורת המכירה הכספית תחולק בין שלוש ילדיהם בחלקים שווים. עוד נציין, כי ניתנו צווי קיום צוואה. במסגרת הדיון הראשון בתובענה שבכותרת מיום 5.10.10 הגיעו הצדדים להסכמה בדבר מתן צווי קיום צוואה (עניין שג.י. התנגד לו במקור) וזאת מבלי שהדבר יהווה הסכמה מצד התובע כי העזבון כולל את הנחלה. 23. משהצגנו העובדות הרלבנטיות לענייננו, נפרט כעת עיקר טענות הצדדים ונידרש להכרעה בפלוגתאות השונות הצומחות מהן. ג. טענות ג.י.: 24. בכתב התביעה המתוקן שהגיש ג.י. הוא העלה 2 עתירות חלופיות: 24.1. ראשית הוא ביקש להצהיר, כי כל הזכויות בנחלה *** במושב בית לחם הגלילית הוקנו לו עוד בשנת 1983 והן שלו ומאז שנת 1983 שוב הן אינן זכויות ההורים המנוחים. 24.2. לחילופין, הוא עתר להצהיר, כי כל הזכויות בנחלה תירשמנה על שמו מאז 28/9/08 - מועד פטירתה של האם המנוחה וזאת או מכוח סעיף 19ג(7) לחוזה הדו צדדי או מכוח סעיף 19ג(3) לאותו חוזה. 25. את עתירתו הראשונה והמרכזית לעיל מבסס התובע על הטיעון כי הוא "בן ממשיך". על פי טענת ג.י. הוריו מינו אותו "כבן ממשיך" כבר בשנות ה-80 והוא הוכר ככזה מאז ועד היום (ראה סעיפים 12-24 לתצהיר עדותו הראשי). 26. ג.י. פירט את השתלשלות העניינים משנת 1974 עת השתחרר מהצבא ועד היום והשתלשלות זו מעידה לדבריו על כך שהכל נהגו בו כ"בן ממשיך" לאורך השנים. 27. מספר ציוני דרך מחזקים לדבריו טענתו בדבר היותו "בן ממשיך": • ציון דרך ראשון: העובדה כי בנה ביתו בנחלה כבר בשנת 1984 (ראה סעיף 32 לתצהירו), עניין המעיד לבטח על היותו בן ממשיך שהרי לא ניתן למנות "בן ממשיך" על חלק מהנחלה בלבד. • ציון דרך שני : קיומם של מסמכים המעידים על היותו בן ממשיך דוגמת פניית הוריו לאגודה, אסיפה כללית אשר התקיימה בעניין, התכתבויות בין הסוכנות לבין הוריו בהם אוזכר לאורך כל הדרך כ"בן ממשיך" וכן התכתבויות מול המינהל בעניינו. • ציון דרך שלישי : העובדה, כי שילם מכספו בלבד סך של 680,000 ₪ עבור חוב של הנחלה/משק לבנק לאומי (ראה סעיף 53 לתצהירו). • ציון דרך רביעי: משך השנים הוא זה אשר טיפל במשק, שילם חוב של הוריו למועצה בגין היטל ביוב בסך 22,205 ₪ (ראה סעיף 59 לתצהירו). בהקשר זה הוסיף ג.י., כי א.י. ונ.י. כלל לא התעניינו בהליכים ולא שאלו האם הוא צריך עזרה (ראה סעיף 58 לתצהיר). 28. ג.י. אף טען, כי הוא ורק הוא זה אשר יכול ומתאים לקיים המשק בלבד ; 28.1. לשיטתו, הואיל ולאחיו א.י. יש זכויות בנחלה אחרת בבית לחם הגלילית הרי שהוא מנוע מלקבל זכויות בנחלה (ראה סעיף 66 לתצהירו וכן ראה סעיף 6 להחלטה מס' 1 של מועצת מקרקעי ישראל). 28.2. ביחס לנ.י. טען ג.י., כי היא מעולם לא רצתה להיות בן ממשיך או לעסוק בחקלאות. 29. בנסיבות אלו ביקש ג.י. לקבל תביעתו ולהכריז עליו כ"בן ממשיך". ד. טענות הנתבעים: 30. א.י. ונ.י. טוענים, כי יש לבצע את רצונם האחרון של ההורים המנוחים ולחלק שווי נחלה בין שלוש האחים בחלקים שווים. לשיטתם, נסיונו של ג.י. להכיר בו כבן ממשיך, מהווה לעג לרצונם האחרון של ההורים ואף מהווה שימוש לרעה במסמכים שחתמו עליהם ההורים למטרה אחת בלבד והיא מתן אפשרות לג.י. לבנות בית משלו בנחלה (סעיף 2.1 לכתב ההגנה המתוקן וסעיף 9 לתצהירו של א.י. וסעיפים 5, 13 לתצהירה של נ.י.). לגבי דידם, לשם קבלת אישור בניית בית נוסף בנחלה לא היתה להורים ברירה אלא לחתום על מסמכים לפיהם ג.י. מונה "כבן ממשיך" ולדאוג שיתקבל כחבר אגודה. הא ותו לא. 31. כך מוסיף א.י. ומציין, כי האגודה קיבלה את ג.י. כחבר באגודה כחלק מתהליך שיאפשר צירוף המגרש לנחלת ההורים לבניית הבית בו הוא מתגורר ואין בכך כדי להקנות לו מעמד של "בן ממשיך" (ראה סעיף 44 לתצהירו של א.י.). 32. א.י. ונ.י. מתנגדים איפוא נחרצות להכרזה על ג.י. כ"בן ממשיך". לדברי שניהם המינוי המדובר מעולם לא הושלם בסוכנות היהודית ובמנהל ומשכך אין לראות בתובע כ"בן ממשיך" (ראה סעיף 8 לתצהיר עדות ראשית מטעם א.י.). נתבעים אלה טוענים, כי הן התובע והן ההורים המנוחים ידעו, כי הוא אינו "בן ממשיך" והתובע אף הציע להוריו לרכוש הזכויות בנחלה עוד בחייהם - עובדה המלמדת על נכונות טענת הנתבע. כך גם נ.י., כאשר לשיטתה צוואת המנוחים מדברת בעד עצמה וסותרת כל טענות ג.י. כי מונה "כבן ממשיך" (סעיף 6 לתצהירה של נ.י. ). א.י. הוסיף עוד, כי מינוי "בן ממשיך" צריך להיעשות באמצעות התחייבות בלתי חוזרת בכתב ולא ניתן לראות "בפתק" עליו רשמו ההורים שהם מעוניינים למנות את ג.י. כ"בן ממשיך" כהתחייבות בלתי חוזרת שיכולה לגבור על צוואתם (סעיפים 56-58 לסיכומי א.י.). 33. יתדות ראייתיות נוספות המצביעות על זו של א.י. הוא מבקש למצוא בעדויות קודמות של ג.י. בהליכים משפטיים אחרים, לפיהן הוא מעולם לא מונה "בן ממשיך" והוא לא רואה עצמו ככזה. כך למשל, העיד ג.י. בהליך אחר בבית המשפט השלום בשנת 1993, כי אינו "בן ממשיך" וכי אין בבעלותו משק בבית לחם הגלילית. במקרה אחר הוא מסר בעדותו (ת.א. 2149/01 בבית משפט השלום בטבריה) דברים נוספים המעידים, כי מעולם לא מונה כ"בן ממשיך" (ראו סעיפים 3-5 לתצהירו של א.י.). 34. א.י. הכחיש טענות ג.י. בדבר הטיפול במשק ההורים המנוחים וטען, כי טענות אלו הועלו רק לאחר הגשת התביעה כדי להציג מצג שהוא בן ממשיך ומחזיק במשק ההורים כדי להשתלט עליו (ראה סעיף 27 לתצהירו). כך גם נ.י., כי ג.י. הזניח הטיפול במשק ואף ייבש את עצי הלימונים ומלבד גביית שכר הדירה החודשי לא דאג כלל למשק (ראה סעיפים 7-8 לתצהירה). 35. ביחס לטענותיו של ג.י. לפיהן הוא נשא בחובות של המשק, נטען כי ג.י. לא שילם כל חוב של הנחלה (ראה סעיף 109 לתצהירו של א.י.). ואילו באשר להיטלים השונים אשר ג.י. כביכול שילם נטען, כי אם אכן ההיטלים שולמו על ידו הרי שהדבר נעשה מכספי ההורים מלכתחילה (ראה סעיף 113 לתצהיר א.י.). 36. באשר לחוב ששולם על ידי ג.י. לבנק לאומי טען א.י., כי החוב נוצר בשל התרשלות בא כוחו של ג.י. ובטענות אשר העלה שאם לא כן הרי שהתביעה הייתה נדחית (ראה סעיף 84 לתצהיר). נ.י. מצדה בהקשר זה, כי עצם תיקון כתב התביעה לאחר פטירת האב ושינוי שם הנתבעת לאימם המנוחה כיורשתו היחידה של האב ללא צירופו של ג.י. לתביעה מעיד, כי ג.י. מעולם לא נרשם "כבן ממשיך" ואף לא נחזה ככזה שכן אלמלא כך היה הדבר הרי שהבנק היה מצרפו לתובענה (ראה סעיף 28 לתצהירה). 37. מבחינה משפטית טוען ב"כ של א.י., כי אילו זכויות ההורים בנחלה היו חלק מעזבונם קודם חתימת החוזה הדו-צדדי, הרי שמינויו "כבן ממשיך" היה פסול בהיותו התחייבות לירושה עתידית בניגוד להוראת סעיף 8 לחוק הירושה, התשכ"ה - 1965. 38. א.י. ונ.י. סבורים איפוא שיש למלא אחר רצון ההורים המנוחים בצוואותיהם - רצון שעומד בסתירה גמורה לטענות ג.י. ועל כן יש לחייבו לפצות את אחיו ואחותו לפי הוראות סעיף 19ג(4) לחוזה הדו-צדדי ו/או סעיף 114 לחוק הירושה, התשכ"ה - 1965 (ראה סעיף 6 לתצהיר נ.י.). ה. עמדת הסוכנות היהודית: 39. הסוכנות , כי איננה מטפלת בזכויות חברי המושב הנדון עוד מאז שנות השמונים המוקדמות של המאה הקודמת. 40. כן צוין, כי על פי רישומי הסוכנות, הזכויות במשק *** רשומות על שם המנוחים בלבד וזאת מתאריך 22.08.61. 41. הסוכנות הודתה כי בשנת 1981 החל הליך למינוי "בן ממשיך", ברם הליך זה לא הסתיים ברישום מסיבות שאינן ידועות לסוכנות. 42. הסוכנות הכחישה טענת התובע לפיה יש לראות במכתב מיום 21.05.81 אישור למינוי "בן ממשיך". 43. בשולי עמדתה ציינה הסוכנות, כי עסקינן בסכסוך משפחתי וככלל, אין הסוכנות נוהגת להתערב בסכסוכים מהסוג הנ"ל ועל כן מותירה את ההכרעה בסעדים המבוקשים לשיקול דעתו של בית המשפט. ז. עמדת מנהל מקרקעי ישראל: 44. בכתב הגנתו ציין המנהל, כי על פי רישומיו הזכויות במשק 31 רשומות על שם המנוחים בלבד וכי אין כל רישום בדבר התחייבות ל"בן ממשיך". 45. המינהל סבור שיש לבחון אפשרות העברת הזכויות במשק במקרה של פטירה אך ורק לפי החוזה שהיה בתוקף באותו מועד, קרי החוזה הדו-צדדי שבינו לבין האגודה השיתופית (ולא החוזה התלת צדדי שהיה בתוקף בעת "מינוי הבן הממשיך" בשנות ה-70 של המאה הקודמת). המינהל מכיר באפשרות של העברת הזכויות במשק ל"בן ממשיך" וזאת מכוח סעיף 19ג(7) לחוזה הדו-צדדי, ברם כאמור לדבריו לא נרשמה אצלו עד לכריתת ההסכם הדו-צדדי כל התחייבות כאמור שאושרה על ידי הסוכנות ועל כן הוראת סעיף זה אינה חלה לשיטתו. לפיכך, סבור המינהל כי יש להחיל את הוראת סעיף 19ג(3) לחוזה הדו-צדדי הקובעת כי זכויות ההורים במשק יועברו לבן המסוגל לקיימו לפי קביעת בית המשפט. 46. כן צוין, כי במקרים כגון דא מותיר המנהל ההכרעה לשיקול דעת בית משפט, כאשר באותה נשימה הוסף שהוא ימלא אחר כל צו של בית המשפט כפי שיינתן במסגרת תובענה זו. ח. "מרוב עצים לא רואים את היער": 47. עסקינן בתובענה שהוגשה לפני למעלה משלוש שנים, עברה שני מותבים בשל חילופי גברי בבית המשפט, הצריכה 87 החלטות, כללה 51 בקשות, הביאה לקיום 5 דיונים, מהם 2 דיוני הוכחות וגרמה לבזבוז זמן שיפוטי בלתי נתפס, כאשר ניתן וצריך היה לבררה אך ורק ביחס למחלוקת מצומצמת שבין הצדדים בעניין תחולת סעיפים 19ג(7), 19ג(3) או 19ג(4) לחוזה הדו צדדי. 48. תחת זאת, בחרו בעלי הדין לטעון אינספור טענות הדדיות, משפטיות ועובדתיות ובכך הקשו על עצמם ועל בית המשפט לקצר את הדרך להכרעה מהירה, קצרה ויעילה יותר של הסכסוך. 49. על כך נאמר "מרוב עצים לא רואים את היער". ברם הניסיון לטשטש מבט בית המשפט על ליבת הסכסוך כפי שהוא רואה נכון להגדירה לא יצלח. 50. יש להצר איפוא על ריבוי הפלוגתאות שהעמיסו ב"כ הצדדים על בית המשפט, שעה שניתן היה לפסוק ביתר פשטות בסכסוך, אילו היו הכל מקבלים עליהם את חלות הוראות החוזה הדו-צדדי שנכרת בין המינהל לבין האגודה והמסדירות העברת הזכויות במשק במקרה של פטירת ההורים המנוחים. 51. הדברים נאמרים בהדגשה ביקורתית, שעה שבעניין הזכויות של ההורים המנוחים של בעלי הדין ובשאלת עבירותן של הזכויות לאחר פטירת המנוחים קיים מעשה בי-דין או לפחות השתק פלוגתא של 3 ערכאות, כפי שהדבר יפורט בהמשך (שלום טבריה, מחוזי נצרת ובית משפט עליון וראו ההשתלשלות ברע"א 1634/08 עז' המנוח י.י. נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, (22/06/2008, פורסם במאגרים)). 52. ייאמר לפיכך כבר כעת, אין בכוונת בית המשפט להידרש לכל טענותיהם של ב"כ הצדדים ובוודאי לא לכל טענות ב"כ הנתבע 3. מישור ההכרעה שגם כך אינו פשוט יתנהל איפוא אך ורק על פי הוראות החוזה הדו-צדדי (כעמדת ב"כ מינהל מקרקעי ישראל). 53. התייחסות שיפוטית לכל אלה תינתן במסגרת פסיקת ההוצאות, תוך לקיחה בחשבון של הטענות השונות של הצדדים, האופן בו נוהל ההליך והטענות שהועלו על ידי כל צד בשים לב למחלוקת האמיתית שיש לברר ולהכריע בה. ט. נתיבי ההכרעה והמכשולים העומדים בפני הצדדים בהתאמה: 54. שתי דרכים יש לתובע כדי לזכות בתביעה ולמעשה בזכויות במשק ללא שיידרש לפצות את אחיו ואחותו: האחת להוכיח שהוא "בן ממשיך" ובמקרה שכזה הזכויות אמורות לעבור אליו מכוח סעיף 19ג(7) לחוזה הדו צדדי. השנייה והחילופית היא להוכיח שהוא הבן המתאים והמסוגל לקיים את המשק לפי הוראת סעיף 19ג(3) לחוזה הדו צדדי. הנתבעים אף מסכימים שהתובע יהא זה שיקבל הזכויות במשק בקונסטלציה מורכבת של נאמנות מכוח הצוואות והחלת סעיף 19ג(4) לחוזה הדו צדדי ובלבד שיפצה אותם. לכך כמובן התובע מתנגד. 55. מכשול ראשון בדרכו של התובע להוכחת מינויו "כבן ממשיך", מצוי במסגרת מערכת היחסים החוזית החיצונית שבין המנוחים-תובע-מינהל מקרקעי ישראל. כזכור, מינוי "בן ממשיך" היה רלבנטי לצרכי העברה בין-דורית של זכויות בנחלה המדוברת כל עוד עמד בתוקפו ההסכם המשולש בין המינהל, הסוכנות והאגודה. לא בכדי נאמרים הדברים, שעה שהסוכנות היהודית כבר אינה צד להסדרת היחסים במקרקעין של המושב המדובר מאז תחילת שנות ה-80 של המאה הקודמת. כפועל יוצא, מאז ועד הלום היחסים המשפטיים בין חברי האגודה, האגודה והמינהל מוסדרים באמצעות חוזה דו-צדדי. הדבר לא שינה את מהות הזכות שבידי בעלי משקים במושב וזו נותרה כשהייתה בעבר, זכות של "בר רשות". ברם הדבר שינה באופן מהותי את האפשרות להסדיר העברות זכויות בנחלות חקלאיות במושב באמצעות "מינוי בן ממשיך". 56. הוראות סעיף 19 לחוזה הדו צדדי (המתחדש) שנחתם ביום 5/2/2003 בין המינהל לבין האגודה (כאשר הסוכנות איננה צד לו) הן אלה החולשות והנותנות מענה (שאינו חד משמעי) לשאלת אופן העברת הזכויות במקרה של פטירת של שני בני זוג שהיו רשומים במינהל כברי רשות בנחלה במושב בית לחם הגלילית. 57. וכאן הקושי הראשון מבחינתו של התובע, שעה שבחוזים "הדו-צדדיים" שכורת המינהל עם האגודה השיתופית" לא קיימת למעשה התייחסות מפורשת כלשהי לשאלת מינוי "בן ממשיך". למעשה, כאשר מדובר בהסדרת מערכת יחסים במקרקעין לפי חוזה דו צדדי, לא קיים עוד המוסד של מינוי "בן ממשיך". 58. יחד עם זאת ובשל הצורך להתמודד עם מינויים של "בן ממשיך" מהתקופה שבה נכרתו חוזים תלת צדדיים עם הסוכנות, קובע למעשה החוזה הדו-צדדי "הוראת מעבר" המכירה באישור סוכנותי של "בן ממשיך" ככזה המנחיל ומעביר הזכויות של ברי הרשות למי שנקבע על ידם באישור האגודה והסוכנות "כבן ממשיך". יש להדגיש, כי על האישור הסוכנותי להימסר למינהל עד למועד חתימת החוזה הדו-צדדי לפיו היא אישרה מינוי כאמור (עיינו בהוראת סעיף 19ג(7) לחוזה הדו צדדי ובסעיף 4 לסיכומי ב"כ המינהל). 59. בענייננו, שני הגופים הרלבנטיים בהקשר זה : מִנהל מקרקעי ישראל והסוכנות היהודית אינם תומכים בטענת התובע, כי מתקיימת הוראת סעיף 19ג(7) לחוזה הדו-צדדי, שעה שלא נרשמה בפנקסי המינהל הערה בדבר מינוי "בן ממשיך" ולא ניתנה אף לגישת הסוכנות התחייבות או אישור למינויו של התובע "כבן ממשיך". לפיכך טוען המִנהל, כי הוראת החוזה הדו צדדי הרלבנטית לענייננו הינה סעיף 19ג'(3). 60. את העימות המשפטי במעגל היחסים החיצוני לעיל ראוי להציג גם באמצעות הוראות החוזה הדו-צדדי כדלהלן: במקרה שבו לא היה מינוי של "בן ממשיך" קובעת הוראת סעיף 19 ג(3) לחוזה הדו צדדי, שהזכויות תעבורנה לאחד מילדי המנוחים המסוגל לקיים את המשק: "לא הניח המנוח בן זוג, או הניח יותר מילד אחד תעבורנה כל זכויות השימוש שלו במשק רק לאחד מביניהם המוכן ומסוגל לקיים את המשק. באין הסכמה בין הילדים בשאלה מי מהם מוכן ומסוגל לקיים את המשק יחליט בכך בית המשפט" ברם סעיף 19ג(4) לחוזה זה מאפשר להורים לצוות למי תימסרנה הזכויות בנחלה ובלבד שהדבר לא יביא לפיצולה, בכך שהציווי יהיה ליותר מאדם אחד: "כל אחד מיחידי בני הזוג שהינם חברי האגודה המחזיקים במשק רשאי להורות בצוואתו למי תימסרנה זכויות השימוש שלו במשק, ואולם לא יהיה בהוראות צוואה כאמור כדי לגרוע מזכויותיו של בן זוגו האמורות בפסקה (1) לעיל ולא יהיה בהן כדי לגרום למסירה של זכויות השימוש במשק ליותר מאדם אחד ולבן זוגו" אלא שכאמור, התובע סומך ידיו על הוראת סעיף 19ג(7) להסכם שהיא בבחינת "הוראת מעבר" מהחוזה המשולש (מינהל-סוכנות-אגודה) לחוזה הדו-צדדי (מינהל-אגודה) והמאפשרת העברת זכויות ההורים המנוחים בנחלה למי שמונה ואושר על ידי הסוכנות "כבן ממשיך". וזו לשון הסעיף: "על אף האמור בפסקאות 2 עד 6 לעיל ומבלי לפגוע באמור בפסקה 1 לעיל, אם ניתנו עד לתאריך חתימתו של חוזה אישורים או התחייבויות בכתב של הסוכנות כלפי חבר אגודה, בדבר מסירת זכויות שימוש במשק שלו לאחד מילדיו ששמו ננקב במפורש - תימסרנה הזכויות הנ"ל במשק, לאחר פטירתו של אותו חבר אגודה, בהתאם להתחייבות הסוכנות כלפיו". 61. פועל יוצא מהאמור לעיל הוא שאחת השאלות הצריכות הכרעה במקרה שלפניי היא האם חרף היעדר רישום הערה מתאימה בפנקסי הסוכנות/מינהל בדבר מינוי התובע "כבן ממשיך" ניתן להחיל עליו את הוראת סעיף 19ג(7) להסכם. 62. כבכל סכסוך משפחתי בעניין מינוי "בן ממשיך", השאלות מתבררות בשני מסלולים: מסלול היחסים החיצוני (הורים ובן ממשיך מול מינהל/סוכנות/אגודה) ומסלול היחסים הפנים משפחתי (הורים/אחים מול הבן הממשיך). 63. מסלול ההכרעה הקריטי לשם דיון בהתקיימות סעיף 19ג(7) לחוזה הדו צדדי ולשם מתן פסק דין הצהרתי על התובע "כבן ממשיך", הוא מסלול היחסים הפנים משפחתי. שלושה טעמים לדבר: א. ראשית, מדובר בהלכה פסוקה באשר לאופן שבו בית המשפט אמור לבחון מערכות היחסים החוזיות לצרכי הכרעה בסכסוכי נחלות ומינוי "בן ממשיך". הפסיקה קובעת ברובם המכריע של המקרים, כי שאלת היחסים הפנים-משפחתית היא זו שמכרעת לצורך גורלן של התביעות בעניין מינוי "בן ממשיך" (ראו למשל: ע"א 1662/99 חזקיהו חיים נ' אליהו חיים, פ"ד נו(6) 295, (2002)). כב' השופטת ו. פלאוט דנה ביישום הלכת חיים לעיל וקבעה כי ביישום הלכה זו על עובדות העניין שהיה בפניה, יש לבדוק האם נעשו התחייבויות חוזיות כלשהן בין הצדדים, בין במפורש ובין במשתמע - ומה תוקפן והשלכותיהן במערכת היחסים שבין הצדדים לבין עצמם, וכן האם יש תקפות, או השלכה, לצוואת האב, בכל הנוגע להורשת המשק לתובעים, במערכת היחסים שבין הצדדים לבין עצמם (תמ"ש (ת"א) 50500/99 א. ל. נ' צ. ל. (26/06/2007, פורסם במאגרים)). דוגמא זו הינה אחת מני רבות ליישום הלכה למעשה של הלכת חיים בדבר ההכרעה של בתי המשפט לענייני משפחה בראש ובראשונה בשאלת מערכת היחסים הפנים - משפחתית. ב. שנית, בענייננו וכפי שנוהגים על פי רוב הסוכנות והמינהל בתביעות מסוג זה, הם למעשה אדישים לתוצאות השונות של הכרעה בתביעה זו. לגופים אלו יש עמדה לעניין התביעה אך עמדתם היא לעניין מישור היחסים החיצוני. הם אינם מביעים עמדה ומתערבים במישור היחסים הפנים משפחתי וכמעט תמיד מציינים כי יסכימו לפעול לפי כל הכרעה שיפוטית שתינתן ובלבד שהנחלה לא תפוצל. גישה שכזו מלמדת, כי לא רק עמדת הפסיקה היא שישנה בכורה מובהקת להכרעה בשאלת היחסים במערכת הפנים משפחתית, אלא זו גם העמדה המוסדית של הגופים האמונים על הסדרת הזכויות במקרקעין שבמחלוקת. ג. שלישית ואולי בשיקול זה צריכים היינו לפתוח - שיקולי צדק, יושר והגינות הם העומדים בסופו של יום בבסיס כל הכרעה שיפוטית. מטרתו של המשפט הוא הצדק (ראו סעיף 6 לחוק יסוד: השפיטה; חיים כהן המשפט 151 (1991)). בכך אין כל חדש. אלא שהוברר מהפסיקה לעיל, כי שיקולי הצדק מאפשרים התגברות גם על "מחסומי הרישום" של הסוכנות והמינהל. על כן חשיבות רבה במיוחד נעניק למישור היחסים הפנים-משפחתי ובפרט -לאומד דעת הצדדים (ההורים המנוחים ובנם). 64. מכאן ברור שאם אכן מתרשם בית המשפט, כי אומד דעת הצדדים (ההורים והתובע) היה אכן למנותו "כבן ממשיך" לכל דבר ועניין, אזי ייקל עליו בנסיבות המיוחדות של המקרה לקבל טענתו, כי הוא עומד בתנאי סעיף 19ג(7) להוראות החוזה הדו-צדדי. ולהיפך, מקום שבית המשפט יקבע כי לא הוכח בפניו שזה היה אומד דעת הצדדים, יהא עליו להקשות גם המכשלה המצויה במעגל היחסים החיצוני לעיל ולא להכיר בתובע "כבן ממשיך". ברם גם אז לא נסגרה הדלת בפני קבלת התביעה בחיוב, שכן הדבר יכול להיעשות באם יקבע בית המשפט שהתובע הוא הבן היחיד המסוגל לקיים את המשק לפי הוראת סעיף 19ג(3) לחוזה הדו-צדדי. 65. כאן עולה דווקא אחת השאלות המרכזיות של ההליך שבפניי ("שאלת הבן המסוגל לקיים את המשק") ודווקא ביחס לה טענות הנתבעים הינן דלות ביותר. באם תתקבל עמדת התובע, כי אז נהיר שהוא יהא פטור מתשלום פיצוי כלשהו לאחיו ואחותו (הנתבעים), שעה שהחוזה הדו-צדדי כלל לא אימץ מנגנון הפיצוי של הוראת סעיף 114 לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965, (בניגוד לחוזה התלת צדדי). שאלה מרכזית אחרת, עליה ב"כ הצדדים כמעט ולא נתנו הדעת בסיכומיהם, (הנושאים עם נספחים כ-100 עמודים בסה"כ), היא השאלה, איזו מהוראות הסעיף הדו-צדדי תגברנה ומדוע : האם הוראת סעיף 19ג(3) (העברת המשק לבן שמסוגל לקיימו) או הוראת סעיף 19ג(4) (העברת המשק למי שההורים ציוו בצוואותיהם). 66. כבר כעת אדחה על הסף כל טענות הנתבעים לפיהן מתקיימת חובת פיצוי של התובע כלפי הנתבעים באם יקבל הזכויות במשק מכוח הוראת סעיף 19ג(3) לחוזה הדו צדדי. העיקרון של סעיף 114 לחוק הירושה, התשכ"ה - 1965 לא אומץ בחוזה הדו-צדדי ובנסיבות אלו, הבן/ת שבית המשפט קובע, כי הוא המסוגל לקיים המשק לפי סעיף 19ג(3) לחוזה הדו-צדדי, לא יחוב כלל בפיצוי יתר אחיו (ראה פסק דינה של חברתי כב' השופטת אספרנצה אלון בתמ"ש (קר') 10530/06 נ.י נ' מ.ר (29/07/2008, פורסם במאגרים), פסק דינו של חברי כב' סגן הנשיא, השופט סארי ג'יוסי בתמ"ש (נצ') 3760/05 י.צ. נ' ח.צ. (08/06/2010, פורסם במאגרים), פסק דינה של חברתי כב' השופטת אלה מירז בתמ"ש (נצ') 5340/08 י.א. נ' ש.א. (23/12/2012, פורסם במאגרים ופסק דיני בתמ"ש (טב') 6770-01-11 ר.ר נ' ח. ת, (30/4/2012, פורסם במאגרים) וכן עיין באסמכתאות שהובאו בסעיף 13.5 לפסק דיני לעיל אשר ערעור עליו נדחה על ידי בית המשפט המחוזי בנצרת). יחד עם זאת וכפי שעוד ניווכח, את מנגנון הפיצוי ניתן להחיל בנסיבותיו המיוחדות של המקרה באמצעות סעיף 19ג(4) לחוזה הדו-צדדי והוראות הצוואות של ההורים המנוחים. י. האם התובע הוכיח שהוא "בן ממשיך" הזכאי לקבל המשק מכוח סעיף 19ג(7) לחוזה הדו-צדדי: 67. משהצגנו מסלולי ההכרעה הנדרשים באופן כללי ועקרוני, נידרש כעת לדיון פרטני בשאלה האם עלה בידי התובע להוכיח שהוא "בן ממשיך" וכי הזכויות במשק צריכות להיות מועברות אליו מכוח סעיף 19ג(7) לחוזה הדו צדדי. 68. מחד גיסא, מחויב התובע להוכיח במישור "דיני המתנה", שאכן עסקת המתנה בין הוריו לבינו השתכללה והסתיימה ולא ניתן לבטלה. מאידך גיסא, הוא אמור להתמודד עם ה של הנתבעים לפיה "מהות המתנה" הייתה מתן האפשרות לבנות בית בנחלה ולהתגורר בה ולא העברה עתידית של זכויות ההורים במשק. הגם שהדברים לא נטענו בלשון מפורשת זו על ידי הנתבעים 2-3, סבור אני, כי כוונתם הייתה שיש לבחון את ההסכמות בין ההורים לבין התובע במשקפי "דיני חוזים למראית עין". 69. רוצה לומר, כי עולה השאלה, האם אכן נכרת הסכם למנות את ג.י. כ"בן ממשיך" על כל המשתמע מכך, או שמא מדובר בהסכם למראית עין, כאשר ההסכם החיצוני אכן עוסק במינוי כאמור ואילו ההסכם האמיתי והמוסווה עסק רק באפשרות לבנות בית נוסף לתובע בשטח הנחלה (כפי שטוענים הנתבעים). 70. זה המקום לציין, כי אמנם היו מקרים לא מעטים, בהם בתי המשפט דחו (על הסף או לגופן), טענות מסוג זה של הנתבעים, לפיהן ההסכמה בין ההורים לבין הבן הממשיך הינה אך ורק לשם בניית בית בנחלה (ראו להמחשה תמ"ש (י-ם) 45266-03-11 מ.ז. נ' מ.א.ז. (24/3/2013, פורסם במאגרים); תמ"ש (טב') 14340-09-09 ש.ב. נ' נ.ב. (4/10/2011, פורסם במאגרים) ; תמ"ש (ב"ש) 6040/04 מ.ל. נ' ס.ש. (21/9/2009, פורסם במאגרים)). ברם, בל נשכח, כי כל מקרה נמדד, נבחן ומוכרע לפי נסיבותיו הפרטניות. בנוסף, דומה כי המגמה הנוהגת כיום בבתי המשפט היא להימנע מפרי הביאושים של מוסד "הבן הממשיך", באמצעות חלוקה צודקת והוגנת של הנחלה החקלאית (כולה או חלקה) בין כל הילדים, כאשר הדבר אפשרי לאור חוזה המשבצת או באמצעות מנגנון הפיצוי הקבוע בסעיף 114 לחוק הירושה (ראו למשל: עמ"ש (חי') 31693-08-11 ש' ק' ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוז חיפה ואח', (30/1/2012, פורסם במאגרים) ; תמ"ש (ראשל"צ) 43690/08 ש.פ. נ' מ.פ. (4/9/2011, פורסם במאגרים) ; תמ"ש (ת"א) 23220/99 דנון מרגריטה נ' אשד בתיה (16/07/2003, פורסם במאגרים)). 71. אומר כבר עתה, כי נסיבותיו המיוחדות של המקרה הנוכחי אינן תומכות בטיעון התובע, כי הוא מונה "כבן ממשיך", אלא בטיעונם של הנתבעים, כי ניתנה לו הסכמה על ידי ההורים המנוחים לבנות בית במגרש מחוץ לנחלה (שיצורף לה), הא ותו לא. רוצה לומר, כי לא עלה בידו של התובע לעבור את מכשול הוכחת אומד דעת הצדדים במישור היחסים בפנים-משפחתי. מינוי התובע "כבן ממשיך" לכל דבר ועניין או אך מתן רשות לבנות ולהתגורר בנחלה באמצעות מינוי כאמור? 72. על שלוש שאלות מקדמיות נשיב בטרם נתכנס לדיון לגופם של דברים : שאלה ראשונה תעסוק בפרמטרים הרלבנטיים להכרעה בפלוגתא. שאלה שנייה תהיה "באמצעות אלו ראיות" ושאלה שלישית תדון במיהות הצד הנושא בנטל ההוכחה. 73. כאמור, שאלת השאלות לטעמי היא האם התכוונו ההורים המנוחים והתובע למנותו "כבן ממשיך" או שמא הייתה הסכמה לחתום על מסמכים שיאפשרו לו לבנות בית נוסף בנחלה ולגור בה, ללא כל כוונה, כי הזכויות בנחלה תועברנה לבעלותו לאחר שיבה טובה של ההורים. 74. כאשר בית המשפט שואל עצמו, כיצד הוא אמור לחרוץ גורלה של תביעה מעין זו ולהגיע לקביעת ממצא שיפוטי ברור וחד משמעי, דומה, לאחר עיון בפסיקה הרלבנטית, כי עיקרי הדברים שינחו אותו יהיו אלה: א. טיב המסמך שבאמצעותו נערכה ההתחייבות/הצהרה של ההורים המנוחים למינוי "בן ממשיך" : בדרך כלל ניתן מעמד מוצק יותר להתחייבות "בלתי חוזרת" ולהצהרות בפני עורך דין או נציגי סוכנות ואגודה, לאור ההנחה שחזקה על אדם החותם על כתבי התחייבויות כאמור שיהא מודע לנוסחם ואף יוזהר לפני החתימה עליהם על ידי עו"ד או נציגי המוסדות המיישבים בדבר משמעות החתימה. מכלל ההן ניתן ללמוד על הלאו, כאשר המינוי של הבן הממשיך נעשה על דף נייר ריק ונושא משפט אחד או שניים של ההורים, ללא אזהרה, ללא הסברים מקדימים וללא שהחתימה אושרה ואומתה בידי נציגי הגורמים המיישבים. לדיון בטיב המסמך ולשונו ראה למשל תמ"ש (טב') 34371-08-11 א.א. נ' ש.א. (27/08/2012, פורסם במאגרים) ועוד עיין בפסק דינו של כב' השופט ויצמן בתמ"ש (כ"ס) 9960/06 א. מ. נ' ב. מ. (22/10/2008, פורסם במאגרים)). ב. קיומו או היעדרו של הסכם בכתב למינוי זה ותנאים בו: קיומו של הסכם בכתב בין ההורים לבן הממשיך, מהווה כיום דרישה של הסוכנות במינויים של "בן ממשיך". הדבר מצטרף ומצטבר לדרישת ההתחייבות הבלתי חוזרת וההצהרה בפני עורך דין ונציג אגודה ו/או סוכנות. אין מדובר בדרישה בעלמא. קיומו של ההסכם מבהיר את ההתחייבויות ההדדיות של ההורים והבן הממשיך. הוא תורם להבנת מערכת היחסים הפנים-משפחתית ומהווה כלי עזר ראייתי בידי בית המשפט בבואו לדון האם הסכם כאמור הופר אם לאו. ג. התנהלות הצדדים (הורים ובן ממשיך) במועד המינוי, לאחריו עד לפטירה של ההורים: כאן עסקינן בראיות נסיבתיות שמסייעות אף הן לבית המשפט לשחזר או לקבוע מה היה אומד דעתם האמיתי של הצדדים והאם הוא נתמך או נשלל על ידי התנהגותם בתקופות רלבנטיות שונות (ראה פסק דינה של חברתי כב' השופטת בוהדנה בתמ"ש (טב') 34019-05-10 תובע 1 נ' נתבע 1 (24/09/2012, פורסם במאגרים)). ד. נסיבות חיצוניות נוספות התומכות/מפריכות מינוי של בן ממשיך: יש ועניין מינוי הבן הממשיך נתמך או נשלל על ידי ראיות חיצוניות ואף על ידי הליכים משפטיים ו/או עדויות שונות של בעלי הדין, כפי שבענייננו. בנוסף, פעמים רבות, הורים שממנים בן ממשיך מותירים אחריהם צוואה שתוכנה עומד בסתירה למינוי הבן הממשיך ואו אז מתעצם הקושי ליישב הדברים ו/או לקיים את רצונם האחרון של המנוחים ו/או להבין את מהלכיהם (הגם שעל פי רוב הנחלה אינה מהווה חלק מעזבון, הרי שיש פעמים בהם לצוואה ישנה משמעות באשר לאופן העברת הזכויות מכוח הוראות החוזים שנכרתים מול מינהל מקרקעי ישראל וראה: פסק דינו של כב' סגן הנשיא השופט ס. ג'יוסי בת"ע (נצ') 1180/08 א. ד. נ' א. ד. (20/2/2011, פורסם במאגרים) ופסק דינו של כב' השופט ד. טפרברג בת"ע (י-ם) 4338-01-11 ב. א. נ' צ. ח. (23/11/2011, פורסם במאגרים) ופסק דיני בתמ"ש (טב') 6770-01-11 ר.ר. נ' ח.ת. (30/04/2012, פורסם במאגרים). כל האמור לעיל הינו בבחינת הדגמה לסוג של נסיבות חיצוניות שיכולות להשפיע על ההכרעה השיפוטית בשאלה ואין להתיימר כדי למצות את אותן נסיבות. ה. טעמים לאי השלמת רישום מינוי בן ממשיך בסוכנות: אף לעניין אי השלמת הרישום בסוכנות ובמינהל יש משמעות. יש והדברים אינם תלויים כלל בבני המשפחה (הורים-בן ממשיך). ברם יש והדבר נעשה במכוון או במחדל שיש להעניק לו משמעות גם במסגרת היחסים הפנים-משפחתית (ראה והשווה תמ"ש (טב') 34371-08-11 א.א. נ' ש.א. (27/08/2012, פורסם במאגרים)). 75. מעבר לרשימת הפרמטרים שהיא כמובן רשימה לא סגורה, עולה שאלת טיב הראיות שבית המשפט יסמוך ידו עליהן, בייחוד מקום שההורים המנוחים אינם עמנו עוד ואינם יכולים ליתן עדות באשר לנסיבות מינויו של התובע כ"בן ממשיך". בענייננו, הגם שהמנוחים אינם בחיים, יש בידינו ראיות רבות המאפשרות התבוננות ועמידה על אומד דעתם. בעיקר הכוונה היא לעדויות ישירות או עקיפות בעקבות הליכים משפטיים לא מעטים שהתנהלו ביחס לחוב של המנוחים לבנק לאומי וסבבו גם סביב שאלת מיהות הבעלים של הזכויות במקרקעין אלו בעקבות פטירת המנוח. בהליכים אלו, היה סיכון של ממש להמשך החזקת הנחלה בידי ההורים והמנוחים (ומכאן גם סיכון ישיר לזכות הנטענת של התובע להתמנות "כבן ממשיך"). הסיכון נבע מהטעם שבנק לאומי ביקש לממש את הנחלה ולמכור אותה צד ג' לשם תשלום חובו של האב המנוח. עיון בכתבי הטענות, במה שנטען, אך גם במה שלא נטען באותם הליכים על ידי המנוחים ו/או על ידי התובע מסייע לנו לעמוד על אומד דעתם לעניין טענת ג.י. כי מונה כ"בן ממשיך". לאלה מצטרפות עדויות של התובע בהליכים משפטיים אחרים המדברות בעד עצמן. בהקשר זה, בין אם קיים השתק שיפוטי המונע וחוסם מג.י. לטעון שהוא בן ממשיך בהליך שלפניי, ובין אם לאו, ההתנהלות בהליכים קודמים והשוואת עדותו ועדויות מי מהוריו לעדותו בהליך שלפניי מהווה כלי עזר לקביעת מהימנות עדותו (ראה דברי כב' השופט גרוניס ברע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, בעמ' 633 (2005) (להלן : "עניין בית ששון"): "מובן שכאשר מדובר בעדות הסותרת עדות קודמת, תפגע הסתירה במהימנותו של העד בהליך השני, אף אם לא נקבע ממצא על סמך עדותו בהליך הראשון"). 76. הנה כי כן, נסיבות המקרה שלפניי מיוחדות הן. בניגוד למקרים רבים אחרים, במקרה הנוכחי, קיימות עדויות "מכלי ראשון" בדבר אומד דעת הצדדים על פני ציר הזמן. אילו מדובר היה רק בצוואות ההורים המנוחים בהן ציוו לחלק הנחלה בין שלוש ילדיהם (בהתעלם מעובדת מגוריו של התובע בנחלה ו/או אפשרות היותו "בן ממשיך"), אכן היה קם מכשול כמעט בלתי עביר בפני הנתבעים לטעון שהתובע אינו "בן ממשיך". אלא שמדובר בצבר של עדויות והתנהלות כוללת של התובע ושל ההורים המנוחים שעומדים לו לרועץ בתביעה זו ותומכים בטיעון, שלא הייתה כוונה להורים למנותו "כבן ממשיך". 77. בדיבור "התנהלות כוללת" כוונתי לייחוס משמעות שיפוטית וראייתית להתנהלותם הדיונית הן של ההורים המנוחים והן זו של התובע. כאן יש ליתן הדעת להליכים משפטיים בעניין החוב של האב המנוח לבנק לאומי ופסקי הדין שניתנו בהקשר זה על ידי 3 ערכאות, ללא שהתובע או הוריו מזכירים ולו ברמז את עניין מינוי התובע "כבן ממשיך". כאן יידרש ייחוס משמעות שיפוטית לעדות שמסר התובע בשני הליכים משפטיים אחרים, לפיהם הוא אינו "בן ממשיך". 78. נסיבות אלה והתנהלות המנוחים בתביעות שהוגשו כנגדם על ידי בנק לאומי ואשר סיכנו זכותם להחזיק בנחלה וביטוי מפורש של התובע בהליכים אחרים שהוא "אינו בן ממשיך" מתחברות לעדויות אחרות, לפיהן הוא עצמו הציע לרכוש מאביו את הזכויות בנחלה עוד בחייו של המנוח - דבר שעומד לכאורה בסתירה לטענתו, כי הוא מונה "כבן ממשיך". 79. הנתבעים בענייננו אינם מכחישים, כי נעשה לכאורה על ידי המנוחים מינוי של התובע "כבן ממשיך", אולם לדבריהם כתב המינוי נועד אך למטרת בניית בית עבורו. למעשה זו של הנתבעים הינה כי ההסכם בין הוריהם המנוחים לתובע הינו "חוזה למראית עין" וכפי שהג.י.ר זאת א.י. במילותיו שלו בעדותו: "למראית עין יכול להיות שהם בנים ממשיכים וכתבתי שיש עוד משפחות כאלה שלמראית עין הם עשו את התהליך של בנים ממשיכים כי זאת הייתה האפשרות היחידה לקבל מגרש באותו זמן" (ראו עמ' 64 שורות 25-26 לפרוטוקול). 80. כידוע, חוזה למראית עין הוא חוזה אשר אינו משקף את ההסכמה האמיתית בין הצדדים. מתחת לחוזה אשר נחזה כלפי חוץ כחוזה "אמיתי" קיימת הסכמה סמויה בין הצדדים אשר באה במקום ההסכמה הגלויה (גבריאלה שלו, דיני חוזים - החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 255 (2005)). על כן סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 קובע: " חוזה שנכרת למראית עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה". 81. בטלות החוזה למראית עין נובעת מהרצון להתחקות אחר הכוונה האמיתית של הצדדים לחוזה. המשפט לא ייתן תוקף לחוזה אשר הצדדים עצמם לא רצו לתת לו תוקף. חוזה למראית עין יכול להיות מסווה למצב בו אין כל עסקה משפטית אחרת בין הצדדים, והוא יכול להיות מסווה לעסקה משפטית אחרת שהצדדים לא רצו לתת לה גילוי חיצוני (ע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי, פ"ד לג(2) 576, 581-582 (1979); ע"א 3387/03 אלמקייס נ' בן דוד (8/9/2005, פורסם במאגרים)). 82. נטל הראיה להוכיח שמדובר בחוזה למראית עין מוטל על הטוען לכך, כאשר בדרך כלל הראיה לכך היא נסיבתית, שעה שמטבע הדברים מי שכורת חוזה למראית עין לא ישמור ראיות המוכיחות הקנוניה (ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אולצ'יק, פ"ד נ(2) 41, 43 (1996); ע"א 7497/07 יעקב רינגל נ' אליהו לינדאור, (22/02/2010, פורסם במאגרים); ע"א 6295/95 סוליקה בוחסירה נ' רות בוחסירה (11/8/1996, פורסם במאגרים)). ואם חוזה למראית עין ניתן להוכחה באמצעות ראיות נסיבתיות, סבור בית המשפט, כי די בהתנהלות כללית ודיונית של המנוחים והתובע שלא במסגרת ההליך הנוכחי כדי לבסס טענת הנתבעים. 83. משקבענו הפרמטרים להכרעה, טיב הראיות, סוגן ושאלת הנושאת בנטל ניגש לדיון גופו. השתקים שיפוטיים ומניעות -הליכים משפטיים קודמים ביחס לנחלה ומשמעותם ביחס להליכים שבפניי: 84. השתק שיפוטי ראשון - עדות התובע בת.א. (ת"א) 39876/90: 85. בדיון ההוכחות אשר התקיים בפניי נשאל ג.י., מתי הוחלט על ידי הוריו שהוא בן ממשיך: ש. ממתי אתה יודע שאתה בן ממשיך? ת. כמה שבועות לפני המסמך שההורים כתבו , מיום 26.10.78 שבועיים לפני זה החלטנו עם ההורים שאני בן ממשיך ..."(ראה עמוד 34 שורות 23-24 לעדותו). 86. חרף עדותו זו ועל אף ידיעתו של ג.י. עוד משנת 1978, כי הינו "בן ממשיך", הרי שבהליכים המשפטיים אשר התקיימו לאורך השנים, חלקם בעניינים שאינם קשורים בנחלה וחלקם קשורים בה ישירות, נמנע ג.י. להציג עצמו "כבן ממשיך". כך למשל בהתדיינות שנערכה בת.א. (ת"א) 39876/90 עניין שרותי אשראי מסחר ישראל בע"מ נגד בית לחם הגלילית (וכנגד התובע), העיד התובע בפני כבוד השופט המנוח עדי אזר ז"ל בדיון אשר התקיים ביום 30.03.93: "אני חבר בבית לחם הגלילית אני לא בן ממשיך ואין לי משק שם ואני לא מפעיל משק שם, אני בן של אחד המתיישבים- מר י.י.. איני זוכר את מספר המשק של אבי." 87. עדות זו של התובע עומדת בסתירה גמורה לגרסתו כיום לפיה ידע, כי מונה "כבן ממשיך" בשנות ה-80. טענתו של התובע לפיה נשאל לגבי משק מס' ** בעוד הוא מונה כבן ממשיך למשק מס' **, אינה עולה בקנה אחד עם עדותו בה התייחס באופן אינו משתמע לשתי פנים ובכלליות לנושא בן ממשיך ולא למשק זה או אחר. זאת ועוד, גם כאשר ניתנו לתובע הזדמנויות מספר ליישב סתירה זו בין גרסתו לבין עדותו לעיל, לא עלה הדבר בידו ונמסרה תשובה מיתממת, מתחמקת ופתלתלה שאינה מכבדת אותו: "...פה היה מדובר במשק מס' ** אנחנו לא משק מס' ** אלא ** ואני הבנתי מעורך דין שחקר אותי שאני בן ממשיך של משק ** ואמרתי לו שאני לא בן ממשיך של משק מס' ** אלא משק מס' ** "(ראה עמוד 34 שורות 31-32 לפרוטוקול). 88. זאת ועוד, בהמשך העדות לעיל התברר, כי נספח 15 אשר צירף התובע בעצמו לכתב התביעה מתייחס לתובע כבן ממשיך בנחלה לא אחרת מאשר נחלה ** (ראה עמוד 35 שורות 18-19 לפרוטוקול). מכאן מתחייבת לטעמי המסקנה, כי לא זו בלבד שהתובע היתמם בתשובתו לעיל, אלא שהוא אף לא מסר תשובת אמת לבית המשפט מעל דוכן העדים. אם התובע עצמו מצרף מסמך שהוא מבקש להסתמך עליו בתביעה למנותו כבן ממשיך ומסמך זה דיבר על משק ** במושב בית לחם הגלילית, הוא אינו יכול להישמע בטיעון כי בעדותו בהליכים קודמים סבר שהוא נשאל על משק אחר. התובע מודע כיום והיה מודע ככל הנראה גם בעת מסירת עדותו בהליך הקודם כי המשק של הוריו נרשם במסמכים שונים גם כמשק **. 89. השתק שיפוטי שני - עדות התובע בתביעת בנק לאומי כנגד המנוחים: 90. ביום 11.10.01 הגיש בנק לאומי כנגד האב המנוח תביעה כספית בסך 640,497 ₪ בבית המשפט השלום בטבריה וזאת במסגרת ת.א. 2149/01. הבנק אף עתר להטיל עיקול זמני על זכויות המנוח בנחלה בה עסקינן לצורך הבטחת ביצוע פסק הדין. 91. בשל פטירתו של האב, הופנתה התביעה כנגד עזבונו וכנגד אמם המנוחה של הצדדים (שבשעתו הייתה בחיים). כבר כאן יש להצביע על תמיהה העולה מהתנהלות התובע ; אם אכן התובע ראה עצמו כבן ממשיך שאמור לקבל מלוא הזכויות בנחלה לאחר שיבה טובה של ההורים, הכיצד זה הוא לא ביקש להצטרף לאותו הליך. יתרה מכך, אם התובע טוען בכתב התביעה הנוכחי שהזכויות בנחלה נמסרו לו בשנת 1983 (ראה המשפט הראשון בכתב התביעה המתוקן), הרי שהוא היה אמור להיות בעל הדין הנכון היחידי בפני אותה תביעה. אלא שהתובע לא הגיש כל בקשה להצטרף כנתבע באותם הליכים. 92. העד היחידי בהליך האמור לעיל היה התובע ובעדותו הוא העיד, כי המשק של ההורים (ולא שלו כטענתו בתביעה הנוכחית) אינו פעיל ובנוי עליו בית בו גרה אמו (התובע לא ציין כי גם ביתו בנוי שם וראה עמ' 4 לפסק הדין בת.א. (טב') 2149/01 מיום 8/1/2007). התובע נשאל ביחס לזכויות בנחלה והשיב, כי אינו מודע למצב המשפטי. כיצד אותו תובע יוכל להישמע כעת ב שמאז שנת 1983 (קרי 24 שנים קודם מתן עדותו) הוא הבעלים של הנחלה מכוח היותו "הבן הממשיך", כאשר בשנת 2007 הוא מעיד שאינו יודע מה המצב המשפטי של המשק, אינו טוען כלל כי הוא הבן הממשיך ו/או כי ביתו בנוי על מגרש שצורף לנחלה ומהווה חלק בלתי נפרד הימנה? 93. יתר על כן, ג.י. מעיד על עצמו באותם הליכים כמי שלקח על עצמו לאחר פטירת האב המנוח לטפל בענייניה המשפטיים של אמו לרבות התביעה כנגדה. משכך, ג.י. היה מודע (לא רק בכוח, אלא גם בפועל) לשאלה שנדונה על ידי 3 ערכאות שיפוטיות (בית משפט השלום בטבריה, בית המשפט המחוזי בנצרת ובית המשפט העליון) - שאלה הנוגעת במישרין לזכויות בנחלה ועבירותן בעקבות פטירת אביו המנוח. שאלה העוסקת גם בפרשנות החוזה הדו-צדדי החל על הנחלה. חזקה על התובע שאם באמת ובתמים הוא היה בן ממשיך כפי תפיסתו בהליך שבפניי, היה טוען זאת לאורך כל הדרך בבית המשפט השלום, מגולל זאת בערעורים השונים ולא מאפשר להתדיינויות אלו להתקיים ללא אזכור עובדה זו בהליכים שמתארכים משך 7 שנים ומסכנים את הנחלה שהוא הוא בעליה לשיטתו. שני הסברים מתקבלים על הדעת בהקשר זה: האחד, שהתובע כלל לא ראה עצמו "כבן ממשיך", או לא ידע שהינו "בן ממשיך". האחר, שהתובע ידע שהוא "בן ממשיך", אך בכוונה לא טען זאת כדי לא להרחיק עצמו מהחוב של בנק לאומי (כפי שרצה להרחיק עצמו מהחוב של חברת קווי אשראי בשנת 1991). אלא שהתובע אף לא עשה שימוש באף אחד מההסברים הללו. למעשה הוא לא מסר כל הסבר מתקבל על הדעת מדוע לאורך כל התנהלות ההליכים בין השנים 2001-2008 לא העלה ולו בהזדמנות אחת בלבד את ה לפיה הינו "בן ממשיך" שעה שמדובר בזכויותיו הוא לשיטתו. 94. כמו כן קיימות סתירות בין עדות התובע בפני בית המשפט השלום לבין טענותיו בתצהיר שהוגש בתביעה זו ; כך למשל עיון בתצהירו ובפרט בסעיף 9 אשר מפרט את השקעתו במשק עומד בניגוד לעדותו בפני כב' השופט יונתן אברהם בעמוד 12 לפרוטוקול מיום 3.07.2006 שם מסר הוא: "...מרגע שאבי נפטר אני עוזר לה לטפל בעניינים ונכנסתי לתמונה. "ש. ברגע שנכנסת לתמונה, תתאר לבית משפט מה מצאת במשק החקלאי של ההורים, למשל אולי יש שם רפת. ת. לא. במשק החקלאי אין שום דבר אין בו כלום הכל מוזנח אין בו סככות ואין רכוש, יש בית שאימי גרה בו, וזה הדבר היחידי שיש בו..." 95. בענייננו, על פי הודאת התובע בהליך שיפוטי שהתקיים ואותו ציטטתי לעיל עולה, כי ג.י. מאז פירוק השותפות בינו לבין א.י. והאב המנוח עוד משנת 1985 לא טיפח הנחלה ולא עסק בחקלאות במשק כמצופה מ"בן ממשיך" לכן גם מבחינת פן זה ניתן לסווגו כמי שניתנה לו רשות על ידי ההורים המנוחים להקים מגרש בשטח שנחשב חלק מהנחלה ולהתגורר שם ולא כמי שצפוי להיות ה"בן הממשיך". 96. גם התנהלות התובע בהליכי הערעור על פסק הדין של בית המשפט השלום בטבריה אינה מתיישבת עם גישתו דהיום; ביום 08.01.07 ניתן פסק דין על ידי כב' השופט יונתן אברהם אשר קבע כי הנחלה איננה חלק מהעיזבון. עוד נקבע בפסק דינו כי: "בכל מכירה עתידית שתהא במסגרת מימוש הזכויות שעוקלו, ואשר תצריך מכירת המשק השווי הכספי אותו יהיה זכאי התובע לממש מתוך כספי המכירה לצורך פירעון פסק הדין יהיה מחצית שוויה של זכות הרישיון לתקופה מוגדרת של 14 חודשים ועשרה ימים". 97. על פסק דינו של כב' השופט יונתן אברהם הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי אשר התקבל בחלקו ביום 14.01.2008. בסיכומו של פסק דין נקבעה המסקנה, כי זכויותיו של בר הרשות במשק החקלאי הינן בעלות ערך כלכלי הניתנות למימוש ולפיכך, הוטל עיקול בשנית על הנחלה וזאת עד לפירעון החוב. ברם הדברים החשובים לענייננו הם אלה שמתייחסים לשאלה האם זכויות המנוח בנחלה הפכו עם מותו לחלק מעיזבונו: "עד כאן עסקנו במקרה שנפטר חבר אגודה המחזיק כבר רשות במשק ובחייו לא אמר דבר באשר להעדפה שלו בשאלה מי ימשיך לקיים את המשק לאחר פטירתו... מה הדין שאמר את דברו? אם קבע עוד בחייו שלא על דרך הצוואה, למי יעניק את זכויותיו ומי הוא זה שיזכה במתנת ידו בזכויות במשק, כי אז אמירתו זו לא תתפוס, שכן תהיה זו העברה או מתנה לאחר המוות הנוגדת את סעיף 8(א) לחוק הירושה תשכ"ה- 1965... אולם אם הביע את רצונו ואמר את דברו בצוואה שנערכה כדין, כי אז יחול האמור בסעיף משנה ג(4) של סעיף 19 ...." 98. מהאמור בפסק הדין עולה, כי ההתייחסות השיפוטית כלפי המנוח הייתה כאל מי שלא מינה "בן ממשיך" אלא קבע זכויותיו בצוואה שלא ניתן לכאורה לקיימה. ושאלתי עצמי, כיצד והיכן היה התובע שביקש לטעון ולחזור ולטעון בפניי שהוא הבן הממשיך, כאשר הדברים נקבעו בידי בית המשפט המחוזי בנצרת. יגעתי, חיפשתי ותשובה מטעם התובע לא מצאתי. 99. ערעורה של האם המנוחה בפני בית המשפט העליון נדחה ביום 22.6.08 (ראה: רע"א 1634/08 עז' המנוח י.י. נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, (22/06/2008, פורסם במאגרים). לאחר שגם הערעור בפני בית המשפט העליון, הגיש ג.י. התביעה הנוכחית בבית משפט זה וזאת ביום 17/2/2010 ובמסגרתה עתר לצו מניעה זמני שיעכב מימוש העיקול על ידי בנק לאומי בתיק הוצל"פ טבריה 05-01205-08-3, עד להכרעה סופית בתובענה. 100. זה המקום לציין, כי בנק לאומי נתבע במקור על ידי ג.י. גם בתביעה הנוכחית. בנק לאומי התנגד נמרצות לטענות ג.י. וטען, כי הוא מושתק מהעלות הטענות בדבר היותו "בן ממשיך" שעה שעניין הזכויות בנחלה הוכרע בהליכים שפורטו לעיל. בנק לאומי טען שהאב המנוח ניהל הליכים בעניין החוב ולא העלה מעולם כל שמונה בן ממשיך על ידו וכי מדובר ב שהיא בהחלט רלבנטית למחלוקות בין המנוח לבין בנק לאומי. בנק לאומי הוסיף שג.י. עצמו העיד על כך באותם הליכים כעד יחידי מטעם האם המנוחה ולא אמר דבר בסוגיית היותו "בן ממשיך" (ראה סעיפים 3-13 לכתב ההגנה של בנק לאומי). 101. הבקשה לצו מניעה בוטלה בהסכמת בנק לאומי אשר נמחק מההליך שבפניי, לאחר שג.י. החליט לנהל מו"מ עם הבנק ולפרוע החוב במלואו לבנק לאומי במלואו. לפיכך שילם ג.י. לבנק לאומי סכום החוב בסך 680,000 ₪. ב"כ התובע טוענים, כי תשלום החוב מלמד היטב כי התובע הוא הבן הממשיך, שאם לא כן מדוע ישלם החוב של הוריו המנוחים? איני מקבל טיעון זה לאור מכלול הנסיבות. אני מבכר הסבריו של ב"כ של א.י. לפיהם, התובע הבין כי אפשר וקמה לו שעת כושר "להשתלט" על הנחלה ללא פיצוי של אחיו וללא ביצוע הוראות הצוואה של הוריו בכך שיעתור להכיר בו "כבן ממשיך". כחלק מתוכניתו זו, שילם את החוב שהוטל על הזכויות במשק כדי להצילו ובכך לתרום לתדמית "הבן הממשיך", תדמית שכאמור התמוססה בים של התנהלות הפוכה מטעמו. בנוסף, וגם ללא הסבר זה ברור שהנחלה לרבות המגרש שעליו בנוי בית התובע היו מצויים בסיכון של ממש לאור רצון הבנק לממש את העיקול. ברור איפוא שג.י. יעשה הכל על מנת להציל את ביתו לרבות תשלום לבנק לאומי בגין חוב של הוריו (וכך גם הצהיר בא כוחו הקודם בדיון מיום 5/10/10 בעמ' 1 שורות 19-21 לפרוטוקול). 102. סבור אנוכי שהדברים מדברים בעד עצמם: התובע טוען, מעיד ומתנהל מזה מעל שני עשורים בהליכים משפטיים שונים והלכה למעשה כמי שאינו "בן ממשיך". השאלה שדורשת מענה כעת היא מה המשמעות השיפוטית שיש לייחס להתנהלותו ולעדותו של התובע (ושל הוריו) בהליכים הקודמים לצורך ההליך שבפניי. 103. לטעמי, התנהלות התובע והוריו בהליכים משפטיים קודמים פועלים בשני מישורים : מישור אחד הוא מישור ההשתק השיפוטי. המישור האחר, הוא מישור מהימנות ומשקל העדות של התובע (ראה עניין בית ששון לעיל). 104. דיון בשאלת ה"השתק שיפוטי": א. הלכה היא, כי מי שטוען טענות עובדתיות סותרות בהליכים משפטיים שונים יש לראותו כמי שנוהג חוסר תום לב, כמי שעושה שימוש לרעה בהליכי בית משפט ופוגע בטוהר ההליך המשפטי ובהשלטת הצדק. ההסבר שניתן לכך הוא שמדובר בהתנהגות שמנוגדת לעיקרון תם הלב ו/או לתקנת הציבור הסולדת ממניפולציות בהליכים משפטיים (ע"א 1393/92 נעמי קזצ'קוב הבל נ' צפורה (פרנסיס) קזצ'קוב, פ"ד מח(4) 358, 361 (1994) ; ע"א 372/85 פרץ נ' פרץ, פ"ד מ(4) 781, 787 (1986)). ב. במקור הוחל עיקרון "ההשתק השיפוטי", בעיקר בנסיבות שבהן בהליך ראשון מעלה אדם טענות ובעקבותן הוא זוכה בטובת הנאה ובהליך מאוחר יותר הוא מנסה להעלות סותרת (רע"א 6753/96 מ.מ.ח.מ. בע"מ נ' ישראל פרידמן, פ"ד נ(5)418, 422 (1996) ; ע"א 513/89 אקסין ליינס נ' אינטרלגו, פ"ד מח(4) 133, 200 (1994) ; ע"א 502/00 רשות שדות התעופה בישל נגד אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ (24/1/2001, פורסם במאגרים)). ג. מסביר זאת היטב כב' הנשיא גרוניס בעניין בית ששון לעיל (בעמ' 633-634), הגם שהוא עצמו קובע שאינו משוכנע שמדובר בדרישה הכרחית להחלת הדוקטרינה במשפטנו : "בפסיקתנו נקבע, בעקבות פסיקה אמריקנית, כי אחד התנאים לקיומו של השתק שיפוטי הינו הצלחה בהליך הקודם... כלומר, תנאי הוא שבעל-הדין שכלפיו נטען ההשתק השיפוטי זכה בהליך הראשון על סמך שאת היפוכה הוא טוען בהליך השני (הכלל מכונה באנגלית Prior success rule, ובלשוננו "כלל ההצלחה הקודמת"). הכלל האמור נובע מן החשש שתתקבלנה החלטות סותרות על-ידי שני טריבונלים שונים (ראו Boyers supra [20], at p. 1253), לפיכך אם בית-המשפט הראשון דחה את טענתו של בעל-הדין, אין מניעה, לאור הכלל האמור, שהוא יעלה סותרת בהליך המאוחר. מובן שכאשר מדובר בעדות הסותרת עדות קודמת, תפגע הסתירה במהימנותו של העד בהליך השני, אף אם לא נקבע מימצא על סמך עדותו בהליך הראשון (אם נקבע מימצא, ייתכן שיחול השתק אחר, הוא השתק-פלוגתא). אעיר כי איני משוכנע שאמנם הדרישה של הצלחה קודמת תהא בכל מקרה ומקרה תנאי שאין בלתו לתחולתו של השתק שיפוטי, ברם אין צורך לקבוע מסמרות בסוגיה זו, שכן דרישה זו מתקיימת במקרה הנוכחי, כפי שיוסבר עתה." (ההדגשה שלי א.ז.). ד. כב' השופט רובינשטיין הצטרף לעמדת כב' השופט גרוניס בעניין בית ששון והסביר (בעמ' 637 לפסק הדין): "אף אני איני סבור - על פני הדברים - כי לשם השתק שיפוטי נחוץ בכל מקרה התנאי של הצלחה קודמת ב כחוסמת העלאתה שוב, קרי שאם נתקבלה ה יש חשש להיווצרותן של החלטות סותרות של בתי-המשפט, אך אם נדחתה אין החשש קיים, וניתן להעלות את ה. לדידי, באספקלריית תום-הלב - ובלשון פשוטה, הגינות - אין צורך ככלל בהצלחה קודמת ב זו. אי אפשר שהצד שכנגד, ובהכרח גם בתי-המשפט, יהיו לטוען בחינת "תכנית כבקשתך"." (ההדגשה שלי א.ז). ה. דברים דומים נאמרו על ידי כב' השופט רובינשטיין בפסקי דין מאוחרים יותר, כאשר מעבר להנמקה הקונקרטית הוא הסביר, כי ניתן לראות בשימוש בהשתק השיפוטי, גם ללא תנאי ההצלחה בהליך קודם בהסתמך על ה הסותרת, כמסר חינוכי שבית המשפט מחוייב להעביר לציבור באמצעות פסיקותיו (בע"מ 9128/05 פלוני נ' פלוני, (08/11/2005, פורסם במאגרים). ליישום נוסף ראה רע"א 10487/08 צבי שטרום נ' קיבוץ גבעת ברנר, (24/12/2008, פורסם במאגרים); ע"א 9813/07 נעים נ' סהר חברה לביטוח בע"מ (16/8/2009, פורסם במאגרים); רע"א 7844/06 אילן אילוז נ' ציון חברה לביטוח בע"מ, (24/12/2006, פורסם במאגרים) ; בע"מ 9128/05 פלוני נ' פלוני, (08/11/2005, פורסם במאגרים)). ו. ואילו כב' השופטת וילנר הרחיבה את דוקטרינת ההשתק השיפוטי גם מקום שמי שמעלה את ה הסותרת בהליך קודם לא העלה אותה בפני בית משפט אלא בהליך אחר לפני רשות ציבורית אחרת (כגון המוסד לביטוח לאומי). ראו בהקשר זה : ת.א.(מח'-חי') 1072/04 פרחאן זייד נ' הדר חברה לביטוח בע"מ גבעתיים (10/01/2010, פורסם במאגרים). ז. בענייננו, ג.י. לא זכה בעקבות טענותיו בפסק דין לטובתו (או לטובת הוריו) בהליכים השיפוטיים הקודמים. זאת ועוד, בהליכים שניהל בנק לאומי הוא כלל לא היה בעל דין, אלא עד. האם יש בכך כדי לשלול תחולת דוקטרינת ההשתק השיפוטי? ח. התשובה על כך הינה שלילית. ההיגיון העומד בבסיס ההשתק השיפוטי החל על מי שטוען טענות סותרות כבעל דין בשני הליכים משפטיים, חל גם על מי שבהליך אחד מעיד כעד ובהליך אחר מעיד כבעל דין. אם ההליך המשפטי נועד להיות טהור ונשלט על ידי עיקרון תם הלב, הרי שאין לאפשר לבעל דין להעלות טענות סותרות לטענות שהעלה בהליכים אחרים כעד. סבור אני, כי גם מכוח סעיף 8(א) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה - 1995 המקנה סמכות סטייה מדיני ראיות וסדרי דין לצורך עשיית הצדק, ראוי לפעול באופן זה וכך ראיתי לעשות. ט. ברי אם כן, כי בענייננו נהג ג.י. בחוסר תום לב משווע עת התאים טענותיו להליך המשפטי שהתקיים במועדים השונים ובכל פעם טען שנוחה לו ומשקפת את האינטרס המיידי שלו או של מי מטעמו. בכל ההליכים הקודמים הנזכרים לעיל העיד ג.י. בבתי משפט, כי אינו בן ממשיך, כי הזכויות במשק הם של הוריו. כי אינו מפעיל את המשק. כי הנחלה מוזנחת ואין בה דבר. בית משפט זה לא יוכל כלל לאפשר לו להישמע כעת בטענות סותרות מכוח דוקטרינת ההשתק השיפוטי. מוסד ה"בן ממשיך" אינו "תוכנית כבקשתך". אינך מורשה לטעון בתביעה נגד אחיך שאתה "בן ממשיך", כאשר טענת ההפך כאשר נתבעת בעבר בגין חובות כספיים הרובצים על הנחלה או עליך במישרין. י. השתק שיפוטי זה גם חוסם את ג.י. מלטעון בבית משפט זה, כי המתנה (מינוי "בן ממשיך") הושלמה עוד בחיי הוריו המנוחים. מרגע שנקבע על ידי בית המשפט העליון בהליך שבין בנק לאומי לבין הוריו של ג.י., שהזכויות אינן חלק מעיזבון, וניתנות לעיקול והן הועברו לפי הוראות החוזה הדו צדדי ולא התלת צדדי אין זה אפשרי להחיל על אותן זכויות הוראות חוזיות מכוח החוזה תלת צדדי של שנות השבעים. ג.י. מבקש הלכה למעשה פסיקה של בית משפט לענייני משפחה הסותרת קביעות חלוטות של בית המשפט העליון. לא אתן לכך יד. 105. בנוסף, גם אם תמצי לומר שלאו השתק שיפוטי בפנינו, עדיין לא ניתן להשתחרר מהרושם השלילי שיש להעלאת טענות עובדתיות סותרות על ידי ג.י. בהליכים משפטיים שונים. רוצה לומר, כי הסתירה בעדויות ג.י. בהליכים השונים, משפיעה באופן דרמטי על מהימנות עדותו בכל הנוגע ל כי מונה על ידי הוריו "כבן ממשיך" וכי זה אכן היה אומד דעתו שלו ושל הוריו המנוחים. 106. יש לציין, כי ג.י. לא התמודד לאורך כל ההליך השיפוטי שהתקיים בפניי עם טענות אלו והיו לו לפחות ארבע הזדמנויות לעשות כן (בתצהיר עדות ראשית, בעדותו בבית המשפט, בסיכומיו ובסיכומי התשובה). ההתעלמות מעניין זה והיעדר הסבר משכנע לגרסאותיו הסותרות ולהתנהלותו הדיונית ולהתנהלות הוריו המנוחים עומדים לו לרועץ בתביעה זו. 107. ראיות נוספות המכשילות התביעה בעילה של מינוי בן ממשיך: פסק המשקם: 108. בהליכים אשר התנהלו מאוחר יותר בפני המשקם על פי חוק הסדרים במגזר החקלאי המשפחתי התשנ"ב -1992 ניתן פסק משקם ביום 11.09.01 כנגד התובע ואשתו על פיו עליהם להסדיר חוב ביחס לנחלה. בפסק המשקם עו"ד יעקוב יולוס נקבע בין היתר: :"אשר על כן אני קובע כי החייבים פרעו מלוא חובותיהם עפ"י פסקי המשקם מיום 11.04.95 ומיום 8.07.96" 109. פסק הדין התייחס כאמור לחובם של ג.י. ואשתו וקבע כי שילמו הם את מלוא החובות אשר הצטברו לסך 292,414 ₪. 110. טען התובע כי העובדה, שנשא בסכום לא מבוטל מעידה, כי סבר שבבוא היום הנחלה תהיה בבעלותו מכוח היותו "בן ממשיך". טענתו זו של התובע איננה מתיישבת עם עדותו של נציג המנהל מר מאיר פדה אשר מסר בעדותו, כי בארכיב המנהל היו קיימים שני תיקים האחד שייך לאביהם המנוח של הצדדים י.י. ז"ל והשני לג.י. ואשתו א.י.: "ש. למה התנהלו שני כרטיסים שני תיקים נפרדים? ת. אלו תיקים נפרדים, מדובר בדרישות חוב נפרדות. ש. גם דרישות החוב של האגודה היו נפרדות? ת. כן " (ראה עמוד 29 שורות 12-15). 111. עולה אם כן מעדות זו, כי אין המדובר בהכרח בחובות של י.י. המנוח עבור כלל הנחלה אשר שולמו על ידי ג.י. כתוצאה ישירה מהעובדה שסבר, כי הינו "בן ממשיך" אלא חוב הנובע ככל הנראה מעצם העובדה כי ביתם של ג.י. ואשתו נמצא בנחלה, ומכל מקום נציג המנהל ציין, כי היה קיים תיק דרישות חוב גם של המנוח אולם לא הצליחו לאתרו. נפקות מסמכים חתומים על ידי המנוחים בהם צויין שהתובע הוא בן ממשיך: 112. לעניין אומד דעת ההורים המנוחים, ראינו כי בכל ההליכים הנוגעים לנחלה, הם לא העלו כל שג.י. הנו "בן ממשיך" הגם שמדובר ב שיכולה הייתה לסייע להם בהגנה מפני מימוש המשק ו/או שעבודו בגין חוב לבנק לאומי. 113. טוען ג.י., כי המסמכים עליהם חתומים הוריו מוכיחים שהוא בן ממשיך. ואילו אנו נשיב לו, כי בהתחייבויות ההורים המנוחים על פני ציר הזמן ניתן להבחין, כי במועדים הרלוונטיים עיקר המסמכים העוסקים במינוי בן ממשיך סובבים סביב ההיתר לבנות הבית וצירוף שטח 204 לנחלה. 114. ידיעה שיפוטית כללית היא שבמועדים הרלוונטיים למינוי "הבן הממשיך" לא היה בעל הנחלה מורשה לפצל הנחלה ו/או לצרף לה מגרש ו/או לבנות עליה בית מגורים נוסף, אלא אם מינה "בן ממשיך" שעבורו מיועד הבית (ראה פסיקה דומה של כב' השופטת צילה צפת בתמ"ש (ת"א) 23220/99 דנון מרגריטה נ' אשד בתיה (16/07/2003, פורסם במאגרים) שם נקבע, כי חרף אישור המנהל את התובע כבן ממשיך הדבר נעשה אך לצורך בניית בית על חלק משטח הנחלה ולא על הנחלה כולה ולכן אין לראות באותו אישור לבניית בית כקביעתו של התובע כבן ממשיך). 115. רובם המכריע של המסמכים שהוצגו לבית המשפט תומכים בקביעה זו: א. כך ביום 31.12.79 נתקבל מכתב מהאגודה בו נכתב: "בישיבת מועצה מיום 26.12.79 אושר לכם מגרש 204 כבן ממשיך". ב. במסמך של הסתדרות הפועלים החקלאים מיום 09.03.81 נכתב: "הועדה הבין מוסדית בישיבתה מיום 19.02.81 החליטה כי מאשרים צרוף מגרש מס' 204 לנחלת ההורים עבור הבן ממשיך בתנאי שייחתם חוזה צרוף עם המנהל" ג. בהסכם שנערך בין אביהם המנוח של הצדדים לבין המנהל והאגודה ואשר נחתם ביום 11.3.83 נכתב: "הואיל והמתיישב בקש רשות המנהל להקים בנחלה יחידת דיור שניה עבור בן משפחתו ג.י... והואיל והתברר כי אין אפשרות להקים את יחידת הדיור השניה בתוך שטח נחלה ועקב זאת הסכים המנהל לצרף לנחלה כחלק בלתי נפרד ממנה, את המגרש הידוע כמגרש 204 בשטח של 1 דונם בערך... והואיל המתיישב המציא המלצת של ועד המושב והמלצת הסוכנות היהודית (באם המושב מצוי בטיפולה של הסוכנות; והואיל והמנהל מוכן להרשות למתיישב להקים על השטח המיועד לבניה יחידת דיור שניה.. בתנאים המפורטים להלן: ..... יחידת הדיור השנייה תהא מיועדת למגורים של בנו הממשיך הנ"ל בלבד ולא תשמש לכל מטרה אחרת..." ד. ביום 21.5.81 אישרה הסוכנות היהודית, כי מינויו של התובע "כבן ממשיך" אושר בכפוף להמצאת אישורים. ה. בנספח נוסף שצורף על ידי התובע מיום 2.06.81 ואשר נתקבל על ידי המנהל נכתב: "הרינו מודיעך כי הועדה הבינמוסדית לבנייה חריגה במושבים שהתקיימה ב19.2.81 המליצה לאשר לצרף מגרש מס' 204 לנחלה של מר י. לשם בניית בית לבן ממשיך." מינוי בן ממשיך ב"פתק", ללא אזהרה, ללא התחייבות בלתי חוזרת: 116. זאת ועוד, אי אפשר להתעלם מהדרך שמינוי "הבן הממשיך" נעשה. בקשת ההורים למנות את ג.י. כבן ממשיך נרשמה על דף נייר שב"כ הנתבע 3 מכנהו ובצדק "פתק". מדובר במסמך הנושא משפט אחד בכתב יד של ההורים ובו ביקשו למנות את בנם "כבן ממשיך". אין עסקינן בהתחייבות בלתי חוזרת של ההורים. אף לא מדובר בהצהרה תחת אזהרת עורך דין או בנוכחות נציג סוכנות. בעדותו ציין ג.י. בהקשר זה: "אני מאשר שאין מסמך נוסף חתום ע"י ההורים" (ראה עמוד 32 שורה 30 לפרוטוקול). 117. התעניינות ברכישת משק אחר אינה מתיישבת עם "מינוי בן ממשיך" : 118. על אומד דעת הצדדים ניתן ללמוד גם מדיוני ההוכחות אשר התקיימו בהם העידו הצדדים עצמם וכן עדים מטעמם ובכלל זה עדים מטעמו של ג.י. אשר להם תפקידים שונים באגודה. 119. א.י., אשתו של ג.י. מסרה בעדותה, כי אכן התנהלו מגעים בינם לבין משפחת *** לרכישת נחלתם, עדותה זו אינה עולה בקנה אחד עם העובדה, כי משפחה אשר בבעלותה משק איננה יכולה להיות בעלים של משק נוסף, לפי הנחיות מועצת מקרקעי ישראל: "ש. לעניין הנחלה של משפחת** ז., מה היה שם? ת. הם הסתבכו כלכלית והם פנו אלינו אם אנחנו מעוניינים לרכוש נחלה ש. ולמה לא קניתם בסופו של דבר? ת. לא יצא לפועל" (ראה עמוד 28 שורות 19-25 לפרוטוקול). 120. א.י., בניגוד לג.י., לא מסרה כי המשק לא נרכש בשל העובדה, כי בבעלותם משק 31 אלא ציינה כי העניין לא הסתדר ככל הנראה מסיבות אחרות. 121. יש לציין, כי בתצהירו ג.י. לא הכחיש את טענות א.י. ונ.י., לפיהן אביהם הציע לו בחייו לרכוש הזכויות בנחלה, וג.י. אף הציע סכום אלא מסר גרסה שונה ותמוהה שבית המשפט אינו רוחש לה אמון: "באשר ל לפיה, הצעתי לאבי לרכוש את הזכויות בנחלה, הרי שהדברים לא היו כך. אני לא הצעתי לרכוש הזכויות מאחר וידעתי שאני הבן ממשיך. עם זאת הוריי רצו שאעזור כספית לא.י. שהיה שקוע בחובות רבים והיו נגדו תיקי הוצאה לפועל, ואבי הציע להעביר לי הזכויות במשק עוד בחיים של הוריי וביקש את עזרתי בתשלום כספי לא.י. אני הסכמתי לתת 200,000 ₪ כדי לעזור... "(ראה סעיף 70 לתצהירו של ג.י. ). 122. סביר יותר להניח, כי אם התובע ידע שהוא "בן ממשיך", הרי לא היה מקבל כל הצעה לרכוש משק שידוע לו בוודאות, כי בעוד מספר שנים יהפוך להיות שלו ממילא ואף לא היה מציע סכום נכבד של 200,000 ₪ לנחלה שהיא ממילא שייכת לו. התובע שרצה לסייע להוריו, יכול היה לסייע ללא העברת הזכויות בנחלה. התובע לא מסר כל הסבר מדוע נדרש היה בשעתו להעביר הזכויות בנחלה עוד בחיי המנוחים. 123. התובע לא "ניהל" המשק מאז 1985 וגם כאשר ניהל אותו לא עסק בחקלאות: 124. לעניין הטיפול בנחלה, הרי שאשת התובע מסרה בעדותה, כי ג.י. לא עסק בחקלאות בנחלה מאז פירוק השותפות בשנת 1985: "...ובאיזשהוא שלב הם התחילו לעבוד עם כלים חקלאיים בחוץ יחד עם י.י. וא.י. ובשנת 1985 בערך התפרקה השותפות וכל אחד פנה למקום אחר. ג.י. המשיך עם כלים חקלאיים אחרים כשהעבודה מתבצעת לא בתוך המשק עצמו אלא בשדות חקלאיים מהצפון ועד עמק חפר. האבא גם לפי דבריו אמר שהוא רוצה לטפל במטעים שהיו במשק" ש. ולכן ג.י. לא טיפל במשק? ת. אמרתי קודם שלפי תמונות של י. הוא טיפל."(ראה עמוד 24 שורות 22-29 לפרוטוקול). 125. כאן המקום לאזכר את תמ"ש (ת"א) 23220/99 דנון מרגריטה נ' אשד בתיה (16/7/2003) שם קבעה כב' השופטת צילה צפת ביום 16.07.2003: "במקרה דנן, הנתבעים אינם עוסקים בחקלאות ואינם מתפרנסים מחקלאות, לא השקיעו בחקלאות ולכן גם לא קיימת ציפיה לזכות בפרי השקעתם בחקלאות לאחר פטירת הורה או לקבל את המשק לצורך המשך העיסוק בחקלאות הנתבעים עושים שימוש במשק לצורך מגורים בלבד. הענין שיש לנתבעים במשק הוא כבנכס בעל ערך כלכלי - זאת ותו לא - אין בין זה ובין מוסד "הבן ממשיך" שהתפתח על רקע הצורך בהסדרת הזכויות במשק לצורך יצירת המשכיות חקלאית במשק דבר... המסקנה המתבקשת היא אם כן, כי הנתבעים קיבלו רישיון לתקופה בלתי מוגבלת לחזקה ייחודית בחלק משטח המשק, לבניית ביתם בשטח זה ולמגורים בו. 126. בהמשך לאמור לעיל ניכר, כי העובדה שג.י. למעשה כמעט ולא עיבד המטעים בנחלה במרוצת השנים מנוגדת לחלקים אחר בעדותו ומרוקנת מתוכן את מושג ה"בן הממשיך" (השווה לסעיף 60 לתצהירו ולעדותו בהליכים משפטיים קודמים כאמור). נראה איפוא, כי כל מטרת המינוי נועדה ליתן לו רשות להקים בית במגרש שצורף לנחלה ולאפשר לו לחיות שם. מכאן ועד מינויו כבן ממשיך, המרחק רב. רב מדי. ובאותה נשימה ועד כמה שהדבר גובל באבסורד, הרי שבנסיבות הנוכחיות עולה לכאורה, כי יתכן והוא הבן היחידי שמסוגל לקיים את המשק כלשון סעיף 19ג(3) לחוזה הדו צדדי. 127. זה המקום לציין, כי בית המשפט איננו מתעלם מעדויות אחרות שהביא ג.י. מטעמו אך הוא סבור שלא היה בתוכנן כדי להשפיע על ההכרעה בתובענה או כדי לשקם האמון בעדות התובע בעניין "הבן הממשיך". הנפקות שיש למיקום ביתו של ג.י. (מחוץ לנחלה המקורית): 128. נקודה נוספת המחזקת את ה, כי אכן ההסכמה בין המנוח לבין התובע הייתה לבניית בית בנחלה ומגורים בלבד, הינה מיקום הבית שנבנה על ידו, כקילומטר וחצי ממקום בית ההורים (עמ' 39 שורה 17 לפרוטוקול). 129. בניגוד לבן הממשיך הקלאסי הבונה ביתו בנחלת ההורים בצמוד להם, ג.י. ביקש לצרף לנחלה מגרש נוסף לבניית בית משלו. 130. בהקשר זה לא נסתרה טענת א.י. בסעיף 3.10.3 לכתב ההגנה מטעמו ולפיה הנחלה כללה במקור ,חלקה א' בה היה בנוי בית ההורים בגודל של 2.5 דונם. בגודל מגרש שכזה ניתן היה על נקלה לבנות בית בית פרטי נוסף עבור "הבן הממשיך". אלא שהתובע ביקש להקים ביתו במגרש אחר שצורף מאוחר יותר כחלק בלתי נפרד מהנחלה. 131. נסיבה זו לבדה לו שוללת טענות התובע כי מונה "כבן ממשיך", ברם היא מצטרפת לרושם הכולל של בית המשפט, כי ההורים המנוחים אך ביקשו לסייע לתובע לקבל חלקת קרקע עליה יבנה את ביתו ויגור בה אך לא התכוונו באמת למנותו "כבן ממשיך". הצוואות כגורם משלים של ההתרשמות השיפוטית לעניין "הבן הממשיך": 132. בצוואתו של האב נכתב: "במידה ואשתי לא תהא בחיים בעת פטירתי, כי אז יש לנהוג בעזבוני כדלקמן: המשק- כל יחידת המשק ימכר ותמורתו לאחר ניכוי הוצאות המכירה תחולק בחלקים שווים בין 3 ילדיי"... 133. האם, יש לומר, כתבה בצוואתה דברים זהים ביחס למשק. ג.י. לא הסתיר בעדותו שידע על קיומן של הצוואות, לרבות של אמו (שנפטרה לאחר האב) והוא הסביר הצוואה של האם כרצון לסייע ליתר האחים שנקלעו למצב כלכלי קשה. לדבריו, האם ידעה שהוא בן ממשיך, אך ביקשה לשנות מצב דברים זה (עמ' 48 שורות 4-20 לפרוטוקול). עם זאת לא נמסרה מג.י. תגובתו לדברי האם. אילו היה רואה עצמו "כבן ממשיך", בוודאי היה אומר לאם דבר מה על נסיונה לשנות או לבטל המינוי. 134. לצוואות אלו ולעדות ג.י. אודות ידיעה באשר לתוכן הצוואה של האם, כאשר היא עודה בחיים, משמעות ראייתית נסיבתית המשלימה הרושם השיפוטי המצטבר ולפיו התובע אינו "בן ממשיך". אם חוזרים אנו לאומד דעת הצדדים, הרי יסכים עמי התובע כי מסקנת מינוי "בן ממשיך" לא יכולה להיות מוסקת מצוואות ההורים המנוחים (בייחוד כאשר אין חולק שלא היה בינם לבין התובע קרע בעת עריכת הצוואה או בסמיכות לפטירתם). יא. נפקות מינוי התובע "כבן ממשיך" אם עסקינן בחוזה למראית עין? 135. מסקנת בית המשפט היא כי בין ההורים לבין התובע נכרת חוזה למראית עין יחסית. החוזה למראית עין (כלפי חוץ) הוא מינוי התובע "כבן ממשיך" במשק לכל דבר ועניין, (שעה שללא חוזה שכזה לא יכול היה הבן לקבל מגרש ולבנות עליו את ביתו). החוזה הנסתר, הוא מתן היתר/רשות של ההורים לבנם לבנות בית במגרש שיצורף לנחלה ולהתגורר בו ללא תשלום. 136. מהאמור יוצא איפוא, כי מינוי הבן ממשיך הינו עסקה למראית עין יחסית ולא מראית עין מוחלטת ועל כן יש לקיים את החוזה היחסי הנסתר שבין הצדדים. הפסיקה כבר דנה במקרים דומים בעבר וראה בהקשר זה עמ"ש (מח'-חי') 31693-08-11 ש.ק נ' ע.מ (30/1/12, פורסם במאגרים). 137. כפועל יוצא רואה לנכון בית המשפט לקיים החוזה האמיתי/הנסתר שבין ההורים המנוחים לבין התובע ולראות בו כמי שניתנה לו רשות בלתי מוגבלת בזמן על ידי הוריו להקים בית במגרש שיהווה חלק מהנחלה ולחיות שם את חייו ללא תשלום תמורה. על כן ובמסגרת התוצאה האופרטיבית של פסק הדין, לא יחושב (רעיונית) המגרש והבית עליו שוכן בית התובע לצרכי פיצוי הנתבעים. יב. בחינת מעגל היחסים החיצוני- נפקות אי רישום דבר המינוי בסוכנות ובמנהל? 138. ראינו בתחילת דברינו, כי הסוכנות והמינהל אדישים לתוצאת פסק הדין. בית המשפט מפרש אדישות זו ככניעת מעגל היחסים החיצוני לזה הפנים-משפחתי, אך גם להיעדר חשיבות של ממש מבחינת המינהל לשאלת השלמת הרישום של מינוי "בן הממשיך" בפנקסיו ו/או ברישומי הסוכנות קודם עריכת החוזה הדו-צדדי. 139. לגישתי, אילו במסגרת מעגל היחסים הפנים-משפחתי, היה עולה בידי התובע לשכנע את בית המשפט כי הוא אכן מונה "כבן ממשיך" וזה היה אומד דעת ההורים המנוחים ואומד דעתו שלו, הוא היה צולח את מבחן מעגל היחסים החיצוני על נקלה. זאת בניגוד לעמדת ב"כ מינהל מקרקעי ישראל. 140. אמנם, נוכח מסקנתי בפרק דלעיל בחינת סוגייה זו מתייתרת ברובה, אך חרף כך ייאמר בקצרה, כי קיימת פסיקה לכאן ולכאן: כך היו מקרים בהם חרף היעדר רישום של המינהל את מינוי הבן ממשיך, ואף היו מקרים שגם ללא אישור הסוכנות בהם אושר בן ממשיך (ראה תמ"ש (י-ם) 7770-09 י.ע נ' כ.ע (20/01/2011, פורסם במאגרים). מנגד, היו מקרים שבהם לא אושרה העברת זכויות לבן ממשיך שמונה קודם החוזה הדו צדדי, אך בשל העובדה שהדבר לא נרשם במינהל (תמ"ש (ראשל"צ) 2580/01 י.ק. נ' י.ק. (21/6/07, לא פורסם, צורף על ידי ב"כ הנתבע 3). מנגד היו מקרים בדומה למקרה הנוכחי, בהם נקבע כי כי חרף העובדה שהמינוי נרשם הן בסוכנות והן במנהל אין להכיר "בבן הממשיך" כבעל הזכויות בנחלה ונקבע כי האישור נעשה רק על מנת להעניק רישיון לבניית בית (ראה תמ"ש (ראשל"צ) 43690-08 ש.פ נ' מ.פ פורסם במאגרים 04.09.11). 141. גישתי הינה גישה מהותית ולא פורמליסטית. אקטואלית ועדכנית ולא ארכאית הצמודה לרעיון המקורי והאידיאולוגי של "הבן הממשיך". גישה זו מסתמכת גם על עדויות נציגי סוכנות ומינהל בתיקים דומים אחרים, ממנה עולה כי הטיפול באישור מינוי הבן הממשיך מבחינת מוסדות אלו, הוא טיפול פסיבי וכי פגמים ברישום ניתנים לתיקון בשלבים מאוחרים יותר. עמדתי על כך במקום אחר עת קבעתי: "הנה כי כן, הוכח כי קיימת גם פסיקה ולא פחות חשוב מכך, פרקטיקה נוהגת שבמסגרתה המוסדות המיישבים (סוכנות מינהל) מאפשרים מינוי של "בנים ממשיכים", גם כאשר אלה לא הקימו ביתם במגרש הנחלה אלא מחוצה לו ואף כאשר הבנים הממשיכים, כלל אינם מתגוררים במושב ואף לא במדינת ישראל! אין למעשה כל פרקטיקה של פיקוח, בחינה או אפשרות לסרב למנות "בן ממשיך" בעת חתימת כתב המינוי על ידי ההורים והגורמים המתיישבים כלל אינם עוסקים בכך ואין להם בכך עניין. עניינם בנושא מיהות "הבן הממשיך" והתאמתו לשמש ככזה, באה לעולם רק לאחר פטירת ההורים שאז (ורק אז) על "הבן הממשיך" לעמוד בקריטריונים הנדרשים מכל בעל משק חקלאי בישראל (בעיקר בחינת התאמת המועמד לחיי השיתוף והקהילה אליה הוא מבקש להצטרף וראה: ע"א 4999/97 כהן נ' מדר, פ"ד נד (2) 385 (2000) ; ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו (6) 295 (2002) ; ת"א (מרכז) 17132-03-09 גד שטילמן, עו"ד, בתפקידו ככונס נכסים נ' עולש מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (29/06/2011)) וגם אז ראינו, שחור על גבי לובן הפרוטוקול, כי אם הבן הממשיך אינו עומד בקריטריונים, עדיין רחוקה הדרך מלהפקיע זכויותיו בקרקע או לאכוף חובתו לגור ולעבדה." (תמ"ש (טב') 34371-08-11 א.א. נ' ש.א. (27/08/2012, פורסם במאגרים)). 142. במקרה הנוכחי, טוענים הנתבעים שהעובדה, כי המינוי לא הושלם הן במנהל והן בסוכנות יש בה כדי לבסס כוונת הצדדים ולהצביע על כך כי האישור ניתן לצורך בניית בית בלבד ולא מעבר לכך. כפי שאפשר לקבל זו, ניתן בהחלט לקבל הסברי התובע, כי לא טיפל בעניין, כי לא היה מודע לאופן בו צריך להסדיר השלמת הרישום וכי הוא עמד במלוא התנאים הנדרשים על ידי הסוכנות. 143. זאת ועוד, לפי האישור שצורף על ידי הסוכנות (מיום 21/5/1981), הרי מינוי בן ממשיך אושר על ידה בכפוף לתנאים והוכח בפניי על ידי התובע, כי הוא ואשתו עמדו בכל התנאים הנדרשים לשם השלמת הרישום בסוכנות (ראה עמוד 33 שורות 11-29 לפרוטוקול וכן עמוד 34 שורות 1-15 לפרוטוקול). אם הרישום לא הושלם איפוא על ידי הסוכנות, הרי אין זה באחריותם של התובע ואשתו ולא בשל כך בלבד תידחה התביעה. 144. אלא שכאמור, ההכרעה במעגל היחסים הפנים משפחתי גוברת בחשיבותה על זה שבמעגל היחסים החיצוני וכפועל יוצא, לא ניתן להיענות לתביעה להצהיר על התובע "כבן ממשיך" ולראות בו כמי שניתנה לו התחייבות להעברת המשק בפטירת ההורים כאמור בסעיף 19ג(7) לחוזה הדו-צדדי. יד. בחינת הוראות ס' 19ג(3) לחוזה הדו צדדי - מי מבין הילדים מוכן ומסוגל לקיים המשק? 145. במקרה שבו לא היה מינוי של "בן ממשיך" קובעת הוראת סעיף 19 ג(3) לחוזה הדו צדדי, כיצד תועברנה זכויות ברי הרשות בנחלה במקרה של פטירתם: "לא הניח המנוח בן זוג, או הניח יותר מילד אחד תעבורנה כל זכויות השימוש שלו במשק רק לאחד מביניהם המוכן ומסוגל לקיים את המשק. באין הסכמה בין הילדים בשאלה מי מהם מוכן ומסוגל לקיים את המשק יחליט בכך בית המשפט" 146. עתירתו החילופית של התובע למקרה שלא יוצהר "כבן ממשיך" היא לקבוע שהוא הבן היחידי שמסוגל לקיים את המשק. עמדתו של התובע כי הוא היחידי מבין הילדים המסוגל לקיים את המשק אינה מקובלת עלי, ובוודאי שאין מקובלת עלי עתירתו, כי נחיל עליו את הוראת סעיף 19ג(3) לעיל והדברים יוסברו. 147. 5 טעמים מרכזיים מצדיקים קבלת עמדת התובע כי הוא "הבן היחידי שמסוגל לקיים את המשק": א. עיסוק קודם בחקלאות: ראשית, אין חולק שג.י. עסק בעבר בחקלאות ויש לו הרקע לכך. אשתו מסרה בעדותה שבעבר ג.י. עסק בחקלאות (עמ' 24 שורות 22-29 לפרוטוקול). זו גם הייתה עדות ג.י. בתצהירו ובעדותו. ב. לג.י. ניסיון בהפעלה של המשק בעבר עם האב המנוח: הלכה למעשה, ג.י. העיד אינספור פעמים כי הפעיל הלכה למעשה, בעבר את המשק יחד עם אביו המנוח (עמ' 40 שורות 16-20 לפרוטוקול, עמ' 41 שורות 4-6, 11, עמ' 42 שורה 9, 11, 15, 20). ג. ג.י. ואשתו גרים בנחלה והם חברי האגודה: ג.י. ואשתו גרים בבית שמהווה חלק מהנחלה והם חברי האגודה (בניגוד ליתר בעלי הדין). המגורים בנחלה מקנים עדיפות ברורה על פני יתר בעלי הדין בקיום המשק. (תמ"ש (ת"א) 80170/96 אפרים גולדשטיין נ' אהרון גולדשטיין (29/01/2003, פורסם במאגרים)). לא ראיתי הצהרה של נ.י. כי היא מתכוונת לעבור להתגורר בנחלה ואף לא הצהרה דומה מכיוונו של א.י. (חרף הצהרה ללא גיבוי או מעשים מאחוריה בסעיף 126 לתצהיר עדות ראשית, כי במידה ויידרש לכך ישקול להעביר המשק שיש לו למי מילדיו). ד. נ.י. אינה יכולה לקיים המשק: ראשית, נ.י. לא ראתה עצמה כמתאימה לקיים את המשק ואין בתצהיר עדותה הראשית מילה וחצי מילה על כוונה מצדה לקיים את המשק או הצהרה כיצד תעשה כן. די בכך כדי לקבוע שהיא אינה מתאימה לקיים המשק ובוודאי שאינה עדיפה על ג.י.. זאת ועוד, ולפי עדותה של נ.י., הרי שלאחר פטירת הוריה המנוחים, לא ביקשה כלל הזכויות במשק או ראתה עצמה כמי שרוצה לקיימו. אדרבא, היא ביקשה למכור המשק לצד ג' כדי לשלם את החוב (עמ' 53 שורות 4-5, ועמק 54 שורות 4-5). כאמור, היא העידה שהיא עוסקת בכתיבה (עמ' 55 שורה 18) וככזו נראה שהיא אינה מתאימה לשיטתה שלה לקיים המשק. ה. ומה באשר לא.י.? א.י. נפסל על הסף מלקבל זכויות השימוש במשק, שעה שהוא בעל משק משל עצמו ולפי הנחיות סעיף 6 להחלטה מס' 1 של מועצת מקרקעי ישראל, אין בעל זכויות שימוש במשק אחד רשאי לקבל זכויות במשק נוסף. להלן לשון הסעיף הרלבנטי: "מתנחל ובני משפחתו הסמוכים על שולחנו לא יהיו זכאים להחזיק יותר מנחלה אחת על מקרקעי ישראל. הגיעה כדין לידי חוכר כאמור יותר מנחלה אחת, יהיה הוא חייב להותיר בידו נחלה אחת בלבד והיתר להחזיר למחכיר. לחוכר ישולם פיצוי עבור נחלה שנלקחה ממנו בשיעור השווה למחיר הנחלה במכירה ממוכר ברצון לקונה ברצון (להלן - ערך ריאלי של הנחלה)..." 148. מנגד, חלק ניכר מהטעמים שהובאו לעיל הופכים למעשה לחסרי רלבנטיות בנסיבות המקרה : א. התובע עצמו העיד על עצמו ביום 30/3/1993 שאינו עוסק בפלחה וחקלאות במסגרת עדותו בת.א. (ת"א) 39876/90. ב. מעדות התובע בת.א. (טב') 2149/01 עולה כי גם לאחר פטירת אביו המנוח, הוא לא פעל לקיים את המשק. הוא העיד על המשק כמשק מוזנח שאין בו דבר וחצי דבר מבחינה חקלאית. כך היו דבריו: "במשק החקלאי אין שום דבר, אין בו כלום. הכל מוזנח. אין בו סככות ואין רכוש. יש בית שאמי גרה בו וזה הדבר היחידי שיש בו" (עמ' 12 לפרוטוקול בבית משפט שלום בטבריה לעיל). ג. מי שלמעשה עסק בחקלאות היה זה האב המנוח מר י.י. ז"ל שהפעיל מטע של עצי לימון במשק. ברם לשיטת התובע, האב עסק בכך עד מספר שנים לפני פטירתו. ד. הנה הזדמנות הפז של התובע להוכיח שהוא הבן היחידי שיכול לקיים את המשק מוחמצת על ידו בזמן אמת. אביו נפטר והוא יכול היה לקיים את מטע הלימונים במקומו. אך מה עשה התובע? הוא הזניח כליל הטיפול במטע עצי הלימון, עקר אותם ובמקום מטע עצי לימון הכניס לשטח הנחלה מיכלים ומשאיות. ה. עדויות נ.י. וא.י. בהקשר זה לא נסתרו כלל על ידי התובע (סעיף 46 לכתב ההגנה של נ.י., סעיפים 7-8 לתצהירה וסעיפים 8-10 לסיכומיה, כן ראה סעיף 5 לתצהירו של א.י. וסעיפים 3.21.4, 3.41.4 לכתב ההגנה שלו). אפילו א.י. מודה בסיכומי התגובה כי אינו מפעיל המשק החקלאי, "כפי שבעלי משקים רבים אחרים בארץ, לא עוסקים בחקלאות" (סעיף 15 לסיכומי התשובה). ו. יוצא איפוא, שקיימת בפנינו הוכחה ניצחת שהמבחן שהחוזה הדו-צדדי מבקש לקיים כדי לקבוע מי מילדי הצדדים מתאים לקיים את המשק החקלאי, אינו מאפשר העדפה ברורה למי מהילדים. ז. זאת ועוד, יהא זה אבסורד להעביר הזכויות במשק על פי מבחן האלימינציה השולל את האפשרות של נ.י. וא.י. לקיים את המשק ולמעשה להפקיר את המשק בידי התובע שהוכח כי עקר מטע לימונים ולמעשה לא קיים בו משק חקלאי למעלה מעשור. התובע אף לא הציע כל תוכנית לקיום חקלאי של המשק. להשכיר את אדמת המשק לצדדי ג' ולאחסן מיכלים ומשאיות יכולה גם נ.י. העוסקת בכתיבה. לא צריך להיות חקלאי לשם כך. 149. לאור כל אלה, אם אכן לא הייתה ברירה אחרת לפי החוזה הדו-צדדי, ייתכן ובהיעדר מנוס היו מועברות הזכויות במשק לג.י.. אך ברירה שכזו קיימת גם קיימת וכעת נמשיך ונבהיר מדוע יש לבכרה. טו. עימות בין הוראות סעיפים 19ג(3) ו-19ג(4) לחוזה הדו צדדי : 150. אם ג.י. המתאים מכולם (או "הרע במיעוטו" עבור המשק), מדוע שלא תיעתר תביעתו להעביר לו את זכויות השימוש במשק הוריו מכוח הוראת סעיף 19ג(3) לחוזה הדו-צדדי? בפשטנות ניתן לומר שזה לא יהא צודק בנסיבות. ברם, התשובה מעט יותר מורכבת מכך. 151. ראשית, ראינו שג.י. מתאים לכאורה בלבד. לג.י. כבר ניתנה האפשרות לקיים המשק גם לאחר פטירת הוריו, אך הוא בחר שלא לקיים משק חקלאי בנחלה של ההורים. תחת זאת הוא בחר להשכיר שטחים בו לצדדי ג' ולגבות דמי שכירות. 152. שנית וחשוב מכך, עסקינן במשק שאינו קיים מבחינה חקלאית מזה למעלה מעשור. אין בו גידולים, אין בו רפת או לול. אין זה מהיום אלא מזה כ-30 שנים. למעשה אין מדובר כלל במשק חקלאי, אלא בנחלה שעליה מספר מבנים והכוללת מקרקעין המושכרים לצד ג'. 153. הפסיקה כבר ניתחה את המגמה העומדת ביסוד הסכם זה בדיוק ודומיו והיא, מניעת פיצול המשק לשם שימוש כושרו החקלאי וזאת תמוך ראיית הסדר זה כאינטרס לאומי לפיתוח החקלאות וההתיישבות (ראה ע"א 154. כבר מטעם זה ברור, שקביעה שרירותית לפי החוזה הדו-צדדי, להעביר הזכויות בפטירת ההורים המנוחים לבן שמסוגל לקיים המשק, היא במקרה הטוב אוטופית, במקרה הגרוע היא מנותקת מהמציאות וחוטאת למטרות ההסכם גופו. מדובר בקביעה שעוצמת עיניים ומתעלמת מהעובדה שמשק זה כפי רבים מאוד ברחבי הארץ כלל אינו עוסק בחקלאות מזה מספר עשורים וגם אם יקבע בית המשפט שיש בן שמסוגל לקיימו, לא תהא שום דרך להבטיח "שהוא יקיימו חקלאית". 155. משעמדנו על בחינה מהותית ויישומית של הוראת סעיף 19ג(3) נעבור לבחינת האפשרות של העברת הזכויות במשק לפי סעיף 19ג(4) לחוזה הדו-צדדי. 156. החוזה הדו-צדדי אינו קובע היררכיה בין הוראת סעיף 19ג(3) להוראת סעיף 19ג(4) המאפשר התחשבות בצוואת המנוחים. 157. עמדת הפסיקה כיום הינה, כי מקום שניתן מכוח חוזה המשבצת להתחשב בצוואת בר הרשות, הרי שיש לעשות כן ולהעדיף זאת על אפשרויות העברה אחרות שקיימות בחוזה. כל זאת כמובן בכפוף לכך, שהדבר לא יוביל למסירת הזכויות בנחלה ליותר מאדם אחד ולא יפגע בזכויות בן הזוג כאמור בסיפא של סעיף 19ג(4) לחוזה הדו-צדדי (ע"מ (מח'- ת"א) 1195/04 א' ל' נ' אלמונים (28/04/2008, פורסם במאגרים) - כב' השופטים שנלר, ורדי ולבהר שרון ;ת"ע (נצ') 1180/08 א' ד' נ' א' ד' (20/2/2011, פורסם במאגרים), כב' סגן הנשיא השופט ג'יוסי ; בת"ע (י-ם) 4338-01-11 ב. א. נ' צ. ח. (23/11/2011, פורסם במאגרים) - כב' השופט טפרברג ; תמ"ש (טב') 6770-01-11 ר.ר. נ' ח.ת. (30/04/2012, פורסם במאגרים) - של כותב שורות אלה). 158. רוצה לומר, כי אם בפנינו צוואות המנוחים ובהן אמירה מפורשת של המנוחים, כי הם רוצים ששלוש ילדיהם ייהנו משווי הנחלה לאחר שזו תימכר, על בית המשפט לעשות כל מאמץ לקיים את רצון המנוחים ולהגשימו (ראו דבריו הנכוחים של כב' השופט שנלר בסעיף 23 בע"מ (מח'- ת"א) 1195/04 א' ל' נ' אלמונים (28/04/2008, פורסם במאגרים). לטעמי וכפי שיבואר, בנסיבות שלפניי הדבר אפשרי גם במסגרת החוזה הדו צדדי והצוואה של האם המנוחה. 159. בית המשפט המחוזי בתל אביב נדרש לעימות דומה בין הוראות סעיפי החוזה הדו צדדי, עת בר רשות שהיו לו שתי נשים נפטר וקבע בצוואתו, כי הזכויות בנחלה תעבורנה רק לאחת מהן. בקבלו ערעורה של הזוכה על פי הצוואה קבע בית המשפט המחוזי חד משמעית, כי המנהל נתן כח לבר הרשות, להורות בצוואה למי תימסרנה זכויות השימוש. בלשון אחרת, המנהל מוכן לקבל את רצונו של בר הרשות ולפעול לפיו, זאת בהתאם להוראות ס"ק 19ג(4), אשר מאפשר לכל אחד מבני הזוג להורות כאמור, אולם בכפוף למגבלות שבאותו סעיף. לכן, כל עוד ולא חלה המגבלה שבס"ק זה, יש לפעול לפי הוראת הצוואה (כב' השופט ורדי בע"מ (מח'- ת"א) 1195/04 א' ל' נ' אלמונים (28/04/2008, פורסם במאגרים). 160. חשוב כי נדגיש, בית המשפט העליון אמר את דברו ביחס לזכויות בר רשות במשק חקלאי בכלל וביחס לזכויות המנוחים במשק דנן בפרט, כי הן אינן מהוות חלק מעזבון המנוחים (רע"א 1634/08 עז' המנוח י.י. נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, (22/06/2008, פורסם במאגרים)). קביעתי שלי, אינה באה לפגוע או לגרוע חלילה מקביעת בתי המשפט המחוזיים והעליון. אינני אומר שמכוח דיני הירושה, תועברנה הזכויות במשק כאמור בצוואות. הנני קובע, כי מקום שהמנהל אפשר במסגרת סעיף 19ג(4) לחוזה הד-צדדי להתחשב ולקיים את רצון המנוחים כאמור בצוואתם, יבכר בית המשפט אפשרות זו על פני האפשרות של העברת המשק לפי סעיף 19ג(3) לעיל (ואשוב ואפנה לרציונל זה כפי שהוסבר היטב בע"מ (מח'- ת"א) 1195/04 א' ל' נ' אלמונים (28/04/2008, פורסם במאגרים)). 161. על כל אלה מתבקשות תוספות מספר לטעמֵי ההעדפה של יישום הוראת סעיף 19ג(4) על פני 19ג(3) לחוזה הדו-צדדי: א. אמנם המשק אינו נכס עזבוני. אך אין חולק, שבחייהם יכולים היו המנוחים למכור המשק לכל צד ג' כטוב בעיניהם (בכפוף לנהלי מועצת מקרקעי ישראל). אם בחייהם יכולים היו לעשות כן, מדוע וכיצד נמנע זאת מהם במותם? ב. העדפת סעיף 19ג(3) לחוזה הדו-צדדי על פני יישום הוראת סעיף 19ג(4) כאשר יש בנמצאת צוואות ובהן ביטוי מפורש לרצון המנוחים, מהווה פגיעה ברצון ובכבוד המת. ג. החוזה הדו-צדדי מאפשר איפוא למנוחים ליתן הוראות למי המשק יעבור בפטירתם, הגם שאין מדובר בנכס עזבוני (כפי שהדבר קיים גם בקופת גמל שחלה עליה הוראת סעיף 147 לחוק הירושה). הפסיקה מכירה בנסיבות מסוימות באפשרות לקבוע מה ייעשה במשק חקלאי באמצעות צוואה, הגם שהמשק אינו חלק מהעזבון (ע"א 8021/03 אלישע נ' אלישע, פ"ד נט(3) 33 ; תמ"ש (ת"א) 80170/96 אפרים גולדשטיין נ' אהרון גולדשטיין (29/01/2003, פורסם במאגרים) ; ת"ע (י-ם) 4338-01-11 ב. א. נ' צ. ח. (23/11/2011, פורסם במאגרים)). ד. המבחן של "הבן היחיד המסוגל לקיים את המשק", כאשר אין משק בפועל מזה למעלה מעשור וכאשר אין דרך להבטיח שאותו בן אכן יקיים מבחינה חקלאית את המשק, מאבד מזוהרו וחשיבותו ובהכרח יורד משקלו אל מול משקל ההתחשבות ברצון המנוחים כעולה מצוואתם. 162. צוואת האם המנוחה קובעת לעניין המשק כך: "2. במידה ובעלי לא יהא בחיים בעת פטירתי, כי אז יש לנהוג בעזבוני כך: 2.א. המשק - כל יחידת המשק - ימכר ותמורתו לאחר ניכוי הוצאות המכירה תחולק בחלקים שווים בין 3 ילדיי...." 163. האם צוואה זו עומדת בתנאי סעיף 19ג(4) לחוזה הדו-צדדי? נזכיר, כי הוראת סעיף זה מאפשרת לצוות למי תימסרנה זכויות השימוש במשק בתנאי שלא תגרום למסירתן ליותר מאדם אחד. 164. כל שאומרת שהצוואה הוא כי המשק יימכר. היא אינה נוקבת בשם של אדם כלשהו שהוא זה שיקבל זכויות השימוש במשק. ועדיין, סבור אני כי פרשנות תכליתית והתחקות אחר רצון המנוחים יכול להתיישב היטב עם הוראת סעיף 19ג(4) לעיל: א. ראשית, ניתן לומר כי הדיבור "המשק ימכר" - אינו פוסל אפשרות מכירתו כעת לג.י. - הוא התובע וזאת בכפוף לתשלום לנ.י. וא.י. בגיל חלקם בו. מכירה שכזו עדיין תתיישב עם רצון המנוחה להביא לכך שא.י. ונ.י. יקבלו חלקם בשווי הכספי של המשק. בהקשר זה, הודיע ב"כ המינהל כי הוא מודע לצוואת המנוחים וכי אין מניעה שהזכויות בנחלה תימכרנה לצד ג' - כאשר בית המשפט יקבע מי הבן שמסוגל לקיים את המשק והוא יהא זה שלמעשה ימכור את הנחלה לצד ג' (עמ' 12 שורות 14-18 לפרוטוקול). ב. שנית, ניתן לומר כי ניתן לקיים את הדיבור "המשק ימכר", בכך שהוא אכן יימכר לצד ג' שאינו התובע. הדבר מעורר שני קשיים: האחד, מי ימכור את הנחלה? השני, האם הדבר לא יביא לפיצול הנחלה בהינתן העובדה שג.י. בנה על מגרש המהווה חלק מהנחלה? גם על קשיים אלה ניתן להתגבר על נקלה: לעניין הקושי הראשון, הודיע ב"כ המינהל כאמור לעיל שניתן להצהיר על אחד מבעלי הדין כמי שיקבל הזכויות בנחלה לצרכי מכירתה לצד ג' ללא התנגדות של המינהל. באשר לבעיית הפיצול, אמנם היו מקרים בפסיקה שאפשרו העברת זכויות לבן משפחה פלוני כאשר חלק ממנה תפוס ייחודית על ידי בן משפחה אחר (וראה למשל תוצאת פסק דין קוגלמס לעיל), אך כאן מדובר בצד ג' שאינו בן משפחה אשר ירכוש הנחלה ובוודאי לא יסכים לחלוק אותה עם ג.י. ועל כן סבירות גבוהה היא שהדבר יוביל בסופו של יום לפיצול הנחלה. אלא שיש להדגיש, כי בניגוד למקרים אחרים בעבר ובשעה שכיום פיצולי נחלה הם אפשריים על פי הדין, שוב אין לראות בשיקול זה של חשש מפני פיצול הנחלה כחשש הסותם הגולל על אפשרות העברת הזכויות בה לצד ג'. ועובדה היא שב"כ המינהל לא שלל אפשרות הפיצול על הסף אלא הודיע לפרוטוקול, כי המינהל מתנגד לפיצול ללא שהדבר נבדק תכנונית. בהתחשב בעובדה שהמגרש עליו בנוי ביתו של ג.י. אינו מהווה חלק פיסי אינטגרלי מהנחלה אלא שוכן קילומטר וחצי ממנה, קשה להאמין שתהיה בעיה מעשית לפצל הנחלה מבלי לפגוע משמעותית בשוויה ובאפשרויות הבנייה בה. בנוסף, כיום ההתנגדות לפיצול נחלה צריכה להילקח בערבון מוגבל. בהקשר זה אין לי אלא להפנות לדבריי בתמ"ש (טב') 34371-08-11 א.א. נ' ש.א. (27/08/2012, פורסם במאגרים): "...כאמור, בסוגריים נכתב, "בכפוף להסדרים חדשים של מינהל מקרקעי ישראל, שכן לאחרונה רוח אחרת נושבת הרואה לנכון לאפשר פיצולן של נחלות לשני מגרשים נפרדים (ראה תחילתו של דיון מעשי בעניין זה בבע"מ 9518/08 פלוני נ' פלוני, (20/01/2010 ובעמ"ש (חי') 31693-08-11 ש.ק. נ' ע.מ. (30/1/12) - שם הותר פיצול נחלה בין "הבן הממשיך" לבין יורשים אחרים עם מנגנוני פיצוי שונים. כן עיין בהוראת אגף חקלאי 62 שפרסם מינהל מקרקעי ישראל ביום 14.2.99 ובפרט יש לעיין היטב בסעיף 4.7. להחלטה מספר 979 של מינהל מקרקעי ישראל : "קביעת הזכויות למגורים בחלקת המגורים בישובים חקלאיים שהם מושב עובדים, כפר שיתופי, מושב שיתופי, קיבוץ או אגודה חקלאית שיתופית (27/03/2007) וכן בסעיף 4.7. להחלטה מספר 1155, "קביעת הזכויות למגורים בחלקת המגורים בישובים חקלאיים שהם מושב עובדים, כפר שיתופי, מושב שיתופי, קיבוץ או אגודה חקלאית שיתופית", (06.07.2008); ולבסוף ראו: בג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל, (09/06/2011)). אלא שבניגוד לחלק מפסקי הדין ולהוראות המינהל עצמו, הלכה למעשה, כמעט בכל תגובות המינהל בתובענות אלו, נתקלים בתי המשפט בעמדה קבועה שלא השתנתה ולפיה המינהל מתנגד לפיצול הנחלה". 165. ויחד עם כל זאת, האמת חייבת להיאמר : לא ניתן לקיים את הוראות סעיף 2א' לצוואה כלשונן בכל הנוגע למכירת המשק וחלוקת שוויו בחלקים שווים בין בעלי הדין ללא התחשבות בעובדה שג.י. בנה את ביתו במגרש שצורף לנחלה, גר שם מזה למעלה משלושה עשורים ויש לו זכות חזקה ושימוש בלעדית בביתו ובשטח הצמוד לו. בית המשפט אינו יכול ואינו מוכן להתעלם מעובדה זו גם אם יבקש ליישם ולהגשים רצון המנוחים. 166. "ביצוע הצוואה בקרוב" כאמור הינו אפשרי גם לאור הוראות סעיף 19ג(4) לחוזה הדו-צדדי שאינן מגבילות שיקול דעת בית המשפט בהקשר זה או מתערבות בפרשנות תוכן הצוואה. כל שהן עוסקות הוא במתן אפשרות למנוחים לקבוע למי תועברנה זכויותיהם לאחר שיבה טובה. 167. הצוואה של המנוחים הינה בעייתית לביצוע ככזו בשעה שהיא קבעה הוראות לעניין המשק בו עסקינן, שעה שאין חולק כי המשק אינו מהווה חלק מעזבונם. זאת ועוד, ניכר מהצוואה שהיא נערכה ללא התייחסות להוראות החוזה הדו-צדדי. שכן אם עורך הדין שערך עבור המנוחים היה ער להוראות החוזה הדו-צדדי המאפשרות התחשבות בצוואת המנוחים, היה מורה להם לקבוע מיהות האדם שיקבל זכויותיהם במשק. ולא היא! בצוואה הנוכחית כל שנרשם הוא שהמשק (כולו) יימכר. הצוואה מתייחסת למשק כחלק מעזבון ואף זאת בניגוד לדין. 168. מדובר איפוא בסוג המקרים המחייבים פרשנות הצוואה במובנה הרחב והכוללני יותר (ראו: ע"א 1900/96 איזבל טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נג(2) 817, (1999)). כב' הנשיא ברק קבע בהקשר שכזה, כי הטעות שמצריכה פרשנות רחבה עשויה להיות משני סוגים עיקריים: ראשית, קיום פער בין המציאות האובייקטיבית לבין תפיסתה הסובייקטיבית אצל המצווה. טעות זו יכול שתהא בעובדה, במשפט או במניע. אם אפשר לקבוע בבירור מה היה המצווה מורה אילו המציאות האובייקטיבית הייתה ידועה לו, רשאי השופט לתקן את לשון הצוואה ולהחליף את הלשון המוטעית בלשון המשקפת את אומד-דעתו הברור של המצווה, כאמור בסעיף 30(ב) לחוק הירושה (פרשת טלמצ'יו לעיל, שם). 169. ניתן לומר עוד, כי בנסיבות השלמת החסר בצוואה נעשית על-פי אומד-דעתו של המצווה בעת עריכת הצוואה, כפי שהוא עולה מתוך הצוואה והנסיבות. בהיעדר אומד-דעת (ריאלי) של המצווה - שכן הוא לא צפה את הבעיה ולא נתן דעתו עליה - יש להשלים החסר על-פי רצונו ההיפותטי של המצווה. רצון זה הוא הרצון שיש להניח כי היה לו בעת עריכת הצוואה אילו נתן דעתו על החסר (פרשת טלמצ'יו בעמ' 832). 170. אפשרות אחרת עניינה הגשמת אומד-דעת המצווה "בקירוב". דוקטרינה זו של "ביצוע בקירוב עניינה הגשמת אומד-דעתו (הריאלי או ההיפותטי) של המצווה, והנחלת נכס ליורש, אף שהוראות הצוואה אינן קובעות (במפורש או במשתמע) הנחלה זו. מדובר אפוא בפריצת גדרי לשון הצוואה, ומתן ביטוי לרצונו (הריאלי או ההיפותטי) של המצווה, ובלבד שהדבר נעשה למטרה הקרובה לזו הקבועה בהוראת הצוואה (פרשת טלמצ'יו בעמ' 833). 171. צוואות המנוחים קויימו. צוואות המנוחים כוללות טעות והיא ההתייחסות למשק כאל נכס עזבוני (ראה סעיף 2 סיפא לצוואה). האם ניתן לשער את אומד דעתם של המנוחים אילו היו מודעים לטעות? סבור אני שהתשובה על כך חיובית. ההורים המנוחים רצו שכל הילדים ייהנו משוויה הכספי של הנחלה. לכן הם הורו על מכירתה וחלוקת התמורה. אילו היו יודעים שלפי הדין המשק אינו נכס עזבוני וכי לאור סעיף 19ג(4) לחוזה הדו-צדדי הם אמורים לקבוע מי יקבל את הנחלה, אין חולק לטעמי שהם היו קובעים שג.י. יהא זה שיקבל אותה ויפצה את אחיו כספית או ימכור הנחלה ויחלק התמורה בין אחיו בחלקים שווים. כן ברור לי, כי ההורים לא היו פוגעים בג.י. במובן זה שלא יתחשבו בעובדה שבנה את ביתו על הנחלה, השקיע בו כספים רבים ועל כן יש לו זכות חזקה בלעדית בו שיש לנכותה רעיונית משווי הנחלה. 172. בהקשר זה יש להוסיף ולומר כי א.י. בסיכומיו לא התעלם מהסיטואציה שנוצרה ומהעימות הקיים בין סעיפים 19ג(4) ל-19ג(3). לשיטתו של א.י. האינטרס הציבורי ותקנת הציבור מחייבת מתן פרשנות שתאפשר את ביצוע צוואת ההורים ולהימנע ממתן החלטה שמשמעותה נישול יתר האחים בניגוד לרצונם המפורש של הוריו (ראה סעיפים 127-128 לסיכומיו). 173. כן ציין א.י. והדברים מקובלים עלי, כי על אף העובדה שבחוזה הדו צדדי לא קיימת חובת פיצוי הרי שבמקרה הנדון אין ליתן יד להסדר שלילי זה אשר פוגע בצוואת ההרים ורצונם כח ילדיהם יהנו מרכושם.(ראה סעיפים 153-161 לסיכומיו). 174. אל מול טענות אלו של א.י., לא טען התובע דבר ולא התמודד עם סעיפים אלו לחוזה הדו-צדדי, לא הסביר כלל מדוע תגבר הוראת סעיף 19ג(3) על סעיף 19ג(4) לחוזה הדו-צדדי ולא העלה ולו ברמז כלשהי לפיה לא ניתן ליישם צוואות הוריו במסגרת סעיף 19ג(4) לחוזה הדו-צדדי. 175. אם נעיין בסעיפים 91, 96 לסיכומי התובע נמצא אפשרות מובלעת להשלמה עם אפשרות זו של העברת הזכויות מכוח צוואת הוריו אליו לצרכי מכירת המשק או רכישת זכויות אחיו. 176. מכל מקום, מקום שהתובע לא טען שלא ניתן ליישם הוראות הצוואה של הוריו המנוחים מכוח הוראת סעיף 19ג(4) לחוזה הדו-צדדי הוא מנוע ומושתק בהקשר מהעלות כל כעת (וניתנו לו כאמור אינספור הזדמנויות להעלות כל שחפץ בה). 177. חשוב לציין, כי יישום הצוואה ישקף ויהווה ביצוע רצונם האמיתי של המנוחים כפי שגם אשתו של א.י. העידה בסעיף 9 לתצהירה (ולא נחקרה על עניין זה כלל). טז. למי וכיצד יועברו הזכויות במשק לשם ביצוע הצוואה ורצון המנוחים: 178. משקבעתי, כי יש להחיל בנסיבות העניין את הוראת סעיף 19ג(4) לחוזה הדו-צדדי ובשעה שיש בפניי צוואה שקוימה והקובעת, כי הנחלה תימכר ושווייה יחולק בחלקים שווים בין בעלי הדין, אחתור לפתרון שיגשים רצון המנוחים מחד גיסא ויתיישב עם הוראות החוזה הדו-צדדי מאידך גיסא תוך מינימום פגיעה בתובע שלא ניתן להתעלם מעובדת מגוריו בנחלה והסתמכותו על כך. 179. זה המקום לציין, כי קבעתי שהתביעה תידון כמקשה אחת גם במידה וייקבע כי יש מקום לקבוע קיזוזים שונים בין בעלי הדין (ראה החלטת בית משפט בעמוד 52 שורה 3 לפרוטוקול). 180. לפיכך ובהתאם לכל האמור בפסק דין זה אני קובע, כי הזכויות במשק תועברנה על שם התובע ג.י., אשר יוכל לבחור תוך 60 יום מהיום באחת משתי החלופות להלן: חלופה א': הותרת הזכויות במשק על שמו ותשלום לנתבעים 1-2 לפי הוראות פסק הדין (תוך לקיחה בחשבון של פיצול רעיוני וניכוי העלויות הכרוכות בכך מהשווי). חלופה ב': מכירת הנחלה בשלמותה וחלוקת כספי המכירה, לאחר ניכוי הוצאות המכירה ושווי ביתו כולל מרכיב הקרקע עליו בנוי ביתו בין בעלי הדין החלקים שווים. חלופה ג': פיצול מיידי של הנחלה, כך שביתו יירשם על שמו (ככל שהדבר אפשרי תכנונית ומבחינת המינהל) ומכירת חלקת ההורים ויתר חלקי המקרקעין לצד ג' וחלוקת כספי המכירה בחלקים שווים בין הצדדים. 181. בסעיף 92 לסיכומיו, עתר התובע במקרה שכזה לקזז הסכומים הבאים : בניית יחידת מגורים מעל דירת ההורים : הסכום עומד להערכתו היום לאחר הצמדה וריבית על סך 85,000 ₪. חובות אשר שולמו למשקם משוערכים להיום בסך 667,350 ₪. תשלומים אשר שילם לתובע בגין דמי חכירה- בסך 13,930 ₪. תשלומים עבור תיקונים של הנחלה תשתיות חקלאיות אחזקתה ותפעולה- מוערכים ב-100,000 ₪. חוב לבנק לאומי במסגרת הסכם הפשרה בסך 690,797 ₪. תשלום היטל ביוב- 24,707 ₪. כן עתר התובע להותיר לו הבית בו הוא גר בבעלותו. 182. מנגד טען א.י., כי ג.י. לא הוכיח את השקעותיו במשק ובכלל זה לא הוכיח, כי שילם היטל ביוב ; לא הוכיח, כי שילם מכספו את עלות בניית הקומה העליונה. מנגד נטען שהוכח, כי סך של 167,000 ₪ עבור תשלום החוב לבנק לאומי שולם מכספי העיזבון. עוד הוא הוסיף, כי יש להשית עלות פיצול הנחלה על ג.י. בלבד (ראה סעיפים 169- 180 לסיכומי א.י.). 183. בשעה שקבעתי, כי כוונת ההורים המנוחים הייתה ליתן לג.י. אפשרות לקבל מגרש עליו יבנה את ביתו ויתגורר ללא תשלום להם, יש לעשות הכל על מנת להבטיח שזכויות ג.י. בבית זה לא תיפגענה. לצורך כך, בית המשפט ימנה שמאי מטעמו אשר יעריך שווי הנחלה כולה וכן את שווי מגרש 204 עליו נבנה ביתו של ג.י.. בשמאות זו, יעריך השמאי גם את העלויות הכרוכות בפיצול רעיוני של הנחלה מביתו של התובע. הנחלה תוערך איפוא ללא שטח 204 שצורף והבית שנבנה עליו. 184. דיון בסכומים שיקוזזו משווי הנחלה (לאחר פיצול רעיוני כאמור): א. אין חולק, כי ג.י. שילם לבדו החוב לבנק לאומי. סך כל החוב ששולם היה 680,000₪ : סך 167,000 ₪ שולמו מכספי העיזבון ואת היתרה בסך 513,000 ₪ שילם ג.י. מכספו. הואיל וג.י. זכאי ממילא ל-1/3 מכספי העזבון שהם 55,666 ₪, הרי שיש לקבוע שהוא שילם מכספו סך של 586,666 ₪. מכאן שסכום 586,666₪ בתוספת ריבית והצמדה כחוק מהיום ששולם בפועל (22.04.2010) וסך הכל 756,140 ₪ יקוזזו מחלקו של א.י. בלבד אשר הוכח על פי תצהירו של האב המנוח בבקשת רשות להתגונן כי גרם לחוב זה. בהקשר זה אין נפקא מינה אם החוב היה של השותפות של המנוח עם א.י. או רק של א.י.. הוכח בפני, כי א.י. לא התגונן בפני החוב, לא סייע בתשלומו, לא הקטין נזקי האב והוא אחראי ישיר לסיכון מימוש הנחלה כולה. לאחריות זו חייב להתלוות מחיר בדמות הקטנת השיעור הכספי שיקבל מהנחלה. ב. ביחס להיטלי הביוב עבור הנחלה, ג.י. צירף אישור (ראה נספח 25ב' לתצהירו) על תשלום היטל ביוב בסך 22,205 ₪. טענתו זו של ג.י. לא נסתרה הסכום שולם לאחר פטירת ההורים ועבור חובות משנת 1995 ועל כן יש לקזז סכום זה מחלקם של א.י. ונ.י.. הסכום עבור היטלי הביוב שולם ביום 3.3.09 ולכן בחישוב של ריבית והצמדה להיום יקוזז סך 31,393 ₪. ג. כן הוכח בפניי, כי ג.י. ואשתו נשאו בחובות למשקם סך 292,414 ₪ בשנת 2001 אותם יש לקזז מחלקם של א.י. ונ.י., ובשערוך להיום מדובר בסך 665,368 ₪. ד. כל הסכומים אשר מניתי יקוזזו בתוספת ריבית והצמדה מיום התשלום בפועל ועד היום. ה. יתר הסכומים לא הוכחו ואין מקום לקזזם, כך למשל בעניין בניית הקומה העליונה קיים השתק שיפוטי החוסם מפני התובע לטעון להשקעה בו. שכן, בדיון בפני כבוד השופט יונתן אברהם העיד התובע כי בניית הקומה מומנה על ידי הוריו: "ש. הבית הזה נבנה מהשקעותיהם של הוריך. ת. אני מניח שכן"(ראה עמוד 13 לפרוטוקול מיום 03.07.06). ו. גם טענתו של א.י. לפיה יש הכנסות של 6,000 ₪ מהשכרת אדמות במשק לא הוכחה: "ש. אתה טוען שלמשק יש הכנסות של 6,000 ₪ לשנה מהשכרת אדמות. ת. כן. ש. יש לך הוכחה לזה? אני מפנה אותך לסעיף 73 לתצהירך. ת.כן ש. יש לך ראיה לזה? ת. אתה רוצה על ה-6,000 ₪? ש. אני שאלתי אם יש לך הוכחה. ת. אין לי מסמך".(ראה עמוד 65 ש' 27-32 וכן עמ' 66 ש' 1-2 לפרוטוקול). ז. גם אילו היה מוכח בפניי שמאז הפטירה ועד היום נהנה ג.י. מתקבולים בשל השכרת אדמות המשק, לא הייתי מורה לו להשיבם למי מהנתבעים, שכן ביישום הצוואה ופסק הדין מדובר על כספי מכירת הנחלה ולא כספים הנובעים מהשכרתה לצד ג'. בשעה שהזכויות עוברות ממילא לג.י., בקונסטלציה כזו או אחרת, הוא רשאי היה עד למתן פסק הדין לעשות כרצונו בשטח הנחלה. ח. מכאן שאין מקום להורות על קיזוז סכומים אלו לטובת מי מהצדדים. יז. סיכום ותוצאה: 185. העברת הזכויות של המנוחים במשק 31 במושב בית לחם הגלילית צריכה להיעשות אך ורק בהתאם להוראות החוזה הדו צדדי שנחתם בין האגודה לבין המינהל. 186. הוראות החוזה הדו-צדדי קובעות 3 חלופות אפשריות להעברת הזכויות לאחר פטירת המנוחים : האחת, העברה למי שמונה בן ממשיך ואושר ככזה על ידי הסוכנות (סעיף 19ג(7) להסכם). אפשרות זו נדחתה, בשעה שבמסגרת מעגל היחסים הפנים משפחתי, קבעתי שמטרת ההורים הייתה לאפשר לג.י. לקבל מגרש ולבנות עליו בית ולא למנותו "כבן ממשיך". בהקשר זה קבעתי, כי הסכם מינוי התובע "כבן ממשיך" היה הסכם למראית עין יחסית וכי יש לקיים ההסכם הנסתר המפאשר לו בנייה וחזקה בלעדית במגרש 204 שצורף לנחלה. 187. האפשרות השנייה הייתה העברה למי שבית המשפט קובע שהוא הבן היחיד המסוגל לקיים את המשק (סעיף 19ג(3). 188. ואילו האפשרות השלישית היא העברה למי שההורים קבעו בצוואתם שיקבל את זכויות השימוש (סעיף 19ג(4). ראינו כי הפסיקה, ההגיון, השכל הישר וכיבוד רצון ההורים מחייב מתן בכורה והעדפה להוראת סעיף 19ג(4) על פני העברה לפי סעיף 19ג(3). 189. עוד ראינו, כי העיקרון של העברת הזכויות במשק לבן היחיד המסוגל לקיים את המשק אינו יכול לעמוד עוד במבחן הביקורת והמציאות. שכן, נוכחנו כיצד משק הופך מנכס חקלאי המוחזק על ידי משפחה אחת מטעמים אידיאולוגיים לנכס נדל"ני המהווה מושא לאופוטורניזם של מי מהילדים שכלל אינם עוסקים בחקלאות ואינם משמרים המקרקעין לצורך זה (ואין להם כוונה לעשות כן בעתיד). 190. ביקשנו לבחון האם אין בהוראות הצוואה של אמם המנוחה של בעלי הדין מכשלה משום סתירה להוראות סעיף 19ג(4) לחוזה הדו-צדדי ומצאנו דרך ליישב ביניהן באמצעות התחקות אחר אומד דעתה המשוער וביצוע בקרוב של הצוואה. 191. קבענו שהזכויות במשק צריכות להיות מועברות לג.י. תוך קביעת מנגנון פיצוי/תשלום לאחיו הלוקח בחשבון עובדת החזקתו הבלעדית במגרש 204 על הבית שהקים עליו וכן תשלומים שנשא בהם בגין המשק. 192. אשר על - כן, אני מקבל העתירה החילופית של התובע ואת טענות הנתבעים לעניין פיצויים וקובע כדלהלן: א. אני מצהיר בזה כי כי הזכויות במשק ** במושב בית לחם הגלילית הן של התובע ואשתו. ב. אני ממנה בזה שמאי (במסמך נפרד) מטעם בית המשפט להעריך שווי הנחלה ללא מגרש 204 שיפוצל מהנחלה (בין רעיונית ובין בפועל, לבחירת התובע) תוך לקיחה בחשבון של עלויות הפיצול שיחולו על הנחלה. ג. אני מחייב את התובע להודיע תוך 60 יום מהיום באיזו מהחלופות האמורות בסעיף 180 לפסק הדין הוא בוחר ובהתאם לכך ובכפוף לחוות דעת השמאי יפעלו הצדדים. 193. אני מחייב התובע לשלם לנתבעים 1-2 תוך 30 יום מהיום הוצאות משפט בסך 30,000 ₪ (15,000 ₪ לכל אחד). מושבים נחלות ומשקיםהעברת זכויותבן ממשיך