השופט י' שילה: בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו דחה את תביעתה של המערערת אסתר גופן, שהוגשה בדרך המרצת-פתיחה, נגד בעלה, המשיב, ישעיהו גופן. עתירתה הייתה, כי בית המשפט יצהיר, שדירת המגורים של בני הזוג "הנה בבעלותה הבלעדית". בפני בית-משפט קמא טענה האישה, כי בשעתו צירפה את בעלה לחוזה רכישת הדירה מחברת שיכון ופיתוח כצד שווה עמה. קודם לכך הייתה היא הזכאית היחידה לרכוש אותה דירה על יסוד סכומים, שעמדו לזכותה בחשבון "חסכון לדירה", ובצירוף הבעל לחוזה העבירה, למעשה, לזכותו את מחצית הסכומים האלה. בצירופו של הבעל לחוזה האמור, בלי שיוציא פרוטה מכיסו באותו מעמד, היה משום הענקת מתנה, והמתנה ניתנה על תנאי מכללא, שהנישואין שבין בני הזוג יצליחו, וכי הוא ימלא תפקיד של בעל ואב כמקובל. אולם הבעל לא נהג כפי שצריך ואפילו הראה לה מנחת זרועו, והגיעו הדברים לידי כך, שהאישה נאלצה לפנות לבית המשפט המחוזי ולתבוע מזונות וצו, האוסר על הבעל להיכנס לדירת המגורים המשותפת, ואמנם, בית המשפט נעתר לה ופסק מזונות והוציא צו מניעה נגד הבעל. טענה (וטוענת) האישה, כי בהתנהגות הבעל כנ"ל היה משום הפרת התנאי מכללא האמור, ולפיכך זכאית היא לבטל המתנה ולקבל לידיה את מחצית זכויות הבעל באותה דירה, שהן עתה זכויות של בעלות. 2. השופט המלומד לא קיבל את טענות האישה דלעיל. סבור היה, כי בנסיבות העניין, ואחרי שהוכח בפניו, שגם הבעל שילם חלק מהתשלומים על חשבון מחיר הדירה, שזמן פרעונם היה אחרי שכבר היה צד לחוזה הרכישה, יש להניח קיום הסדר לאיזון ושיתוף משאבים בין בני הזוג, וצירופו של הבעל לחוזה הרכישה לא היה אלא אחד הצעדים שננקטו במסגרת הסדר זה. השופט המלומד מציין כמו כן, שלא הובאה בפניו כל ראיה פוזיטיבית לכוונת הצדדים, כי תוקנה מחצית הזכויות בדירה לבעל, רק בתנאי שחיי הנישואין של בני הזוג יעלו יפה. על פסק-דינו זה של השופט המלומד מערערת בפנינו האישה. 3. בעלי הדין נישאו ביום 12.8.73, וביום 2.3.74 נולד להם בן. מר יצחק רידר, אבי האישה, התחיל עוד בשנת 1969 לחסוך כספים בתכנית "חסכון לדירה" של משרד השיכון, וביום 5.12.73 פנה - על סמך זכויותיו כחוסך בתכנית החיסכון הנ"ל - לחברת שיכון ופיתוח בבקשה בכתב על גבי טופס המיועד לכך לרכישת דירה בנווה-טייסים. חברת שיכון ופיתוח אישרה עוד באותו יום את הבקשה על כל תוכנה בחתימת אישור שלה על גבי טופס הבקשה. עיון באותו טופס מגלה, שנקבעו בו פרטי הדירה שבה מדובר (דירה מס' 4, קומה ב', בניין 102 בנווה-טייסים) ומחירה 75,600 ל"י. פורטו בו אף זמני הפירעון של התשלומים השונים, המצטרפים זה לזה והמהווים את המחיר: (א) סך 18,205 ל"י שעמד לזכותו של רידר באותו יום כתוצאה מסכומים שחסך עד אז במסגרת תכנית החיסכון. (ב) סך 5,795 ל"י שזמן פרעונו 6.12.73. (ג) סך 18,000 ל"י שזמן פרעונו 1.4.74. (ד) סך 9,600 ל"י לפני הכניסה לדירה. (ה) סך 20,000 ל"י שפרעונו במשכנתא שתינתן על-ידי בנק ותשולם על-ידי רוכש הדירה בשיעורים חודשיים במשך שנים מספר. כל הסכומים הנ"ל צמודים למדד. 4. אם כי מצויים באותו טופס מיום 5.12.73, החתום על-ידי שני הצדדים, כל הסממנים של חוזה מכר, הרי כותרתו היא צנועה - "בקשה לרכישת דירה", ומפיסקה 4(ג) שבו נובע, כי אינו אלא הקדמה והכנה לחוזה רכישה, שיוצע לחתימה על-ידי חברת שיכון ופיתוח במועד יותר מאוחר. אך הדברים לא הגיעו לידי חתימת חוזה כזה עם מר יצחק רידר, כי ביום 30.6.74 העביר את כל זכויותיו וחובותיו על-פי התקשרותו עם משרד השיכון (כולל ההתקשרות עם חברת שיכון ופיתוח) לבתו, אסתר גופן. 5. ביום 20.8.74 ביקשה אסתר גופן, אשר הפכה, כאמור, בינתיים לבעלת הזכויות היחידה בחשבון החיסכון הנ"ל, לצרף לחוזה החיסכון את בעלה, ובו ביום נערך גם הסכם בין חברת שיכון ופיתוח מצד אחד לבין שני בני הזוג גופן מצד אחר, אשר לפיו רכשו במשותף משיכון ופיתוח אותה הדירה, שהייתה נושא הבקשה לרכישה של מר רידר, כאמור לעיל, בתנאים זהים לאלה שהוסכמו בין חברת שיכון ופיתוח למר רידר, כמפורט לעיל. אולם, ביום שצורף הבעל להסכם הרכישה, עמד כבר סכום של כ-22,000 ל"י בחשבון החיסכון. מר הלל גורפינקל, אביו של הבעל, קיבל על עצמו לשלם את הסך של כ-29,000 ל"י, דהיינו, התשלומים (ד) ו-(ה) לפי הרשימה המובאת בפיסקה (3) לעיל, ועושה הוא כן על-ידי פרעון שיעורי המשכנתא, שנתקבלה לצורך זה, מדי חודש בחודשו. לעניין שבפנינו, תשלום על-ידי אבי הבעל כתשלום על-ידי הבעל. 6. נשאר עוד סכום של כ-24,000 ל"י, ששולם לחברת שיכון ופיתוח במסגרת התשלומים (ב) ו-(ג) בפיסקה (3) לעיל. חלוקים בעלי הדין בשאלה, מתוך כיסו של מי שולמו כספים אלה. אם על-ידי אבי האישה משלו, אם על-ידי אבי האישה בכסף, שקיבל מהבעל לצורך זה, אם חלק כך וחלק כך. אין צורך להכריע בשאלה זו, כי הרי ברור, שאפילו רק סך 29,000 ל"י שולם על-ידי הבעל, הרי זה סכום משמעותי, המקנה למי ששילמו, בנסיבות העניין, זכויות מסוימות, ועל זכויות אלה נעמוד אחרי כן. 7. השופט המלומד קבע, והיה יסוד לקביעתו, כי הבעל שילם חלק ממחיר הדירה, ולא קבע סכום מדויק ששילם. הוא לא דן בטענת האישה, כי מה ששילם הבעל שילם מתוך כספים משותפים של בני הזוג. אך קביעה לכאן או לכאן בנקודה זאת לא הייתה משנה את המצב המשפטי, לאור הגישה שנקט השופט המלומד לפתרון הבעיה. שאם אפילו שילם הבעל מכספים משותפים, הרי שילם מכספים שבמחציתם הם שלו, ויש בכך דווקא חיזוק לגירסה, שהדירה מיועדת הייתה להיות נכס משותף, וצירוף הבעל לחוזה היה עולה בכיוון זה ולא סתם מתנה. 8. ביום הגשת התובענה לבית המשפט המחוזי (9.4.79) הייתה הדירה שייכת בחלקים שווים לבעל ולאישה, וכך אף נובע מסעיף 12 של סיכומי בא-כוח האישה, המדבר על "רשום" הדירה על שם המשיב, אך גם אין נפקא מינה, אם טרם בוצע הרישום בלשכת המקרקעין, וחברת שיכון ופיתוח מוכנה בכל עת לבצע רישום הדירה על שם שני בעלי הדין בהתאם למוסכם. במכתב, שכתב בא-כוח האישה אל הבעל ביום 18.9.78, קובע הוא, כי השקעתו של הבעל בדירה הסתכמה ב-10%. ובסעיף 12 מסיכומי טענותיו בכתב (פיסקה 12) טוען הוא, כי הסכום "המזערי", ששילם אבי המשיב על חשבון מחיר הדירה, לא יכול היה להקנות למשיב אלא חלק "מזערי" בה. 9. אין אנו יכולים לדעת, מתי נתערערו היחסים בין בני הזוג, אך סביר להניח, כי באוגוסט 1974 היו היחסים עוד תקינים, אחרת הרי לא הייתה האישה מעבירה מחצית זכויותיה בדירה לבעלה. רק בשנת 1976 הגישה האשה את תביעתה למזונות ולצו מניעה, כאמור בפיסקה (1) לעיל, ובית המשט הוציא ביום 27.3.77 צו מניעה ופסק-דין, המחייב את הבעל במזונות. לאחר מכן הגישה האישה תביעה לגט בבית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו, ובתביעה זו כרכה את חלוקת הרכוש המשותף. ביום ג' בטבת תשל"ט (2.1.79) פסק בית הדין הרבני האזורי, כי אין לחייב את הבעל במתן גט, אך נכון ורצוי שהצדדים יתגרשו על יסוד הסכמה הדדית (ייאמר כאן במאמר מוסגר, כי בא-כוח המערערת ביקש להגיש לבית-משפט זה אחרי הגשת הסיכומים העתק מפסק-דין של בית הדין הרבני הגדול בערעור, שהגישה האישה, על פסק-דינו של בית הדין האזורי. בית הדין הרבני הגדול ביום ו' בטבת תש"ם (26.12.79) קיבל את הערעור, חייב את הבעל לגרש את האישה, והחזיר את התיק לבית הדין הרבני האזורי, בכדי שידון בחלוקת הרכוש המשותף). 10. התביעה, שנסתימה בפסק-דין אשר עליו הוגש הערעור בפנינו, נרשמה בלשכת הרישום של בית המשפט המחוזי ביום 9.4.79, כלומר, שנתיים אחרי מתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי בעניין מזונות וצו מניעה כנ"ל, וחודשים מספר אחרי מתן פסק הדין של בית הדין הרבני האזורי בתביעתה של האישה לגירושין, ויש להניח כי אף אחרי הגשת הערעור לבית הדין הרבני הגדול, אך, כמובן, לפני בירור אותו ערעור. 11. העובדות והנסיבות, המובאות לעיל (פרט לפסיקתו של בית הדין הרבני הגדול שהייתה בתאריך מאוחר יותר אך לא היה צורך בה לשם הכרעה), היו בפני השופט המלומד, והיוו את היסוד להכרעתו. ראשית, שלל השופט המלומד מעיסקת הצירוף של הבעל לחוזה הרכישה של הדירה את אופי המתנה, שהאישה חפצה לשוות לה. נראה לנו כי צדק בכך. אך אפילו נראה בעיסקה זו מתנה, ואפילו נראה את האשה כרשאית, בנסיבות העניין, לחזור בה מהמתנה, הרי עוד אין מקום להיעתר לבקשתה. כי מה היה נושא המתנה? זכויות, אשר חובות בצדן, לקבל בעתיד ואחרי מילוי כל החובות (תשלומים לחברת שיכון ופיתוח על חשבון מחיר הדירה במועדים שנקבעו מראש) מחצית הבעלות בדירה. בינתיים עמד הבעל בחובות וזכה במחצית הבעלות. המחצית הזאת היא פרי של צירוף הזכויות, שהעבירה האישה לבעל, אל זכויות, שרכש בעצמה על-ידי תשלומים שביצע (או שביצע אביו עבורו). אפילו נניח, שזכאית האישה לקבל בחזרה את הסכומים, שנזקפו לזכותו של הבעל עם צירופו לחוזה הרכישה, עוד אין היא זכאית לכאורה להעברת מחצית הדירה על שמה. משל למה הדבר דומה? לאדם הנוטל מחברו שלא ברשות חיטה וטוחנה לקמח. אין הבעלים זכאי להשבה של אותה חיטה בעין (והדבר גם בלתי אפשרי) ואינו זכאי לקבל לידיו את הקמח שהופק מאותה חיטה, כי שוב אין זהות בין שני הטובין. זכאי הוא לדמי החיטה בצירוף ריבית, הצמדה ודמי נזק אחרים במקרים מסוימים. אף כאן, אילו היה מקום לחזרה ממתנה, היה צריך לחייב את הבעל בהחזרת הסכומים, שנזקפו לזכותו עם צירופו לחוזה בתוספת הצמדה, ריבית וכו', אך לא בהעברת מחצית הדירה על שמה של האישה. 12. למעשה ניתן לדחות את הערעור אך ורק על יסוד הנימוק דלעיל. אולם, מאחר שהפליגו בעלי הדין והעלו טענות מטענות שונות, לא נתעלם מהן. ראשית, שאלת הסמכות; האישה כרכה בתביעתה לגט, שהגישה לבית הדין הרבני האזורי, את חלוקת הרכוש המשותף. אמנם, בית הדין הרבני האזורי ראה לנכון בפסק-דינו לא לחייב את הבעל במתן גט, ועל-כן לא נכנס לדון בשאלת חלוקת הרכוש, אך פסק-דינו לא היה סופי, מאחר שהאישה ערערה עליו. על-כן מנוע היה בית המשפט המחוזי מלדון בעניין העברת מחצית הדירה המשותפת מבעלות הבעל לבעלות האישה, כי, לכאורה, הרי אין זה אלא דיון בפריט אחד של מכלול בעיות, שנתונות היו במקרה זה בסמכותו של בית הדין הרבני. בשאלה כזו אמר השופט ח' כהן (כתוארו אז) בע"א 359/75 [1], בעמ' 28: "תביעת החלוקה של רכוש משותף יכול ותהא כרוכה בתביעת גירושין, ואם נכרכה בה, מוקנית לבית-הדין הרבני סמכות ייחודית לדון ולפסוק בה..." 13. חוזרים אנו לעילה היחידה שבתובענת המערערת. מורכבת היא מארבעה יסודות: א) האישה נתנה לבעלה מתנה. ב) המתנה הייתה כפופה לתנאי מכללא, כי הבעל ינהג כלפיה כראוי. ג) התנאי הופר. ד) הפרת התנאי גוררת אחריה ביטול המתנה. נדון ביסוד הראשון תחילה, ואף זאת, כמובן, מתוך הנחה, שנושא המתנה יכול להיות רק בהקניית מחצית הזכויות, שהיו לאישה ביום 20.8.74, ולא יותר. שאלה גדולה היא, אם הוראות חוק המתנה, תשכ"ח-1968, חלות על עיסקה כגון זו. מתנה מוגדרת בחוק המתנה כהקניית נכס שלא בתמורה. חוק המתנה אינו מגדיר "תמורה" מהי, ומאחר שהמדובר בחוק, שלא חוקק לפי עקרונות המשפט האנגלי, לא נוכל להזדקק להגדרה של תמורה לפי החוק האנגלי לצורכי העניין שלנו, מה עוד שדווקא מונח זה קיבל במשפט האנגלי פירוש פורמאליסטי ומלאכותי, ואבדה לו משמעותו המקורית המילונית (ראה ערך "תמורה" במילון אבן-שושן: "מתן דבר במקום דבר אחר .. תחליף.."). "תמורה" בלשון בני אדם פירושה, דבר מה, שנותן אדם, חלף דבר שונה, שהוא מקבל. אין צורך שהתמורה תהיה שוות-ערך לנושאה, אך מצפים שתהיה התאמה כל שהיא בין שניהם, ושלא כבמסגרת המשפט האנגלי לא יראו, למשל, בגרגיר פלפל תמורה מתאימה לזכויות חכירה בעלות ערך כספי רב. מאחר שבדיני חוזים שלנו שוב אין התמורה יסוד מיסודת החוזה, אין חוק החוזים דן בהגדרתה, וכאמור, אף בחוק המתנה חסרה הגדרה למונח "תמורה". עומדים אנו אפוא בפני בעיה לא פשוטה, כשבאים אנו להגדיר את מהותה כדי לקבוע, אם עיסקה פלונית היא מתנה או לא. מניחים אנו, כי כל עוד שלא התעורר צורך לנהוג אחרת, לא נסטה מהמשמעות הרגילה של המלה "תמורה" לצורכי בדיקה, אם קיימים בעיסקה פלונית היסודות, המייחדים אותה כמתנה. טוענת האישה, כי התחייב בעלה לנהוג כראוי וכיאות אתה, בזמן שצורף על-ידיה לחוזה רכישת הדירה - הרי, לכאורה, התחייבות זאת משמשת תמורה. יוצא, שלא הייתה כאן מתנה אלא עיסקה בתמורה. הפר הבעל את המוטל עליו, זכאית האישה לדמי נזיקין, פיצויים וכו', אך לאו דווקא להחזרה בעין בנסיבות של עניין זה, כשלא ניתן באופן פיסי להחזיר בעין את מה שקיבל הבעל. 14. אף השופט המלומד התרשם, כי היה זה צעד לקראת איזון ושיתוף משאביהם של בני הזוג, צעד חשוב בדרך אל מצב, שבו יהיו בני הזוג שותפים שווים בכל נכסיהם, צעד שבעקבותיו ניתן לצפות לכך, שגם הבעל יתחלק ברכושו עם אשתו, ושאין כאן מתנה כלל, ועילת תביעתה של האישה בטעות יסודה. גישה זו יש לה סימוכין בלשון שנקטה האישה בתביעתה (פיסקה 6): "צרופו של המשיב (קרי 'הבעל') לחוזה נעשה תוך הסכם מיכללא (ההדגשה שלי - י' ש') שנישואי הצדדים יצליחו וכי המשיב (קרי 'הבעל') ימלא פונקציה של בעל ואב כמקובל". תשמענה אוזניך! הסכם מכללא במטרה שהנישואין יצליחו, הכולל מצד האישה גם העברת זכויות ומצד הבעל התחייבות שיעשה כל מה שביכולתו להצלחת הנישואין - הסכם ככל הסכם ובתמורה, אך לא מתנה גרידא! הפר הבעל הסכם זה, יכלה האישה לבקש חלוקת הרכוש המשותף או החזרת רכוש, שהגיע לידי הבעל תוך פירוק השותפות בנכסים, אך אין היא רשאית להפוך את ההסכם מכללא, המשתרע על מכלול יחסי הרכוש ביניהם, לעיסקה בודדה של מתנה. 15. נדון עתה ביסוד השני, כלומר, נצא מתוך הנחה, שאמנם הייתה כאן מתנה מצד האישה אל הבעל, ומבקשת היא להוכיח קיום תנאי מכללא, אשר לו כפופה המתנה, והוא, כי הבעל ינהג בה כשורה. כבר כתב השופט י' כהן (כתוארו אז) בע"א 597/72 [2], בעמ' 454, כי ניכרת בפסיקה נטייה של צמצום בשימוש בתנאים מכללא. לפי שני המבחנים המנויים שם, מבחן "הטרדן" ומבחן "היעילות העסקית", נראה לי, כי אין מקום להסיק בעניין שלפנינו קיום תנאי מכללא כנטען. אילו היה "הטרדן המתערב" מצוי במחיצת בעלי הדין, בעת שהעבירה האישה לבעלה את מחצית זכויותיה לרכוש דירה, נראה לי שהיה אומר לה: טוב עשית שנתת לו מחצית מזכויותיך בדירה. טוב לו לאיש שיהיה מתגורר בביתו שלו, או כפי שהדבר נהוג עתה, בדירה משותפת, שזכויותיו בה שוות לזכויותיך. הוא בוודאי ידע להעריך את המחווה, שעשית כלפיו, וינהג כך באהבה ובכבוד, והרי את מכירה אותו ונשואה לו כבר למעלה משנה ואף ילדת לו בן. אך אם, חס וחלילה, ישנה את טענמו כלפייך, ולא תימצא אפשרות לישר את ההדורים, הרי קיים בית-דין רבני, העוסק בגירושין, וערכאה שיפוטית זו או אחרת תדון בכל הבעיות של רכוש שביניכם כולל הזכויות שהעברת לו היו. מאידך איני סבור כי הטרדן יאמר: יש להכניס תנאי בעיסקה, שאם לא ינהג הבעל כשורה, יחזיר את מה שקיבל אפילו לא במסגרת של גירושין וללא מציאת פתרון לכל יתר פריטי הרכוש שבמחלוקת עם פירוד שחל בין בני הזוג. אף לפי מבחן היעילות העסקית, אין מקום להוסיף תנאי מכללא כנטען. אם חיי הנישואין לא יצליחו, והאישה תרצה לבטל את צירופו של הבעל לחוזה הרכישה, לא ניתן יהיה לעשות כן, כי הרי בינתיים נתמזגו הזכויות, שקיבל הבעל מהאישה, עם זכויות, שרכש לעצמו, ולא ניתן להפריד בין אלה לאלה, והפתרון היעיל אינו אלא במסגרת הסדר כללי של חלוקת הרכוש. מגיע אני לשני היסודות האחרונים של העילה, ולצורך זה עלי להניח, כי העברת מחצית הזכויות של האישה לבעל היוותה מתנה, וכי הייתה כפופה לתנאי מכללא, שהבעל ינהג כשורה כלפי אשתו, וכי תנאי זה אמנם הופר. גם לפי מצב דברים זה, אין מקום להיענות לתביעה. תנאי מכללא אינו אלא תנאי שאינו מצוי בחוזה פלוני במפורש, ובית המשפט מוסיפו בדיעבד, לאחר שהגיע למסקנה, שהצדדים - אילו היו מפנים את דעתם לעניין במעמד עריכת החוזה - היו כוללים אותו בחוזה בעצמם. אך אין כוחו של תנאי מכללא גדול מכוחו של תנאי מפורש. מה כוחו של תנאי מפורש לפי הוראות חוק המתנה? סעיף 4 שבו קובע: "מתנה יכול שתהיה על תנאי ויכול שתחייב את המקבל לעשות מעשה בדבר- המתנה או להימנע מעשותו; נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב..." לפי חוק המתנה אין הפרת תנאי מצד מקבל מתנה גוררת אפוא את ביטול המתנה, אלא נותנת היא עילה בידי הנותן לדרוש את מילוי התנאי. "לדרוש" - כולל, כמובן, גם באמצעות תביעה בבית המשפט. המסקנה מכך בעניין שבפנינו היא, כי המערערת אינה זכאית לחזור בה מהמתנה ולבטלה עקב הפרת התנאי על-ידי המשיב, ותרופתה מצומצמת לדרישת מילויו. על סמך כל האמור לעיל הוחלט לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאותיו ובשכר עו"ד המשיב בסך 10,000 שקל. השופט מ' אלון: מסכים אני למסקנה, אליה הגיע חברי הנכבד, השופט שילה. למסקנה זו בא אני - כפי שכך גם מדגיש חברי הנכבד - משום שמצויות ראיות טובות ומספיקות, כי שני בני הזוג התכוונו לשיתוף נכסים ביניהם, כי הבעל הוא צד לחוזה רכישת הדירה, וכן הוכח, כי שילם חלק ממחיר הדירה. ואין כל נפקא מינה, לעניין החלת חזקת שיתוף נכסים בנסיבות אלה, אם חלק זה ששילם אחד מבני הזוג הוא חמישים אחוזים, או פחות או יותר. משום כך איני רואה צורך להתייחס לטענת האישה, שכביכול האישה נתנה מחצית הדירה לבעל בתור מתנה, ועל תנאי שחייהם המשותפים יעלו יפה. טענה זו תמוהה היא לגופה, ולא הבנתי כיצד בא-כוחה המלומד מוצא תימוכין לטענה זו במה שאמור בשו"ע, אה"ע, צט, ב [א]. אך אין אני רואה צורך לדון בה, שהרי, כפי שקבע השופט המלומד בבית המשפט המחוזי, אין לה אחיזה כל שהיא בחומר הראיות שבפנינו. אשר על-כן גם לדעתי יש לדחות את הערעור. השופט מ' כהן: אני מסכים לפסק-דינו של השופט שילה על-פי הנימוק שהסכים עליו השופט אלון. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט י' שילה. העברת זכויות