א. פתח דבר: 1. פסק דין זה מבקש לעסוק בזכותו של צד ג' להתגורר במקרקעי קרוב משפחתו מכוח הסכמה מפורשת ו/או הסכמה שבשתיקה ומנגד, בזכותו של הבעלים לבטל את זכות המגורים באחת. 2. עיקר הדיון הינו בשאלת טיב הזכויות שקיבלה הנתבעת 2 מחמה, הוא התובע, במקרקעין המצויים בבעלותו ובשאלת האיזון בין זכויותיה שלה לבין זכות הבעלות של חמה. 3. למען הנוחות, אציין כבר כעת, כי אלו תהיינה הסוגיות בהן אבקש לחוות דעתי בדרך להכרעה הקונקרטית: א. האם ניתנה לנתבעת זכות בעלות קניינית במבנה כולו או למצער, בקומה א' שבו וזאת מכוח הסכם שנכרת בין בעלה לשעבר לבין חמה? ב. האם ניתנת לנתבעת זכות שימוש והחזקה בקומה א' בבית מגוריו של התובע? ג. האם מדובר 'ברישיון במקרקעין'? ד. האם יש זכות קיום ל"רישיון במקרקעין" בהיותו מוסד שנשאב מדיני היושר באנגליה ונוכח עיקרון "הרשימה הסגורה" והוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין ונוכח המהפיכה החוקתית? ה. ככל שהתשובה הינה שלילית, כיצד תסווג הזכות בה עסקינן והאם קשת הזכויות שבחקיקה הישראלית הנוכחית והמוצעת כוללת גם את זכות השימוש בכלל ואת "הרשות הבלתי הדירה" בפרט? ו. ככל "שרשות בלתי הדירה" לשימוש במקרקעין אינה מתיישבת עם הרציונל של זכות השאילה, מהי החלופה הנורמטיבית ואם אין כזו בחקיקה, האם רשאי וצריך בית המשפט ליצור זכות במקרקעין מכוח יכולתו לפתח המשפט? ז. באיזה מישור נורמטיבי יש לערוך את האיזון בין הזכויות (זכות בעלות מול זכות שימוש) ומהם מבחני העזר בדרך להכרעה שיפוטית? מה משקל שיקולי הצדק? ח. מה מידת ההוכחה לקיומה של רשות בלתי הדירה בין זרים ובין בני משפחה? ט. האם יש להשית חיוב כספי על הנתבעת בגין השימוש במקרקעין ו/או בגין החשמל? י. האם יש להשית חיוב כספי על התובע בגין השקעותיה של האשה במקרקעיו? יא. מהו האיזון הראוי שיש לנקוט בשקלול האינטרסים? ראשון ראשון ואחרון אחרון, אביא להלן פרטי המקרה ואשזור אותם בדיון העיוני. ב. הצדדים להליך: 4. התובע הינו אזרח ישראלי, תושב הכפר *** והוא בגיל 61 שנים (להלן ייקרא : "החם"). 5. הנתבע 1 הינו בנו של התובע (להלן : "הבעל" או "הבן") והוא היה עד לא מכבר בעלה של הנתבעת 2 (להלן : "האשה" ו/או "הכלה"). 6. לנתבעים 1 ו-2 נולדו 4 ילדים, כולם קטינים כיום והם מתגוררים יחד עם האשה בדירה נשוא המחלוקת. ג. עובדות שאין עליהן מחלוקת: 7. החם הינו בעלים ('במושע') של מקרקעין הידועים כגוש: *** חלקה ** מאדמות כפר **** וזכויות מוסדרות בלשכת רישום מקרקעין. על מקרקעין אלו, בנוי מבנה מגורים המורכב משתי קומות : קומת קרקע וקומה א' (להלן בהתאמה : "הבית", "קומת הקרקע" ו"קומה א'" שתכונה גם "הדירה"). 8. בקומת הקרקע מתגוררים החם, אשתו וילדיהם המשותפים (כולם בגירים כיום). בקומה א', (שתכונה לסירוגין "הדירה" כאמור), התגוררו משך 15 שנים הנתבעים 1-2, ולאחרונה בשל משבר ביחסיהם של הנתבעים, ננקטו הליכים פליליים כנגד הנתבע 1 והוא מתגורר ביישוב אחר. 9. הנתבע 1 לא הגיש כתב הגנה ולא התייצב לדיונים ולפיכך, ניתן כנגדו ביום 17/2/11 פסק דין בהיעדר הגנה והתייצבות. יתר ההתדיינות נערכה בין החם לבין כלתו בלבד. ד. טענות התובע: 10. החם טוען, כי עת ביקשו הנתבעים להינשא זו לזה ביקשו את עזרתו, כך שיוכלו בשלב ראשון ובאופן זמני להתגורר בקומה א'. החם שביקש לעזור לבנו ולכלתו נעתר לפנייתם, פינה את קומה א' בבית ועבר להתגורר בקומת הקרקע (סעיפים 6,7, 10 לכתב התביעה). 11. עוד מוסיף התובע, כי הנתבעים הבטיחו שמיד כאשר יסדירו הדיור עבורם במקום אחר ו/או כאשר יתבקשו על ידי התובע לסלק ידם מהבית, הם יפנו את קומה א' לאלתר (סעיף 7 לתצהיר עדות ראשית של התובע). 12. החם מוסיף, כי הנתבעים לא שילמו לו דמי שימוש ואף לא את חשבון החשמל המשותף לבית כולו וכעת הם מסרבים לסלק ידם מבית המגורים שמצוי בבעלותו הבלעדית (סעיפים 7, 15 לכתב התביעה, סעיפים 6,8 לתצהיר עדות ראשית של התובע). בהקשר זה טוען החם, כי זכות הבעלות במקרקעין הינה זכות יסוד מוגנת בחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו ומכוח ההגנה החוקתית על הקניין בכלל ועל הבעלות בפרט, הוא זכאי לסעדים המבוקשים על ידו. 13. התובע טוען, כי סירוב הנתבעים לפנות את הדירה הוא הוא מקור הסכסוך בין בעלי הדין ועל כן בחר להגיש התביעה (סעיף 5 לתצהיר עדותו הראשית). 14. לאור כל אלה, עתר התובע להורות על סילוק ידם של הנתבעים מקומה א' ולחייבם בתשלום חשבון החשמל בגין הצריכה של הנתבעים במהלך 7 השנים האחרונות ובתשלום דמי שימוש ראויים ביחס ל-7 השנים האחרונות (שעה שעד למועד זה חלה התיישנות). ה. טענות הנתבעת: 15. הכלה טוענת, כי התביעה הינה כלי שרת בידי בעלה (הנתבע 1) אשר אינו בוחל בשום אמצעי, לרבות הסתייעות באביו לשם סילוק אשתו וילדיו מדירת המגורים בקומה א'. הכלה מכחישה, כי היה קיים סכסוך כלשהו בינה לבין חמה וככל שהיחסים התערערו, הרי היה זה בשל ההליכים הפליליים שננקטו כנגד בעלה בעקבות תלונותיה במשטרה בגין אלימותו של הבעל. לשיטתה, אלמלא סכסוך הגירושין בינה לבין בעלה, לא היה התובע מגיש נגדה תביעתו זו (סעיפים 6, 10 לכתב ההגנה וכן ראה סעיפים 34-36 לתצהיר עדות ראשית של האשה). 16. הכלה הוסיפה עוד, כי למעשה היא בעלת זכויות הקניין בקומה א' ובבית כולו ולא התובע ו בכתב ההגנה, כי תגיש תביעה מתאימה לפסק דין הצהרתי, אך כזאת לא עשתה (סעיף 7יד', סעיף 7טו' לכתב ההגנה). בהקשר זה , כי בין החם לבין הבעל נכרת הסכם העברת זכויות ביחס למבנה המגורים בכללותו, אך אין בידה פרטים זולת צילום עמוד אחד מההסכם (סעיפים 18-19 לתצהיר האשה). 17. הכלה טוענת, כי הובטח לה בעת הנישואין, כי תתגורר בקומה א' וכי לשם כך שיפצה אותה בסמוך לנישואין ואף לאחר שעברה להתגורר בקומה זו, השקיעה מאות אלפי שקלים חדשים ממיטב כספה וחסכונותיה, עד כי שינתה הדירה ללא הכר (סעיפים 7ד', 7ה' לכתב ההגנה וכן סעיפים 11, 12, 23 לתצהיר עדות ראשית). 18. הכלה מכחישה, כי נדרשה אי פעם לשלם דמי שימוש ובאשר לחשבון החשמל , כי היא ובעלה נהגו לשלם לידי התובע מחצית החשבון מדי חודש בחודשו (סעיף 11 לכתב ההגנה וכן סעיף 39 לתצהיר עדות ראשית). 19. לאור כל אלה, ביקשה הכלה לדחות התביעה, שכן לכל הפחות יש להצהיר עליה כבעלים של קומה א', אם לא של מבנה המגורים בשלמותו, ולחילופין יש לקבוע, כי ניתנה לה רשות בלתי הדירה לעשות שימוש בדירה ובעקבות אותה רשות שניתנה לה הושקעו כספים רבים בדירה, עד כי לא ניתן להורות על פינוייה כלל ולחילופין ייעשה הדבר אך ורק בכפוף לתשלום הכספים המגיעים לה בגין השקעתה בנכס (סעיף 25 לכתב ההגנה). ו. בעלות בדירה מכוח הסכם העברת זכויות שנכרת בין התובע לבנו - האמנם? ו.א. טענת האשה: 20. כאמור, אחת מטענות ההגנה של האשה היא, כי הזכויות בדירה שבמחלוקת הינן שלה ולכן אין לתובע כל מעמד בתביעה לסילוק יד. 21. במסגרת סעיף 7יד' לכתב ההגנה האשה, כי היא ובעלה זכאים לקבל הזכויות לא רק בקומה א' אלא גם בבית כולו, הואיל ונערך במקור הסכם בין כל הצדדים, לפיו המבנה בכללותו יעבור לבעלות הנתבעים כנגד ויתורם של אלה בקרקע חקלאית שהייתה שייכת במקור לאביו של התובע. לפי הנתבעת, התכנון היה כי בכספי מכירת אותה קרקע חקלאית ירכשו התובע, אשתו ובנם הרווק מגרש שבו יבנו את ביתם ואילו הבעלות במבנה נשוא המחלוקת תעבור לידי הנתבעים. ו.ב. העדויות ביחס ל"הסכם": 22. במסגרת תצהיר עדותה הראשית הציגה האשה עמוד אחד מצולם מתוך הסכם העברת זכויות מיום 19/6/1999 ולפיו הזכויות בנכס שבמחלוקת מועברות לבעל (להלן : "ההסכם"). 23. עיון באותו עמוד להסכם שצורף כנספח ט' לתצהירה של האשה מלמד, כי מדובר בהסכמה להעברה ללא תמורה של המקרקעין שבמחלוקת. 24. יחד עם זאת, מדובר במסמך מצולם הכולל רק עמוד אחד, כאשר בלשכת רישום מקרקעין אין כל זכר לביצועו ו/או לעשיית "עסקה" מכוחו. כן, אין אינדיקציה כי הסכם כאמור דווח לרשויות המס ואף לא ברור מי ערך אותו אם בכלל. 25. החם נחקר אודות מסמך זה ואלה היו דבריו: "ש: האם זה נכון שבשנת 99 מכרת את הבית למעלה לו.ש.? ת: לא. ש: האם יש לו.ש. זכויות כלשהן בבית למעלה. ת: לא. אף פעם לא היה לו. ש: גם לא בשנת 99 ולא בשנת 95 ת: הטאבו על השם שלי, אישור הבנייה על השם שלי,וגם החשמל על השם שלי. ש: אני מראה לך מסמך. ת: אני לא מכיר את המסמך הזה, זו לא חתימה שלי, אני ש.. ש: האם שמך כל הזמן ש.. ת: כן. ש: אתה מכיר את המסמך הזה. ת: אני לא חתמתי, ואני מוכן להישבע על זה. ש: חתמת על הסכם אחר עם ו.ח.. ת: לא. ש: אתה בבית המשפט תחת אזהרה - האם לו.ח. יש זכויות בבית הזה? ת: אין שום זכויות. זה הבית שלי." (עמ' 23 שורות 7 - 22 לפרוטוקול). 26. ואכן, עיון בנסח לשכת רישום מקרקעין מיום 18/10/10 מלמד, כי הזכויות במבנה המגורים שייכות לתובע מאז שנת 1984 וכי לא נרשמה כל הערת אזהרה לטובת מי מהנתבעים, או לטובת כל צד ג' אחר ביחס לזכויות אלו. ו.ג. דיון בטענת ההסכם מבחינה ראייתית: 27. כלל משפטי ידוע הוא, כי "המוציא מחברו עליו הראיה" היינו שנטל השכנוע להוכחת עילת התביעה מוטל על הצד שה מקדמת את עניינו במשפט. בנוסף, ההלכה הפסוקה מורתנו, שכאשר אדם טוען שלא חתם על מסמך, אותו מבקש הצד שכנגד להציג ועליו הוא חפץ להסתמך, נטל הראיה שהחתימה אמיתית, רובץ על הצד שכנגד (ע"א 1986/92 מדינת ישראל נ' אבו סאלח, פ"ד נ(1) 499 504 (1996) ; ע"א 5293/90 בנק הפועלים נ' רחמים, פ"ד מז(3) 240, 261 (29/06/03) ע"א 232/77 רוזנברג נ' אברהמוף, פ"ד לב(2) 197 (16/04/78). במקרה דנן, הזכויות בלשכת רישום מקרקעין רשומות על שם החם ועל כן מדובר ב שהנטל להוכיחה הוא לפתחה של האשה. 28. קיימות מספר דרכים מקובלות להוכיח, כי אדם אכן חתם על מסמך משפטי (פרשת אבו סאלח לעיל, בעמ' 505; פרשת בנק הפועלים לעיל, בעמ' 261; אליהו הרנון דיני ראיות, בעמ' 143-145 (1984)); הדרך האחת היא כאשר קיימת עדות ישירה למעמד החתימה. דרך אחרת היא על-ידי השוואה בין החתימה השנויה במחלוקת לבין חתימתו של אותו אדם, הידועה כאמיתית. בהשוואה זו יכול בית המשפט להסתמך הן על מראה עיניו והן על חוות דעת של גרפולוג מומחה (ע"א 8752/07 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עזבון המנוח יורם הורוביץ, (15/3/2011)). דרך אפשרית נוספת היא לזמן עדים, אשר יעידו באורח בלתי אמצעי ומתוך היכרות עם חתימתו של אותו אדם, כי אכן מדובר בחתימתו. אין מדובר ברשימה סגורה ותיתכנה דרכים נוספות, אשר באמצעותן ניתן יהיה להוכיח את אמיתות החתימה, ובלבד שיכללו אלמנטים ראייתיים חיצוניים למסמך שהחתימה עליו שנויה במחלוקת. 29. בנסיבות העניין שלפניי, הנטל המוטל לפתחה של האשה הינו כבד במיוחד, לא רק עקב הכחשת החם את החתימה הנחזית על ההסכם כחתימתו אלא גם בשל העובדה שהוצג בבית המשפט רק עמוד אחד מתוך ההסכם ואף הוא העתק צילומי ולא מקור. 30. ברור היה לבית המשפט, כי אילו אכן היה מדובר במסמך אותנטי ובהסכם שאכן נכרת בין החם לבין בנו, היה זה קשה עד בלתי אפשרי שמסמך מקורי זה יוחזק בידי האשה בנסיבות הסכסוך שלפניי. כיוון שלא בכל מקרה יכול בעל הדין להביא בפני בית המשפט את המקור, קבעה הפסיקה חריגים לכלל 'הראיה הטובה ביותר'. כאשר עסקינן במסמך, קבעו בתי המשפט כי כאשר המקור אבד או מוחזק בשליטת היריב או שהבאתו כרוכה בקשיים מרובים או שהיא כלל בלתי אפשרית, אזי השאלה האם להתיר את הצגת "הראיה המשנית" נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט (ראו: ע"א 458/87 חברת הכשרת הישוב בע"מ נ' האפוטרופוס על נכסי נפקדים, (1/12/1987); ע"א 375/84 דורה עדן בשם עזבון בעלה נ' מוחמד שייך, פ"ד מב(4) 226 (5/12/1988)). 31. לפיכך ולפחות בשלב ראשון, ראיתי לנכון לקבל "ההסכם" שצורף לתצהירה של האשה כראיה ובמסגרת החקירה הנגדית של החם התרתי חקירתו בעניין אותנטיות החתימה. כעת הגיע השלב השני שבו יש לקבוע האם ניתן להסתמך על ראיה זו אם לאו. 32. כעת ניתן לומר, כי מבחינה ראייתית לא ניתן לקבל כטענת הגנה את העובדה שהוצג בפניי צילום של עמוד אחד מתוך מסמך שהמקור לו אינו ידוע, כאשר התובע מכחיש חתימתו וקיומו של המסמך וכאשר לא הובאה כל ראיה חיצונית היכולה לתמוך המסמך ו/או לאשש כי אכן חתימת התובע מתנוססת על הסכם זה. 33. האשה לא פירטה די בתצהירה ובהגנתה לעניין אותו "הסכם" עליו היא מבקשת להסתמך. היא לא פירטה הנסיבות שהביאו להסכם, לא כי נכחה במעמד חתימתו או כי הייתה שותפה לניסוחו וכל שאמרה היה, כי קיים בידה עמוד בודד ומצולם מתוך הסכם המבסס לכאורה את זכותה לבעלות. מנגד החם מכחיש חתימתו על ההסכם ובעלה לא הוזמן כלל להעיד. עם כל הכבוד לאשה, בכך אין די. 34. האשה לא הציגה בפניי מסמכים אחרים של חמה לשם השוואת חתימותיו, לא הביאה ולו עד אחד מטעמה בהקשר זה, לא העידה את בעלה לשעבר, שלכאורה חתום אף הוא על אותו הסכם ולא ביקשה למנות מומחה להשוואת כתבי - יד. 35. שעה שהחם הכחיש מכל וכל חתימתו על אותו הסכם, יכול גם בית המשפט להשוות חתימתו הנוכחית לבין החתימה המתנוססת כביכול בשמו על גבי ההסכם. בהקשר זה ההשוואה שערך בית המשפט היא בין חתימת התובע על גבי ההסכם לבין חתימותיו במספר מסמכים שמסר לתיק בית המשפט (רובם עוד בטרם הועלתה טענת קיומו של אותו הסכם) לרבות ייפוי כח, תצהיר עדות ראשית, בקשת היתר בנייה. השוואת החתימות של התובע על גבי המסמכים השונים שנחתמו על ידו מלמדת, כי אין כל דמיון בין החתימה המופיעה על גבי ההסכם לבין חתימותיו על המסמכים להשוואה (לעניין יכולתו של בית המשפט לקבוע ממצא בדבר אמיתות חתימה ללא שיזדקק לשירותי מומחה ראה : ד"נ 20/85 בחרי ואח' נ' פלדון ואח', פ"ד לט(4) 463, בעמ' 465(29.11.85), פרשת בנק הפועלים לעיל, בעמ' 262-263 ; פרשת אבו סאלח לעיל). בהקשר זה, יוטעם, כי באף אחת מחתימותיו של התובע אשר הוגשו לתיק בית המשפט לא הופיע השם "ר.ח." כפי שהופיע על גבי ההסכם. בנוסף העיד התובע, כי הוא חותם את שמו "ש." וכי שם זה לא נחתם על גבי ההסכם (עמ' 23 שורות 13-17 לפרוטוקול). לא מדובר על חתימות דומות שיש צורך במינוי מומחה או בהגדלה מיקרוסקופית כדי לבחון את הדמיון והשוני. מדובר על חתימות שונות לחלוטין שאין ביניהן כל קו דמיון. 36. למעלה מן הצורך בכך, יושם אל לב, כי אף החתימה הנחזית להיות חתימת הבעל על גבי ההסכם שונה מחתימתו הוא על הסכם תנאי הנישואין שצורף כנספח ב' לתצהירה של האשה ומחתימתו על טופס אישור המסירה שהוגש ביום 28/10/10. 37. בסיכום ביניים ניכר, כי אלה הקביעות החשובות לעניין המסמך שהאשה מבקשת להיבנות ממנו: א. השוואת החתימות על ידי בית המשפט מביאה למסקנה שחתימת התובע והנתבע 1 כפי שמצאו ביטוי במסמכים שהוגשו במסגרת ההליך שלפניי, אינן דומות כלל לאלו המופיעות על גבי ההסכם. ב. האשה לא הביאה עד אחד מטעמה כדי להוכיח זהות ו/או דמיון החתימות ואף לא בעניין קיום הנסיבות שהביאו לכריתת ההסכם. חקירת עדי התביעה לא הועילה לביסוס טענתה של האשה בדבר כריתת ההסכם, נהפוך הוא. ג. האשה לא עתרה בשלב כלשהו למנות מומחה להשוואת כתבי יד ואף לא צירפה חוות דעת מטעמה, הגם שהצהירה השכם והערב, כי תעשה כן (ראה לתצהיר עדות ראשית של האשה). ד. המסמך שהוצג הינו עמוד אחד בלבד מתוך הסכם שלכאורה אמור להיות מורכב ממספר עמודים והמסמך עצמו הינו העתק צילומי ולא מקורי. ה. אף ב"כ האשה זנח בסיכומיו את טענת "הבעלות בדירה מכוח קיומו של הסכם העברה" (ראה עמ' 46-47 לפרוטוקול לעניין סיכומי בא כוחה). ו. סבורני, כי יש ליתן בנסיבות העניין משקל ממשי לרציונאל המונח בבסיסו של סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א - 1971, המחייב את בית המשפט בהנמקה, שעה שמדובר בעדות יחידה שאין לה סיוע, מאחר שאי אפשר לסמוך על עדותו היחידה של בעל דין שהאובייקטיביות רחוקה ממנו. ברי, כי שעה שמדובר בגרסת הנתבעת בלבד, כאשר יש לה אינטרס כלכלי מובהק בקבלת הטיעון לעיל, הרי שיש להיזהר מלבסס ממצאים לפי עדותה בלבד מקום שזו אינה נתמכת בראיות מסייעות אחרות (ראו למשל בעניין דרישת הסיוע במשפט אזרחי: ע"א 782/76 עוודה נ' מפעל הפיס, פ"ד לב(1) 770 (1978)). שלל הנימוקים הראייתיית דלעיל מביאים לכלל מסקנה, כי אין לקבל ההסכם כראיה ואין האשה יכולה להיבנות ממנו ו/או לבסס עליו טענת בעלות בדירה. ו.ד. דיון בטענת ההסכם מבחינה משפטית-עיונית: 38. אפילו ניתן היה לבסס טענתה זו של האשה, כאילו נכרת הסכם בין בעלה לבין אביו התובע, ולו באופן חלקי, הרי גם אז לא היה בכך כדי לסייע לה כדי להדוף התביעה וזאת מפאת שלוש הנימוקים להלן: א. ראשית, כל עוד לא הסתיימה עסקת מקרקעין ברישום, הרי מדובר לכל היותר בהתחייבות לעשות עסקה ולכן אין הנתבעת יכולה לטעון לזכויות קניין או בעלות בנכס (ראה סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969, סעיף 5(א) לחוק המתנה, התשכ"ח - 1968). בפסיקה נקבע, כי תכלית הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין היא להגביר את אמינות המרשם. עוד נקבע, כי הואיל והסעיף מאפשר למעשה להפקיע את הנכס מבעליו האמיתי יש צורך להקפיד הקפדה יתרה על קיום התנאים המנויים בו (ע"א 599/77 קורצפלד נ' אדלר, פ"ד לד(2) 29, 33 (1977)) ; שכן ברי, כי המונח "רכישה" הקבוע בסעיף 10 לעיל מחייב רכישת זכוית קניינית בדרך של רישום (רע"א 2267/95 האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד, פ"ד מט(3) 854 (1995)) ; ועוד ראה ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832, 842, שם נקבע, כי דרישת תם הלב בסעיף 10 חלה עד למועד רישום הזכות במרשם מקרקעין, כיוון שהרישום הוא תנאי הכרחי להגנה על הרוכש. עוד ראה ע"א 1134/06 רושרוש נ' מנסור (10/11/2009)) ; ע"א 999/09ניעמה עבד אל מועטי זגייר, נוהא עבד אל מועטי זגייר, באסמה עבד אל מועטי זגיירנ'זאיד עומר עבד אל רחמן אלענאני, קיס עומר עבד אל רחמן אלענאני, רשם המקרקעין (23/12/2010)). על כך נוסיף, כי הוראת סעיף 125 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 קובעת, כי רישום הבעלות על שמו של אדם בלשכת רישום המקרקעין מהווה "ראיה חותכת לתוכנו". במקרה זו שלפניי, לא הובא כל מסמך אחר או נוסף זולת ההסכם ו/או כל עדות שיש בו כדי לשפוך אור על טענות האשה כאילו מבנה המגורים הועבר ללא תמורה לנתבעים. לפיכך, גם אם ההסכם היה אמיתי, שריר וקיים והיה נושא חתימות התובע ובנו, הרי מדובר בהתחייבות אובליגטורית בלבד בין שניהם. ב. שנית, חל שיהוי עצום בן 11 שנים בטענות האשה, כי נכרת הסכם המקנה לה זכויות קניין. בפסק הדין שניתן בע"א 2643/97 שלמה גנז ה' בריטיש וקולוניאלי, פ"ד נז(2) 385(05.02.2003) נקבע, כי עקרון תם הלב מחייב שמי שהתחייבו כלפיו לעשות עסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה ובכך יביא למניעתה של "תאונה משפטית" ביצירתן של עסקאות נוגדות. במקרנו אנו, לא סביר כי באם נכרת הסכם כאמור בשנת 1999, לא יעשו דבר מי מהנתבעים דבר להעברת הזכויות בלשכת רישום מקרקעין או לכל הפחות לרשום הערת אזהרה מתאימה. ודוק, הסכסוך בין האשה לבעלה הינו בן שנים ספורות ואין חולק כי בשנת 1999, מערכת היחסים בין כל בעלי הדין לבין עצמם הייתה תקינה. משכך, אין האשה יכולה להישמע ב כי המדובר בקנוניה שנרקמה בין החם לבין בעלה להסתיר ההסכם מעיניה ולהימנע מאכיפתו ו/או רישומו ו/או השלמתו רק בשל הסכסוך הזוגי. ג. שלישית והדברים מתיישבים עם האמור לעיל, 'ההסכם' עליו מתבססת האשה, מדבר על בעלה כמי שמעבירים לו זכויות ולא על שני בני הזוג. ההסכם מדבר על העברה ללא תמורה ולא מוזכר באותו עמוד שהוצג בפניי כחלק מההסכם או כהסכם, כל תמורה ו/או סכום כספי שהנעבר (הבעל) אמור לשלם. לפיכך ואם מדובר במתנה, הרי שחלות על הזכות הזו הוראות סעיף 5(א)(1) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג - 1973, המוציאות מתנות שמקבל אחד מבני הזוג ממסת הנכסים המשותפים המהווים בסיס לאיזון משאבים מכוחו של אותו חוק (ראה : עמ"ש (ת"א) 48671-05-10 ש.ע. נ' מ.ע. (קטין), (24/1/11) ובפרט ראה: רע"א 8672/00 שהלה אבו רומי נ' ח'אלד אבו רומי, פד" נו(6)175 (27/08/2002)) 39. מכל אלה, נהיר כי אין כל מקום לקבל טענת האישה כאילו יש לה זכויות קניין ובעלות במבנה המגורים כולו או בחלק כלשהו ממנו מכוח ההסכם ואני דוחה אותה מכל וכל. ז. זכות השימוש וההחזקה של האשה בדירה: 40. אם אין בפנינו זכות בעלות של האשה ובעלה בדירה, אם אין בפנינו חוזה בכתב (או בע"פ) בדבר אופן ההחזקה והשימוש בה, אם אין תשלום תמורה עבור השימוש בדירה זו, אך מנגד קיימת החזקה בת 16 שנים רצופות הכוללת שליטה בלעדית בנכס לרבות היכולת לשפצו ולהשביחו, מתבקשת השאלה מה טיב זכותה של האשה בדירה. 41. סבורני כי המענה לשאלה זו נלמד מפרמטרים אלה: א. נסיבות קבלת זכות החזקה והשימוש בדירה. ב. היקף זכות השימוש בדירה. ג. נסיבות השימוש בדירה (משך זמן, יכולת שליטה, תשלום תמורה). 42. המדובר בבני זוג במגזר הערבי אשר קיבלו זכות שימוש בלעדית בדירה מיד עם נישואיהם זו לזה בשנת 1995. אליבא דתובע, הוא ובני משפחתו שיפצו קומת הקרקע בבית המגורים ועברו להתגורר בו ואילו הנתבעים קיבלו לשימוש הבלעדי את קומה א' והכל בסמוך למועד נישואיהם של הצדדים. אין חולק, כי מאז ועד הלום עשו הנתבעים שימוש בלעדי בקומה א' ללא שהם משלמים תמורה כלשהי לתובע. 43. אלה היו דברי התובע בהקשר זה: "ש: אתה מתגורר בקומת הקרקע, ולמעלה הנתבעת והילדים שלה. ת: זמניים. נתתי להם להתגורר שם זמני. ש: מתי נבנה הבניין הזה. ת: שנת 77 ו - 78. ש: נכון שקומת הקרקע בשנת 72 הייתה קומת עמודים פתוחה. ת: לא היה בשנת 72 שום דבר. ש: מה היה. ת: היו שני חדרים בשנת 1966. ש: בניתם מעל קומת מגורים שהיום מתגוררים הנתבעת וילדיה. ת: נכון. ש: נכון שבשנות ה- 70 כשנבנה הבית גרתם למעלה כל המשפחה. ת: כן, אני התגוררתי למעלה בקומה השנייה. אני בניתי את הבית בשנת 78. ש: אחרי הבנייה עברת לגור למעלה. ת: כן. ש: עד מתי נשארת לגור שם. ת: עד שנת 1995. ש: ואז נכון שעברת לקומת הקרקע. ת: נכון ש: מסרת את הקומה לנתבעת? ת: לא מסרתי. אני נתתי להם להתגורר שם זמנית בקומה השנייה עד שיסתדרו מאחר ויש עוד ילד שצריך לחתן אותו, הבן מ.. ש: מה הסיכום היה. שאתה נותן להם להישאר שם עד שיסתדרו או עד שמ. יתחתן. ת: עד שהם יסתדרו, ואחר כך יבוא מ. להתגורר בבית. ואחר כך מ. יתגורר 4 או 5 שנים והבנות שלי יבואו להתגורר שם. יש לי בנות רווקות. ש: כשעברת לקומת הקרקע עברת לשני החדרים הישנים שהיו, או שבניתם. ת: היו שני החדרים, והוספתי שירותים ומקלחות" (עמ' 16 שורה 22 עד עמ' 17 שורה 17). 44. וכך גם העידה אשתו: ש: ממתי ו.ח. התגורר בדירה למעלה? ת: לא זוכרת, מאז שהתחתן. ש: כלומר לא מקובל שהוא יתחתן מבלי שיהיה לו בית. ת: כן, בוודאי שזו בעיה. ש: כשנתת לבת שלך להתחתן דרשת שיהיה לה בית. ת: למה, לבן שלי אין בית? ש: אז נתת לו.ח. וע.ח. להתגורר למעלה. ת: נתתי להם זמנית. יש מישהו אחר במקומם. מה שמגיע לו.ח. גם מגיע לאחיו. אם לא יסתדרו זו בעיה שלהם". (עמ' 30 שורה 32 עד עמ' 31 שורה 7). 45. אליבא דנתבעת, נערך סיכום בין התובע לבין קרובי משפחתה לפיו, היא ובעלה יקבלו את קומה א' לשימושם, ברם גם מדבריה קשה להבין שקיבלה הבעלות בדירה ולא זכות שימוש וחזקה, למטרת מגורים בלבד. "ש: יש בתצהיר שהוגש בשמך דברים שאת לא יודעת באופן אישי, אלא שמעת אותם מאחרים. מפנה אותך למשל לעניין הבית, זה שהבטיחה משפחת התובע שיהיה לך בית לגור בו? ת: הם סיכמו את זה ביחד. ש: נכחת בזמן הסיכום? ת: בטח שלא. זה לא היה סיכום פנים מול פנים, היו צדדי ג' שתיווכו ודיברו עם המשפחות וכך הושג הסיכום. לאחר הסיכום באו ואמרו לי שהושג הסכם. נאמר לי שיש בית שהם גרים בו, והם מתקנים למטה ויורדים לגור שם, ואז אני אקח את הבית למעלה, ואז הבית שלי. את זה אמר לי אבי. הוא אמר לי שיש להם שני בנים, אני לוקחת את הבן הגדול, הם עושים לי ולבנים שלי בית ואין לי מה לפחד. את זה אמר לי אבי וגם בעלה של אחותי ואחותי הלכו לראות את הבית והמליצו לי על זה. ש: מי אלו שהיו מתווכים באמצע. בת דודה שלך מכפר ***, אנשים ממשפחת ** וכדומה? ת: אני לא אמרתי ***, השכנה שלנו מכפר *** היא בת דוד של אבי. ש: מה שמה? ת: ס., לא דיברתי איתה בכלל. היו גם שכנים, הם אמרו שיש מישהי ממשפחה מכפר *** ויש להם בת. ש: מי עשה את הסיכום על הבית? ת: ההורים שלי שאלו אם יש להם בית ואמרו שיש להם בית, אחותי ובעלה הלכו לראות את הבית. בהתחלה ההורים שלי הלכו לראות את הבת שלהם וראו את הבית ואמרו שזה בסדר, והם אמרו להם שזה הבית שלי והם יורדים למטה. הם נתנו לי את הבית. ש: מה את מפרשת את המילה "נתנו"? ת: במגזר הערבי יודעים שכשבן מתחתן ההורים שלו נותנים לו בית. ש: ונניח שאין להם בית לתת לו? ת: אז לא היו נישואין. מי שמסכים לשכור בית עושה את זה, אבל אצלנו אין את זה כמעט. הם נתנו לי אישור ועשיתי את כל השיפוץ הזה. אני רוצה להתגורר עם הילדים שלי שם, לא חשבתי למכור את זה. זה נכון שאני יכולה רק לגור בבית הזה, לא מתכוונת לתת את זה לאף אחד, זה שלי ושל הילדים שלי" (עמ' 39 שורה 24 עד עמ' 40 שורה 16) 46. מדברי האשה עצמה עולה, כי לא היה סיכום ו/או הסכם במישרין בינה או בינה ובין בעלה לבין התובע. המדובר היה בסיכום כללי שהושג אגב הנישואין, כחלק מנוהג (הנטען) בחברה הערבית המוסלמית וכחלק מהמצגים שהוצגו בפני האשה, על מנת לשכנע אותה ואת משפחתה, כי מדובר בזיווג ראוי עם הבטחה לקורת גג. לא נערך על כך הסכם בכתב. זכות השימוש לא הובטחה בתנאי הסכם הנישואין שנכרת בין הצדדים. הבעלות לא הועברה מעולם ואף לא נערך כל חוזה שכירות בכתב ביחס למקרקעין. האשה עצמה תפסה את זכותה כזכות מגורים בלבד, ללא שיש ביכולתה להעבירה לאחר. 47. מנגד, האמת חייבת להיאמר ; במשך שנים ארוכות לא עתר התובע לפנות ולסלק את ידם של הנתבעים ורק בעקבות סכסוך הגירושין הגיש התביעה הנוכחית. התובע אף לא עתר בעבר מעולם לחייב את הנתבעים בתשלום דמי שימוש או דמי שכירות. רוצה לומר, כי כולם מסכימים שהתובע התיר מגוריהם הבלעדיים של הנתבעים עם ילדיהם בקומה א' בבית המגורים חינם אין כסף, משך 15 שנים בקירוב ללא נקיטה של כל אקט משפטי או אחר לסילוק ידם. 48. מצב דברים זה מביאני למסקנות כדלהלן: א. אין חולק, כי עם נישואי הנתבעים זל"ז, ניתנה להם הזכות הבלעדית להשתמש ולהחזיק בקומה א' במקרקעין. הדבר נעשה ככל הנראה בהסכם שבעל פה בין הבעלים (התובע) לבין בני משפחת האשה כנהוג במגזר הערבי. ב. בין אם הייתה הסכמה בין הצדדים לשימוש והחזקה שמראש נקצב זמנם ובין אם לאו (על כך יש מחלוקת שתידון בהמשך), אין חולק כי משתיקת הבעלים (התובע) ו/או הסכמתו מעת לעת, הוארך תוקפה של זכות השימוש וההחזקה בדירה. ג. אין מחלוקת, כי הנתבעים לא שילמו לתובע כל תמורה בגין השימוש וההחזקה בדירה משך כל התקופה (16 שנים) והתובע אף לא דרש מהם דמי שימוש או דמי שכירות כאמור. ד. רוצה לומר, כי מדובר היה בשימוש חינם במקרקעין, אשר החל כשימוש מכוח הסכם ונמשך עד הלום, מכוח השתק (טענת האשה) ו/או מכוח הסכמה מתחדשת לסירוגין, להארכת התקופה מעת לעת (טענת החם). ח. סיווג זכותם של הנתבעים במקרקעין? 49. ראינו, כי הנתבעים קיבלו זכות שימוש ומגורים במקרקעין, ללא תשלום תמורה וללא קציבה מפורשת של מועד סיום ההתקשרות או הזכות. 50. כאשר מדובר בזכות שימוש בלבד שנמסרת לפלוני במקרקעי זולתו, הרי שמושג השימוש עניינו בהנאת האדם מן הנכס (דויטש, קניין, כרך ב', עמ' 301). 51. השכירות הינה הזכות שמוקנית בתמורה להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות (סעיף 1 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א - 1971, להלן "חוק השכירות"). 52. שאילה היא הזכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות, כשהזכות הוקנתה שלא בתמורה (סעיף 26 לחוק השכירות). 53. הוראות רבות מחוק השכירות הוחלו גם על זכות שימוש בלבד (בין בתמורה ובין שלא בתמורה), מכוח הוראת סעיף 31 לחוק השכירות הקובעת: "שימוש בלי החזקה הוראות פרק א' יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על זכות שהוקנתה בתמורה להשתמש בנכס שאין עמה הזכות להחזיק בו, והוראות פרק ב' יחולו, בשינויים המחוייבים, על זכות כאמור שהוקנתה שלא בתמורה". 54. למרות הפתרונות המגוונים שהחקיקה מציעה לשם סיווג הזכות, נטתה הפסיקה באופן עקבי, לראות בזכות שימוש ומגורים שניתנת על ידי קרוב משפחה למשנהו "כרישיון במקרקעין" ולא כזכות שכירות, שאילה או שימוש (דויטש, קניין, כרך ב' בעמ' 304-307). בהקשרים המשפחתיים, המבחן שנבחר על ידי המשפט האנגלי היה מבחן "הנדיבות". על פי מבחן זה בוחנים האם מדובר במערכת יחסים המבססת "עסקה רגילה", או שמא מדובר במתן היתר לבן משפחה לשהות בנכס (דויטש, קניין, כרך ב' בעמ' 306 וכן ראה האסמכתאות המובאות שם בה"ש 32). מבחן זה בעייתי, לשיטת פרופ' דויטש, הואיל וגם כאשר מדובר "בהקניית מתנה", אין מניעה שיהיה מדובר בהקניה של זכות להחזקה ושימוש ללא תמורה וזו משמעות זכות השאילה "שאין רואים אותה כהרשאה גרידא, אלא כזכות שיש עמה החזקה" (דויטש בספרו לעיל, בעמ' 307). לפיכך ומבחינה רעיונית-עיונית, לא נהירה ההידרשות הפסיקתית למוסד "הרישיון במקרקעין". 55. פרופ' דויטש מביא בספרו את המבחנים הפסיקתיים לשם הבחנה בין מתן זכות של "רישיון במקרקעין" לבין זכות שכירות או שאילה וגורס, כי גם מבחנים אלה אינם מספקים וכי ניכרת מבוכה רבה סביב המוסד של זכות השימוש או ההרשאה. לשיטתו, האבחנה בין שכירות לבין שימוש נעוצה בקביעה, האם ניתנה זכות החזקה למקבל אם לאו. בהקשר זה מציע דויטש לבחון את התקיימותו של מבחן השליטה בנכס. ככל שזה מתקיים, כי אז יש בפנינו מערכת נסיבות המצביעה על מסירת זכות שכירות ולהיפך, ככל שלא מקבל המשתמש בנכס זכות ויכולת שליטה, כי אז כל שיש לו היא זכות השימוש (דויטש, קניין, כרך ב' בעמ' 307). 56. במקרה דנן, סבורני כי לא ניתן לחלוק על כך, כי לנתבעים הוענקה חינם זכות שימוש והחזקה בקומה א' ; ראשית, התובע ואשתו העידו, כי כלל לא ביקרו בדירה בשנים האחרונות והם אינם יודעים מה שופץ בה. שנית, אין מחלוקת כי הנתבעים החזיקו בלעדית בדירה, החליפו בה דלת ומנעול והייתה להם שליטה פיסית, רצופה ובלעדית בדירתם ללא התערבות של הבעלים. 57. יחד עם זאת, נראה כי הפסיקה ממשיכה לדון בזכות השימוש (וההחזקה) של בני משפחה וזרים במקרקעי זולתם "כרישיון במקרקעין". ושוב נשאלת השאלה מדוע? 58. דומה, כי עיקר הקושי של הפסיקה להחיל את דיני השכירות והשאילה במקרים בהם נקבע, כי דובר בזכות של רישיון במקרקעין, נבע מהעובדה שמדובר היה ברשות שנלמדה מכוח פסיביות בהתנהלות הבעלים או מכוח שתיקתם ולא מכוח חוזה, מהצורך להתמודד עם עתירת הבעלים להפסקת השימוש ומניתוח הזכות כזכות שימוש בלבד ללא זכות החזקה (ראה והשווה: רע"א 9212/05 מנחם מעודה נ' חברת מפעלי בתים משותפים בגוש 6135 בע"מ (23/11/2006) ; רע"א 2701/95 כנעאן נ' גזאוי, פ"ד נג(3) 151 (27/5/1999) ; ע"א 602/84 ריבוא ואח' נ' גל ואח', פ"ד לט(3) 693 (2.10.85); ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד לא(3) 210 (21.6.77); ע"א 496/82 רוזן ואח' נ' סלונים, פ"ד לט(2) 337 (27.5.85); ע"א 463/79 ג'בראן נ' ג'בראן, פ"ד לו(4) 403) (27.10.82); ע"א (נצ') 122/09 האגודה הלאומית לעזרת המיסיונרים הקתולים האיטלקים נ' ראוף חנא (18/6/2009) ; ע"א 1534/09 דונר קבב בע"מ נ' החשמונאים (נכסים) בע"מ (13/2/2011)). ט. האם יש קיום למוסד הרישיון במקרקעין חרף הוראת סעיפים 160-161 לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969 וחרף המהפיכה החוקתית? 59. ראינו, כי על פי השיח השיפוטי והעיוני הנוהג והרווח, ניתן היה לראות בזכותם של הנתבעים כזכות "רישיון במקרקעין". 60. בהקשר זה יש לתהות: הכיצד זכות זו דרה בכפיפה אחת עם 'עיקרון הרשימה הסגורה' של הזכויות במקרקעין? לשון אחר, כיצד זכות זו שהיא יציר פסיקת המשפט האנגלי המקובל מקבלת חיים חדשים, חרף העובדה שבשנת 1969 הוחק חוק המקרקעין ונקבע בו במפורש (בסעיף 161 תחת הכותרת "שלילת זכויות שביושר") העיקרון שלפיו "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". 61. התהייה הולכת וגוברת שעה שאין חולק, כי מוסד הרישיון במקרקעין הינו מוסד השאוב בדיני היושר "תוצרת אנגליה" באמצעות סימן 46 לדבר המלך במועצתו (מיגל דויטש, נפילתה(?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי - המשפט בעקבות המציאות, עיוני משפט כד 313 (התשס"א), 337, י. ויסמן, דיני קניין - החזקה ושימוש, 2005, בעמ' 475)). 62. והרי עיון בפרק א' לחוק המקרקעין מגלה, כי לא נרשם בחוק ש"הרישיון במקרקעין" הינו תרדיף לבעלות, שכירות, שאילה חכירה, משכנתא או זיקת הנאה (הדבר אף לא הוצע במסגרת הצעת חוק דיני ממונות). המקום היחידי בחקיקה (ככל הידוע לי), בו מוזכרת הזכות של רשות במקרקעין הוא בהוראת סעיף ההגדרות (סעיף 1) לתקנות האגודות השיתופיות (חברות), התשל"ג - 1973 והוראה זו אינה רלבנטית לענייננו נוכח העובדה שאין עסקינן בזכות השימוש של בעל משק ביישוב חקלאי. 63. אפשרות אחת להבין המצב הנוהג בפסיקה היא תפיסת זכות 'הרישיון במקרקעין' כזכות אישית ואובליגטורית שאינה קניינית (דויטש, קניין, כרך ב', בעמ' 409) ועל כן עודנה קיימת במשפטנו, גם אם לא כחלק מזכויות הקניין המוכרות. זו הייתה עמדתה של פרופ' זלצמן במאמרה "רישיון במקרקעין", (הפרקליט מב 24, תשנ"ה - תשנ"ו) המהווה אבן שואבת לקהילה המשפטית בישראל בסוגייה זו; לשיטתה של פרופ' זלצמן, הרי שבמישור הפורמלי, עיקרון הרשימה הסגורה שבחוק המקרקעין אכן שולל יצירת זכויות קנייניות במקרקעין מכוח הסכם, אך אין בו כדי להגביל את חופש החוזים של הצדדים להעניק זכות חוזית ביחס למקרקעין (שם בעמ' 38). במישור המהותי, הרישיון החוזי שמעניק בעל מקרקעין לצד ג' אינו משנה את מצב הזכויות בנכס ולכן אינו פוגע במרשם הזכויות. הזכות "האישית" לרישיון אינה קושרת צד ג' שרכש זכויות בנכס מהבעלים אפילו אם הוא ידע על הקניית הזכות (שם בעמ' 39). דברים אלה יפים וראויים, אך הם אינם עומדים במבחן הביקורת, כאשר עסקינן במצב דברים שבו נקבעת על ידי בית המשפט "רשות בלתי הדירה" וזאת מפאת ארבעת אלה: א. ראשית, במישור הפורמלי (כלשון פרופ' זלצמן), מקום שנקבעת רשות בלתי הדירה על ידי בית המשפט מכוח השתק שיפוטי, כבר לא מדובר בחוזה בין צדדים שיוצר זכות, שמא תמצי לומר כי עסקינן "בהשתק קנייני". בנקודה זו הטיעון של "חופש החוזים" מאבד חלק ניכר מזוהרו. ב. שנית ועדיין במישור הפורמלי, ספק רב בעיני, אם "רשות בלתי הדירה" אינה זכות קניינית או "מעין קניינית". בית המשפט העליון ראה באינטרס של בר רשות בלתי הדירה כאינטרס השווה למצער למי שהתקשר בעסקה לרכישת מקרקעין (ע"א 7139/99 יובל אלוני נ' אליעזר ארד פ"ד נח(4) 27, 36 (01/04/2004)), ג. שלישית ובמישור המהותי, קביעה שיפוטית כי ניתנה לפלוני "רשות בלתי הדירה" לשימוש במקרקעי זולתו משנה את מצב הזכויות בנכס. הקביעה יכולה לאיין יכולתו של הבעלים לעשות שימוש בנכס. משנקבע כי "הנכס תפוס" לתקופה בלתי מוגבלת, נפגעת יכולת העבירות של הנכס, נפגע שווי הנכס, נפגעת יכולת תפיסת החזקה והשליטה בו ועלולים להתעורר קשיים מורכבים בתחרות בין זכותו של בעל הרשות הבלתי הדירה לבין זכותו של צד ג' המבקש לרכוש את הזכות. ד. רביעית, מכיוון שקיומה של רשות בלתי הדירה במקרקעין מכרסמת בחלק ניכר מאגד הזכויות הקנייניות שבידי הבעלים (ובפרט בזכות "להחזיק ולהשתמש") ומכיוון שרשות כזו נקבעת באופן שיפוטי בדרך כלל, הרי שעל הקביעה שיפוטית, לעמוד במבחני חוק היסוד כבוד האדם וחירותו, נוכח ההגנה החוקתית שזכתה לה הבעלות בחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו. 64. גם מבחינה עיונית, אפשרות השימוש במוסד "הרישיון במקרקעין" הינה בעייתית בעיני, נוכח העובדה שהענקת זכות שימוש ללא תמורה ו/או שימוש והחזקה ללא תמורה נקבעו במפורש בחוק השכירות. הדברים מוקשים עוד יותר, נוכח הטעמים שהביאו במקור לקליטת מוסד הרישיון במקרקעין מהמשפט האנגלי המקובל ; 65. בשעתו נעשה הדבר כדי לאפשר באמצעות הרישיון זכות חזקה ושימוש במקרקעין בתמורה, ללא שהוראות חוק הגנת הדייר יחולו על זכות זו (ויסמן, דיני קניין - החזקה ושימוש, בעמ' 475 (2005)). אלה שהשתמשו במוסד זה ביקשו לקבל דמי שכירות ריאליים ללא שתחולנה הגנות חוק הגנת הדייר. אך עם השינויים בחוק הגנת הדייר וחקיקת חוק השכירות והשאילה, ביקש המחוקק מפורשות לבטל את ההכרה במוסד הרישיון (ויסמן, שם). אך כלשון המלומד ויסמן, "המציאות טפחה על פניהם של אלה שסברו כי עם חקיקת חוק השכירות והשאילה בא הקץ לרישיון" (ויסמן, שם בעמ' 476 וכן ראה דברי ההסבר להצעת חוק השכירות שאוזכרו שם). 66. כך אירע שבמספר רב של פסקי דין נקבע, כי מוסד "הרישיון במקרקעין" ממשיך להתקיים גם לאחר חקיקת חוק המקרקעין, ונקבע כי אף כיום ניתן להכיר "ברישיון במקרקעין", לרבות "רישיון בלתי הדיר", וזאת בין היתר, מכוח עקרון תום הלב (ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו(5) 184; (8.10.92)ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27 ;(1.04.04) ע"א 8331/03 פהד בשארה נ' טנוס טנוס, (12/09/2005)). 67. ומנגד, במספר לא מבוטל של פסקי דין אחרים נקבע, כי נוכח "עיקרון הרשימה הסגורה" של הזכויות במקרקעין, אין עוד תחולה למוסד הרישיון במקרקעין (ע"א 318/83 אגוזי שפע נ' שיבר, פ"ד לט(4) 322, 333 (27.11.85); ע"א 3780/94 פלוני נ' לינדנבאום, פ"ד נג(5) 529 (19.10.99); ע"א 496/82 רוזן נ' סלונים, פ"ד לט(2) 337)27.05.85). 68. גם דעת מלומדים אינה נוחה מהמצב הנוהג ופרופ' ויסמן סיכם הדיון בסוגייה זו באומרו: "דומה כי ראוי להציב סימן שאלה על הנוהג של בתי המשפט להמשיך ולהיזקק לרישיון ההסכמי מתוך שגרה, ובלא להתאים את הדין לתמורות הנדרשות בעקבות חקיקת חוק השכירות והשאילה, תשל"א - 1971" (ויסמן, דיני קניין - החזקה ושימוש, בעמ' 488 (2005). 69. פרופ' ויסמן סבור, כי ניתן להסיק מהפסיקה הנוהגת, כי מקובלת יותר ההשקפה השוללת את הזכות ליצור זכויות קניין חדשות, שלא נמנו בחוק (י. ויסמן, מושגי יסוד בדיני קניין - סקירה ביקורתית, משפטים יא 41 (התשמ"א), 86). לדבריו, גם מלומדים אחרים המתמחים בדיני הקניין סבורים, כי מדובר ברשימה סגורה של זכויות קניין (ראה שם בה"ש 221). 70. אף לשיטתו של פרופ' דויטש, רובם ככולם של שיקולי הקניין מביאים למסקנה, כי מדובר ברשימה סגורה. עוד הוא מסביר שלא ניתן "לפתוח" הרשימה בהישען על חופש החוזים, נוכח העובדה שיצירת זכות קניין משפיעה על צדדי ג' ולא ניתן לבסס כוח כאמור של הצדדים על חופש החוזים (מ. דויטש, קניין, כרך א', בעמ' 84). לשיטתו, אף עיקרון הפומביות אינו מתיישב עם יצירת זכות קניין חדשה במקרקעין, אשר אין לה ביטוי במרשם (ראה שם ובעמ' 85). ועוד הוא גורס, כי יצירת זכות חדשה ופריצת עקרון הרשימה הסגורה עלולים להשית על צד ג' חיוב נורמטיבי של חובת בדיקת מצב המקרקעין. הטלת חובה חדשה על צד ג' מכוח הסכמה של שני הצדדים אינה ראויה. ולבסוף הוא קובע, כי הדבר עומד בניגוד לתורה הכלכלית-תועלתית שמהווה עמוד תווך בדיני הקניין. בהקשר זה, יצירת זכות חדשה בעלת תכנים הנקבעים על ידי הצדדים יוצרת "עננה" על זכויות הקניין מכוח הדין ותקשה על הסחרות של הנכס (שם, בעמ' 86-87). 71. אך בכך לא מסתיים הדיון בסוגיית הרשימה הסגורה. פרופ' דויטש סבור כי יש לשאול, האם עיקרון הרשימה הסגורה דורש את עיגון הזכות בחוק, או בדין? רוצה לשאול: האם על הזכות להיקבע בחוק דווקא, או שמא די בכך שהיא נתונה בחקיקת משנה או בהלכה פסוקה (ראה דויטש לעיל בעמ' 91). 72. לעניות דעתי, שאלה זו מתפצלת לשני מבטים שונים: האחד מסתכל על הזכות, שנקבעת בהכרעה השיפוטית ככזו, באופן חיובי ומוחלט ושואל, האם ניתן ליצור זכות מכוח פסיקה שעה שקם צורך לעשות כן. השני מסתכל על הזכות כהסדר שעלול לגרוע או לפגוע בזכויות מוגנות אחרות ומבקש לשאול האם לאור פסקת ההגבלה שבחוק היסוד : כבוד האדם וחירותו, ניתן לראות בזכות יציר הפסיקה, משום "פגיעה מכוח חוק" בזכות קניין מוכרת. 73. בכל הענווה, תמים דעים אנוכי עם הגישה בפסיקה ובספרות שלפיה ניתק חוק המקרקעין את הזיקה לדיני היושר האנגליים ואין להיזקק להם בדיון בדבר זכויות במקרקעין. יתר-על-כן ובזיקה לזכות השימוש סבורני, כי יש בחקיקה הישראלית מענה ראוי לסיווג זכות השימוש במקרקעין, כך שאין גם צורך ענייני בהיזקקות לדיני הרישיון האנגליים. סקירת הצעת חוק דיני ממונות מלמדת אף היא, כי המחוקק לא אימץ ואינו מתכוון לאמץ גישת הפסיקה בדבר דיני הרישיון ולא כלל את הרישיון כזכות במקרקעין אלא הותיר הזכויות הידועות על פי חוק המקרקעין וחוק השכירות על כנן (ראה בהצעת החוק סעיף 502 (אין זכות אלא מכוח הדין), סעיפים 550-552 (זכות השאילה), סעיף 183 (עסקת המתנה), סעיפים 253-256 (הוראות לעניין חוזה שאילה)). הצעת חוק זו צריכה לשמש כתמרור הורייה בבואנו לשקול האם להמשיך ולעשות שימוש בזכות "הרישיון במקרקעין" מכוח האינרציה הרטורית של הפסיקה או שמא, הגיעה שעה לזנוח מוסד זה באופן מוחלט ולבחון שימוש בקרקע על פי החקיקה הנוהגת והרציונל הטמון בה. זאת בייחוד לאור קביעת בית המשפט העליון, כי גם אם רצוי להכיר בקיום זכויות אישיות להחזיק ולהשתמש במקרקעין מחוץ למסגרת דיני השכירות "עניין הוא למחוקק לענות בו" (ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ נ' שיבר אוגניון, פ"ד לט(4) 322 בעמ' 334 (27/11/1985)). הגם ששימוש שיפוטי 'במוסד הרישיון במקרקעין' קוסם ושובה לב ואף נראה לעיתים בעל היגיון רב, סבורני כי הבסיס משפטי לדבוק בו הינו דחוק, הן נוכח עיקרון הרשימה הסגורה של הזכויות במקרקעין והן לאור קביעת בית המשפט העליון כי זכויות חדשות מחוץ לזכות השכירות יש לקבוע בחקיקה וכאמור המחוקק לא זו בלבד שלא קבע את הרישיון כזכות בחוק המקרקעין, גם בהצעת החוק הקודיפיקטיבית (הצעת חוק דיני ממונות). מנגד, החקיקה הקיימת מציעה פתרונות חליפיים לא פחות ראויים מזכות הרישיון והיכן שיהא חסר נתונה סמכות לבית המשפט להשלימו ולפתח את המשפט בהתאם. לשיטתי, הגיעה השעה לעבור לדיון בזכות השימוש ההסכמית (בין בתמורה ובין חינם) מתוך מבט כולל הבוחן את טיב הזכות, ההצדקות לה, היקפה, תפקידה, מגבלותיה ומעמדה. 74. בהתייחס לזכות "הרישיון במקרקעין" בפרט, הרי שעמדתי זו מבקשת להתבסס גם על הרציונל העולה מאמירות ברורות של כב' השופטים דורנר וברק בע"א 7139/99 אלוני נ' ארד ואח', פ"ד נח(4) 27 (1/4/2004), אמירות המבקשות להתנתק מדיני היושר האנגליים ולעבור לבחינת זכות שימוש על פי החיקוקים הישראליים (חוק המקרקעין, חוק השכירות והשאילה) ובמידת הצורך אף ליצור "זכות קניין שביושר". דומה כי גישת פרופ' זלצמן במאמרה לעיל, לפיה זכות הרישיון הינה זכות אישית שניתן להכיר בה על יסוד חופש החוזים, מעוררת קושי בדיני תחרות הזכויות, כך שהטיעון כי מדובר בזכות שימוש אישית שאינה משפיעה על המרשם, ולכן יש לשמרו, הינו מוקשה. אלה היו דברי כב' השופטת דורנר בעניין אלוני נ' ארד לעיל: "מוסד הרישיון במקרקעין, המבוסס כאמור על ההשתק, נקלט במשפט הישראלי מן המשפט האנגלי באמצעות סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922. ראו ע"א 346/62 רכטר נ' מנהל מס עזבון, ירושלים [1]. כיום ניתן לעגן את ההשתק בתורת תום-הלב, שנקבעה בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 ראו: רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד [2], בעמ' 101-100 וכן ד' פרידמן "עוד לפרשנות החקיקה הישראלית החדשה" [25], בעמ' 489-488. בתאריך 17.7.1969 נתקבל חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. סעיף 160 לחוק ניתק את דיני המקרקעין מדיני היושר האנגליים, וסעיף 161 לחוק קבע כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". אולם הפסיקה המשיכה להכיר בָּרישיון הבלתי הדיר. ראו למשל: ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ [3] וכן ע"א ובהמשך: "...בפסק-דין זה [ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ א.ז.] לא דן בית-המשפט בסיווג הזכות. אך לא מכבר הכירה הפסיקה בזכות שביושר "מתוצרת ישראל" של קונה אשר התקשר בחוזה לרכישת הבעלות או כל זכות אחרת במקרקעין, באופן שזכותו, כוחה יפה גם כלפי צדדים שלישיים...." ולבסוף היא קובעת בעמ' 36-37: "נראה לי, על יסוד היקש, כי סעיף 9 מעניק אף לבעל הרישיון הבלתי הדיר - שעוצמת האינטרס שלו שווה למצער לאינטרס של מי שהתקשר בעיסקה לרכישת מקרקעין - עדיפות על פני עיקול, שהוטל על-ידי נושהו של בעל הזכות במקרקעין. בדומה למי שמתחייב למכור את המקרקעין, שזכויותיו הופכות כפופות לזכויות הקונה, כך גם זכויותיו של מי שהעניק את זכות השימוש כפופות לזכות בעל הרישיון, וכשם שהמעניק את זכות השימוש אינו רשאי לחזור בו ממנה, כך אין לנעבר, ובענייננו למעקל - להוציא הרוכש בתמורה או בתום-לב בעיסקה שהסתיימה ברישום - הכוח לטרוף את המקרקעין, הכפופים לרישיון הבלתי הדיר, מידיו של החייב." (כל ההדגשות שלי א.ז. ואינן במקור) 75. הנשיא ברק (בדעת מיעוט) חלק על הבסיס הרעיוני של כב' השופטת דורנר וסבר, כי הואיל ומדובר בזכויות של מתיישבים חקלאיים, הרי במציאות הישראלית דהיום, עולות זכויותיהם כדי שכירות ושאילה. אבקש להתעכב קצרה על דבריו המאלפים בעמ' 38-39 לפסק הדין לעיל: "אכן, השימוש במונחים של "רשות" או "רישיון" רווח מאוד בקשר לזכויות של מתיישבים חקלאיים. מונחים אלה נקלטו בזמנם מן המשפט המקובל האנגלי כמונחים מובחנים מן המונח שכירות במקרקעין, בעיקר כדי לעקוף את חוקי הגנת הדייר (זלצמן, במאמרה הנ"ל (להלן - זלצמן [26]), בעמ' 25) וכדי לעקוף הגבלות על עבירות של זכויות שוכרים (נ 'כהן (גרבלסקי) "זכות שימוש במקרקעין כ'זכות במקרקעין'" (להלן - כהן [27]), בעמ' 427). המונחים אינם כלולים ברשימת הזכויות המנויה בחוק המקרקעין או בחקיקה אחרת. ספק בעיניי אם יש עוד מקום להגדיר את זכויות המתיישבים כ"רשות" או "רישיון". ניתן ואף ראוי לסווגם תחת הזכויות המנויות בחוק המקרקעין או בחוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971, כגון "שכירות", "שאילה", "זיקת הנאה" או "זכות שימוש". נראה לכאורה כי כל סוגי השימוש, ההחזקה וההנאה של המתיישבים החקלאיים יכולים לחסות תחת הגדרות אלה (ראו ברוח זו דברי השופטת בן-פורת בע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' שיבר [9]; כן ראו דברי ההסבר להצעת חוק השכירות, תש"ל-1970, בעמ' 294; השוו זלצמן [26], שם). סיווגה של הזכות ייקבע בכל מקרה בהתאם לתוכנה של הזכות לאור כוונת הצדדים המשתמעת מן ההסכם והנסיבות הסובבות אותו". 76. כב' השופט ריבלין הצטרף לתוצאה אליה הגיעה כב' השופטת דורנר, אך אף הוא לא הסכים עם התיזה שהוצגה על ידה ו/או על ידי כב' השופט ברק בדבר היות זכות הרישיון במקרקעין זכות שנוצרה על ידי המשפט הישראלי המקובל בהתבסס על סעיף 9 לחוק המקרקעין. "אקדים ואעיר כי הגיונה של הדרישה שלפיה תושלם העיסקה השנייה ברישום, הוא מוקשה בענייננו שלנו. כמוה כקביעה שלפיה זכות בן-רישיון המשנה תגבר תמיד על זכות קונה רישיון ההורים, כיוון שזכות הרישיון המועברת אל האחרון על-ידי ההורים אינה ניתנת לרישום כלל. יתרה מכך, בהילכת אהרונוב [7], בוססה הזכות "המעין קניינית" על האינטרס החזק של הקונה (הראשון): של מי שבעל הזכות הקניינית כבר התחייב להעביר זכות זו אליו (דברי הנשיא, שם, בעמ' 247-242, 252). בידיהם של המשיבים שבפנינו לא הייתה בשום שלב התחייבות שתוקנה להם זכות במקרקעין, שרק היא עיסקה במקרקעין (לפי ההגדרה שבסעיף 6 לחוק המקרקעין) אשר על התחייבות לעשותה חלה הוראת סעיף 9 לחוק (ראו והשוו ע"א 304/72 ביאלר נ' ביאלר [16]). הרישיון שניתן לבן ולבת-זוגו, כמו גם להורים, לא יבשיל לעולם להיות לזכות קניינית, לפיכך הניסיון להקיש מהוראת סעיף 9 ומהילכת אהרונוב [7] לענייננו הוא מוקשה. מכל מקום, איני סבור כי שומה עלינו להכריע במקרה זה בשאלה אם יש תחולה, גם לאחר שנכנסה לתוקף החקיקה האזרחית החדשה, להלכות המתייחסות להשתק הקנייני, היוצר זכות רישיון בלתי הדירה גם כנגד חליף של נותן הרישיון. זאת לאור עובדות המקרה שפנינו. (שם בעמ' 46-47). 77. לכשעצמי, איני רואה דרך לחמוק מפרדוכס עיקרון רשימת הזכויות הסגורה במקרקעין ומהעובדה שהפסיקה ממשיכה לעשות שימוש במוסד הרישיון במקרקעין השאוב מדיני היושר האנגליים (גם לאחר הלכת אלוני לעיל). דוגמא ממחישה למבוכה זו ניתנת להסקה מהפסיקה בפרשת דיאמנשטיין, שניתנה כשלוש שנים לאחר עניין אלוני לעיל לעיל. בעניין דיאמנשטיין שב בית המשפט העליון לרטוריקה שקדמה להלכת אלוני נ' ארד ולפיה זכות הרישיון במקרקעין הינה זכות שביושר, הניתנת לביטול בכל עת ואינה תקפה כלפי צדדי ג'. לפיכך, אף נדחתה ה, כי יש לראות בזכות זו "כטובת הנאה" שפגיעה בה מקנה פיצויים במקרה של הפקעה (ע"א 618/05 גדליהו דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות - מדינת ישראל, (21/03/2007). יוער עוד, כי פסק דין אלוני נ' ארד לא הוזכר כלל בעניין דיאמנשטיין לעיל ולו פעם אחת. יחד עם זאת, יש לציין כי בעניין דיאמנשטיין נדונה החזקה בת 40 שנים בקרקע, החזקה שקדמה לחקיקת חוק המקרקעין וייתכן שמסיבה זו לא נדרש בית המשפט לדיון בסיווג הזכות על פי החקיקה הישראלית ובחר לשוב ולאמץ את "דיני הרישיון" יציר המשפט האנגלי המקובל. 78. בהתאם לדרישת המחוקק בחוקקו את חוק השכירות, בדומה למלומדים פרופ' ויסמן ופרופ' דויטש ובאנלוגיה למהלך של גדולי הפוסקים, כב' השופטים דורנר וברק בעניין ארד נ' אלוני, כך מבקש גם אנוכי הקטן להתנתק משורשי המשפט המקובל האנגלי ולשאול האם חוק המקרקעין, חוק השכירות וחוק החוזים מוסרים בידינו כלים ופתרונות ראויים וברי יישום להתמודדות עם הסיטואציה שבה ניתנת זכות שימוש אישית (והחזקה) על ידי הבעלים ובפרט כאשר עסקינן בבעלי דין שהם בני משפחה. בהקשר המשפחתי, סברה פרופ' זלצמן, כי שימור מוסד הרשות הינו נחוץ, שעה שהבעלים מעוניין להעניק זכות שימוש אישית מכוח יחסי הקרבה (זלצמן לעיל בעמ' 40). ברם לשיטתי, הפתרון מצוי גם בחקיקה האזרחית ומצער בדיני תם הלב ושיקולי הצדק שניתן לעשות בהם שימוש במידת הצורך כפי שעוד יבואר. 79. ודוק, אין מדובר בפלפול מושגי גרידא. בענייננו, עסקינן בהגדרת הזכות שיש לצד ג' ובענייננו בן משפחה, לעשות שימוש במקרקעין המצויים בבעלות בן משפחתו האחר ובקביעת נוסחת איזון שבגדרה רשאי הבעלים לפגוע בזכות של המשתמש במקרקעיו (ולהיפך). בעידן החוקתי, דומה כי הדיון הינו מתבקש. גם פרופ' דויטש סבור, כי יש לעבור מהבחינה הנקודתית של האיזון בין האינטרסים למבט הכולל של הזכות ועוצמתה הקניינית: "יש לעצב קווי דמות כוללים לזכות נתונה הנשענים על ניתוח הציפיות וההסתמכויות הנוצרות אצל הזכאי, והאיזון הנאות בינן לבין האינטרסים הנוגדים. תפיסה מכלולית זו נועדה לאתר את העוצמה היחסית של הזכות הנדונה, בהיות ההכרעה בדבר הקנייניות הכרעה בדבר העוצמה שיש לייחס לזכות. אין לחמוק אם כן מן הדיון בשאלת הסיווג, ואין להותיר את התשובה לה, לבדיקה נקודתית בלבד בכל עניין נתון, אשר אינה רואה את התמונה בכללותה" (דויטש, קניין, כרך ב' בעמ' 409-410 (1999)). 80. צידוק נוסף להינתקות מדיני הרישיון וקביעת מסגרת מושגית אחידה של זכויות מכוח החקיקה הינו העלאת זכות הקניין לרמה חוקתית וביצור ההגנה עליו מפני רשויות השלטון, לרבות הרשות השופטת (הקשר זה לא נדון נבחן במאמרה של פרופ' זלצמן). בהקשר זה נכוחים דברים פרופ' ברק במאמרו , "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)", מחקרי משפט, יג 5 בעמ' 11, (תשנ"ו-1996): "המהפכה החוקתית הביאה לקונסטיטוציונליזציה של המשפט הישראלי. "זכויות האדם החוקתיות הן חלק של המשפט החוקתי והן מכוונות בראש ובראשונה כנגד רשויות השלטון. עם זאת, הן מקרינות עצמן (במישרין או בעקיפין) לכל ענפי המשפט ובכך יוצרות קונסטיטוציונליזציה של המשפט." "משמעותה של קונסטיטוציונליזציה זו היא, כי כל ענף משפטי וכל נורמה משפטית מושפעת מההסדרים החוקתיים בדבר זכויות האדם. זכויות האדם החוקתיות מקרינות עצמן על כל ענפי המשפט, ומשפיעות על כל הנורמות המשפטיות." "התרחשה קונסטיטוציונליזציה של המשפט הישראלי. זכויות האדם החוקתיות מקרינות עצמן לכל ענפי המשפט (הציבורי והפרטי) ומשפיעות על מהותם. אם בעבר נגזרו זכויות האדם מההסדרים בענפי המשפט השונים, הרי מעתה ייגזרו ענפי המשפט השונים מזכויות האדם החוקתיות." כל ענף משפטי וכל נורמה משפטית צריכה להתאים עצמה להסדרים החוקתיים. כל ענף משפטי צריך לשנות את מושגי היסוד ואת תפיסות היסוד, על-מנת להתאים עצמם להסדר החוקתי החדש. אם בעבר נגזרו זכויות האדם מההסדרים (החקוקים או ההלכתיים) בענפי המשפט השונים, הרי מעתה ייגזרו ענפי המשפט השונים מזכויות האדם החוקתיות." 81. מכל אלה נובעת החובה השיפוטית להגדיר ולדון בזכות השימוש, תוך זיקה להגנה החוקתית שזכה לה "הקניין" ובשל המבוכה השוררת בתחום זה לאור ההיזקקות השגרתית הנוהגת של הפסיקה להידרש למוסד ארכאי במקרקעין השואב עצמו מהמשפט האנגלי המקובל, חרף ניתוק הזיקה לזכויות שביושר לאחר חקיקת חוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969. י. הזכות לעשות שימוש חינם במקרקעין הינה זכות השאילה: 82. לאחר שבחנתי הפסיקה, עיינתי בכתבי מלומדים וסקרתי מערכת היחסים שנוצרה בין בעלי הדין שבפניי, סבורני כי מקום שעסקינן בשימוש ובהחזקה חינם במקרקעין, אין מדובר אלא בזכות השאילה, נשוא הוראת סעיף 26 לחוק השכירות. ומקום שמדובר בזכות שימוש חינם בלבד, הרי שמדובר בזכות שימוש גרידא, שמוסדרת אף היא בחוק השכירות והשאילה, התשל"א - 1971 (מכוח הוראת סעיף 31 לחוק זה). 83. סעיף 26 לחוק השכירות והשאילה לעיל מגדיר את זכות השאילה כך : "מהות השאילה שאילה היא זכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות, כשהזכות הוקנתה שלא בתמורה". 84. והואיל וכאמור, יש והזכות היא אך זכות שימוש ולא זכות של החזקה, ניתן לעשות שימוש בהוראת סעיף 31 לחוק השכירות לעיל הקובעת: "הוראות פרק א' יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על זכות שהוקנתה בתמורה להשתמש בנכס שאין עמה הזכות להחזיק בו, והוראות פרק ב' יחולו, בשינויים המחוייבים, על זכות כאמור שהוקנתה שלא בתמורה" 85. כאמור, גם אם זכות "הרישיון במקרקעין" הינה זכות אישית שאינה קניינית, היא יצרה מציאות קניינית שלא ניתן להתעלם הימנה. זאת בייחוד כאשר נקבע בפסיקה, כי למקבל הזכות "רשות בלתי הדירה" להמשיך ולעשות שימוש במקרקעין, אפילו אם עסקינן בשימוש חינם במקרקעי הזולת (ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27 (2004); ע"א 86. אין חולק, כי הבסיס הרטורי לעשיית שימוש במוסד "הרישיון הבלתי הדיר במקרקעין" מבוסס על שיקולים של "עשיית צדק" אך על איזה צדק מדובר וכלפי מי? קביעה שיפוטית כי ניתנה לפלוני רשות חינם וכי ניתן לסלק ידו על אתר, מחזקת ההגנה על הבעלות. קביעה שיפוטית, כי ניתנה לפלוני "רשות חינם בלתי הדירה" במקרקעיו של זולתו, מרוקנת חלק ניכר מתכני זכות הבעלות (שימוש והחזקה). "הצדק" שנעשה הוא יחסי. בכל אחת מההכרעות יש ביטוי להעדפה של זכות אחת על פני רעותה : באם ייקבע כי הרישיון הינו הדיר וניתן לביטול באחת, כי אז באה לידי ביטוי העדפת זכות הקניין. ולהיפך, מתן רישיון בלתי הדיר, יבטא העדפה של אינטרס חוזי או אובליגטורי על פני האינטרס הקנייני. 87. מי שדוגל בקניין במובנו הקלאסי, ייטה לתפיסה של "הקניין כשליטה" ושיקולי "צדק" ייסוגו מפני הגנת הבעלות. הדברים מצאו ביטוי ציורי מאלף בדברי כב' השופט חשין בפרשת רוקר (רע"א 6339/97 רוקר נ' סולומון, פ"ד נה(1) 199, 259 (23/12/1999): "בעל-קניין אינו חייב להצדיק עצמו ואינו חייב להתנצל על שום מה מבקש הוא כי רכושו יוחזר לו. בעל-קניין אינו חייב להסביר ולפרש מדוע אין הוא מסכים כי זר ישב על כיסאו, מדוע מתנגד הוא כי נוכרי ישתלט על רכושו. החוק מזכה אותו בכך. החברה מזכה אותו במבוקשו. בית-המשפט אינו מעסיק עצמו בצדק מופשט, ואין הוא יושב על כיסאו-רם לחלק רכוש בין תובע לבין נתבע על-פי עיקרון מופשט של "סבירות" ו"צדק"". 88. על-כן דומה טען פרופ' ויסמן, כי בהקשר של "הרשיון במקרקעין", הסיבות שבגינן הפסיקה נדרשה למוסד זה, חרף עיקרון רשימת הזכויות הסגורה היו אמנם מגוונות, אך לא תמיד מוצדקות (ויסמן, דיני קניין - החזקה ושימוש, עמ' 477-488, (2005). 89. ברם, מי שדוגל בשילוב שיקולים של צדק חלוקתי לתוך מושג הקניין, ייטה לעשות שימוש במכשירים שונים שנועדו לסייע לבית המשפט להתחשב באינטרסים אחרים זולת הקניין (כגון ביצור אינטרס ההסתמכות והציפייה באמצעות דיני תם הלב). מכשירים אלה הם דיני תם הלב, השימוש לרעה בזכות וכיו"ב (מיכאל בירנהק, "צדק קנייני: על שלושה מושגים של קניין", מחקרי משפט כא 439 תשס"ה-2005). 90. רוצה לומר, מבחינה רעיונית ניתן להסביר הנטייה לשימוש בדיני היושר בכלל ובמוסד "הרשות הבלתי הדירה" כביטוי לשאיפה של הפסיקה להגן על ציפיות והסתמכויות לגיטימיות של "השחקנים" בשדה הקניין (דויטש, "נפילתה (?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי - המשפט בעקבות המציאות", עיוני משפט כד 313 (תשס"א), 314, 327, 331-334). הדבר מתיישב עם הגישה, כי מדובר במעבר של הפסיקה להצדקה חברתית של הקניין הפרטי, כחלק מהגישה הריאליסטית לקניין ונסיגה מהגישה הליברטריאנית הקיצונית, חרף העלאת זכות הקניין הפרטי לזכות חוקתית במסגרת חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו (מיכאל בירנהק, "צדק קנייני: על שלושה מושגים של קניין", מחקרי משפט כא 439 תשס"ה-2005), 448, 460). 91. המצדדים בקיומו של מוסד "הרישיון במקרקעין" (חרף החקיקה הקיימת) טוענים, כי הוא משחק תפקיד מרכזי בקרב מגזרים שונים שבהם אין פורמליזציה של היחסים, כגון בני משפחה, יורשים וחברים. ד"ר סנדי קדר טוען בהקשר זה, כי העובדה שמוסד "הרישיון במקרקעין" לא מצא דרכו להצעת חוק דיני ממונות ו/או לחקיקה הקיימת נעוצה בכך שהסדרי חקיקה אלה הינם "פרויקטים פורמליסטיים אשר מכחישים - או לפחות מדחיקים - את הפוליטיות של משטר המקרקעין הישראלי" (גיא זיידמן, ארז שחם, סימפוזיון: הקודקס האזרחי החדש - הצעת חוק דיני ממונות, משפט ועסקים ד 11 התשס"ו 2006)). סבורני כי יש טעם בביקורת זו, אך טיבו וטבעו של דבר חקיקה כי הוא יכוון התנהגות באופן כללי ולא תמיד יתאם לכל רכיבי האוכלוסיה או לכל המגזרים. את ההתאמות אמור בית המשפט לעשות ממקרה למקרה, אך לא ניתן לעשות כן מחוץ לכללי המשחק, אלא בתוך הכלים החקיקתיים וההלכתיים הקיימים. 92. על-כן, את שינוי נקודת שיווי המשקל או מתן ההתייחסות לשיקולים השונים ולהצדקות המנוגדות לקניין, סבורני שניתן וצריך לבחון ולשלב גם במסגרת הדינים הקיימים בחקיקת המקרקעין, ואין לנו צורך עוד בדיני "הרישיון במקרקעין". 93. מפאת הצורך בוודאות במשפט ובדיני הקניין בפרט, על מנת להבטיח שזכות השימוש או השאילה עונות על הצרכים שהביאו את בתי המשפט להיזקק למוסד "הרישיון במקרקעין" ובכדי להמחיש היעדר יתרון למוסד זה על פני ההסדרים שמציעה החקיקה האזרחית, יש לבחון מוסד זו ותכונותיו ולסקור התקיימות התכונות במסגרת זכות השאילה והשימוש; א. שלילת העבירות : היות והרישיון הוא אישי, לא יכול מקבלו להעבירו לאחר; בהסדר שבחוק השכירות ניתן שיקול דעת לבית המשפט אם להתיר העבירות אם לאו. בהקשר, דווקא מוסד השכירות והשאילה הינו גמיש יותר ממוסד "הרישיון במקרקעין". ב. שלילת תוקף כלפי צד ג' : חליפי הבעלים לא כפופים לרישיון שניתן על ידי בעלים מקורי. גם סעיפים 2(ג), 21 לחוק השכירות מאפשרים יצירת זכות שכירות שאינה תקפה כלפי חליפי השוכר. עם זאת מכוח דיני תם הלב, ניתן לקבוע כי הרישיון הבלתי הדיר ממשיך להתקיים חרף חילופי בעלים (קביעה זהה הציע כב' הנשיא ברק ביחס "לשאילה הבלתי הדירה" הלכת אלוני נ' ארד לעיל). ג. הדירות הזכות : רישיון אמור לאפשר סיום הזכות בכל עת, באופן חד צדדי מטעם מקנה הרשות ; ברם, הפסיקה עשתה שימוש דווקא "בעקרונות הצדק" כדי לקבוע שישנן נסיבות שבהן לא יוכל נותן הרישיון לחזור בו (אלוני נ' ארד). ניתן להסיק איפוא, כי שימוש ברישיון הינו מכשיר משפטי ליצירת זכות, אשר הבעלים לא יהא רשאי להביאה לקצה (ויסמן בעמ' 480). ד. עקיפת הוראות שעניינן שכירות: מוסד הרישיון מאפשר הקניית זכות שימוש לדייר משנה במקום שכירות משנה שנאסרה מקום שאין הסכמה של הבעלים. פרופ' ויסמן סבור, כי מדובר בחתירה תחת רצון המחוקק ואין מדובר במטרה לגיטימית (ויסמן בעמ' 481). ה. נסיבות של השתק: שינוי מצב לרעה בהסתמך על הרשות שניתנה מצד הבעלים יכול למנוע השבה מיידית של הנכס או להצדיק פסיקת פיצויים כתנאי לפינוי (ע"א 602/84 ריבוא ואח' נ' גל ואח', פ"ד לט(3) 693 ; ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד לא(3) 210, 214 ; ע"א 496/82 רוזן ואח' נ' סלונים, פ"ד לט(2) 337 ; פרופ' נ. זלצמן "רשיון במקרקעין", הפרקליט מ"ב (1995) 24, 30). פרופ' זלצמן במאמרה הנ"ל הוסיפה וקבעה כך: "בגדר המושג רשות מכללא נכללים כל אותם מצבים שבהם החזקה או השימוש של פלוני בנכס אינם מעוגנים בהסכמה מפורשת שנתן בעל המקרקעין אלא בהסכמה הנלמדת ממחדל של בעל המקרקעין לפעול לסילוקו של פלוני מן הנכס...ההסכמה נלמדת ממשך הזמן שחלף ומהתנהגותו הפסיבית של בעל המקרקעין, בנסיבות המקרה המעידה שהשלים עם נוכחותו של פלוני בנכס או עם השימוש שהוא עושה בנכס. ההסכמה הנלמדת משתיקתו של בעל המקרקעין מטהרת את ההחזקה או השימוש מיסוד אי החוקיות שדבק בו והופכת את המעשה העוולה למעשה ברשות" (זלצמן לעיל עמ' 56, 57). לפי פרופ' ויסמן ההשתק השיפוטי חל חרף חוק השכירות ואין בכך עקיפה של החוק (ויסמן בעמ' 482 לעיל). לפי השופטים דורנר בפרשת אלוני ורובינשטיין בפרשת טנוס ניתן להחיל ההשתק מכוח דיני תום הלב ולא מכוח דיני היושר האנגליים. 94. סבורני, כי את מרבית מטרות ותפקידי הרישיון במקרקעין ניתן להגשים באמצעות מוסד השאילה והשימוש כפי שאמחיש זאת באמצעות השוואת הנושאים שהצדיקו שימוש ברישיון בפסיקה לתחולתם ביחסי משאיל - שואל. 95. עם זאת ועוד טרם אעשה כן, סבורני כי במסגרת מערכת היחסים המשפחתית שבהם נוצרים יחסי משאיל-שואל במקרקעין, הרי שיש לראות בחוזה השאילה כמקרה פרטי של עסקת המתנה, במסגרתו מוקנית לשואל זכות ללא תמורה, היא זכות השאילה. אכן הקניית זכות שימוש במשפחה מעוררת קשיים לא מועטים בהתמודדות של בתי המשפט עם אותם מקרים שהבעלים ומקנה הזכות מבקש להביאה לסיומה החד-צדדי. איני סבור, כי יש ליצור דיני קניין מיוחדים לענייני המשפחה. יחד עם זאת, יש וצריך להתאים ההסדרים החקיקתיים למציאות המשפחתית והדבר ניתן לביצוע בכל מקרה לגופו תוך שימוש במכשירים שיפוטיים דוגמת מוסד תם הלב, הגנה על אינטרס ההסתמכות והציפייה ושיקולי צדק אחרים. התאמה של הדין לענייני המשפחה, היא צעד ראוי. התעלמות מההסדרים המשפטיים הנוהגים בדיני קניין היא דבר אחר לגמרי שאינו רצוי בעיני. את נקודות האיזון אמחיש בהמשך במסגרת המבחנים שאציג ככלי עזר לקביעה, האם יש לקבוע זכות של שאילה בלתי הדירה או זיקת הנאה במקרקעין. 96. עוד נוסיף כבר כעת למען הסר ספקות, כי אין רבותא בהבחנה בין "שימוש גרידא" לבין "שימוש והחזקה" שכן הוראת סעיף 31 לחוק השכירות מחילה את הוראות החוק גם על זכות שימוש חינם במקרקעין ללא שנלווית לה זכות ההחזקה. 97. מכאן, לקווים משיקים ודומים בין דיני השאילה לדיני הרישיון במקרקעין: א. שלילת העבירות: לפי הוראת סעיפים 22, 27 לחוק השכירות, שואל רשאי להעביר זכותו או להשאילה בהשאלת משנה רק בהסכמת המשאיל. פרופ' ויסמן סבור, כי יש להוסיף את דרישת תם הלב, כך שמשאיל שמתנגד להשאלת משנה צריך לעשות שימוש בזכותו בדרך מקובלת ובתם לב (ויסמן בעמ' 472). כשלעצמי, סבורני, כי כאשר עסקינן בהשאלת נכס למגורי בן משפחה, רשאי המשאיל להתנגד לכל השאלת משנה לאחר שהוא אינו השואל המקורי זולת אם מדובר בצאצא קטין אשר לשואל חבות מכוח הדין להסדיר את מדורו. ב. שלילת תוקף כלפי צד ג': סעיף 22 לחוק השכירות אינו חל על שאילה, לאור הוראת סעיף 27 לאותו חיקוק הקובעת מהן ההוראות שיחולו על שאילה. לעניות דעתי, בשל חולשתה הקניינית היחסית של זכות השאילה והיכולת לסיימה בכל עת, עם העברת זכות המשאיל לאחר, ככל שהמשאיל החלופי יתנגד באופן אקטיבי (ובסמוך לחילופים) להמשך יחסי השאילה, ייקל על בית המשפט לקבל עמדתו. מנגד, מקום שבו ניתן יהא להסיק משתיקת המשאיל החלופי על הסכמה להמשך ההשאלה, יהא רשאי השואל להמשיך לעשות שימוש בנכס. ג. הדירות הזכות: מכיוון שסוגייה זו מהווה נקודה ארכימדית ראויה להשקפה על האפשרות להגמשת דיני הקניין החקוקים באמצעות כלים שיפוטיים, מקום שהדבר נדרש, ארחיב בה קמעא להלן: על סוגיית הדירות הזכות חלות מספר הוראות חיקוק ועקרונות: ראשית, חלים ההסדרים הפרטיים של פרק ב' החוק השכירות, שנית, חלים דיני המתנה, שלישית חלים דיני תם הלב. אף כאשר הדין מכיר בזכות ביטול הזכות, יש לזכור, כי משך הזמן הסביר לביטול ייקח בחשבון את ההשקעות וההסתמכויות של מקבל הזכות, התחשבות שקיימת גם בדיני החוזים הכלליים וקל וחומר בדיני המשפחה. נפרט כעת אחד לאחד את ההסדרים הנורמטיביים החולשים על סוגיית הדירות השאילה: ג.1. הדירות מכוח דיני השכירות: סעיף 29 לחוק השכירות קובע 3 מצבים שבהם רשאי המשאיל לבטל את השאילה באופן חד צדדי: ראשית, כל עוד לא נמסר הנכס לשואל, שנית, תוך כדי תקופת השאילה, אם מת השואל ולבסוף, אם הנכס דרוש למשאיל לצורך עצמו (והכל בהודעה לשואל זמן סביר מראש). בהקשר זה סבור פרופ' דויטש, כי מחד יש להפעיל הזכות לביטול ההשאלה בזהירות רבה ומנגד זכות הביטול של המשאיל ליסוג ב של "צורך עצמי אחר" הינה זכות חזקה יותר מאשר של בעל בית ביחסי דיירות מוגנת (דויטש, קניין, כרך ב', בעמ' 407). כך או אחרת, דומה כי מקום שהוקנתה זכות השאלה בפועל, היא לא תבוטל באחת (כפי שבדיני הרישיון הדבר אפשרי אף ללא מתן כל טעם) ואף מוטל נטל על המשאיל להראות שיש לו צורך עצמי אחר בנכס (אגב, במסגרת סעיף 256(3) הצעת חוק דיני ממונות הוקשחה עמדה זו עת נקבע, כי על הצורך בנכס להיות כזה שלא היה קיים בעת ההשאלה). פרופ' ויסמן סבור, כי בנוסף לעילות אלו, ניתן לסיים ההשאלה מקום שמנסיבותיה משתמע, כי המשאיל יכול לסיים ההתקשרות בכל עת או כאשר דובר בהשאלה שלא הוסכם בה על תקופתה ו/או שהיא נסתיימה מבלי שנקבעה תקופה חדשה (ויסמן בעמ' 470 וסעיף 29(ב) לחוק השכירות). זו גם הייתה גישת כב' הפסיקה אשר ראתה בחובת ההודעה מראש בכך משום ביטוי חקיקתי של הוגנות כלפי השואל (כב' השופטת בן פורת בע"א 776/80 ISRAEL BRITISH BANK (LONDON) LTD. (IN LIQUIDATION נ' עיזבון ולטר נתן ויליאמס ז"ל, פ"ד לח(3)645, בעמ' 664 (24/09/1984)). בהקשר זה, ייתכן על דרך ההיקש לומר, כי בשל העובדה שזכות השאלה מוקנית לרוב מכוח אישיותם המיוחדת של הצדדים לעסקה (דויטש, קניין, כרך ב' בעמ' 400 וכן ה"ש 275א' שם), הרי מקום שמדובר בפרידה של שני שואלים שקיבלו הזכות יחד במקור (כגון בני זוג), יהווה הדבר עילה מצד המשאיל לסיום יחסי ההשאלה באופן חד צדדי. אלא שעל-כך יש ללמוד מהנסיבות שיובאו בפני הערכאה הדיונית. ג.2. הדירות מכוח דיני המתנה: ראינו כי פרופ' דויטש סבור, כי השאלה הינה מקרה פרטי של עסקת מתנה. לפיכך, מקום בו טרם נמסרה הזכות, ניתן להחיל את הוראת סעיף 5(ב) לחוק המתנה, התשכ"ה - 1968, לפיה מקום שמקבל המתנה התנהג התנהגות מחפירה או כאשר חלה הרעה כלכלית ניכרת במצבו הכלכלי של הנותן (דויטש לעיל בעמ' 406). כאמור, עילות אלו חלות רק מקום שטרם הסתיימה המתנה וכידוע בעסקת השאלה, עם מסירת זכות השימוש וההחזקה הוקנתה המתנה. פרופ' דויטש סבור, שיש להגן על אינטרס ההסתמכות והציפייה של השואל. עם זאת, אף לשיטתו, מקום שמקבל ההבטחה הפר חיוב שהוטל עליו, ניתן לבטל עסקת ההשאלה גם לאחר הקניית הזכות (דויטש בעמ' 406 לספרו). במקום אחר קבעתי אף אני, כי יש לראות את 'תנאי ההתנהגות המחפירה' כתנאי מובלע בכל מקרה של מינוי "בן ממשיך". כעת סבורני, כי יש להחיל זאת גם על מערכת יחסים של השאלה במקרקעין לצרכי מגורים, כאשר עסקינן בבן משפחה המעניק זכות שימוש לבן משפחה אחר ללא תמורה ובהתבסס על ההנחה של קיום יחסי כבוד הדדיים. אלה היו דבריי באותה פסיקה: "הרי שסבורני כי מדובר בסוג המקרים והנסיבות שמהן ניתן ללמוד על קיום תנאי מפסיק מכללא. יש ותנאי כאמור מוסק מן הנסיבות כתנאי שנקבע בעל פה אף שלא היה חלק מעסקת היסוד של המתנה (ראה לעניין זה גם א"מ ראבילו, המתנה -פירוש לחוקי החוזים (ג' טדסקי עורך, תשנ"ז), עמ' 299). יש לציין עוד, כי קביעת התנאי אינה טעונה מסמך בכתב (שם בעמ' 312).... אלא שאם ניישם דין שכזה לענייננו, אזי נשאל בוודאי מהו "תנאי המכללא" וככל שתורחב ותתארך רשימת התנאים, כך תקטן הוודאות המשפטית, היציבות וההסתמכות של שני הצדדים על המינוי. סבורני, כי אמנם על הדבר להיקבע בכל מקרה על פי נסיבותיו, אך עם זאת ניתן להצביע על תנאי מכללא בסיסי שצריך להתקיים בכל מקרה שבו הורים ממנים "בן ממשיך" והוא תמיכת הבן בהורים, קיום קשר תקין בינו לבין הוריו ואי הפניית עורף לאחר המינוי. לשון אחר, יש לאמץ את הוראת סעיף 5(ב) לחוק המתנה בדבר אי קיומה של "התנהגות מחפירה" מצד מקבל המתנה, גם לאחר השלמתה. שכן, ברור לכל, כי שיקולי צדק, הגינות, תם לב אינם יכולים להתיישב עם העובדה "שבן ממשיך" מפנה עורף להוריו, נוהג נגדם באלימות חלילה, מתנכר להם או מפריע להם השימוש בנחלה. חוק המתנה, המגדיר את חוזה המתנה כהתחייבות חד צדדית, מניח, למעשה, כי התנהגות המקבל תהא בתום לב והוגנת. מדובר במעין התחייבות מובלעת למלא אחר האמור בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973. לכן, על מערכת יחסים זו, אין מניעה להחיל את ההוראות הרלוונטיות בחוק התרופות (בהבדל מתחולתו של חוק התרופות לענין חוזה מפסיק, ראה ע"א 343/87 פרי נ' פרי, פ"ד מד(2) 154, עמ'160" (תמ"ש (טב') 17271-09-09 ל.ד. נ' ש.ד. 22/5/2011. ג.3. הדירות מכוח דיני תם הלב: חובת תם הלב חלה על יחסי משאיל - שואל, בהיותה עיקרון כללי על יחסי צדדים מכוח הוראות סעיפים 39, 61 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973 וכן מכוח הוראות ספציפיות בחוק השכירות (סעיפים 4, 27). כב' הנשיא ברק, כי יהיו מקרים שנוכח חובת תם הלב, יהא משאיל מנוע מלבטל את ההשאלה או לסיים את יחסי השאילה. בהלכת אלוני נ' ארד, נקבע על ידו, כי לא זו בלבד שייתכנו מקרים שבהם ניתן יהא להסיק שמדובר בשאילה בלתי הדירה (בדומה "לרישיון בלתי הדיר") אלא תיתכן אף "שאילת משנה בלתי הדירה" (ראה שם, עמ' 38 לפסק הדין). ד. נסיבות של השתק: ההשתק הינו מוסד משפטי המונע מהמשאיל לחזור בו מההשאלה והוא אומץ מדיני היושר האנגליים. בהקשר זה ראינו, כי עמדת פרופ' ויסמן היא דיני ההשתק המקימים זכות של רשות שימוש אישית, חלים חרף תחולת חוק המקרקעין וחוק השכירות. זוהי גם דעתו של פרופ' דויטש שסבור, כי זכות החזרה מההרשאה אינה זכות קניין (עמ' 415 לספרו לעיל) והיא אף גישתם של פרופ' פרידמן (דיני עשיית עושר ולא במשפט, מהד' שנייה, (תשנ"ח), כרך א' בעמ' 221-222) ופרופ' זלצמן ("רישיון במקרקעין", הפרקליט מ"ב (1995) 24, 30, 56-57). סבורני, כי אם נמנע מהמשאיל מלבטל את זכות ההשאלה, הרי בכך יצרנו זכות חדשה במקרקעין, זכות שאינה רשומה עלי ספר ואינה מוסדרת בחוק השכירות ועשוי להיות לה מעמד קנייני או לכל הפחות "מעין קנייני" (דויטש, קניין, כרך א' בעמ' 415). אמנם המכשירים אינם "קנייניים", אך התוצאה מוצאת ביטוי ביצירת זכות שימוש והחזקה לצמיתות או למשך כל חייו של השואל. ההסתכלות צריכה להיות לשיטתי לא רק על זכות החזרה מההרשאה אלא על התוצאה המתקבלת עקב מניעת המשאיל מלחזור בו. בהקשר זה, גם גישת חוק המקרקעין הינה לתוצר הסופי, קרי לזכות המוקנית ולא לאמצעי ההקנייה (סעיף 6 לחוק המקרקעין וכן ראו בהרחבה נ. כהן (גרבלסקי) " זכות שימוש במקרקעין כ'זכות במקרקעין' ", עיוני משפט ד' 425 (התשס"ה), בעמ' 441). סבורני, כי קשה לראות כיצד קביעה שיפוטית, לפיה הצדדים "התכוונו" ליחסי "שאילה בלתי הדירים" או כי עקב "שיקולי צדק" אין להתיר למשאיל לבטל ההשאלה, מתיישבת עם זכות השאילה ככזו. משהתוצאה שעשויה להתקבל, מקום שתתקבל טענת מניעות כאמור היא, שזכות השואל הינה למעשה בלתי ניתנת לביטול, אין ספק בעיני כי היא הופכת באחת לזכות חזקה הרבה יותר מזכות השאילה המקורית ואולי אף מזכות של שכירות. עקב הקושי ליישב בין מהות זכות השאילה והרציונל העומד בבסיסה לבין אפשרות שזכות זו תהפוך לבלתי הדירה ומשמעותה הקניינית, ייתכן שתהיינה נסיבות שתצדקנה להעדיף קביעה שיפוטית לפיה זכות השימוש הינה למעשה "זיקת הנאה". ה. היעדר צורך במסמך בכתב: בדומה לדיני הרישיון במקרקעין, גם בחוזה שאילה, אין חובה במסמך בכתב מקום שמדובר בהתחייבות להשכיר מקרקעין לתקופה הנופלת מחמש שנים (סעיף 79(א) לחוק המקרקעין, דויטש קניין, כרך ב' בעמ' 407). מכאן נובעת מסקנה חשובה ולפיה, לא תיתכן הקניית זכות שאילה או שימוש לתקופה של מעל 5 שנים בעל פה ונדרש מסמך בכתב. בהיעדר מסמך כאמור, המשמעות הינה, כי בכל מקרה של הקניית זכות שאילה או שימוש לתקופה שעלתה על 5 שנים, יש לקבוע, כי ההשאלה התחדשה מעת לעת (או מדי שנה לאחר השנה החמישית) ועל כן היא גם ניתנת לביטול תוך הודעה מראש תוך זמן סביר. ו. האופי הגמיש והדיספוזיטיבי של יחסי השאלה: הסדר של שאילת מקרקעין הינו דיספוזיטיבי וביכולתו של המשאיל לעצב את יחסי השאילה ולהכתיב את תנאיה (סעיפים 27, 2(ג) לחוק השכירות וכן ראה זלצמן "רישיון במקרקעין" לעיל בעמ' 51). עניין זו הוא הנותן, כי עיצוב הזכות וקטלוגה כזכות שימוש או שאילה, מתיישב היטב עם דיני המשפחה המצריכים הסתכלות נסיבתית לכל מקרה ומקרה לשם בחינת ההסדרים וההסכמות שצדדים הגיעו בינם לבין עצמם. יא. האם יש צורך וראוי להכיר בזכות 'שאילה בלתי הדירה'? 98. חוק השכירות אינו מכיר באפשרות להקנות זכות שימוש והחזקה לצמיתות (ראה סעיפים 1, 26 לחוק זה). המחוקק ביקש למנוע מראש קיומה של זכות שכירות לצמיתות ועל כן הפתרון המתבקש הוא לראות בעסקה זו כעסקה בטלה (זוהי גישת פרופ' ויסמן בעמ' 307-308 לספרו, דיני קניין - החזקה ושימוש, (2005)). 99. מנגד, ניצבת עמדה אחרת המבקשת ליתן תוקף חוזי בלבד לזכות שכירות לצמיתות הרואה בכך זכות אישית ולא קניינית (זוהי גישת פרופ' דויטש, קניין, כרך ב' בעמ' 317 ועמדת הנשיא ברק ברע"א 1784/98 עמידר נ' מנדה, פ"ד נג(4) 315, בעמ' 334-335). פרופ' ויסמן מתנגד לעמדה זו, כיוון שהיא חותרת תחת כוונת חוק השכירות ושעה שגם זכות השכירות יכולה להיות זכות אישית להחזקה ולשימוש (ויסמן, לעיל בעמ' 308). 100. גישה אחרת היא לראות בשכירות לצמיתות כמכר (ויסמן בעמ' 307 לספרו והאסמכתאות שם בה"ש 3 לרבות עמדת השופט אריאל בעמ' 325 בפרשת עמידר לעיל). אך בכך יש גם פגיעה בחוק המקרקעין בעיקרון הפומביות והמרשם. 101. חלופה נוספת הינה לראות בכך "שכירות שמתחדשת" מדי שנה בשנה כל עוד צד מן הצדדים לא מודיע על סיומה (זוהי עמדתו החליפית של ויסמן וראה בעמ' 307-308 לספרו). 102. לשיטתי, מקום שבית משפט קובע כי מערכת הנסיבות מקימה זכות שאילה או שימוש בלתי הדירה, מדובר ביצירת זכות חדשה. מכיוון שכך, יש לראות אם ניתן למצוא זכות זו במסגרת הזכויות שנקבעו בחוק המקרקעין או בחוק השכירות ורק בהיעדר מענה חיובי, ניתן ליצור זכות יציר המשפט המקובל הישראלי. מכל מקום, ואף אם ניתן לעגן את זכות השאילה הבלתי הדירה על בסיס "קניין שביושר" על הדבר להיעשות במקרים חריגים ונדירים, כאשר ייתכן שמכשיר מתאים יותר תהא זיקת הנאה כהכרעה משפטית הנובעת מהכרה באי יכולתו של המשאיל/בעלים לחזור בו מעמדתו. 103. סבורני, כי העידן החוקתי והפסיקה שיצרה זכויות קניין במקרקעין, יש מאין, חרף עיקרון הרשימה הסגורה מצריך העברת הדיון לשדה "פיתוח המשפט", כאשר השאלה אם מדובר בחיוב או בקניין הופכת חשובה פחות (בייחוד נוכח הרחבת הדיבור "קניין" בהקשר החוקתי כאמור בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 470-471) . 104. כבר בעניין ע"א 3002/93 בן צבי נ' סיטין, פ"ד מט(3) 1, 25-26 (12/11/1995) הכיר בית המשפט העליון באפשרות של פיתוח המשפט ויצירת זכויות קניין או "מעין קניין" חרף עיקרון הרשימה הסגורה : "…מה אופייה של זכות האשה בנכס עליו חלה חזקת שיתוף הנכסים? האם היא בעלת 'קניין' בו? האם היא בעלת 'מעין קניין' (הלכתי)? האם זכותה כזכות נהנה על פי חוק הנאמנות, התשל"ט-1979? או שמא זכותה היא כזכות הנושה על פי התחייבות לעסקה במקרקעין? ואולי היא זכות מיוחדת במינה (SUI GENERIS) שאינה ניתנת לשיבוץ במשבצות הרגילות? התשובה לשאלות אלה קשה היא (ראה, למשל, ע"א 5774/91 יהלום נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד מח(3) 372). אין לנו צורך להכריע בהן, שכן אפילו זכותה של האשה היא כבעלת התחייבות לעסקה במקרקעין- כלומר, מצויה ברף נמוך מבחינת עוצמתה של הזכות - גם אז זכותה גוברת כלפי הנושה, וזאת מכוח דיני עסקאות נוגדות. פשיטא שזכותה גוברת אם אנו 'מעלים את הרף' ומכירים באופייה היותר 'קנייני' של זכות האשה. כשלעצמי סבור אני כי לא 'המדביקה' (קניין, חיוב, חפץ, שטר) היא הקובעת את התוצאה, אלא התוצאה קובעת את 'המדביקה', והתוצאה היא פרי האיזון הנדרש בין השיקולים הנוגדים בגדרה של פרשנות הוראת החוק או פיתוח המשפט המקובל שלנו"(ההדגשה שלי א.ז. ואינה במקור) 105.והנה בפסק דין נושא הדגל בעניין ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, עמ' 248-249) הוסבר מפורשות, כי סעיף 161 לחוק המקרקעין אמנם שלל את הזכות-שביושר, שמקורה היה בדין האנגלי, ואשר אומצה במשפטנו טרם חקיקתו של חוק המקרקעין, ואולם סעיף זה לא שלל את קיומה של זכות-שביושר "תוצרת הארץ", הצומחת מדיני העיסקאות הנוגדות. כדברי הנשיא ברק, שעמו הסכימו רוב שופטי ההרכב: "...עניין לנו בהסדר ישראלי עצמאי. ניתן לקבל השראה פרשנית מהמשפט המשווה, אך אין לשעבד את הזכות שביושר הישראלית לאלו של המשפט האנגלי או האמריקני. יש ליתן מלוא התוקף להוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין, אשר שלל את המשך תחולתן בישראל של הזכויות שביושר האנגליות. יש לאפשר לקניין שביושר תוצרת הארץ להתפתח כדין ישראלי עצמאי. זהו נטע ישראלי בקרקע ישראלית. עליו להצמיח פירוש ישראלי. עליו להתאים עצמו לשדה המשפט הישראלי. שדה זה הוא מורכב ושונה משדות זרים. די באזכור הערת האזהרה היוצרת בעיות שאחרים לא ידעון. עלינו לנווט את דיני היושר שלנו על-פי מכלול השיטה הישראלית" (שם, בעמ' 251-250). 106. ודומה כי בעניין אלוני נ' ארד, הלכה הפסיקה את כברת הדרך הנדרשת עד כדי יצירת זכות חדשה במקרקעין מכוח הפסיקה, גם מבלי "לקרוא לילד בשמו" וגם אם במבחן התוצאה הסופית, הרישיון במקרקעין לא הומת סופית. בהקשר זה ראו חוות דעתם של השופטים ברק ודורנר שהוזכרה בסעיפים 74-75 לעיל. 107. שעה שמגיעים אנו ליצירת זכות מכוח פיתוח המשפט הישראלי המקובל, דומה כי אין מתאימים יותר מדברי כב' הנשיא דאז ברק בעניין בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, כי שדה המשפט הישראלי שונה משדות זרים (אנגליים למשל). על כן, עלינו לנווט את דיני היושר שלנו על פי מכלול השיטה הישראלית ואני אוסיף: על פי נסיבות החיים של החברה הישראלית על שלל גווניה (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, (16/08/1999), פ"ד נג(4) 199, בעמ' 250, א. ברק, שופט בחברה דמוקרטית, עמ' 55). 108. בעניין בנק אוצר החייל ובעניין אלוני ביססו (בהתאמה) כב' השופטים ברק ודורנר את זכות הקניין שביושר על הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין. אך בשני המקרים ההתייחסות אל רשות השימוש במקרקעין הייתה שונה מעניינננו ; בעניין בנק אוצר החייל דובר על תחרות בין זכותה האובליגטורית של בת זוג שקיבלה בהסכם ממון מלוא הזכויות בבית מגורים מבעלה לבין זכותו של מי שהטיל עיקול על זכויות הבעל בטרם היא הספיקה לרשום זכויותיה. בעניין אלוני נ' ארד, דובר על התחרות בין זכות המגורים של ילדיהם של ברי רשות במושב לבין זכותו של צד ג' שהטיל עיקול על זכויות ההורים. אין תימה אם כן, מדוע ביקשו השופטים לעשות שימוש בסעיף 9 לחוק המקרקעין לשם יצירת הזכות שביושר. 109. בענייננו, המדובר בתחרות בין זכות הבעלות במקרקעין של החם לבין זכות השימוש והמגורים של בנו וכלתו באותם מקרקעין. לעניין זה, אין בהוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין כדי להתאים לענייננו ויש לתור אחר מקור אחר לעיגון זכות השימוש של הנתבעים. 110. הניסיון להמשיל את זכות השימוש הנטענת לזכות "שאילה בלתי הדירה" (כגישת כב' הנשיא ברק בעניין ארד נ' אלוני), אינו פשוט כלל; זכות השאילה מוגדרת בסעיף 26 לחוק השכירות והשאילה התשל"א- 1971כזכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות. 111. הקביעה כי השאילה (או שימוש גרידא) הינה בלתי ניתנת לביטול, מקנה לה מימד של צמיתות והדבר אינו מתיישב עם גישת המחוקק בחוק השכירות. נראה, כי מימד הצמיתות אינו מתיישב עם קיומה של זכות שמראש הוגבלה בחוק בכך שלא תהא ללא הגבלת זמן (סעיף 1 לחוק השכירות). לבעייתיות עיונית זו ניתן למצוא מזור בהישען על גישת פרופ' דויטש, לפיה יש להבחין בין חוזה לתקופה בלתי מסוימת לבין חוזה לצמיתות. לשיטתו, מקום שעסקינן בחוזה להקניית זכות שימוש והחזקה ללא ציון מועד סיום ההתקשרות, אין מדובר בהענקת זכות לצמיתות, אלא בהקנייה שניתן לבטלה בכל עת בהודעה סבירה (דויטש, קניין, כרך ב', בעמ' 312). הקנייה לצמיתות הינה הקנייה מעבר לחייו של הנכס ודומה, כי לא בכך מדובר כאשר מבקשים לקבוע אם זכות שימוש הינה הדירה אם לאו. 112. רקיחת כל הרכיבים לנוסחה אחת כוללת מלמדת, כי ניתן להגיע להסדרת מוסד השימוש במקרקעין על רבדיו השונים גם ללא היזקקות לדיני היושר האנגליים ולמוסד הרישיון במקרקעין. יתכן שיש בכך אף כדי לייתר הידרשות לסוגיית "הרישיון הבלתי הדיר", שעה שניתן לכאורה לקבוע, כי זכות השאילה בנסיבות מסוימות הינה בלתי הדירה (קל וחומר שעה שקביעה כאמור תתייחס למצב היחסים בין משאיל-שואל קונקרטיים ולא בין יורשיהם וחליפיהם). מכל מקום, ככל שהסיווג הנוכחי של זכויות הקניין ייתקל בנסיבות חיים וחברה הצריכות פתרון יצירתי מיוחד, פיתוח המשפט יאפשר להגיע לפתרון זה בעת הצורך. יב. החלופה לצרכי שימוש בלתי הדיר : זיקת הנאה: 113. האפשרות הנוספת היא לבסס את זכות השימוש (הבלתי הדירה) והמגורים של צד ג' במקרקעי הזולת על הרעיון הגלום בזיקת ההנאה לטובת המשתמש ("אדם פלוני" כלשון סעיף 92 לחוק המקרקעין). הצורך באפשרות נוספת זו נובע מהטיעון שיצירת זכות שימוש בלתי הדירה במקרקעין למשך כל שנות חייו של המשתמש חורגת מהמשמעות של "שאילה" או "שכירות" ולמעשה מעניקה לשואל/למשתמש זכות חזקה ומוגנת הרבה יותר מכפי שזו הוקנתה לו במסגרת "עסקת המקור". מכאן המחשבה להסתייע בזיקת ההנאה וזאת אך ורק לאותם מקרים שבתי משפט יידרשו לקבוע, כי מדובר בזכות שימוש בלתי הדירה שניתנה למשתמש. אין להתעלם בהקשר זה מהקושי העיוני עליו הצביע פרופ' טדסקי, לפיו בזיקת הנאה דרישת החוק היא להנאה מסוימת ויתכן שמגורים מהווה הגדרה רחבה מדי של השימוש (גד טדסקי, "זיקת ההנאה שלא לטובת מקרקעין", משפטים ז 456 (תשל"ז), 467). ברם, לטעמי לשון החוק סובלת גם פרשנות מגורים "כהנאה מסוימת". 114. בהקשר זה קובעת הוראת סעיף 93(א) לחוק המקרקעין כי : "זיקת-הנאה יכול שתקבע - כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסויים במקרקעין הכפופים". 115. ואילו הוראת סעיף קטן (ג) מאפשרת החלה של הזכות בחלק מסויים במקרקעין, בדומה לאותם מקרים שבני זוג עושים שימוש בדירה מסויימת או בקומה מסויימת בתוך מבנה מגורים: "ג) על אף האמור בסעיף 13 יכול שתהא זיקת הנאה לגבי חלק מסויים במקרקעין" 116. אף יתר הוראות חוק המקרקעין בעניין זיקת הנאה נראות ישימות לענייננו. כך ראו למשל הוראת סעיף 95 לחוק המקרקעין לעניין העברת הזכות לאחר: "בזיקת הנאה לטובת אדם או סוג בני-אדם אין בעלי הזיקה רשאים להעביר זכותם אלא בהסכמת בעל המקרקעין הכפופים, והוא באין הוראה אחרת בתנאי הזיקה". 117. ועוד ניתן להתרשם מהוראת סעיף 96 המקנה סמכות לבית המשפט לבטל את הזכות או לשנות את תנאיה ואף לפסוק פיצוי בגין ביטולה או שינויה: "זיקת הנאה היא לתקופה בלתי מוגבלת, זולת אם נקבעה לה תקופה בתנאי הזיקה; אולם בית-המשפט רשאי, על פי בקשת צד מעוניין או היועץ המשפטי לממשלה, לבטל את הזיקה או לשנות תנאיה, אם ראה לעשות כן בגלל אי הפעלת הזיקה או בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים; ורשאי בית-המשפט לפסוק פיצוי למי שנגרם לו נזק על ידי הביטול או השינוי" 118. לטעמי, שני מכשולים עיקריים עומדים בדרך לשימוש בזיקת ההנאה במקום "הרישיון הבלתי הדיר במקרקעין": א. ראשית, יש לזכור כי זיקת הנאה מקנה זכות שימוש בלבד שאין בצדה החזקה (סעיף 5 לחוק המקרקעין קובע כי "זיקת הנאה הינה שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם"). לכאורה, ייתכנו מקרים שבהם המשתמש הוא גם בעל השליטה הבלעדי במקרקעין והוא מחזיק בהם. האם בשל כך בלבד הוא לא יהא זכאי לחסות בצל זיקת ההנאה? פרופ' דויטש סבור, כי אין מניעה שגם שוכר או מחזיק אחר יהא זכאי לזיקת הנאה (דויטש, קניין, כרך ב' בעמ' 437, 443-444). לפיכך התוצאה המסתברת היא, כי ניתן יהא להעניק זיקת הנאה גם למחזיק. עם זאת, ההגנה של זיקת ההנאה תחול רק על זכות השימוש ולא על ההחזקה. כאשר עסקינן בשימוש למגורים בין קרובי משפחה, דומה כי אין להבחנה זו משמעות מכרעת. ב. פן בעייתי נוסף הוא בכך שבניגוד לזכות שימוש אישית עליה דובר במקרה של "רישיון בלתי הדיר", זיקת ההנאה הינה זכות קניינית in-rem (ויסמן בעמ' 490 לספרו, דיני קניין - החזקה ושימוש (2005), דויטש, קניין, כרך ב', בעמ' 426-427). נראה כי בכך ישנה אחדות דעים בפסיקה ובספרות, כי אכן התרופה שניתנה באותן נסיבות חריגות, בדמות קביעה שיפוטית, כי זכות הרשות בקרקע הינה בלתי הדירה ונותן הרשות אינו יכול לחזור בו, הינה תרופה שאין בצדה מימד קנייני. על קביעה זו אני חולק כאמור. 119. משדנו בבעיות העיוניות העולות מקביעת זיקת הנאה כעיגון לזכות שימוש בלתי הדירה במקרקעין, יש להידרש לשאלה אימתי יקבע בית המשפט, כי יש לזכות המשתמש זיקת הנאה וכי לא ניתן לבטל השאילה או השימוש במקרקעין. התשובה נובעת בין השאר מהדרכים שנקבעו בחוק המקרקעין ליצירתה של הזיקה, כאשר בענייננו, שלוש הן המרכזיות : מכוח חוזה, מכללא (או מכוח תם הלב) או מכוח שנים (סעיף 94 לחוק המקרקעין). ההצעה היא, כי מקום שמדובר ביחסים חוזיים המלמדים על כוונה ליצור זיקת הנאה, יהא רשאי לקבוע כך בית המשפט, גם בהיעדר הסכם בכתב כנדרש בחוק המקרקעין וזאת כחלק 'מפיתוח המשפט' (כפי שנעשה בהלכות בנק אוצר החייל נ' אהרונוב ובן צבי נ' סיטין לעיל) . באשר לזיקה מכוח שנים, זו נקבעת בעקבות שימוש משך 30 שנים במקרקעין. ואילו זיקת מכללא היא זיקה שאינה נוצרת באופן מפורש והיא אובליגטורית עד אשר תירשם (קרי עד אשר בית המשפט מצהיר על קיומה ואז רשאי הזכאי לרשום הזיקה ולהפכה לקניינית) ראה דויטש, קניין, כרך ב' בעמ' 490. 120. השוואה בין "הרשות הבלתי הדירה", יציר המשפט האנגלי המקובל לבין זכות השימוש המבוססת על זיקת הנאה, יציר פיתוח המשפט הישראלי המקובל מצביעה על קווי דמיון רבים: א. גם זכות הרישיון וגם זכות השימוש המבוססת על זיקת הנאה הינן זכויות אישיות. ב. גם זכות הרישיון וגם זכות השימוש המבוססת על זיקת הנאה אינה ניתנת להעברה ובעל זכות השימוש אינו מוגן כלפי כולי עלמא, בניגוד לבעל זכות קניינית. ג. הענקת זכות הרישיון, כמו גם זכות השימוש/זיקת הנאה, בין בתמורה ובין שלא בתמורה, אף איננה טעונה רישום בפנקס רשם המקרקעין. ד. בדומה לזיקת הנאה מוצע, כי כעבור 30 שנים של שימוש רצוף למגורים, תהפוך זכות השימוש לזכות קניינית בלתי ניתנת לביטול אלא במקרה של הפסקת השימוש על ידי הזכאי או בשל שינוי אחר בנסיבות או בשל מצב הקרקע (סעיף 96 לחוק המקרקעין). ה. כן מוצע, כי בכפוף לכך שניתנה זכות שימוש מפורשת, תוכח השקעה ניכרת במקרקעין (בנייה/נטיעה) והסכמה של הבעלים להשקעה כאמור, יהוו הדבר מכשיר להכרה בבלתי הדירותה של הזכות, עד כדי הפיכתה לזיקת הנאה מכוח דיני תם לב וזיקת מכללא. יד. המישור הנורמטיבי שבו יש לערוך האיזון בין זכות השימוש לזכות הבעלות: 121. הקניית זכות שימוש או זכות שאילה בלתי הדירה ולא כל שכן קביעה שיפוטית, כי למשתמש קמה זיקת הנאה חינם, מהווה פגיעה בזכות הבעלות המוגנת בסעיף 3 לחוק היסוד כבוד האדם וחירותו. כאשר רשות שלטונית, לרבות רשות שיפוטית, מחליטה על קיומה של זכות שימוש בלתי הדירה כאמור, יש לבחון האם קביעה זו מתיישבת עם פסקת ההגבלה נשוא חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו. בהקשר זה יש לציין עמדת ברק, כי גם הלכה פסוקה מהווה "חוק" שמכוחו ניתן לפגוע בזכויות חוקתיות (ברק, פרשנות במשפט - פרשנות חוקתית, (תשנ"ד), עמ' 507 והשווה לעמדתו המתנגדת של דויטש, קניין, כרך א' בעמ' 221-224. כשלעצמי, הנני מבכר עמדת פרופ' ברק מהטעמים המבוארים בכתביו לעיל). 122. ברם, גם אם ייקבע שלא ניתן לפגוע מכוח פסק דין בזכות חוקתית מוגנת, עדיין אין חולק כי מכוח פיתוח המשפט ניתן ליצור זכות החוסה בדיבור "קניין" ואו-אז זכאית זכות זו לקבל אותה הגנה חוקתית שמקבלת זכות הבעלות בחוק היסוד : כבוד האדם וחירותו. בהקשר זה סבור פרופ' דויטש, כי מקום שמדובר בתחרות או בהתנגשות בין שתי זכויות הזוכות להגנה חוקתית, לא חלה פסקת ההגבלה שבחוקי היסוד (דויטש, קניין, כרך א', בעמ' 217 ועוד ראה מ. דן בירנהק, "הנדסה חוקתית: המתודולוגיה של בית-המשפט העליון בהכרעות ערכיות", מחקרי משפט יט 591 התשס"ג-2003, 599). טו. נוסחת איזון מורכבת ומבחני העזר המשמשים בה: 123. הואיל ומבחני פסקת ההגבלה אינם ישימים לענייננו, ולא ניתן לאזן בין הזכויות על דרך של איזון "אופקי" בין זכות השימוש לבין זכות הבעלות ואף איזון "אנכי" הינו מוקשה, כיצד יכריע השופט? בענייננו הערכים והאינטרסים נשוא מלאכת האיזון אינם חד מימדיים וסבורני כי נדרש איזון מורכב (ראה ברק, שופט בחברה דמוקרטית, בעמ' 272). משכך, יש לתור אחר נוסחת איזון אחרת (לדיון במהות מלאכת האיזון כטכניקה שיפוטית לגישור בין משפט לחיים ראה ברק, השופט בחברה דמוקרטית בעמ' 265). נוסחה זו צריכה להתבסס על מבחני עזר שבאמצעותם תשכיל ההכרעה השיפוטית לערוך איזון מתאים בין זכות השימוש לבין זכות הבעלות. מבחני העזר יסייעו לקבוע האם הפגיעה בקניין או הפגיעה של הקניין באינטרסים כגון הסתמכות וציפיות הצדדים, חורגת מתחום הסביר אם לאו (לדיון בדבר מימד האחריות החברתית של זכות הקניין והשפעתו על שיקולי התרת הפגיעה בו ראה : מיכאל בירנהק, "צדק קנייני: על שלושה מושגים של קניין", מחקרי משפט כא 439 תשס"ה- 2005). יחד עם זאת שומה עלינו לזכור, כי בדיני הקניין, האיזון הראשוני נעשה כבר בחקיקה (ראה ברק, השופט בחברה דמוקרטית, בעמ' 269). לפיכך האיזון שבית המשפט יערוך הינו איזון משני בלבד. 124. לטעמי, המבחנים שצריכים לשמש את בית המשפט בהפעלת שיקול דעתו בבואו לבחון האם ראוי לפגוע בזכות הבעלות על דרך של קביעת זכות שימוש בלתי הדירה או זיקת הנאה, צריכים להילמד (בהתאמה) מהעקרונות הכלליים של המדיניות המשפטית הנוהגת במשפט האזרחי כפי שמצאו ביטוי הן בסעיף 1 להצעת חוק דיני ממונות, הן מהפסיקה שדנה בסוגיית הרישיון הבלתי הדיר והן מהפסיקה בעניין האיזונים בין זכויות הבעלות בבתים משותפים (רע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, פ"ד נה(1) 199, 242-243 (23/12/1999)). ברוב המקרים נמצא כי מדובר באיזונים שלקחו בחשבון את מעמדה של זכות הבעלות, את קיומה של זכות השימוש ואת אינטרס ההסתמכות והציפייה של שני הצדדים. א. השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה (לא פגיעה בזכות של בר רשות המקנה רשות לאחר כפגיעה בבעלים הנותן זכות שימוש במקרקעין שלו). ב. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקולים הראשון והשני מתיישבים עם העיקרון שנקבע בסעיף 1(4) להצעת חוק דיני ממונות ולפיה יש לשמור על זכויות מוקנות. ג. השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. ד. השיקול הרביעי הוא הגנה על אינטרס ההסתמכות והציפייה הלגיטימיים של הצדדים (ראה גם סעיף 1(5) להצעת חוק דיני ממונות) ; כאן תישאל מה הייתה כוונת הצדדים למתן זכות השימוש וההחזקה, תנאי מתן הזכות, משך הזמן בו התקיימה הזכות בקרקע מבלי שהבעלים פעל לבטלה ; האם בהסתמך על ציפייה זו השקיע המשתמש השקעות בנכס, כגון הקמת מבנה או שיפור מבנה קיים, ומה היקף ההשקעות; האם ההשקעות היו על דעת בעל המקרקעין ובשיתוף פעולה עימו; וכיו"ב (ראה גם: רע"א 2701/95 כנען נ' אלטיף, פ"ד נג(3) 151 ; ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27 (2004); ע"א ה. השיקול החמישי עניינו הבטחת צדק, הגינות וסבירות במסגרת ההכרעה השיפוטית המתקבלת בסוגיית הדירותה של הזכות (ראו גם סעיף 1(1) להצעת חוק דיני ממונות). 125. לעניין שיקולים א',ב' תיתפס זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על-ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על-ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסה דרך ארעי. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט לרבות יכולתו לעשות שימוש בשיקולי הצדק נשוא שיקול ה' לעיל. אין בכך כדי לומר שלעולם לא תוכר זכות שימוש בלתי הדירה במקרקעין, אך המקרים הם נדירים מאוד. 126. ברם, גם מקום ששיקולי הצדק לא יוכלו למנוע סילוק יד או להצדיק רשות שימוש בלתי הדירה, הם ישמשו את בית המשפט כדי לקבוע בין השאר את התנאים לסילוק היד, הכפפת הפינוי לפיצוי מתאים ואת המועד לביטול זכות השימוש. טז. מידת ההוכחה הנדרשת לביסוס זכות בלתי הדירה לשימוש במקרקעין? 127. נראה, כי בשל ההגנה החוקתית על זכות הקניין, יש ליתן פרשנות מצמצמת ולהקשות על יצירת 'זכות קניין שביושר' הפוגעת בזכות הבעלות. האם הדבר מקרין על סדרי הדין ודיני הראיות בהקשרה של תביעה המבקשת להצהיר על קיומה של זכות שימוש בלתי הדירה במקרקעיו של הזולת? 128. דומה, כי הגישה המסתמנת מעיון בגישת כב' השופט חשין פרשת רוקר נ' סולומון לעיל (בעמ' 259) היא, כי לא זו בלבד שהנטל הוא לפתחו של המשתמש/השואל להוכיח מדוע אין דרישת הבעלים לסילוק יד צודקת ומדובר 'בנטל שאינו קל', כאשר מראש הוא סבור שברוב המקרים, לא יוכל המשתמש/שואל לעמוד בנטל זה (שם). 129. לטעמי, גישה זו נכונה כאשר עסקינן בזרים, אך ייתכן ותתאים פחות כאשר יהא מדובר בבני משפחה (גם השופט חשין משתמש בלשונו הציורית בדיבור זר או נוכרי שמשתלט על קרקע ונראה, כי דבריו לא כוונו לבני משפחה) ; באופן כללי, אכן מצופה מהצד הטוען לזכות שימוש בלתי הדירה להציג ראיות משכנעות אולי בדרגת ביניים של הוכחה (בין מאזן הסתברויות למעל ספק סביר), על מנת לבסס הגנה כאמור. כל זאת כאשר עסקינן בצדדים שזרים זה לזה. 130. הדברים נאמרים, נוכח העובדה שאין חולק כי מתרחשת קונסטיטוציונליזציה לא רק של הזכויות, אלא גם של הדיון האזרחי (לרבות דיני הראיות הנוהגים בהליך האזרחי). וסבורני כי יש ממש בדברים אלה: "קונסטיטוציונליזציה זאת צריכה למצוא את ביטוייה הן ברטוריקה ובהנמקה השיפוטית והן בבחינתן של הלכות ישנות, גם אם מושרשות היטב, וכמובן בעיצוב הסדרים פסיקתיים חדשים, לצד חקיקה עדכנית, המתיישבים עם העקרונות של חוקי-היסוד" דר' דורון מנשה, סדר-דין אזרחי: מגמות מרכזיות לקראת כינונה של פרספקטיבה חוקתית, עיוני משפט כ"ב 205 (תשנ"ט), בעמ' 237). 131. אך מכיוון שעסקינן בבית המשפט לענייני משפחה ובסכסוך משפחתי, איני סבור כי יש לקבוע שעל הטוען לזכות שימוש בלתי הדירה לעמוד בנטל ראייתי מוגבר וייתכנו מקרים שגם על סמך עדות יחידה, ניתן יהיה לקבוע קיומה של זכות שימוש והשאילה הבלתי הדירה כאמור (מכוח סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה לסטות מסדרי דין וראיות בהתאם להוראת סעיף 8(א) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה - 1995 וראה שוחט ושאוה, סדר הדין בבית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ט - 2009, הוצאת מחשבות בעמ' 320-321 ; ה"ט (טב') 27474-01-11 א.ש נ' מ.ס.(22/03/2011)). הדבר מתבקש גם מתוך הרגישות להקשר החברתי בו עסקינן בדיני הקניין והצורך לקבוע כללים מתאימים להקשרים אלה לאור המגבלות הפורמליסטיות של החקיקה האזרחית (על ההצדקות לקניין ראה: מ. בירנהק, "צדק קנייני: על שלושה מושגים של קניין", מחקרי משפט כא 439 תשס"ה-2005 וכן ראה: גיא זיידמן, ארז שחם, סימפוזיון: הקודקס האזרחי החדש - הצעת חוק דיני ממונות, משפט ועסקים ד 11 (תשס"ו) - 2006), בעמ' 58,). 132. הדברים נאמרים בייחוד בזיקה לנסיבות כגון אלו שבפניי : אשה נישאת לבעלה ועוברת להתגורר עמו בדירת הוריו ללא שיש עדים לסיכום על טיב הזכות שנמסרת להם. חולפים השנים, "נשכחים הסיכומים" ומתרגש סכסוך גירושין שבו בדרך כלל מצדדים הורי הבעל בבנם ומבקשים לסלק ידה של כלתם. ברור שבמקרה כזה ייקשה על הכלה להציג הסיכום הראשוני. ברור שבמקרה כזה, יקשה עליה להביא את בעלה כעד שיוכל לחזק טענתה בדבר זכות השימוש במקרקעין. ברור שיש סיכוי שההורים יתכחשו לסיכום מוקדם יותר. דברים אלה הם הנותנים, כי דווקא בסכסוכי המשפחה, יש לנקוט משנה זהירות בכל הנוגע לקביעת רף ראייתי מוגבר, כאשר עסקינן בתביעות קנייניות או רכושיות. טז. יישום נוסחת האיזון על נסיבות המקרה הפרטני: 133. משהתרוצצו מחשבותינו לכיוונים שונים ומשגיבשנו את הפרמטרים לקביעת זכות השימוש במשפטנו במנותק מדיני היושר האנגליים, נבוא ליישום הכלל על הפרט. 134. יש לפתוח ולומר, כי הנתבעת 2 לא הביאה כל עדות לביסוס טענתה כאילו מדובר בזכות שימוש בלתי הדירה שהוקנתה לה ולבעלה, זולת עדותה שלה. 135. עדויותיהם של התובע ואשתו מלמדות, כי מצדם הייתה כוונה להעניק לנתבעים זכות שימוש אישית בקומה א' לתקופה קצובה בת 4-5 שנים, כאשר זכות זו הוארכה על ידם מעת לעת. 136. אלה היו דברי התובע בהקשר זה: "ש: אתה מתגורר בקומת הקרקע, ולמעלה הנתבעת והילדים שלה. ת: זמניים. נתתי להם להתגורר שם זמני..... ש: מסרת את הקומה לנתבעת? ת: לא מסרתי. אני נתתי להם להתגורר שם זמנית בקומה השנייה עד שיסתדרו מאחר ויש עוד ילד שצריך לחתן אותו, הבן מ.. ש: מה הסיכום היה. שאתה נותן להם להישאר שם עד שיסתדרו או עד שמ. יתחתן. ת: עד שהם יסתדרו, ואחר כך יבוא מ. להתגורר בבית. ואחר כך מ. יתגורר 4 או 5 שנים והבנות שלי יבואו להתגורר שם. יש לי בנות רווקות...) (עמ' 16 שורות 24-25 ובעמ' 17 שורות 9-15 לפרוטוקול מיום 22/6/11). ובהמשך הוא העיד: "ש. מה הבעיה שלך עם הנתבעת 2? ת. הבעיה עם הנתבעת שהיא התגרשה מבעלה, ואני נתתי להם להתגורר בבית זמנית וביקשתי מהם לצאת מהבית כדי לחתן את הבן שלי. ש. אתה אומר להם לצאת מהבית כי התגרשו? ת. לא, ביקשתי לפני זה, 5שנים לאחר החתונה אמרתי להם לעזוב את הבית כי אני רוצה לחתן את הבן שלי, אמרו שהזמן לא מתאים. ש. הם התגוררו בשנת 95' וחמש שנים לאחר מכן ביקשת מהם לפנות את הבית, בשנת 2000. כלומר עברו 10 שנים עד שהגשת התביעה. אתה מבקש מהם 10 שנים והם לא יוצאים? ת. כן. ביקשתי 10 שנים וכל פעם הבן שלי אמר שנחכה עד שיסתדר. ש. מה גרם לך להפסיק לחכות? ת. לא הפסקתי לבקש מהם לצאת מהבית. אני עכשיו זקוק לבית, כי אני רוצה לחתן את הבן שלי. כבר לפני שנתיים היה אמור להתחתן ואני מחכה שייצאו מהבית. לא הגשתי את התביעה לפני שנתיים כי חיכיתי כל פעם שו.ח. ייצא כי הוא כל הזמן אמר שהוא יוצא" (עמ' 19 שורה 32 - עמ' 20 שורה 13) 137. וכך גם העידה אשת התובע: ש: אז נתת לו.ח וע.ח. להתגורר למעלה. ת: נתתי להם זמנית. יש מישהו אחר במקומם. מה שמגיע לו.ח. גם מגיע לאחיו. אם לא יסתדרו זו בעיה שלהם". (עמ' 30 שורה 32 עד עמ' 31 שורה 7). 138. וכן השיבה לשאלות בית המשפט : ש. ביקשתם מהם לצאת מהבית? ת. אנו ביקשנו מהם לצאת מהבית, אבל היא סירבה לצאת ועד היום אנו מבקשים. ש. מתי הייתה הפעם הראשונה שביקשתם מהם לצאת? ת. לא זוכרת כשהתחילו הבעיות. עכשיו ביקשנו מהם לצאת שוב. ש. מה היה הסיכום בהתחלה כאשר נכנסו לבית? ת. אנו אמרנו להם שזה לתקופה של 4 שנים או 7 שנים, עד שיסתדרו יש את אחיו שצריך להתגורר אחריו. ש. לאחר שראיתם שהם לא עוברים, פניתם אליהם? ת. כן הם סירבו לעזוב. ש. לא היה סכסוך בין ו.ח לאשתו? ת. היה סכסוך" (עמ' 33 שורות 18-27). 139. וכך גם העיד בנו של התובע: ש. מתי זה נודע לך? ת. מאז שגדלתי אני יודע שהם גרים שם זמנית. ש. איך אתה יודע שהם גרים זמנית? ת. היו מדברים בתוך המשפחה שהם גרים זמנית. כלומר מהיום שהוא התחתן שלוש או ארבע שנים ואחרי זה אני מקבל את הבית ואחרי זה האחיות שלי הרווקות עוברות. ש. בשנת 95' התחתנו לשלוש ארבע שנים כדי שאתה תתחתן? ת. נכון. ש. אני מבין שהתכוונת להתחתן בגיל 11 ת. זה לא קשור, אבל הם התגוררו 4 או 5 או 6 שנים. ש. כדי שאתה תעבור לשם? ת. אבי נתן להם להתגורר ואחר כך כשיסתדרו יבוא מישהו אחר לגור שם. ש. כלומר מה שאתה אמרת קודם נשכח ועכשיו נתן להם עד שיסתדרו? ת. לא. זה זמני. ש. זה זמני עד שמסתדרים או 4 שנים? ת. עד שיסתדרו אם יעברו 4 שנים אז זו בעיה שלהם שישכרו בית אחר. ש: כלומר זו לא בעיה אצלכם שישכרו בית? ת: לא, אני חוזר ואומר שהוא נתן לו את זה זמנית, אני אחריו ואחר כך האחיות שלי, יש לנו זכויות כמוהו בבית (עמ' 27 שורה 27 עד עמ' 28 שורה 15 לפרוטוקול). 140. לאור כל האמור לעיל ובהתחשב בעובדה כי התקיימו בין הצדדים יחסי שאילה, הרי שיחסים אלה הסתיימו בין אם באמצעות הודעה תוך זמן סביר מראש (באם נראה החוזה כמתחדש מדי שנה לאחר תם 5 שנים ראשונות) ובין אם מכוח העובדה שכיום, יש למשאיל (התובע) צורך אחר בדירה (סעיף 29(א), 29(ב) לחוק השכירות). 141. האם מדובר בנסיבות המצדיקות הכרה בזכות שימוש בלתי הדירה של הנתבעת או בזיקת הנאה? א. בדומה לרישיון בלתי הדיר במקרקעין, אשר נפסק כי יוכר רק בנסיבות יוצאות דופן, כך גם הכרה בזכות זיקת הנאה או זכות שאילה בלתי הדירה תיעשה בנסיבות חריגות ויוצאות מן הכלל. לשם כך נדרשות עדויות מרשימות במיוחד ודומה כי לא יהא די בכל מקרה בעדות יחידה (כפי שבמקרה דנן). ב. במקרה דנן, העדויות מטעם התובע מצביעות על היעדר כוונה ליצירת זכות שימוש בלתי הדירה. הנתבעת מצדה לא הביאה כל עדות מטעמה היכולה לחזק את טענתה כי ניתנה לה זכות בלתי הדירה. ג. אמנם התרשמתי, כי הנתבעת ובעלה השקיעו בשיפוץ הדירה ו/או בתחזוקתה, אך לא מדובר בהרחבת המבנה ו/או בבנייה משמעותית נוספת במקרקעי התובע, כי אם יותר בתחזוקה שוטפת של הדירה, החלפת מטבח, החלפת או שבירת קירות פנימיים, החלפת דלת כניסה וכיו"ב אינם מהווים השקעה מיוחדת כפי שנהוג לראות בדיני הרישיון את אותה השקעה המלמדת על הסתמכות לרשות שימוש בלתי הדירה. זאת ועוד, מדובר בהשקעות שנעשו על דעתם של הנתבעים בלבד ללא שהתובע היה מעודכן ביחס לשיפוץ או מעורב בו בכל דרך. סוגייה זו מפחיתה מעומת שיקול ההשבחה והשיפוץ כשיקול המצדיק הפיכת זכות השימוש לבלתי הדירה (השווה לרע"א 2701/95 כנען נ' אלטיף, פ"ד נג(3) 151). ד. האשה לא הצליחה לשכנעני, כי קיים נוהג לפיו, נמסרת זכות שימוש בלתי הדירה לבני זוג במגזר הערבי העוברים להתגורר בדירת הוריו של הבעל. אל מול טענתה זו של הנתבעת ניצבה עדותה שלה עצמה באשר לאחיה שנישא לאחותו של בעלה אשר עברה לגור עמו בשכירות ועדותו של התובע לפיה, הנוהג הוא לאפשר מגורים לתקופה זמנית, עד שבני הזוג עומדים על רגליהם מבחינה כלכלית ואו-אז מועברת זכות השימוש לילדים אחרים במשפחה הזקוקים למקרקעין בשלב ראשון של נישואיהם. עם זאת אילו היה מדובר במקרקעין נרחבים שבהם ניתן היה לשכן את כל הילדים של התובע, ייתכן והיה ממש בטענת הנוהג של האשה (בהקשר זה ראה עדות התובע בעמ' 22 שורות 16-27). הנוהג היחידי שנראה כי עליו אין חולק, הוא כי לאחר נישואי הצדדים במגזר הערבי, יש הנוהגים לעבור להתגורר בביתו של אבי החתן. אך מכאן ועד לקביעת נוהג בדבר מתן זכות שימוש בלתי הדירה בכל מקרה ומקרה, הדרך ארוכה ורבה. ה. בזיקה לעקרון תום הלב, יש לקבל לטעמי את טענת האשה, כי קיים ספק רב אם אלמלא הסכסוך בין הנתבעת לבין בעלה, הייתה מוגשת התביעה. כפי שנהגו התובע ואשתו להאריך תקופת ההשאלה לנתבעים מעת לעת, כך יכולים היו לעשות גם כעת אילו יחסי בני הזוג היו תקינים. חמותה של האשה הייתה כנה בעדותה עת השיבה, כי העתירות לסילוקם מהנכס החלו רק מאז פרוץ הסכסוך. אך סוגיית "חוסר תם הלב" הטמונה בטעם שבגינו מוגשת התביעה, עדיין אין משמעה כי מדובר בשימוש בחוסר תם לב בזכותם של הבעלים. כך גם אין בקבלת זו כדי לאיין ה של התובע, כי היה סיכום לתקופה זמנית בת 4-5 שנים או לתקופה בלתי מסוימת אחרת. אין בכך גם לבסס טיעון אחר של החם לפיו כל עוד הצדדים נשואים, מוקנית לשניהם זכות השימוש. ומשקשר הנישואין פוקע, כך רשאי המשאיל להביא לכלל סיום את יחסי השאילה. הדבר פוגע באינטרס ההסתמכות של האשה, ברם גם לבעלים של המקרקעין ישנם אינטרסים של הסתמכות וציפייה. והרי ברי, כי אלמלא קשר הנישואין בין בנו לכלתו, לא הייתה ניתנת לכלה זכות שימוש מלכתחילה. ו. לאור כל זאת, סבורני כי לא זה המקרה שיש לעשות שימוש "בקניין שביושר" על מנת להכיר בזכות בלתי הדירה של האשה לעשות שימוש במקרקעי התובע. בנסיבות המקרה שבפניי, בין אם עסקינן היה בשאילה לתקופת זמן בלתי מסוימת ובין אם בשאילה למשך 5 שנים, עם אפשרות להאריך ההקנייה של הזכות מעת לעת, עדיין אין לומר כי הייתה כוונה להקניית זכות שאילה בלתי הדירה או למשך כל חיי הנתבעים. משכך ניתן לראות בכל תקופת זמן השימוש שהתחדשה מעת לעת כתקופת שאילה חדשה ללא זמן קצוב שהמשאיל יכול לסיימה בכל עת במסירת הודעה מראש תוך זמן סביר. זאת ועוד, אפילו הייתה כוונה הצדדים להקנות זכות שאילה לתקופה ארוכה יותר מ-5 שנים, רשאי התובע לעשות שימוש בסעיף 29(א) לחוק השכירות והשאילה הקובע, כי מקום שהנכס נחוץ לשימושו של המשאיל הוא רשאי לסיים ההשאלה בהודעה לשואל תוך זמן סביר. בהקשר זה הוכיח התובע, כי קם לו צורך חדש בנכס ודי בהוכחת אותו צורך כדי להביא לסיום יחסי השאילה תוך זמן סביר. התובע במקרה דנן הוכיח הצורך לעשות שימוש בדירה לשם הקניית זכות שימוש לבן אחר שמבקש להתארס ולהתחתן. ז. זאת ועוד, מתן זכות שימוש בלתי הדירה לאשה מהווה פגיעה קשה בזכות הבעלות של התובע במקרקעין (שכידוע כוללת את הזכות להחזיק ולהשתמש ולעשות כל דבר ביחס למקרקעין). פגיעה שהיא למשך כל חיי האשה (שהינה צעירה יותר מחמה בשנים רבות), למעשה מאיינת את יכולת השימוש וההחזקה שלו בקומה א' בביתו שלו. הפגיעה היא ביחס לחלק ניכר מהמקרקעין (קומה שלמה) ולמשך תקופה בלתי מוגבלת שתארך ככל הנראה כל חייו של התובע. ח. השיקול של עוצמת דחיית טענת האשה לשימוש בלתי הדיר במקרקעין, הינו שיקול משני בחשיבותו לקודמיו, מבחינת דיני הקניין. יחד עם זאת, בין אם ייחשב הדבר לשיקול פנימי ובין אם לשיקול חיצוני, הצדק הוא שיקול רב משמעות באיזונים מעין אלה. בהקשר זה, התוצאה המסתברת של הפסקת שימוש ולמעשה סילוק יד של אשה עם ארבעת ילדיה לאחר 15 שנות שימוש באותם מקרקעין היא תוצאה קשה ביותר. מטעמים אלה של הגינות וצדק, היו מי שראו לנכון אף להרחיק לכת ולהחיל את הוראת סעיף 40א' לחוק המקרקעין (עיכוב ביצוע פירוק שיתוף בדירת מגורים) חרף אף על נסיבות שבהן האשה המוסלמית וילדיה עתידים להישאר ללא קורת גג (תמ"ש (כ"ס) 5170/01 עואד נסיראת נ' נאדרה נסיראת, (3/3/2003)). תוצאה זו הינה חריגה ביותר בנוף הפסיקה ואינה מתיישבת לטעמי עם העובדה שהוראת סעיף 40א' לחוק המקרקעין חלה רק על שותפים במקרקעין, בעוד שלאשה אין זכויות בעלות במקרקעין. מכאן שאימוץ פתרון זה פוגע בזכות הקניין של הבעלים, פגיעה שאינה מכוח חוק ועל כן פגיעה זו לא תעבור את פסקת ההגבלה שבסעיף 4 לחוק היסוד : כבוד האדם וחירותו. נכון הוא שפסיקה שכזו מבטאת את יצר הצדק השיפוטי והרצון לפצות האשה על העוול הנגרם לה בשל ההסתמכות על הנוהג וההשתייכות לעדה הנוהגת בקניין על פי כללים בלתי פורמליים שלא תמיד מתיישבים עם דיני המדינה החקוקים. ברם, מקום שהכרעה מכוח הדין והכרעה מכוח הצדק כה מנוגדים, עד כי לא ניתן להביאם לנקודת מפגש, גובר הדין (דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661,בעמ' 772 (12/9/1996), השופט זמיר). ט. לאור האמור לעיל, הרי שמבחינה קניינית הוכח כי מתן זכות שימוש או שאילה בלתי הדירה בנסיבות שלפניי אינו מתיישב עם ההגנה שיש ליתן לזכות הבעלות של התובע. כבר אמרנו ונזכיר שוב, ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט להתיר את הפגיעה (הלכת רוקר נ' סולומון לעיל). בדומה, כך גם נראה כי מצטמצם מרווח שיקול הדעת השיפוטי להחיל שיקולי צדק ולא כל שכן להעדיפם על פני שיקולים מהדין. י. שיקולי צדק משמשים אמנם במארג האיזונים, ברם אין להם בכורה על שיקולים קנייניים, חוזיים ומשפטיים אחרים. לפיכך, סבורני כי האיזון הראוי ימצא ביטויו בהיענות בחיוב לתביעת סילוק היד, דחיית טענות התובע לזכאות בדבר דמי שימוש, דחיית העתירה לחייב הנתבעת תשלום חשבונות חשמל בעבור השנים האחרונות וקביעת פיצוי שהתובע ישלם לכלתו בגין ההשקעה במקרקעין, תוך התניית תשלום הפיצוי לסילוק היד בפועל. יז. זכותה של האשה לפיצוי בגין ההשקעה בדירה: 142. האשה בתצהיר עדות ראשית מטעמה, כי השקיעה סכומי כסף אדירים במהלך 15 השנים האחרונות בשיפוץ הדירה ובהשבחתה. לשיטתה, גם אם תתקבל התביעה יש להתנות סילוק היד בתשלום הפיצוי המגיע לה בגין השקעותיה. 143. במסגרת כתב ההגנה כלל לא ידעה הנתבעת לפרט מהו גובה הפיצוי המגיע לה וה האמור לעיל נ בכלליות ; אמנם נטען, כי האשה שיפצה הדירה 7 פעמים אך לא פורט באיזה שיפוץ מדובר ומהי עלותו (סעיפים 7ג, 7,ה, 17 ו-25 לכתב ההגנה). 144. במסגרת תצהיר עדותה הראשית הרחיבה האשה בהקשר זה, כי השקיעה את כל כספיה שלה בבית ובשיפוצו אך גם הפעם לא נקבה בסכום שמשקף לשיטתה את גובה השקעתה בבית (ראה סעיפים (11, 12, 16, 23 לתצהיר). האשה בתצהירה, כי השיפוץ של הבית כלל הריסות של מחיצות פנימיות ובניית חדשות במקומן, תיקוני טיח וריצוף, החלפת מערכות חשמל ומים, התקנת דוד שמש, החלפת המטבח, התקנת סורגים לחלונות הבית ויציקת תקרת בטון במרפסת במקום תקרת אסבסט והוספת חדר כביסה על הגג (ראה סעיף 16 לתצהיר לעיל). הראיות היחידות שצורפו מטעם האשה לתצהירה היו ספחי שיקים מחשבון הבנק שלה המעידים לכאורה על רכישת חומרי בניין, תשלום עבור אינסטלציה, החלפת דלת פנימית, רכישת ארון בגדים, תשלום עבור תריסים ודוד שמש. 145. להלן רשימת הסכומים אשר צורפו מסמכים אודותם ואשר ניתן לקשור אותם במישרין לטענות השיפוץ של האשה (התעלמתי מסכומים ששולמו בגין הוצאות שוטפות כגון ארנונה ומים). ? עבור חברת *** (אינסטלציה) שולמו בשנת 1997 (בין החודשים מרץ- נובמבר) סך כולל של 4,500 ₪. ? עבור חומרי בניין שולם ביום 01.02.99 סך של 270 ₪. ? עבור ארון ילדים שולם לנגר במהלך שנת 1997-1998 סך כולל של 3,200 ₪. ? עבור תריס שולם ביום 15.04.00- 350 ₪. ? עבור דוד שמש שולם ביום 25.9-25.8.01 בשני תשלומים כל אחד על סך 500 ₪ דהיינו 1,000 ₪. ? עבור שיש - שולמו ביום 2.07.00 וביום 2.08.00, שני תשלומים בסך 700 ₪ כל אחד דהיינו 1,400 ₪ וביום 01.12.01 ספח נוסף עיבור שיש בסך 500 ₪. ? עבור ברזל - שולם ביום 21.09.01 סך של 500 ₪. ? עבור רב בריח- שולם בשנת 2002 סך כולל של 2,000 ₪. 146. גם אם אקבל טענת האשה כי סכומים נוספים המופיעים בספחי שיקים שולמו לצדדי ג' לצורך שיפוץ והשבחה, הרי השיעור הכולל של ההשבחה הנטענת, אינו מגיע אלא כדי 13,000 ₪ לכל היותר ומדובר בהשקעות על פני 16 שנים! 147. אלא שבמסגרת דיון ההוכחות העידה האשה לראשונה על גובה סכום ההשקעה והעריכה אותו בשיעור של 300,000 ₪ וזו הייתה עדותה: ש: אמרת שהשקעת כ- 300,000 ש"ח בבית, מדוע לא הצהרת על זה בתצהיר? ת: אם אני עושה חשבון מה הכנסתי לבית במשך יותר מעשר שנים זה יותר מ- 300,000 ₪. החלפתי פעמיים את המטבח והשיש, זה עלה הרבה בערך 50,000 ₪, רק הארונות 37,000 ₪ ויש החלפת צינורות ושיש חדש. גם הקירות הרסתי את כולם ועשיתי כניסה חדשה לחדרי השינה, וגם עשיתי את חדר השינה שלי שופץ, וגם הרסתי חדר ועשיתי את הסלון פתוח. אנו הורסים קיר ועושים טיח וצבע. כל שיפוץ שאני עושה יותר מ- 10,000 ₪ עשיתי יותר משבע פעמים שיפוץ. ש: אם נלך לשיטתך, בהנחה שמה שאת אומרת נכון, אז עשית בבית שלושים פעם שיפוץ כדי שייצא הסכום של 300,000 ₪. ת: זה במשך 16 שנה, כל שנה אני עושה לפעמים שלוש פעמים. החלפתי פעמיים מטבח. .....בסך הכול מאז שהתחתנתי אני חושבת שההשקעה שלנו בבית בערך 300,000 ₪ וגם כשו.ח היה בכלא עשיתי שיפוץ בבית." (ראה עמ' 41 בין השורות 17-30 לפרוטוקול מיום 22.06.11). 148. יש לתמוה על עדותה של האשה בכל הנוגע לטענותיה בדבר היכולת הכלכלית לעמוד בהשקעה ושיפוץ בשיעור של 300,000 ₪ כטענתה, כאשר אליבא דפרוטוקול דיון בהליך פלילי שננקט כנגד בעלה והוצג במהלך הדיון עלה כי נטען שם שהבעל הינו מפרנס יחידי "ושליחתו לעבודות שירות תגרור פגיעה קשה בפרנסת המשפחה". 149. המבקשת אף בתצהירה, כי בעלה העלים ממנה חסכונותיו ובסופו של יום התגלה לה כי הוא העבירם להוריו על מנת שהם ישפצו את קומת הקרקע (סעיף 17 לתצהיר עדות ראשית של האשה). 150. המבקשת לא עתרה למנות שמאי להעריך את שווי ההשקעה, לא הביאה קבלות כלל, לא פירטה מועדים של שיפוצים, לא העידה אנשי מקצוע שלכאורה נשכרו מטעמה ולא הסבירה לבית המשפט התחשיב המדוייק (או המוערך) שהביא אותה לאותה הערכה כוללת בשיעור של 300,000 ₪. 151. התמונה המצטיירת בפנינו היא של אשה ששיפצה ככל הנראה את דירת המגורים מעת לעת ואוליאף החליפה המטבח ושברה קירות פנימיים, אך לא הצליחה להוכיח כי מדובר בהשקעה בשיעור של 300,000 ואף לא שליש מסכום זה. 152. אם ה של האשה היא, כי לא קיבלה קבלות בין אם לא ביקשה ובין אם במגזר הערבי לא נוהגים ליתן קבלות כפי שהעידה (עמ' 41 שורות 10-11 לפרוטוקול), עדיין אין טיעון זה יכול לסייע בידה, שעה שמי שחוסך כסף, על ידי כך שמסייע לעוסק או ספק שמשתמט מתשלום מיסים ואינו מקבל חשבונית, חשוף לכך שבבוא העת, בית המשפט לא יכיר בהוצאה, אף בהליך שאינו קשור ישירות ליחסים בין מספק השירות ולקוחו (ע"א 41/75 נילי נ' שלומי, פ"ד ל(2) 3, 6). 153. ואם ה היא, כי לא שמרה קבלות (סעיף 23 לתצהיר), הרי גם אז צריך תחשיבה להיות בגדר הסביר. בהקשר זה אין זה סביר שהאשה הציגה ספחי שיקים בגין תשלומים שונים על סך של 10,000 - 13,000 ₪ במהלך 16 שנים, אך בידה קבלה אחת המעידה על התקנת מטבח בשווי 50,000 ₪ כפי שהעידה. 154. בעניין אומדן הפיצוי הראוי עבור ההשקעות שהשקיע בר רשות בנכס נקבע בפסיקה, כי יש לאמוד את ערך ההשקעות על פי השווי הנוכחי, לאחר הפחתת הבלאי והשימוש במהלך השנים, ולא כפי ערך ההשקעות הנומינלי, שאינו עולה תמיד בקנה אחד עם ההשקעות למעשה (ע"א 515/76 לוי נ' ויימן, פ"ד לא(2) 127, 134 (17/1/1977) שלעיל; ע"א (י-ם) 6068/99 קול נ' טאהר, (8/11/199). 155. כאמור לעיל, בנדון לא הביאה הנתבעת ראיות להוכחת גובה ההשקעות בשיפוץ ושווי הנכס כיום בעקבות ההשבחה. ההלכה בנושא הוכחת נזק מורה, כי אין די בכך שניזוק יוכיח את עצם גרימת הנזק, ועליו להניח גם תשתית עובדתית מספקת לקביעת שיעורו, לצורך קביעת שיעור הפיצוי (ע"א 355/80 נתן אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע, פ"ד לה(2) 800 (9/3/1981)). 156. יחד עם זאת, מקום שהוכיחה האשה כי נגרם לה נזק וכי השקיעה השקעות, אך לא הוכיחה במדוייק את גובה הנזק, רשאי בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו הטבועה ולהעריך נזקיה על פי אומדן (הלכת אניסימוב לעיל בעמ' 809-810 ; ע"א 427/82 "השתיל" נ' אגן יצרני כימיקלים בע"מ, פ"ד מ(4) 309 (29/10/1986) ; ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2) 793 (15/5/1988)). 157. ובנוסף נפסק, כי כאשר מתקיימות נסיבות כאלו, ומוכח קיומו של נזק מבלי שהוכח היטב שיעורו, נוטים לפסוק פיצויים על הצד הנמוך והבטוח (ע"א (י-ם) 4401/97 ברוכי נ' גולדשטיין, (18/11/1998); אנגלרד, ברק וחשין דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית, מהד' שניה, 576). 158. לאחר שבחנתי מכלול המסמכים שבפניי, טענות הצדדים סבורני כי יש להעמיד את השקעותיה של הנתבעת בדירה בשיעור גלובלי כולל של 48,000 ₪ (המבוסס על תחשיב של הצמדת סך השקעה בשיעור של 40,000 ₪ למדד המחירים לצרכן ממועד השיפוץ האחרון (כעולה מספחי השיקים), 25/2/2005)). בנוסף הנני רואה לנכון להורות, כי תשלום השקעותיה של הנתבעת בנכס על ידי התובע, יהווה תנאי לביצוע הוראת הפינוי שתינתן בפסק דין זה (ראה: ע"א 463/79 ג'בראן נ' ג'בראן, פ"ד לו(4) 403 (1982) ; ע"א 515/76 לוי נ' ויימן שלעיל ; תמ"ש (י-ם) 11900/98 ד' נ' א' (12/04/2007)). יח. טענות התובע לתשלום דמי שימוש וחיוב הנתבעת בחשבון החשמל: 159. התובע טען, כי על הנתבעים לשלם לו בסך הכל 151,200 ₪ המורכבים מאמדן של דמי שימוש בשיעור של 1,200 ₪ לחודש במכפלה של 7 שנים שקדמו לתביעה ומתשלום חשבון חשמל ממוצע בשיעור של 600 ₪ בחודש במכפלה של 7 שנים. 160. עתירתו זו של התובע דינה דחייה ואסביר: 160.1. לעניין טענת דמי השימוש, אכן אילו היה מדובר בשימוש שנעשה בתמורה, בשכירות או שימוש שלא כדין בדירה, כי אז ניתן היה להבין טרוניית התובע. ברם משקבעתי לעיל, כי לנתבעים ניתנה זכות שאילה מתחדשת מעת לעת בדירה, הרי זכות זו ניתנה חינם אין כסף וכך גם אין לתובע כל זכאות לדרוש תשלומים בגין דמי שימוש למשך 7 השנים שקדמו להגשת התביעה. 160.2. אף אילו הייתי נכון לראות בזכותם של הנתבעים "כרשות חינם במקרקעין", הייתה התוצאה זהה, שעה שקיימת בפניי שתיקת הבעלים לאורך 15 שנים והיעדר כל דרישה בכתב לתשלום כלשהו תוך הסתמכותם של הנתבעים על היעדר דרישה כאמור. (ראה גם: ע"א (ת"א) 1368/06 עזבון המנוח מירום (מוסרי) ז"ל נ' עיריית חולון (27/11/2006)) ; נינה זלצמן, "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב (תשנ"ה) 24, 57). 160.3. באשר לחשבון החשמל, התובע טען כי שילם כל השנים חשבונות החשמל עבור כל הדירה וכי הנתבעים חייבים לו מחצית ואילו הנתבעת הסכימה עם דברי התובע אך , כי שילמה בפועל את התשלומים במזומן לידי התובע. לא עדות התובע מקובלת עלי ולא עדות הנתבעת 2 מקובלת עלי. 160.4. העדות המהימנה עלי ביותר הינה דווקא עדותה של חמותה של האשה: "שאלות בית המשפט ש. מי משלם חשמל? ת. אנחנו. ש. הנתבעת אף פעם לא שילמה לכם? ת. לא. אנחנו היינו משלמים. ש. ביקשתם מהם לשלם? ת. לא. אנחנו היינו משלמים." (עמ' 33 שורות 12-13 לפרוטוקול). 160.5. מעדות זו עולה, כי מעולם לא נדרשו הנתבעים לשלם חשבונות חשמל ואלה שולמו בלעדית בידי התובע, ללא כל ציפייה לקבלתם בחזרה, כפי שלא הייתה ציפייה לקבל דמי שכירות או דמי שימוש. דברים אלה מתיישבים עם ההקשר המשפחתי והמתנתי של הקניית זכות השאילה בנסיבות שלפניי 161. לאור כל האמור, אני דוחה עתירת התובע לחייב הנתבעת בתשלום חשבונות חשמל ודמי שכירות ראויים בגין תקופת העבר. יד. סיכום ותוצאה: 162. טענת האשה, כי הוקנתה לה זכות בעלות במקרקעין מכוח הסכם בכתב לא הוכחה כלל מבחינה ראייתית ועל כן, ניצבים אנו במאזן אינטרסים בין בעלים של מקרקעין לבין כלתו העושה שימוש ומחזיקה בקומה א' בבית מגוריו. 163. סיווג יחסי הצדדים והזכות שקיבלה האשה על פי דיני הרישיון במקרקעין, אינו ראוי עוד לטעמי, שעה שניתן לבחון אותם לאור הוראות חוק השכירות והשאילה, התשל"א - 1971. 164. הבחינה הראייתית - עובדתית העלתה, כי לנתבעים ניתנה זכות שימוש והחזקה בקומה א' במקרקעין ללא תשלום תמורה כלשהי לבעלים משך תקופת זמן ארוכה בת 15 שנים. הזכות שניתנה הינה זכות אישית ואין כל ראיה בכתב להסדרים שבמסגרתם הוענקה הזכות או למועד סיומה. 165. הבחינה המשפטית-עיונית העלתה, כי מדובר בזכות שאילה במקרקעין ; אליבא דנתבעת, מדובר בזכות בלתי הדירה ואליבא דתובע מדובר בזכות שאילה שנקצבה מראש ב-5 שנים והתחדשה לאחר מכן מעת לעת עקב בקשתם של הנתבעים. עוד עולה מגישת הנתבע, כי הנכס בו נעשה שימוש (קומה א') נחוץ לו לשם מתן זכות שימוש לבן אחר (ולאחריו לבנות אחרות) ועיכוב במסירת המושאל, פוגע בסיכוייו להינשא. 166. על פי דיני השאילה, המשאיל רשאי לבטל את השאילה כאשר הנכס נחוץ לו לשימושו העצמי, גם בתוך תקופת השאילה. לחילופין, ניתן לראות בהסכם שנכרת בין הצדדים, הסכם שאילה ללא קציבת זמן המתחדש משנה לשנה ואשר ניתן לסיום בהודעה תוך זמן סביר מראש של המשאיל. 167. הבאתי הקשיים ביישום דיני השאילה עם מימד "אי ההדירות" והצעתי במקרים חריגים, מקום שיש להיענות לעתירה לקבוע כי מדובר בזכות בלתי הדירה, להזדקק לדיני זיקת ההנאה. 168. במסגרת השאלה אימתי ייקבע שעסקינן בזכות שימוש בלתי הדירה שניתנה למשתמש במקרקעין, ראיתי לנכון לערוך בנוסחת איזון מורכבת המתבססת של שימוש במספר מבחני עזר המבוססים על הצדקות שונות לקניין, על דיני שיתוף בנכסים ועל מוסד "הרישיון במקרקעין" תוך הסתייעות במבחנים שאומצו גם בסעיף 1 להצעת חוק דיני ממונות. 169. בהקשר זה ומכוח "שיקולי צדק" הצעתי לשלב מבחני עזר גם מתחום דיני המשפחה, מקום שעסקינן במתן זכות שימוש בין בני משפחה. ברם, יחד עם זאת ראיתי לשמר זכות הבעלות הקניינית וההגנה עליה, מכוח ההגנה החוקתית ועדיפות זכות זו על פני יתר הזכויות במקרקעין בוודאי על פני זכות השאילה. במובן זה, פסק דין זה הינו בבחינת קול קורא להסדרת הזכויות במקרקעין בין בני זוג בחברה הערבית המסורתית במפורש ואם אפשר בכתב (לפחות לעתיד לבוא). במציאות הנוכחית הנוהגת, נוכח המשטר הקנייני החוקי המחייב את כל אזרחי המדינה, לא ניתן לפצל דיני הקניין על פי השתייכות מגזרית. על המגזר להתאים עצמו לדין. גישורו של המשפט בין הדין לבין הנוהג, בין החוק לבין החברה הינו מוגבל, היכן שהמחוקק קבע איזון ראשוני בחקיקתו. 170. ביישום הפרטני של מבחני עזר אלו, הגעתי לכלל מסקנה, כי במקרה דנן, לא ניתנה לנתבעת זכות שאילה בלתי הדירה או זיקת הנאה במקרקעין והתובע רשאי לקבל סעד של סילוק יד. 171. יחד עם זאת ומכוח אותם מבחני עזר ובפרט אלו השאובים מדיני המשפחה, ראיתי לנכון לקבוע, כי סעד זה של סילוק יד יעוכב בשלושה חודשים מהיום ויותנה בהפקדת סכום שישקף את הערך הנוכחי של השקעות האשה בקומה א', (כאשר בעניין היקף ההשקעות, נדחו רוב טענותיה של האשה). 172. לאור כל אלה, אני מורה כדלהלן: א. התביעה מתקבלת במובן זה שעל הנתבעת לפנות מכל אדם וחפץ את קומה א' במקרקעין הידועים כגוש: ***חלקה ** בכפר ***, וזאת תוך 90 יום מהיום. ב. התובע מחוייב לשלם לנתבעת 2 סך של 48,000₪ אשר יופקדו בקופת בית המשפט תוך 90 יום מהיום כתנאי לביצוע סעיף א' לעיל (הפינוי). כל עוד לא ישולם סכום זה, הוא יישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק ובמקביל, יעוכב הפינוי. ג. הנתבעת מחוייבת להמשיך ולשאת בחשבון החשמל בהתאם להחלטת ביניים מיום וזאת עד למועד הפינוי בפועל של המקרקעין. ד. כן מחייב את הנתבעת בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בשיעור של 7,500 ₪ שישולמו לתובע באמצעות בא כוחו תוך 7 ימים מהיום. 173.מקרקעיןהעברת זכויותשימוש במקרקעין