הנשיא אל"ם שאול גורדון היש לבית המשפט הצבאי סמכות להורות לתביעה כי כתב אישום אשר בכוונתה להגיש, יוגש לבית משפט בישראל דווקא, ולא לבית משפט צבאי הפועל באזור? זו בתמצית השאלה שמעורר ערר זה אשר הוגש על ידי התביעה הצבאית. העובדות הצריכות לעניין ביום 7.5.2000 התייצב המשיב, ג'ואד אחמד חמארשה, פלסטיני יליד האזור אך תושב תל אביב ובעל תעודת זהות ישראלית, לחקירה במשטרת אריאל בחשד למעורבות בחטיפת ג'יהאד מחמוד עיברי ולרציחתו - חקירה אשר בעקבותיה החליטה המשטרה לעצרו. מהחומר שהצטבר עד כה עולה כי אותו ג'יהאד, אשר בתקופה הרלוונטית התגורר בתל אביב, התרועע עם אשת המשיב - אזרחית ישראלית ותושבת תל אביב אף היא. כעולה מהחלטת בית המשפט קמא מצב דברים זה לא היה לרוחו של המשיב אשר איים על אשתו במספר הזדמנויות, כך בהודעתה, כי "יחסל גם אותה וגם אותו". לפי שעה כל שידוע הוא כי ג'יהאד נחטף, ככל הנראה מתל אביב, וכעבור זמן נמצאה גופתו באזור, בסמוך לכפר יעבד בו נולד וגדל המשיב. יצוין כי סמוך לאחר העלמו של ג'יהאד זומן המשיב למשטרת תל אביב, נחקר ושוחרר בו ביום. רק כחלוף מספר חודשים, ולאחר שנמצאה גופת המנוח, זומן המשיב בשנית - הפעם למשטרת שומרון - וכאן, כאמור, נעצר. ביום 14.5.2000 האריך בית המשפט הצבאי שומרון את מעצרו של המשיב ב-15 יום, ובהמשך הובא בשנית בפני בית המשפט ביום 29.5.2000. בדיון זה קבע בית המשפט (כבוד השופט רס"ן יעקב כץ) כי אכן יש מקום להמשך מעצרו של המשיב ולפיכך האריך מעצרו ב-10 ימים נוספים. יחד עם זאת ראה השופט להוסיף החלטה נפרדת, אשר בה נדרש לשאלת סמכותו של בית המשפט הצבאי לדון בתיק זה. הואיל וסוגיה זו חייבה, לדעת בית המשפט, בירור נוסף, ומאחר שהשוטר אשר הופיע בדיון המעצר לא היה בקיא בסוגיה זו וכדי לאפשר התייצבות של תובע צבאי אשר יביא את עמדת היועץ המשפטי של האזור, אפשר השופט לבא כוח המשיב להגיש טענותיו בעניין זה תוך 5 ימים - וכך נעשה. יום 7.6.2000 הובא המשיב בשלישית בפני בית המשפט הצבאי שומרון (הפעם בפני כבוד השופט סא"ל רזיאל אברון) ולמרבה הצער אף הפעם התייצב בשם המשטרה חוקר משטרתי אשר לא היה ערוך לדיון בשאלת הסמכות. בהחלטתו אמנם האריך בית המשפט את מעצרו של המשיב ב-12 ימים נוספים לצורך סיום החקירה והגשת כתב אישום בפרשה, אך הוסיף וקבע כי - הטיפול בתיק, לרבות הטיפול המשטרתי והכנת כתב האשום המתבקש, יועברו לטיפול הגורם המשטרתי המתאים באזור תל-אביב, ולגורמי הפרקליטות שם. את החלטתו זו נימק השופט כך: צודק הסניגור בכך שהוא מציין כי נכון לגבי נסיבות אירוע זה, הרי שמרבית הזיקות, העדויות והעדים הרלוונטיים נוכח משטר חייו של החשוד בשנים האחרונות וכן של הנרצח עצמו קושרים את האירוע בכללותו לאזור תל אביב... לנוכח האפשרות הסבירה שיוגש כתב אשום כנגד החשוד, נראה לבית משפט זה כי שילוב מירב מזיקות מחד, תוך הצורך לנהל משפט בצורה יעילה ומהירה יותר מאידך, מבלי להביא להטרדתם ולנסיעות רחוקות דווקא של עדי התביעה הצפויים, שגם זה שיקול ענייני לגבי מקום השיפוט - אני סבור כי מן הראוי להעביר את הטיפול בתיק זה למסגרת שבסמכותו של ביהמ"ש המחוזי בתל אביב. כאמור בית המשפט האריך מעצרו של המשיב ב-12 יום תוך שהורה הוא כי במהלך תקופה זו תבוצע "חפיפה" בין יחידות המשטרה - זו של האזור וזו של תל אביב - באופן אשר יביא להגשת כתב האישום בישראל. על החלטה זו הגישה התביעה הצבאית ערר זה. לטענתה, היא המוסמכת להחליט לאיזה בית משפט יוגש כתב אישום ואין לבית המשפט כל סמכות להורות לה לנהוג בעניין זה כך או אחרת. סמכות מקומית - סמכות עניינית ראשית, וקודם לכל, מן הראוי להבהיר כי השאלה העולה במקרה זה אינה נוגעת לסמכות המקומית של בית המשפט - כפי שציין בטעות בית המשפט קמא - שכן אין מדובר בהעברת תיק בין בתי משפט הפועלים מכח חוק אחד, אלא בהעברה בין מערכות שיפוט נפרדות לחלוטין. בהקשר זה יובהר כי באזור, בשונה מאשר בישראל, אין מתעוררת כלל שאלה של סמכות מקומית ולכל אחד מבתי המשפט של ערכאה ראשונה ישנה סמכות זהה (והשווה בעניין זה בין הוראת סעיף 6 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 לבין הוראת ס' 7 לצו בדבר הוראות בטחון (יהודה והשומרון) (מס' 378), התש"ל-1970). הנכון הוא כי במקרה זה מתעוררת מחלוקת אשר לבית המשפט אשר לו סמכות עניינית או סמכות מהותית לדון בתיק. וכפי שמציין י' קדמי בספרו על סדר הדין בפלילים (חלק שני (ספר ראשון)) [9], בעמ' 785: "הסמכות ה"מהותית" אינה מתייחסת לסמכותו של בית-משפט זה או אחר מבחינת ה"מקום", או לסמכותה של ערכאה זו או אחרת מבחינת ה"דרגה", אלא, לסמכותה הבסיסית - ה"מהותית" - של מערכת השיפוט כולה". סמכות ייחודית או סמכות מקבילה בטיעוניו בבית המשפט קמא הסכים בא כוח המשיב כי במקרה זה ישנה סמכות מקבילה הן לבתי המשפט הצבאיים באזור והן לבתי המשפט המוסמכים בישראל (ראה הבקשה הכתובה להעברת הדיון שהוגשה על ידו). אף בית המשפט קמא יצא מנקודת הנחה זו. והנה, גם בטיעוניו בפני, פתח בא כוח המשיב בקו דומה, אך במהלך הדיון שינה לפתע טעמו, וביקש לטעון כי בנסיבות העניין אין לבתי המשפט באזור סמכות כלשהי לדון בעניין וכי הסמכות הייחודית לדון בעניין מסורה, כל כולה, לבתי המשפט בישראל. רק לחלופין נטען כי אף אם ייקבע כי ישנה סמכות מקבילה לבתי המשפט באזור, כי אז בצדק הורה בית המשפט על העברת הדיון לבית המשפט המוסמך בישראל. הגם שטענה זו נטענה רק בשלב מתקדם של הדיון לא ראיתי עצמי פטור מלדון ולהכריע בה, שכן שאלה זו יורדת לשורשו של עניין ואין מחלוקת כי אם יש בה ממש הרי שדין הערר להידחות על הסף. גדרי סמכותו של בית המשפט הצבאי באזור קבועים, כאמור, בסעיף 7 לצו בדבר הוראות בטחון, הקובע בקצרה כי בית המשפט מוסמך "לדון בכל עבירה שהוגדרה בתחיקת בטחון וכל עבירה שהוגדרה בדין בכפוף לאמור בתחיקת בטחון". בפשטות, ניתן לומר, כי הכלל הוא שלבית המשפט סמכות לדון בכל עברה שנעברה באזור, ואין זהותו של העבריין, אזרחותו, דתו או מקום מגוריו מעלים או מורידים בהקשר זה. נכון הוא כי אזרחים ישראליים ניתן להביא לדין גם בישראל על מעשיהם או מחדליהם שבוצעו באזור (תקנה 2 לתקנות-שעת-חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה - שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), התשכ"ז-1967), אולם אף לגביהם אין מדובר אלא בסמכות מקבילה ואין התקנות הנ"ל שוללות או מפקיעות את סמכותם של בתי המשפט באזור. בענייננו, משאין מדובר באזרח ישראלי, אלא בתושב ישראלי בלבד, פשוט וברור הוא כי אין כל מניעה להעמיד המשיב לדין באזור - ככל שהעניין נופל בגדר סעיף 7 הנ"ל. ומן הכלל אל הפרט: גופת המנוח נמצאה באזור, ולפי קביעת בית המשפט קמא ישנן ראיות לכאורה כי אף מעשה הרצח עצמו בוצע באזור. בדיון בפניי לא טען בא כוח המשיב נגד ממצאיו אלה של בית המשפט קמא, ועל כן עליי לצאת מנקודת הנחה כי לכל הפחות חלק מהעברה בוצע באזור. סעיף 2 לצו בדבר כללי האחריות לעבירה (יהודה והשומרון) (מס' 225), התשכ"ח-1968, קובע במפורש כי כל אדם אשר ביצע בתחומי האזור חלק ממעשה העברה ניתן לשפטו ולהענישו כאילו נעשה המעשה כולו בתחומי האזור. מכאן אוכל לקבוע כי ככל שהמשיב מעורב בחטיפת הקורבן וברציחתו הרי שיש לבתי המשפט באזור הסמכות לדון בעניינו. משקבעתי כי ישנה סמכות להעמדת המשיב לדין באזור לא אמרתי כי אין סמכות מקבילה אף לבתי המשפט בישראל. והנה, גם סעיף 7(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 קובע, בדומה להוראה הקיימת באזור, כי די בביצוע מקצת העברה בישראל כדי שזו תיחשב כעברת פנים וממילא כמקימה את סמכותו של בית המשפט בישראל לדון בעניין. אם כך, מיהו הקובע היכן יוגש כתב האישום? ומשהוגש, היש לבית המשפט אליו הובא העניין סמכות להעבירו לבית משפט אחר? אין מחלוקת כי מקום בו בית משפט נעדר סמכות, בין מקומית ובין עניינית, רשאי הוא להעבירו לבית המשפט המוסמך (ראה: ס' 79 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984). השאלה מתעוררת מקום בו ישנה לבתי משפט שונים סמכות מקבילה. המשיב, באמצו את החלטת בית המשפט קמא, סבור כי סמכות זו מסורה לבית המשפט, בעוד התובע הצבאי גורס כי המדובר בהחלטה מנהלית הכפופה, ככל החלטה מנהלית אחרת, לביקורתו של בית המשפט הגבוה לצדק. היש לבית המשפט סמכות להורות על העברת תיק לבימ"ש אחר? השאלה המתעוררת במקרה זה אינה חדשה, וכבר עלתה ונדונה לא פעם ולא פעמיים. כך לדוגמה יצוין, כי שעה שבאזור פעלו שתי מערכות שיפוט פליליות, צבאית ומקומית, העדיפו נאשמים כי עניינם יתברר דווקא בבתי המשפט המקומיים. משכך, התבקשו לא אחת בתי המשפט הצבאיים, במיוחד במקרים בהם לא היה מדובר בפרשה ביטחונית מובהקת, להורות על העברת הדיון מבית המשפט הצבאי לבית המשפט המקומי. והנה, בשורה של החלטות נקבע כי אין לבתי המשפט סמכות להתערב בשיקול דעתה של התביעה הצבאית בכגון דא. כך בעניין קנדו [7] פסק בית המשפט הצבאי ברמאללה (כבוד השופט רס"ן (כדרגתו אז) צדוק צארום), בעמ' 233 כי - ... []אינני סבור שבסמכות בית-משפט צבאי זה לבחון את שיקול- דעתה של התביעה כלל ועיקר. הסמכות להעביר תחת שבט הביקורת אקט זה מצד התביעה נתונה, לדעתי, בידי בית המשפט הגבוה לצדק בירושלים. הואיל ומדובר בהחלטה מנהלית שנטלה התביעה, הייתי רואה עצמי כמי שהסמכות בידיו לבחון אותה במקרה שההחלטה הייתה נבחנת בדרך של "תקיפה עקיפה" בלבד, ורק אם החלטה מנהלית כזו הייתה "בטלה מעיקרא" ולא בגדר "ניתנת לביטול". אף אני נדרשתי לעניין זה בעניין אלחאג' [8] שם ביקש הסנגור כי עניינם של מרשיו יועבר מבית המשפט הצבאי לבית המשפט המקומי בעזה. באותו עניין דחיתי בקשת הסנגור ואף הפניתי לפסיקתו של בית המשפט הגבוה לצדק, וכך כתבתי, בעמ' 548: ... שאלה זו אינה חדשה כלל ועיקר. כבר בבג"ץ 412/71 [עניין נסיראט [1] - ש' ג'] נדונה השאלה, מיהו הגורם המוסמך להחליט אם כתב-אישום יוגש לבית-משפט צבאי באזור או לבית-משפט בישראל, מקום שישנה סמכות מקבילה לבתי -משפט אלה. וכך נפסק שם: הבררה בידי המדינה להביא את הנאשם לפני בית- משפט צבאי על-פי הצו הנ"ל של המפקד הצבאי, או לפני בית-משפט בישראל, ועל-אף ההבדל לגבי זכות הערעור, אין הנאשם יכול לקבול על כך שדינו נתברר בפני בית המשפט שעליו אינו רשאי לערער לערכאה שיפוטית. הבררה היא בידי התובעת ולא בידי הנתבע או הנאשם [ההדגשה הוספה בעניין אלחאג' [8] - ש' ג']. נגד החלטה אחרונה זו עתר המבקש לבית המשפט הגבוה לצדק (בג"ץ אלחאג' [2]) ושם נקבע, בקצרה, כי "שיקול הדעת בעניין העמדה לדין נתון למושל הצבאי, ולא הוכח בפנינו כי נפלה טעות בהפעלתו של שיקול-דעת זה" (בעמ' 604). עוד לעניין זה ראה: ענייני ליפטאוי [3] ושחרור [4]. על גישה זו חזר בית המשפט העליון פעם אחר פעם, ולעניין זה יפים דבריו של כבוד הנשיא שמגר אשר התייחס לסמכותה של התביעה הצבאית באזור (עניין פוקס [5], בעמ' 155) - כמקובל עלינו, מסורות בחירת האישום ובחירתה של הערכאה השיפוטית בידי רשויות התביעה הכללית לסוגיהן המופקדות על העניין, ובית-משפט זה יתערב בשיקול הדעת של הרשויות הללו אך ורק בנסיבות קיצוניות, שבהן גלוי וברור, שנפל משגה היורד לשורשו שלעניין, או שנתגלה עיוות מהותי אחר הדורש את תיקונו. כזאת לא הוכח כאן לדעתנו. לגופם של דברים לאחר שקבעתי כי הסמכות בכגון דא מסורה לתביעה הצבאית, וכי הסמכות לבחינת שיקול דעתה של התביעה הצבאית מסורה לבית המשפט הגבוה לצדק, יכולתי לסיים מלאכתי ולבטל החלטת בית המשפט קמא בכל הנוגע להעברת התיק לישראל. יחד עם זאת, ולאחר שהצדדים טענו בפניי אף לגופו של עניין, זה בכה וזה בכה, ראיתי להוסיף בעניין זה מספר הערות. הצדדים הסכימו כי ההכרעה בשאלת הערכאה המתאימה לדון בתיק זה תיחתך לפי מבחן מירב הזיקות. לעניין זה הפנו הכל לעניין זע'ארי [6], וביקשו להוכיח כי עמדתם עולה בקנה אחד עם התבחינים שנקבעו באותו עניין. לטעמי, הנסיבות במקרה זה אינן, לפי שעה, ברורות וחד-משמעיות. אכן, חלק מרכזי ממעשה העברה בוצע, ככל הנראה, באזור, וכן המשיב אינו לחלוטין זר לאזור. כן שמענו כי חקירה זו מתפתחת ויכול שמעורבים בה נוספים, תושבי האזור. מנגד, לא ניתן להתעלם מכך שהמשיב הוא תושב ישראל (מחזיק בתעודת זהות ישראלית מזה כ-4 שנים ואף נטען כי מתגורר בתל אביב, הלכה למעשה, בשתים עשרה השנים האחרונות). כאן המקום להעיר כי לא עלה בידי להבין מהו הבסיס עליו הסתמכה התביעה הצבאית בציינה בראש הודעת הערר כי המשיב הוא תושב יעבד, וכן לא מצאתי כל בסיס לטיעונה בסעיף 3 להודעה זו בה צוין כי "מדובר במעשה שבוצע לכאורה באזור, על ידי מי שרשום במרשם האוכלוסין של ישראל (מכח נישואין עם ישראלית), אך מרכז חייו כיום הוא באזור". כאמור לא מצאתי בסיס עובדתי לקביעות אלה, ואף משפטית ספק בעיניי אם יש בעובדת פרדתו של המשיב מאשתו הישראלית כדי לפגוע בצורה כלשהי במעמדו כתושב ישראל. לבסוף אין לשכוח כי הקרבן, אשר אף הוא התגורר בתל אביב, נחטף משטח ישראל ואף שם בוצעה, למצער, מקצת העברה. נסיבות שכאלה אף אילו הייתה סמכות הביקורת בידי ספק אם הייתי יכול לקבוע כי שיקול דעתה של התביעה לוקה בחוסר סבירות קיצוני עד כי יש מקום לפוסלו. אכן יש במקרה זה פנים לכאן ולכאן, אך העדפתו של המשיב את מערכת השיפוט בישראל, כשלעצמה, אינה יכולה להכריע את הכף במקרה זה והדברים נקבעו לא אחת בפסיקתו של בית המשפט העליון. סוף דבר משקבעתי כי לא ניתן לתקוף בבית משפט זה החלטה מנהלית של גורמי החקירה והתביעה באזור בכל הנוגע לבחירת בית המשפט אליו יוגש כתב האישום, הרי שבית המשפט קמא חרג מסמכותו ודין הערר להתקבל. מובן כי אין בהחלטתי זו כדי לחסום את דרכו של המשיב מלנסות ולתקוף את שיקול דעתם של גורמי האזור במקרה זה, ואין החלטתם שונה מכל החלטה מנהלית אחרת של רשויות השלטון בישראל ובאזור הכפופה לביקורתו של בית המשפט הגבוה לצדק. העברת דיון