הצדדים לתביעה, העובדות הצריכות לה וטענות הצדדים 1. מונחת בפני תובענה בסך 415,299 ₪ שהגישו מר אהרון מועלם (להלן: "התובע") והגב' ברכה מועלם (להלן: "התובעת"; שניהם יחד יקראו "התובעים"); בני זוג אשר היו בזמנים הרלוונטיים לתביעה בעלי חשבון הנושא את שמם בבנק הפועלים, סניף 639 חולון א', כנגד פעילים ניהול תיקי השקעות בע"מ; חברה פרטית בבעלות בנק הפועלים אשר עוסקת בניהול השקעות בניירות ערך, בין היתר עבור לקוחות פרטיים (להלן: "הנתבעת"). 2. התובע שירת בצה"ל משך 28 שנים וסיים את שירותו בשנת 1999 בדרגת אל"מ. עם פרישתו קיבל פיצויי פרישה. עובר לניהול תיק ניירות הערך אצל הנתבעת, השקיעו התובעים חלק מכספם בקרנות נאמנות באמצעות יועץ השקעות בבנק הפועלים. בתחילת שנת 2000 החליטו להעביר את ההשקעה לניהול הנתבעת והשקיעו הסך 349,000₪, מתוך כספי הפרישה, בחשבון ניירות ערך לצורך ניהול התיק בשוק ההון. 3. ביום 17.1.2000 נפגשו התובעים עם מנהלת קשרי לקוחות בנתבעת הגב' גילי פרייברג (להלן: "גילי") שהעלתה את עיקרי הפגישה על תרשומת (נספח א' לתצהיר גילי). התרשומת אינה נושאת את תאריך הפגישה כי אם נוקבת בתאריך 27.1.2000, להלן עיקר תוכנה: "הלקוח, פורש צה"ל מחזיק בסניף את תמורת הפנסיה ע"ס כ- 800 אלש"ח ... עובד ומשתכר וכן מקבל פנסיה. מעביר לניהולנו 350 אלש"ח במדיניות של עד 100% במניות + הגנת מעו"ף. מצפה לפעילות מנייתית אגרסיבית ופעילות בניע"ז..." (המסמך יכונה להלן: "התרשומת"). 4. במסגרת הפגישה נחתם בין הצדדים הסכם לניהול תיק השקעות באמצעות הנתבעת. בסעיף 5 להסכם נקבע כדלקמן: "א. הלקוח מצהיר כי צרכיו והוראותיו ביחס לניהול התיק הינם כמפורט בנספח המהווה חלק בלתי נפרד מהסכם זה. ב. הנספח האמור יהיה ניתן לשינוי ע"י הלקוח ובלבד שהודעה בכתב בדבר השינוי תימסר למנהל התיקים לפחות 7 ימי עסקים לפני המועד בו מבקש הלקוח לערוך את השינוי, אלא אם כן הסכים מנהל התיקים לקבל הודעה כאמור תוך זמן קצר יותר." בסעיף 6 נקבע: "פעולות מנהל התיקים תהיינה כפופות להוראות לעניין סוגי ניירות הערך והנכסים הפיננסיים שייכללו בתוך ההשקעות ובדבר שיעורו של כל סוג מאלה, ביחס לשווי התיק שתינתנה ע"י הלקוח מעת לעת ואשר תהיינה ניתנות לשינוי על פיו (להלן "הנחייה לגבי הרכב תיק ההשקעות שבניהולכם")" . ואילו בסעיף 9 נקבע: "הלקוח מצהיר כי ידוע לו כי אין מנהל התיקים מתחייב להשיג עבורו רווח מינימלי כלשהו בפעולות ניהול התיק, בין ע"פ הסכם זה ובין בכל דרך אחרת." (להלן: "הסכם ניהול התיקים"). 5. להסכם ניהול התיקים נלווה ייפוי כח לפעול בחשבון התובעים בבנק הפועלים וכן מסמך "צרכים והוראות ביחס לניהול התיק", בו סומן בסעיף ד': "אינני מעוניין במסירת פרטים על נכסי הפיננסיים." במעמד זה נחתם גם מסמך נושא הכותרת "הנחייה לגבי הרכב תיק ההשקעות שבניהולכם" ולפיו, בהמשך לסעיף 6 להסכם ניהול התיקים שלעיל, התובעים מורים לנתבעת לנהל את התיק לפי שיקול דעתה ובלבד שמרכיב המניות בתיק לא יעלה על 100% וכן סומנה אפשרות נוספת "אחר" ולצידה התווסף בכתב יד "הגנת מעו"ף לפי שיקולנו." לצד שני הסעיפים המוזכרים חתמו התובעים בראשי תיבות, בסוף הטופס חתימות התובעים לצד פרטיהם. יצוין כי הטופס מאפשר בחירת אחת מ-7 רמות סיכון בכל האמור למניות: עד 10%, עד 20%, עד 30%, עד 40%, עד 50%, עד 70% וכן עד 100% - היא בחירת התובעים החתומים לצד החלופה הנבחרת, כאמור. אין חולקין כי התיק נוהל בפועל בהרכב מניות של קרוב ל- 100% למעט תקופה בת כחצי שנה בה שונתה המדיניות להשקעה באמצעות אג"ח (עדות מומחה התובעים האוזר בעמ' 8 ש' 11-16). 6. אין מחלוקת בין הצדדים כי תיק התובעים נוהל על ידי מנהל התיקים מר אבי ליסטנברג (להלן: "ליסטנברג"). הפעילות החלה כאמור ביום 14/2/00, עת עמד שווי התיק על הסך ההתחלתי של 349,287 ₪. נכון ליום 29.2.2000 עמד שווי תיק ההשקעות של התובעים על סך של כ- 387,205 ₪ (ראו טבלה אשר צורפה כנספח 9 לתצהיר התובע). מחודש מרץ 2000 חלה ירידה דרמטית בשווי התיק, ובחודש אוקטובר 2002 הגיע שווי תיק השקעות התובעים לסך של 61,132 ₪, דהיינו ירידה של כ-80% בשווי התיק. בחודש זה (אוקטובר 2002) נמכרו המניות בתיק ההשקעות ונרכשו במקומם אגרות חוב ממשלתיות. במאי 2003 חזר תיק ההשקעות לתיק המורכב משיעור הקרוב ל-100% מניות. 7. טענתם העיקרית של התובעים בתובענה נוגעת להתנהלות הנתבעת בקשר עם ניהול תיק ההשקעות ולתוצאותיו העגומות. כפי שיפורט ביתר הרחבה להלן, בין הצדדים התקיימה פגישה ביום 18.1.2007; בחודש פברואר 2007 פנה התובע לנתבעת בדוא"ל וכתב בין היתר (נספח ה' לכתב התביעה): "...בתחילת שנת 2000 העברתי אליכם לניהול תיק השקעות... במהלך שנה זו לצערי קרסה הבורסה ועימה גם תיק ההשקעות אך לא על כך אני מלין משום שזה יכול לקראת (כך במקור- הערה שלי, ח.פ) אולם לא יתכן שבמשך כל השנים מאז (מה גם שהבורסה שוברת שיאים חדשים) תיק ההשקעות למרבה הצער והפליאה אינו מתאושש.."; ביום 31.12.2008 פנו התובעים במכתב לנתבעת באמצעות בא כוחם; ביום 4.3.2009 התקיימה פגישת הצדדים במשרד ב"כ התובעים שלא נשאה כל פרי. בחודש מאי 2009 ביטלו התובעים את ההסכם. ביום 5.8.2009 הוגשה התובענה דנן. טענות הצדדים ביתר פירוט טענות התובעים 8. התובע טוען כי העדר הבנה בשוק ההון כמו גם חוסר זמינות ויכולת לעקוב באופן יומיומי אחר שוק ההון היו הסיבות בגינן בחר להשקיע את כספיו באמצעות גוף מומחה לניהול תיקי השקעות. לטענת התובעים, לא הוסברו להם די הצורך משמעויות מסמך ההנחיה לגבי הרכב התיק והסיכונים הכרוכים בכך ולא בוצע באופן הולם בירור צרכיהם בניהול התיק. לטענתם, לא התערבו בשיקול דעת הנתבעת בפעולות שבוצעו מטעמה. עוד טוענים הם כי במסגרת הפגישה עם גילי לא הביע התובע ציפייה לפעילות מנייתית אגרסיבית. כמו כן, גילי לא הסבירה לתובע כי לשיטת הנתבעת אי מסירת פרטים אודות נכסים פיננסיים משמעה כי לא ניתן להתאים את השירות לצרכי התובע. נהפוך הוא, התובע אשר התעניין האם יש חשיבות למסירת מידע על ניהול התיק הושב כי אין זה משמעותי מבחינת ניהול התיק ואופיו. כמו כן, אין בסירובם של התובעים ליתן פרטים על נכסיהם הפיננסיים כדי לפטור את הנתבעת מחובתה המהותית להתאים את צרכי השירות ללקוח בדרכים אחרות כגון שיחה הבוחנת את מטרת השקעת התובעים. 9. במסגרת כתב התביעה הלינו התובעים על מדיניות ההשקעה שננקטה ע"י הנתבעת עד לחודש אוקטובר 2002 (ראו סעיף 13 לכתב התביעה). ברם, בתצהיר התובע נטען כי אינו מלין על השפעת משבר שוק ההיי-טק והאנתיפאדה על התיק, משברים שפקדו את ישראל והעולם כולו מחודש מרץ 2000 ועד אוקטובר 2002, כי אם על מדיניות ההשקעה באופן שגם לאחר ששערי המניות בבורסה עלו - התיק נותר בשפל חסר תקדים (סעיף 19 לתצהיר). הן במייל המצוטט לעיל, שנשלח מטעם התובע לנתבעת, הלין התובע על התקופה שלאחר המשבר ועל כך שהתיק "לא התאושש". 10. יוער כי לנוכח חוסר הבהירות בין האמור בכתב התביעה לבין התצהיר בנוגע לתקופה לגביה מעלים התובעים את טענותיהם, הבהיר ב"כ התובעים בישיבת קדם המשפט מיום 6/10/10 כי הטענות מתייחסות לניהול רשלני עד לחודש אוקטובר 2002 ולאחר מועד זה אין כל טענה בעניין ניהול התיק. עוד טען ב"כ התובעים כי הנזק התגבש רק בחודש אוקטובר 2002 (שם בעמ' 3 שו' 20-28). 11. מכל מקום, התובעים טוענים למדיניות השקעה בלתי סבירה/אחראית, המקימה את יסודות עוולת הרשלנות ואף עולה לכדי הפרת חוזה. חוסר הסבירות בא לטענת התובעים בשני פרמטרים: הראשון, השקעת התיק כולו ב - 100% מניות; השני, אי פיזור נכון של המניות. לעניין הפרמטר הראשון אמנם לא מתכחשים התובעים לחתימתם על ההוראה המאפשרת השקעה בעד 100% מניות (ראו עדות התובע בעמ' 26 שו' 15; עמ' 30 שו' 10), אולם לטענתם ההסכם אינו מחייב כי מלוא התיק יושקע במניות, אין בהוראות ההסכם לכשעצמן להעיד על כך שהתובעים ביקשו להשקיע את כל כספם במכשירים פיננסים ספקולטיביים בלבד ולנהל תיק השקעות ברמת סיכון גבוהה מאוד. לעניין הפרמטר השני טוענים התובעים כי מרבית המניות שנרכשו הינן מניות "מוטות טכנולוגיה", ענף בעל סיכון גבוה. לתמיכה בטענת מדיניות השקעות חריגה הביאו התובעים חוו"ד המומחה פרופ' שמואל האוזר (נספח ז' לכתב התביעה, להלן: "האוזר") ובה שלושה תרחישים אפשריים הבוחנים שלושה אפיקי השקעה סבירים יותר עבור התובעים לחודשים 02/2000 - 10/2002. ממוצע תרחישי הנזק על פי חווה"ד עומד על הסך של כ- 378,442 ₪ (דיון בחווה"ד ופירוט האמור בה, יובא להלן). 12. לטענת התובע בתצהירו ביום 18.1.2007 פנה למר תמיר כהן, מנהל בנתבעת, וגולל בפניו את חוסר שביעות רצונו משווי התיק ותחושותיו כי התיק נוהל באוזלת יד. ביום 23.1.2007 שלח לתמיר דוא"ל המסכם את הפגישה, משלא קיבל התייחסות ביקש הוא לקיים פגישה עם דרג בכיר יותר והופנה למר יוסי לב, מ"מ מנכ"ל הנתבעת. ביום 13.2.2007 נערכה פגישה ובה חזר התובע על חוסר שביעות רצונו. לטענתו, יוסי לב ציין בפניו כי נעשתה טעות אסטרטגית בכך שהנתבעת שמה כל יהבה בתיק על מניות טכנולוגיה (ראו עדות התובע בעמ'27 שו' 18-24; עמ' 28 שו' 8). ביום 22.2.2007 יצר יוסי לב קשר טלפוני עם התובע ואמר כי יוכל להחזיר חלק קטן מהעמלות בסך 1,000-2,000 ₪ חרף העובדה שהתובע ראה בהצעה כמקוממת הסכים להמתין פרק זמן נוסף בתקווה לראות שיפור בתיק. משלא ראה שיפור פנה לפרופ' האוזר לקבלת חוות דעת וכן למתן יעוץ משפטי. 13. לטענת התובע בתצהירו מעולם לא ראה את ה"תרשומת" שערכה גילי ותוכנה אינו מסכם את הלך הפגישה כפי שזכורה לו. כך למשל טוען כי לא ציין בפני גילי את המילים "פעילות מנייתית אגרסיבית" ואינו מבין את משמעות המילים. בסיכומים טוענים התובעים כי גם אם מדיניות ההשקעה שניהלה הנתבעת בתיק ננקטה בהתאם לתרשומת זו, אזי אין הדבר מלמד על הסכמת התובעים לכך. התובעים מציינים שהוכח במהלך הראיות שהתרשומת נערכה עשרה ימים לאחר מועד הפגישה בהתבסס על פתק שלא הוצג; שחלה טעות סופר בציון שמו הפרטי של התובע; השורה המגדירה את מדיניות ההשקעה הוספה לאחר מועד עריכת התרשומת וניתן לראות כי כתובה מחוץ לשורות, מה גם וניתן לפרש את המשפט: "מדיניות מנייתית אגרסיבית" הקובעת את אופי מדיניות ההשקעה בצורה אינדיווידואלית ספקולטיבית וסובייקטיבית. בנוסף טוענים בסיכומים כי הנתבעת העלימה מידיעתם את המדיניות ושינויה ו"התובעים לא עורבו בשיקולי הנתבעת" (סעיף 39). 14. עוד טענו התובעים בכתב תביעתם כי הנתבעת ביצעה פעולות של קניית ומכירת ניירות ערך באופן תכוף שלא כנהוג בקרב משקיעים לטווח ארוך כדוגמת התובעים. בנוסף טוענים, כי הנתבעת גבתה עמלות של קניה ומכירה בשיעורים גבוהים מהמקובל ובאופן בלתי סביר ביחס לתיק ההשקעות של התובעים, קרי למעלה מ-0.5% לכל פעולה, כאשר בשוק ההון עמלה של 0.5% - 0.7% נחשבת גבוהה ביותר בתעריפי הבנקים שכן, לקוחות גדולים כדוגמת הנתבעת משלמים עמלות בשיעור 0.1% ואף פחות מכך. סך העמלות העודפות, ההפרש שבין 0.5% ל-0.1% מסתכם בסך 14,000 ₪ שמתוכו 11,000 ₪ נגבו עד לסוף שנת 2002 דבר המעיד על פעילות "קניה-מכירה" מרובה. שווי תיק ההשקעות בממוצע על פני השנים עמד על כ- 115,000 ₪ ועל כן טוענים כי שיעור סך העמלות העודפות ביחס לשווי התיק הינו למעלה מ- 9.74% והנזק מהעמלות העודפות מגיע לסך 36,857 ₪. אעיר, כי בכתבי הטענות עלתה טענת "חיבוץ" אולם מומחה התובעים עצמם שלל טענה זו בעדותו (ע"מ 10 ש' 20-21). מכל מקום טענת גובה העמלות נזנחה בסיכומים. 15. בעניין מועד התגבשות הנזק טענה הנתבעת, כפי שיפורט להלן, שהתביעה התיישנה, למצער כל פעולות הנתבעת בתיק עד לחודש אוגוסט 2002. התובעים הודפים את טענת הנתבעת להתיישנות וטוענים כי נודע להם לאחר חודש אוקטובר 2002 כי מדיניות ההשקעה היתה בלתי סבירה ו/או בלתי אחראית וזאת רק כאשר שונתה מדיניות ההשקעה. בסיכומיהם, חוזרים וטוענים התובעים כי הנתבעת העלימה מידיעתם את שינויי המדיניות ועל כן לא ידעו ולא יכלו לדעת כי מדיניות ההשקעה בלתי סבירה טרם שינויה. עוד טוענים כי הנזק התגבש בחודש 10/2002 עת שונתה מדיניות ההשקעה וממועד זה נמנית תקופת ההתיישנות. לחילופין טוענים כי התנהלותה הבלתי סבירה של הנתבעת בין חודשים 02/2000 - 10/2002 עולה לכדי עוולה נמשכת. מקום בו ניתן להפריד בין הנזקים שאירעו בתוך תקופת ההתיישנות ובין הנזקים שאירעו מחוץ לתקופת ההתיישנות תדחה התקופה במלואה וניתן יהא לתבוע בגין הנזק כולו. על כן, אף אם ההתנהלות הבלתי סבירה נמשכה שנתיים ויצרה עילות תביעה מתחדשות הרי שתקופת ההתיישנות תדחה במלואה ומרוץ ההתיישנות החל 7 שנים ממועד התגבשות הנזק, קרי 10/2002. 16. בסיכומיהם טענו התובעים כי תביעתם הוכחה כדבעי; התובעים טוענים כי חוות הדעת של האוזר לא נסתרה; שהנתבעת נמנעה מלהביא לעדות את האנשים אשר טיפלו בתיק מטעם הנתבעת, במיוחד אמורים הדברים לגבי ליסטנברג; התובעים טוענים כי הנתבעת נמנעה מלהציג דו"חות ביצועים; דו"חות חריגים; פרוטוקולים של ישיבות בהן נבחנו ביצועי התיקים; נוהלי עבודה למנהלי תיקים; כל זאת כאשר העד מטעם הנתבעת אישר שמסמכים אלו היו קיימים (עמ' 53 לפרו'). התובעים מקשים ושואלים האם ניתן לקבל את הסברי הנתבעת לפיהם ניירות אלו לא נשמרו כתוצאה מהזמן שחלף וכיוון שמדובר ב"עניין מיחשובי" (עמ' 54 שו' 2), בעוד שמסמכים אחרים נשמרו גם נשמרו. התובעים טוענים כי המנעות הנתבעת מלהציג ראיות אלו; ביחד עם הביצועים העגומים של התיק המלמדים על ירידה של כ - 80% משווי התיק, בעוד הירידה הממוצעת באותה עת (על פי מדד ת"א 100) עמדה על כ-35%, מתיישבות יותר עם המסקנה כי תיק זה נוהל ברשלנות. טענות הנתבעת 17. ראשית וכפי שצויין להלן, טוענת הנתבעת כי האירועים המתוארים בתביעה כוללים מסכת שהתרחשה בשנים 2000 - 2002, היינו לפני יותר מ-7 שנים ולפיכך חלה התיישנות. בסיכומיה טוענת כי התובעים היו ערים לנזקים שספג התיק מדי חודש ולכן לאדם סביר היה לכל הפחות מתעורר חשד כי התיק מתנהל באופן בלתי סביר. אף אם לא הבינו התובעים את מדיניות ההשקעה הבלתי סבירה, כפי שטוענים, אין בכך לעזור להם בדחיית מרוץ ההתיישנות שכן המדובר בפרשנות סובייקטיבית ולא עובדה חדשה. בתיק ההשקעות התקיימה סדרה שוטפת של פעולות רכישה ומכירה בעלות קיום עצמאי המולידות עילות תביעה מתחדשות מדי יום ומצמיחות זכויות תובענה מעת לעת. עסקינן בנזקים הניתנים להפרדה. לפיכך טוענת הנתבעת כי עילת התביעה של התובעים התיישנה ככל שמדובר בנזקים שהתרחשו לפני יום 5.8.2002, ובוודאי שהתיישנה התביעה ככל שהיא נוגעת לייעוץ הרשלני שניתן כביכול על ידי גילי בשנת 2000. במידה ותתקבל טענת ההתיישנות, אזי מדו"ח חודשי ליום 31.7.2002 עולה כי שווי התיק ליום זה היה 67,228 ₪, התובעים העמידו את תביעתם עד אוקטובר 2002 כאשר שווי התיק היה 61,132 ₪, לפיכך התביעה שנותרה לתובעים עומדת על סך 6,096 ₪ בלבד המהווה נזק פוטנציאלי מוכחש. 18. בנוסף טוענת כי בעת תחילת התקשרות הצדדים, הביעו התובעים את צפייתם כי הנתבעת תנקוט "פעילות מנייתית אגרסיבית" תוך התמקדות בניירות ערך זרים, הנתבעת פעלה בהתאם להוראות והנחיות התובעים. חוו"ד המומחה מטעם התובעים מסבירה כי על הנתבעת היה לנהל תיק השקעות עם חשיפה של עד 50% מניות, אך חווה"ד אינה עולה בקנה אחד עם דרישות התובעים לניהול תיק השקעות ובו מרכיב המניות יכיל עד 100% מהתיק - למרות שבפניהם היה מגוון אפשרויות לניהול התיקים, וכן הגנת מעוף על פי שיקול דעת הנתבעת. העובדה כי מקור הכספים כולו היה כספי פיצויי פרישה מצה"ל אינה רלוונטית שכן, התובעים סרבו לחשוף את מצבם הפיננסי בטופס צרכים והוראות ביחס לניהול התיק, הגם והובהר לתובעים כי מתן פרטים על המצב הכספי חשוב לצורך התאמת שירות ניהול ההשקעות. מוסיפה הנתבעת וטוענת כי אין לקבל את טענת התובעים לפיה כל כספיהם הושקעו במניות, שכן על פי התרשומת כספי הפיצויים עמדו על כ - 800,000 ₪, והסכום שנמסר לניהול הנתבעת עמד על כ - 350,000 ₪. 19. הנתבעת טוענת כי תביעת התובעים הינה בבחינת "חוכמה לאחר מעשה". הנתבעת מקשה ותוהה כי כאשר נסק תיק ההשקעות בשיעור של 8% לא הלינו התובעים על כך ששיעור החשיפה למניות גבוה יתר על המידה או כי היה על הנתבעת לבצע פיזור השקעות כפי הנהוג בקופות גמל עם חשיפה מירבית של 50%. עוד טוענת כי ניהול ההשקעות היה סביר ומקצועי ו"עצות" המומחה אינם אלא חכמה בדיעבד. השינויים במדיניות התיק באוקטובר 2002 וכן במאי 2003 נבעו מבקשת התובעים. הנתבעת מכחישה את הטענה כי השימוש באופציות מעו"ף להגנה מהווה מכשיר ספקולטיבי או בסיכון גבוה. 20. הנתבעת מציינת כי בפני התובעים עמדו לא פחות משלושה ערוצי תקשורת לשם שינוי מדיניות ההשקעות: ראשית, התובעים קיבלו דיווחים חודשיים ורבעוניים שוטפים באמצעות דו"ח תנועות של "קניה ומכירה" ממנו ניתן ללמוד על שווי התיק בכל חודש; רשימת מניות שמית; שיעור האחזקה של מניה (באחוזים) מתוך הסך הכולל של תיק ההשקעות; התפלגות התיק (באחוזים) לפי אפיקי השקעה. הדוחות נערכו בצורה גרפית ואחוזי האחזקה במניות צוירו בפאי (גרף התפלגות) לנוחיות המעיין בדוחות. שנית, בנק הפועלים בו נוהל החשבון דרכו נוהל תיק ההשקעות שלח לתובעים פירוט ודיווח שוטף ביחס לכל פעולות הקניה והמכירה שבוצעו בחשבונם. שלישית, התובעים קיבלו דיווח טלפוני. כך, במהלך תקופת התביעה התקיימו עם התובע לא פחות מ-8 שיחות טלפוניות בין מנהל התיקים לתובע (קובץ תרשומות לקוח צורף כנספחים ז'1 - ז'8 וכן ח'1 - ח'39 לתצהיר מ"מ מנכ"ל הנתבעת, מר יוסי לב, להלן: "לב"). 21. לטענת לב בתצהירו (נ/3), לתובעים היה ידוע כי קיים מתאם בין שיעור גבוה של מניות לבין הסיכוי או הסיכון להשאת רווחים או הפסדים. לתמיכה בטענה זו צורפה תרשומת פגישה שלו ושל תמיר כהן עם התובע מיום 13.2.2007 (נספח ח24 לתצהירו) ולפיה התובע אמר כי היה מודע מלכתחילה לסיכון שבתיק שהוא עד 100% מניות אך "קשה לו להבין" ירידה חדה כל כך. 22. בעניין שיעור העמלות טוענת הנתבעת כי מדובר בשיעור מקובל הנהוג בשוק והוסכם בין הצדדים בתחילת ההתקשרות, הטענה בדבר פעולות מיותרות של "קניה ומכירה" לשם ריבוי עמלות הינה חסרת בסיס ולא עלתה במהלך פגישת התובע עם נציגי הנתבעת בשנת 2007 וכן בתרשומת הדוא"ל שצורפה, מה גם וכדי להוכיח טענה זו מוטל על התובעים הוכחת זדון ומרמה בעת ניהול תיק ההשקעות. לצורך הדיפת טענות התובעים בדבר חוסר הסבירות בניהול תיק ההשקעות הוגשה חוות דעתו של היועץ הכלכלי מר יוסי בהיר (להלן: "בהיר", סומן נ/4). בהיר הגיע לכלל מסקנה שהתיק היה מבוזר באופן סביר ותאם את המדיניות המבוקשת על ידי התובעים. 23. מסכמים הנתבעים וטוענים בסיכומיהם כי התביעה ברובה התיישנה; כי התובעים ידעו ו/או יכלו לדעת מהי המדיניות הננקטת על ידי הנתבעת בכל שלב ושלב; הנתבעת טענה כי התובעים "מזגזגים" בטענת ההתיישנות והמועד בו נודע להם על התגבשות הנזק; הנתבעת טוענת כי לא יעלה על הדעת שמועד הפניה להאוזר הוא המועד בו נודע לתובעים על קרות הנזק, ואין כל ממש כי מועד שינוי המדיניות הוא מועד גיבוש הנזק. הנתבעת טוענת כי שינוי מדיניות זה נעשה ביוזמת ולחלופין בידיעת ובהסכמת התובעים. הנתבעת טוענת כי אין כל ממש בטענת הפרת החוזה/ הרשלנות; הנתבעת מסבה את תשומת לב בית המשפט גם ל"זיזגוג" בטענה זו, כאשר טענת הפרת החוזה הלכה ותפסה נפח על חשבון טענת הרשלנות. הנתבעת מציינת כי "זיגזוג" זה נעשה נוכח הודאת האוזר בחקירתו ולפיה לא בדק את הקשר הסיבתי בין המחדל המיוחס לנתבעת (השקעה עודפת במניות מוטות טכנולוגיה) לבין הנזק שאירע בפועל (ראו חקירתו בעמ' 15 שו' 8-24). הנתבעת טוענת כי משלא הוכח הקשר הסיבתי - נופלת עוולת הרשלנות; ואילו באשר לטענה בדבר הפרת חוזה לא ברור כלל אילו מסעיפי החוזה הופר, במיוחד כאשר ההוראה להשקיע 100% במניות ניתנה על ידי התובע, והוא אינו מתכחש לה. השאלות העיקריות הניצבות בפני להכרעה 24. שתי שאלות עיקריות עומדות במרכז הדיון, האחת פרוצדורלית, היא טענת ההתיישנות; והשנייה מהותית, היא שאלת הפרת החוזה/הרשלנות בניהול התיק. אדון בשאלות אלו כסדרן. האם התביעה התיישנה? 25. בעניין ההתיישנות הגישה הנתבעת בקשה לסילוק על הסף. ביום 25/11/09 ניתנה החלטתי בבקשה זו, במסגרתה קבעתי, בין היתר, את הדברים הבאים: "במקרה שבפניי , עומדות שאלות מהותיות הדרושות ליבון לצורך בחינת ההתיישנות : האם בתיק זה מדובר בעוולות בודדות, שאז יש מקום למנות את תקופת ההתיישנות ממועד התגבשות כל עוולה ועוולה? לחלופין , האם מדובר בעוולה אחת נמשכת ? עוד ע ולה השאלה מהו מועד גילוי הנזק ע" י התובעים? האם הנזק התגבש במועדים שונים והתובעים ידעו או יכלו לדעת על מועד התגבשות כל נזק ונזק? האם אכן, כגרסת התובעים, הנזק כולו התגבש רק בחודש אוקטובר 2002 עת הגיע ערך תיק ההשקעות לשפל , ורק במועד זה ידעו או יכלו לדעת על המחדלים שבוצעו בתיק ?". בהמשך קבעתי כי לנוכח העובדה שהשאלות המתוארות לעיל דורשות ליבון בראיות, תשמר טענת ההתיישנות לשלב הסיכומים. 26. ואכן בסיכומיהם חזרו התובעים וטענו כי יש למנות את מועד ההתיישנות מחודש אוקטובר 2002, או אז שונתה מדינויות ההשקעה של הנתבעת, ורק במועד זה התגבש הנזק כולו ו/או לחלופין ניתן היה להבין כי המדיניות הרשלנית שננקטה קודם לכן היא זו שהובילה להתגבשות הנזק. בנוסף ולחלופין טענו התובעים כי מדובר בעוולה מתמשכת אשר לא ניתן לבודד כל מרכיב הימנה לפרקי זמן שונים. אין בידי לקבל טענות אלו של התובעים: סבורני כי ככל שטענות התובעים מתייחסות לייעוץ הרשלני שניתן כביכול על ידי גילי, אזי מדובר בעילה נפרדת וזו התיישנה 7 שנים לאחר מועד הפגישה, קרי בחודש ינואר 2007; ואילו לגבי דרך ניהול התיק, כל הפעולות אשר בוצעו בתיק לפני 5/8/02 התיישנו ולא ניתן לתבוע בגינן. להלן נימוקיי לקביעות אלו, נימוקים שיפורטו לאחר סקירת החוק וההלכה בעניין ההתיישנות. החוק וההלכה בעניין התיישנות תביעה חוזית/נזיקית 27. סעיף 5 לחוק ההתיישנות, תש"ח - 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") קובע בזו הלשון: "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה ... היא - בשאינו מקרקעין - שבע שנים"; סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובע: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה." עוד נקבע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות כלל העוצר את מרוץ ההתיישנות במקרה של אי ידיעת קיומן של עובדות מהותיות המרכיבות את עילת התביעה, בכפוף לתנאי כי אי הידיעה נבעה מסיבות שלא היו תלויות בתובע ושאף בזהירות סבירה לא יכל למנוע אותן, או אז יחל מרוץ ההתיישנות מיום ידיעת העובדות: "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה" זאת ועוד, סעיף 9 לחוק ההתיישנות קובע כי במידה והנתבע מודה בקיום הזכות תחל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה: "הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה. בסעיף זה, "הודאה" - למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות." 28. כאשר מדובר בעוולה נזיקית, המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית הקובעת את מועד היוולדה של העילה קבועה בסעיף 89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] תשכ"ח - 1968 (להלן: "פקודת הנזיקין"): "לענין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות — "היום שנולדה עילת התובענה" הוא אחד מאלה: (1) מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל — היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך — היום שבו חדל; (2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל — היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע — היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק." 29. מהו היחס, אפוא, בין סעיף 8 לחוק ההתיישנות לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין? האם העיקרון הקבוע בסעיף 8 חל בתביעות בגין עוולות נזיקיות? בע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת היישוב 547, נקבע עיקרון כללי ולפיו: "הנה-כי-כן, משמדלגים אנו על פני המכשול הסמנטי, מצטיירת התמונה הזו: הוראת סעיף 8 ממשיכה לחול בעיקרה גם על תובענות בגין עוולות שבהן הנזק הוא חלק מעילת התביעה. אולם במקום שבו הוראת סעיף 89(2) לפקודה חורגת מן ההסדר הכללי, דוגמת ההוראה בדבר "מחסום עשר השנים", גוברת היא על ההסדר הכללי...סעיף 89(2) לפקודה קובע כלל השעיה מיוחד של ההתיישנות לגבי גילוי מאוחר של נזק בעילות נזיקין. הוא איננו חל על גילוי מאוחר של יסודות אחרים של עילת התביעה". 30. עיננו הרואות, הפסיקה קבעה כי סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין יחול על רכיב גילוי הנזק ואילו סעיף 8 לחוק ההתיישנות יחול רכיבים אחרים של עילת התביעה כגון אשם וקשר סיבתי. עוד נקבע, כי על סעיף 8 חל כלל הגילוי המאוחר שהינו בעל אופי אובייקטיבי, דהיינו כדי לבסס הגנה של גילוי מאוחר על התובע להוכיח כי אי הגילוי אינו תלוי בו וכי אף בזהירות סבירה לא יכל למנוע זאת, ראו בעניין זה ע"א 2206/08 יחזקאל סיגמן נ' חב' דובק בע"מ שם נקבע כי המבחן לתחילת מרוץ ההתיישנות הינו מבחן האדם הסביר, קרי באילו נסיבות היה אדם סביר מגיש תביעה על בסיס נזק שהתגלה, על פי מבחן אובייקטיבי: ..." כדי לבסס הגנה של גילוי מאוחר על פי סעיף 8, על התובע להוכיח כי אי הגילוי נבע מסיבות שלא היו תלויות בו, ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן. משמעות הדבר היא, כי מקום שהעובדות המטריאליות מצויות בידיעת התובע, ולו "בכח", הוא ייחשב כאילו ידע אותן בפועל, כל עוד ניתן היה במאמץ סביר לגלותן.... רכיב הזיקה הסיבתית בעילת התביעה מתגלה עם גילויו של בסיס לסברה הקושרת בין הנזק לארוע, או כאשר נתגלה לתובע ולו קצה חוט הקושר מבחינה מדעית-רפואית בין מעשה ההתרשלות לבין הנזק. מועד זה לא נקבע בהכרח על פי המועד בו בחר התובע לקבל חוות דעת מטעמו (ע"א 4114/96 המאירי נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נ"ב(1) 857, 866-867 (1998); ענין רשאד, בפסקה 11). על התובע להוכיח כי נקט אמצעים סבירים כדי לגלות את הזיקה הסיבתית. על התובע המתגונן בטענה של "התיישנות שלא מדעת" הנטל להוכיח את הגנתו, משהניח הנתבע תשתית ראשונית לפיה התביעה התיישנה בהתאם למועד היווצרות עילת התביעה (אנגלרד, ברק, חשין דיני הנזיקין תורת הנזיקין הכללית 728 (מהדורה שניה, ג' טדסקי, 1976), להלן: דיני הנזיקין; ענין ראשד, בפסקה 11; ענין סורוקה, בפסקה י"ג(1); ע"א 2387/06 פלונית נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ ([], 31.8.2008), פסקה 19, להלן: ענין טבע)." 31. בהקשר זה ראו ע"א 7707/01 עליזה צורף נ' קופת חולים את ההסתדרות הכללית: "... נתון זה משמעותי, שכן על ההתיישנות של יסוד הקשר הסיבתי חל סעיף 8 לחוק ההתיישנות; סעיף זה, כאמור, מתנה את הדחייה של תחילת מירוץ ההתיישנות גם באי ידיעה בכוח של התובע על העובדות המקימות את עילת תביעתו." וממהלכה- ליישומה 32. התובעים מעלים למעשה טענות הן לגבי הייעוץ הרשלני של גילי, אשר לא הסבירה להם כראוי את הסיכונים; לא דרשה פרטים; לא התאימה את התיק בהתאם לצרכיהם וכו'. בנוסף טוענים הם להפרת חוזה/רשלנות בניהול תיק ההשקעות מחודש פברואר 2000 עד חודש אוקטובר 2002. לגבי הייעוץ הרשלני של גילי, מסכימה אני עם טענת הנתבעת לפיה מדובר בעילת תביעה עצמאית, על פי חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה - 1995 שהתיישנה זה מכבר שכן מועד הפגישה עם גילי היה ביום 17.1.2000 והתביעה הוגשה ביום 5.8.2009. איני מסכימה כי יש למנות את ההתיישנות לעילה זו מחודש אוקטובר 2002 - אין כל רלוונטיות לשינוי שנעשה בחודש אוקטובר 2002, אז נמכרו המניות ונרכש אג"ח, לבין אותו ייעוץ רשלני כביכול. לכן יש לדחות את מכלול הטענות בדבר הייעוץ הרשלני כביכול; אי מתן הסברים מלאים; אי דרישת פרטים נוספים וכו'. 33. בכל הנוגע לפעילות בתיק התובעים, למעשה אין חולק לעובדה שהנזק התגבש בחודש אוקטובר 2002 וכבר במועד זה ידעו התובעים על ההפסד שהצטבר בתיק: "ב- 02' ידעתי שהתיק שלי אבוד, אך עד לתקופה הזאת (2007) לא ידעתי שזה בגלל המדיניות שלהם. זה צץ שכנפגשתי עם יועץ שביקש ממני להעביר כסף לקרנות נאמנות והסברתי שאני כ"כ נפגעתי ממניות - והוא השיב לי שאבדוק שאין שם רשלנות פושעת, מפני שהשוק בסופו של דבר התאושש והגיע לשיאים חדשים שלא היו בעבר, והוא אמר לי שכדאי לי לבדוק את העניין, ואז פניתי לעורך דיני, ואז גם קבעתי את הפגישות גם עם הסמנכ"ל וגם עם תמיר. עד אז חשבתי שכך זה מתנהל" (התובע בעמ' 28 שו' 16-21). 34. כלומר, התובעים עצמם אינם טוענים שלא ידעו על קיומו של הנזק כבר בחודש אוקטובר 2002, אלא טוענים שלא ידעו על הקשר הסיבתי בין הניהול הרשלני (או הפרת ההסכם) לבין הנזק. כפי שצוטט בהלכה שהובאה לעיל, המבחן שיש להחיל הינו מבחן אובייקטיבי ולא סובייקטיבי: קרי, עלינו לבחון האם התובעים יכלו לדעת בחודש אוקטובר 2002, בפועל או בכוח, על אותו קשר סיבתי שגילו רק מאוחר יותר, לאחר שפנו לייעוץ משפטי ושכרו את שירותיו של האוזר. 35. בעניין זה אין מחלוקת שהתובעים קיבלו דיווחים בזמן אמת דיווחים שוטפים אשר כללו פירוט נרחב בעניין שווי התיק בכל חודש; רשימת מניות שמית; שיעור האחזקה של מניה (באחוזים) מתוך הסך הכולל של תיק ההשקעות; התפלגות התיק (באחוזים) לפי אפיקי השקעה - "כן אלו דו"חות שוטפים שקיבלתי בזמן אמת" (התובע בעמ' 26 שו' 4). דו"חות אלו נערכו בצורה גרפית ואחוזי האחזקה במניות צוירו בפאי (גרף התפלגות). מומחה התובעים האוזר נשאל על ידי בית המשפט ואישר כי על פי הדיווחים השוטפים גם מי שאינו מבין בתחום יכל להיווכח בכך שהתיק מושקע ב-100% מניות ושמותיהן של המניות וניתן היה לעצור זאת כבר בחודש הראשון (עמ' 24 ש' 6 - 11). כאמור בהסכם ניהול התיק, לתובעים היתה האפשרות לשנות את אופי ההשקעה בכל עת לו חפצו בכך. כמו כן העיד מומחה התובעים כי "התובע יכול היה לבדוק" (עמ' 24 ש' 16). 36. מכאן, שכבר בחודש אוקטובר 2002 ידעו התובעים על ההפסדים שהצטברו בתיק; היה בפניהם מלוא המידע על הרכב תיק המניות, כולל אחוז המניות הגבוה בתיק ושמות המניות; באופן תיאורטי, אם היום פונים התובעים למומחה כבר במועד זה, מסקנותיו אמורות היו להיות זהות לאלו שניתנו על ידי האוזר (100% מניות; אי ביזור הולם). לא יעלה על הדעת כי העיתוי בו יבחרו התובעים לבצע את בדיקותיהם המשפטיות ו/או החשבונאיות, הוא זה שיקבע את תחילת מועד ההתיישנות. 37. בהיותם מודעים לקושי זה, טענו התובעים שהנזק כולו התגבש רק באוקטובר 2002 ולחלופין שמדובר בעוולה נמשכת. כאמור, איני מקבלת טענה זו. הנזק התגבש מידי חודש בחודשו, כשלתובעים היתה יכולת בקרה על ביצועי התיק ובכל שלב יכלו הם לגרום לשינוי המדיניות. אם מיוחסת לנתבעת רשלנות בניהול התיק, אזי מיוחסת היא לכל אחת ואחת מהפעולות שבוצעו במשך החודשים בהם התיק היה פעיל. העובדה כי בחודש אוקטובר 2002 נמכרו המניות ושונתה המדיניות (לדידי, בהסכמת התובעים, וזאת בניגוד לטענתם, ראו עדות התובע בעמ' 29 שו' 1-4), אין בה דבר וחצי דבר לעניין גיבוש הנזק ו/או האפשרות להתחקות אחר הרשלנות הנטענת עד אותו שלב. עוד אציין כי הטענה שרק בחודש אוקטובר 2002 יכלו התובעים לדעת על הנזק, עומדת בסתירה לעדות התובע עצמו ולפיה ידע על הנזק רק בעקבות קבלת חוות הדעת של האוזר. מכל המקובץ עולה מסקנתי ולפיה כל הפעולות אשר בוצעו בתיק עד ליום 5/8/02 התיישנו ולא ניתן לתבוע בגינן. דבר זה משמיט את הבסיס מתחת לתביעה ברובה המוחלט, למעט סכום שולי של כ - 7,000 ₪. הפרת חוזה/רשלנות בניהול התיק 38. לכאורה, די בקביעתי כי התביעה בחלקה הארי התיישנה כדי לייתר את המשך הדיון בשאלה שבכותרת. עם זאת, על מנת להפיס את דעתם של התובעים וכן למקרה בו עמדתי לעניין ההתיישנות לא תתקבל, החלטתי לדון גם בשאלות המהותיות של הפרת חוזה/רשלנות. כאן אעיר כי אכן טענת הפרת החוזה "צברה נפח" תוך כדי ההליך, ככל הנראה לאור הדברים שנאמרו בעדויות. ניתן היה לצפות כי אם אכן שאלת הפרת החוזה היא השאלה העיקרית, אזי לכל הפחות יציינו התובעים בכתב תביעתם מהו סעיף החוזה שהופר. הפכתי והפכתי בכתב התביעה ולא מצאתי לכך איזכור; מניחה אני כי הפרת החוזה המיוחסת לנתבעת הינה השקעה ב - 100% מניות , כשהתיק כולו אינו מפוזר ומבוזר אלא מתרכז כאמור במניות "מוטות טכנולגיה". אלה למעשה גם הטענות המקימות לטענת התובעים את עוולת הרשלנות. 39. על מנת להכריע בשאלה האם אכן הנתבעת הפרה את ההסכם שנכרת בין הצדדים ו/או התרשלה בניהול התיק, יש לקבוע ראשית מהו תוכן ההסכם ואיזו מדיניות השקעות הוסכמה בין הצדדים. בעניין זה הפנתה הנתבעת למסמכים הקיימים בתיק והכוללים את ההסכם בין הצדדים (נספח ד' לתצהיר גילי, נ/2); יפוי הכוח (נספח ה' לנ/2); ההנחייה לגבי הרכב תיק ההשקעות (נספח ג' לנ/2); הצרכים ההוראות ביחס לניהול התיק (נספח ב' לנ/2); והתרשומת (נספח א'). כמו כן הוגש תצהירה של גילי, אשר בהגינותה הצהירה כי הפגישה עצמה אינה זכורה לה (סעיף 4 לנ/2). עם זאת, מסרה גילי את גרסתה לגבי הנוהל הנוהג אצל הנתבעת (סעיפים 9- 19), ובאופן ספציפי ציינה בסעיף 17 כי האמירה שנרשמה בתרשומת לפיה "מצפה לפעילות מנייתית אגרסיבית ולפעילות בניירות ערך זרים" נאמרה על ידי התובע ולא על ידה. על דברים אלו חזרה גם בעדותה, ראו עמ' 38 שו' 9-14; עמ' 39 שו' 9-1. 40. לאור המסמכים שהוצגו ועדויות אנשי הנתבעת, ביקשה הנתבעת לקבוע שהתובע הוא שבקש להשקיע את התיק ב - 100% מניות; וכי הפעילות בתיק תהיה "מנייתית אגרסיבית"; מאידך בקש התובע לקבוע שגם אם חתם על "עד 100% מניות", אין הדבר מפחית משיקול הדעת של הנתבעת, שק"ד שלא הופעל כראוי; הכחיש כי בקש פעילות "מנייתית אגרסיבית" ובכל מקרה כי מדיניות הנתבעת היתה בלתי אחראית בכל קנה מידה. 41. לאחר שעיינתי במסמכים ושמעתי את העדויות, קובעת אני כי אכן התובע הוא שביקש שתיקו ינוהל עד 100% מניות. בעניין זה למעשה לא היתה מחלוקת אמיתית, עת הודה התובע כי חתם על המסמכים וסימן את החלופה הרלוונטית (עמ' 26 שו' 15, עמ' 30 שו' 10). עוד אישר התובע: "אני הבנתי שאם אני משקיע במניות יש לך גם סיכוי וגם סיכון". בעניין זה אציין כי טופס ההנחייה אשר צורף כנספח ג' לנ/2 הינו מפורש וברור; לתובע ניתנו מספר אפשרויות לבחירה, והוא בחר בקיצונית מכולן - "לא יעלה על 100% מניות". כלומר, התובע לקח בחשבון שתיקו ינוהל כשהוא מושקע 100% במניות והוא מושתק מלטעון בעניין זה. לא זו אף זו, אם היתה הנתבעת מנהלת את תיק בפחות מ-70% מניות, היתה עומדת אז לתובע טענה להפרת חוזה (שכן לכאורה הנתבעת היתה פועלת על פי חלופה אחרת, שלא סומנה). 42. אם אסכם עד כה, אזי התובע ידע והסכים מראש לכך שתיקו ינוהל עד 100% מניות; מפרשנות טופס ההנחייה ניתן לחלוץ את המסקנה שלמעשה בקש שתיקו ינוהל בטווח של 70%-100% מניות. לאור טופס מפורש זה, אין לקבל את דברי האוזר לפיהם: "..לפעילים אסור היה להציע לו דרגות מעל 30% וגם אם היה מבקש היו צריכים להגיד לו אל תעשה" (עמ' 8 שו' 26-27). כל זאת כאשר האוזר אישר, לשאלת בית המשפט, שאין כל איסור בחוק לנהל תיקים ב-100% מניות (עמ' 24 שו' 22-23). 43. על מנת לסתום את הגולל סופית על טענת הפרת החוזה/הרשלנות בניהול התיק ב - 100% מניות, אין אלא להפנות למדיניות מחודש מאי 2003, עת חזר התיק להיות מנוהל בדרך זו. כזכור, התובעים אישרו שאין בפיהם כל טענה לרשלנות באשר לדרך בה נוהל התיק לאחר חודש אוקטובר 2002. הכיצד ניתן לטעון באותה נשימה כי ניהול תיק ב - 100% מניות מהווה הפרת חוזה/רשלנות, ואילו מספר חודשים מאוחר יותר אין כל טענות בעניין זה?! האוזר נשאל בעניין זה ונאלץ להודות כי המצב לאחר 2003 "לא בסדר" ו"עדיין רע", לשיטתו (עמ' 18 שו' 3-4; עמ' 18 שו' 14). 44. קבעתי אם כן כי התובעים הם שביקשו, במודע, לנהל את תיקם עד 100% מניות; לא היה כל איסור חוקי על ניהול תיק בהרכב שכזה; לאחר מאי 2003 חזרו התובעים לפעילות בהיקף דומה, ולגבי תקופה זו אין בפיהם כל טענה (זאת למרות שהמומחה האוזר אישר כי לאחר אוקטובר 2002 היה מצפה שהתובע "יברח" מ - 100% מניות, ראו עמ' 24 שו' 19). מכאן - שלא ניתן לטעון להפרת חוזה ו/או רשלנות בניהול התיק ב - 100% מניות, כשזו החלופה שנבחרה במודע על ידי התובעים, הן בעת כריתת החוזה והן לאחר ההפרה הנטענת. 45. כעת יש לבחון האם התובעים אכן ביקשו לפעול ב"פעילות מנייתית אגרסיבית"; אם אכן כך, מה משמעות ביטוי זה; והאם המדיניות בפועל תאמה את שהוסכם. בעניין זה איני מקבלת את טענות התובעים באשר לאותנטיות של התרשומת ו/או למקור לדרישה (התובעים או הערה עצמאית של הנתבעת). אמנם, יש טעות בשם הפרטי של התובע (משה ולא אהרון); אמנם, התרשומת נושאת לכאורה תאריך המאוחר ב - 10 ימים מיום הפגישה; אמנם, השורה שבמחלוקת רשומה בין השורות. עם זאת, גילי נחקרה בנושאים אלו ועדותה עוררה בקרבי רושם אמין: גילי העלתה את האפשרות שנפלה טעות בתאריך (עמ' 35 שו' 11-19); גילי טענה כי הטעות בשם היא טעות סופר (עמ' 35 שו' 26); אין להתפלא על כך שהפתק המקורי לא נשמר על ידי גילי (עמ' 36 שו' 3); גילי הסבירה כיצד לגישתה נרשמה שורה זו בתרשומת: "יש אפשרות, כמו שאמרתי, הייתי יושבת עם דף עם נקודות, שהוספתי זאת מבחינת הסדר איפה שזה צריך להיות, לפני העלויות.מילאתי זאת באותם שני רגעים, אך יכול להיות שאת נושא מצפה לפעילות אגרסיבית בדף התרשומת שרשמתי בסניף, כתבתי זאת למטה כשערכתי את התרשומת, ואז רשמתי איפה זה צריך להיות מתחת לשורה" (עמ' 37 שו' 24-28). גילי הסבירה כי זהו משפט שלא היה נכתב על דעת עצמה (עמ' 38 שו' 9); גילי העידה: " ביטאתי במילים שלי את מה שחשבתי שהוא רצה" (עמ' 39 שו' 12). גילי הסבירה שלא צומחת לה כל טובת הנאה אישית מניהול התיק בדרך כזו או אחרת, ושכרה היה קשור אך ורק לדמי הניהול (עמ' 38 שו' 25). 46. נתתי את אמוני כאמור בעדותה של גילי ולפיה התובע הוא שבקש שתיקו ינוהל "באופן אגרסיבי", כולל ני"ע זרים. מסקנה זו מתיישבת עם ממצאים נוספים בתיק ואף עם דברי התובע בחקירתו הנגדית. יש לזכור כי בטרם העברת הכספים לידי הנתבעת, היה לתובעים תיק השקעות שהושקע חלקו במניות וחלקו בפיקדונות ואיגרות חוב, אשר כללו קרנות נאמנות (סעיף 6 לתצהיר התובע). כלומר, אם רצו התובעים להמשיך ולהשקיע את כספם באפיקים סולידיים, הם לא היו מבצעים כל שינוי וממשיכים לנהל את התיק בבנק הפועלים. 47. עוד יש לזכור את התקופה, תקופה בה הבורסה "פרחה" ולמעשה היתה בשיאה, ראו דברי האוזר בחקירתו: "הוא נכנס טרום המשבר היא היתה גבוהה מאוד" (עמ' 12 שו' 26), ודברי גילי: "באותה תקופה הנסד"ק טיפס וטיפס ומאוד הלהיב משקיעים" (עמ' 41 שו' 1-2). כן יש לזכור את ביצועי התיק בחודש הראשון, עת עלה שווי התיק ביותר מ-8% בחודש אחד. על הרקע הנ"ל, בזמן אמת (ולא בדיעבד) יש לסקור את הלך הרוח של התובע ואת מהלכיו: התובע ביקש למקסם את הרווחים מכספי הפנסיה שלו; התובע החליט לסכן סך של 350,000 ₪ מתוך 800,000 ₪ שהיו ברשותו (ראו נספח א' לנ/2); התובע רצה לקבל את התשואות הגבוהות ביותר: "באחת מהפגישות שלי הוא אמר לי שהכל בקרנות נאמנות ואג"ח ואמר שכדאי להעביר חלק מההשקעה למניות. אני אמרתי ליועץ בבנה"פ: "אני לא מבין במניות, אין לי מושג, אין לי זמן להקדיש לתשומת לב שדורשת מניה". הוא אמר שיש לו פיתרון, חברת הבת פעילים שהם המומחים והוא יכול לקבוע פגישה עם הנציג, וזה מה שהיה. נפגשתי עם גילי, אף אחד לא אמר לי שהשוק בשיא ויכול ליפול. יותר מזה, גילי שכנעה אותי בפגישה שפעילים זה המקום בו כדאי להשקיע את הכסף, יש שם את המקצוענים שיודעים לנהל את התיקים האלה, ויותר מזה אמרה שתשים אותי אצל מנהל תיק שיודע הכי טוב להשיג את התשואות הגבוהות ביותר. זה בסדר זו הייתה החלטה שלי, וכך נוצר הקשר ביני לבין פעילים" ( הדגשות שלי, עמ' 26 שו' 19-26). לאור האמור לעיל סוברת אני כי הדרישה לנהל את תיק המניות בצורה "אגרסיבית" באה מצד התובע, אשר בקש לעלות על גל הבורסה ששטף אותה עת את המדינה, ולהינות מתשואות גבוהות במיוחד: "לא הספקתי להינות מהפירות, כי מיד אחרי זה זה ירד" (התובע בעמ' 29 שו' 25). 48. כעת יש לבחון מהי המשמעות שיש לייחס למונח "פעילות מנייתית אגרסיבית". למעשה, היתה תמימות דעים בין האוזר לבין בהיר שעצם ניהול תיק ב - 100% מניות הינו כלשעצמו ומסיבה זו בלבד, תיק "אגרסיבי", ראו האוזר בעמ' 8 שו' 24-30; עמ' 16 שו' 17-21; עמ' 16 שו' 28-31; בהיר בעמ' 57 שו' 2-6: "החזיקו רכיב מניות מאוד גבוה, למיטב זכרוני בין 90%-100%. זה חלק מהאגרסיביות". השאלה שעולה היא האם ישנם מניות שנחשבות "אגרסיביות" יותר מאחרות, ונראה על פי עדויות המומחים שגם על שאלה זו יש להשיב בחיוב. 49. האוזר טען כאמור כי פיזור התיק לא נעשה כראוי שכן למעלה מ-50% מהנכסים הושקעו ב"מניות טכנולוגיה", המדובר בהשקעה בסקטור אחד המלמד על הימור. בעדותו הגדיר המומחה האוזר את המונח "מניות מוטות טכנולוגיה" בו נקב: "מניות מוטות טכנולוגיה הן תלויות בהתפתחות הטכנולוגית ולכן חשופות לסיכון גבוה." (ע"מ 18 ש' 21-22). בהיר מצידו טען כי "טכנולוגיה" היא חלק מובנה מפעילות חברות במאה הנוכחית ועל כן חברות מסורתיות יכולות להיות מוטות טכנולוגיה בעוד שחברות הנתפסות ע"י פרופ' האוזר כמוטות טכנולוגיה פועלות למעשה בתחומים מסורתיים, מה גם שחברות טכנולוגיה אינן מקשה אחת והן נבדלות אחת מהשניה בענפי העיסוק שלהן, גודלן ואיתנותן הפיננסית. על פי מסמך הבורסה "הסיווג הענפי של החברות הבורסאיות" לא קיים סיווג ענפי או תת ענפי למוטות טכנולוגיה. 50. אמנם, קיים קושי בהגדרת "מניות מוטות טכנולוגיה" והדבר נתון לפרשנות שכן אין מדד אוניברסלי. מעדות האוזר עולה כי אין "רשימת מכולת" למניות מוטות טכנולוגיה (ע"מ 17 ש' 7-8). עם זאת, בהיר נאלץ להודות בחקירתו שאכן ישנם מניות שמטיבן הן עתירות סיכוי/סיכון: "בתוך התיק היה ריכוז של מניות שהן עתירות סיכוי וכתוצאה מכך יש להן סוג של עתירות סיכון. כל מה שבא עם סיכון הולך עם סיכוי" (עמ' 57 שו' 2-6). כך גם הודה לב (למרות שתחילה הכחיש שלנתבעת יש מדיניות אגרסיבית, ראו עמ' 44 שו' 7-8): " מה שאני זוכר, כשעברתי על התיק היו מניות כמו בנק לאומי או טבע, שזה מתאים למאה אחוז אך זה פחות אגרסיבי. היו גם מניות אחרות שהן ברמת סיכון שנחשב יותר גבוה. אם הייתי בודק והייתי רואה שכל התיק בנוי מבנק הפועלים, בנק לאומי וכו', הייתי אומר שהתיק לא נוהל בצורה אגרסיבית. אדגיש, אין ברומטר שיכול להצביע שהמניה הזו אגרסיבית והשניה לא. אם תשקיעי היום במנית אפל אני יכול לחשוב שהיא אגרסיבית ואת תחשיבי שלא.אין לי קנה מידה מדויק.אני יכול לומר כי מניה של בנק היא פחות אגרסיבית ממניות של ביוטכנולוגיה או מניות חיפוש נפט וגז, אך עדיין לא נקבע אותו משקל שיכול לומר שזה בוודאות אגרסיבית. יש אינספור של חברות שנפלו, במקום שאחד יאמר שזה אגרסיבי ואחר יאמר שלא" (עמ' 45 שו' 12-23). דברים דומים עולים גם מחקירתה של גילי, ראו עמ' 38 שו' 5-18: "הכוונה לפעילות שכוללת נסד"ק". אם אסכם את דברי המומחים, אזי ניהול תיק ב-100% מניות הינו ניהול אגרסיבי; בנוסף, בחירת מניות עתירות סיכוי/סיכון, כגון מניות "מוטות הטכנלוגיה", משקפת מדיניות אגריסיבית. 51. כעת יש לבחון כיצד נוהל התיק של התובעים; האם תאם את המדיניות שהתבקשה או שמא קיימת חריגה מההרשאה ו/או רשלנות בניהולו. דומה שגם מדברי בהיר ניתן לחלוץ את המסקנה שאכן התיק נוהל בצורה אגרסיבית: "בנספח 8א' אני רואה סדר גודל של 30-40% מניות שהן יותר כבדות או יותר דלות סיכון והשאר יותר אגרסיביות" (עמ' 58 שו' 14-15). אולם האם די בקביעה שהתיק נוהל בצורה אגרסיבית כדי לבסס את הפרת החוזה הנטענת ו/או הרשלנות? לטעמי, יש להשיב על כך בשלילה. 52. אמנם, אין להתעלם מהתוצאות העגומות שתיק זה "השיג" - ירידה דרסטית של 82% מערכו; אין להתעלם מהנתון שסיפק האוזר בעדותו, לפיו באותה תקופה מדד ת"א 100 ירד ב-34%, נתון שלא נסתר (סעיף 5.3 לחוות הדעת); אין להתעלם מהממצא בו הודה בהיר, לפיו כ -70% מהתיק היה מושקע במניות עתירות סיכון. עם זאת, מקובלת עליי עדותו של בהיר בנוגע למטרת ניהול התיק על ידי הנתבעת: " נתתי את נתוני המדד במסגרת חווה"ד. תעודת סל אמורה לשקף את המדד.כל אדם אם ילך לחברת ניהול תיקים, הוא צריך לשאול את השאלה למה אני צריך לשלם כסף אם היא לא מפעילה שיקול דעת, כי אני יכול לקנות לבד. אדם הולך לחברת ניהול תיקים כדי שמישהו יעשה לו בחירת מניות ספציפי שתנסה להכות את המדד הרלוונטי. אם החברה לא מצליחה, אז האדם צריך לשקול אם הוא רוצה לשכור את שירותיה או לקנות תעודת סל. אם הוא רוצה להחזיק מניות אפילו נפט, אם מישהו יקנה לו נפט בשיעור 10% מתעודת הסל שלו, הוא לא צריך בשביל זה לשלם דמי ניהול. איך החברה תצליח להכות את המדד הרלוונטי? היא מנסה לחפש את המניות שיניבו ללקוח יחס של תשואה סיכון סביר, אך שיתן לו תשואת עודף. סיכון - תשואה בא תמיד משני הצדדים " (הדגשות שלי, עמ' 63 שו' 20-28). 53. כלומר, לא די במבחן התוצאה כדי ללמד על רשלנות; אדם אשר מבקש "להכות" את המדד, הוא זה שינהל תיק אגריסיבי; אדם אשר מסתפק במדד ירכוש לו תעודות סל וימנע מתשלום דמי ניהול. על מנת שתוכח רשלנות, היה על התובעים להניח את דעתי כי מנהל השקעות סביר לא היה בוחר בהרכב התיק כפי שנבחר; עוד היה על התובעים לשכנע אותי כי קיים קשר סיבתי בין הרכב התיק שנבחר לבין התוצאה שהתקבלה בפועל, דהיינו שאותן מניות "אגרסיביות" הן אלו אשר הובילו להפסדים שנגרמו. זאת לא נעשה, אבהיר את דבריי. 54. אמנם, האוזר טען שבחירת המניות מלכתחילה היתה רשלנית, כאשר עיקרן היה "מוטה טכנולגיה" (עמ' 15 שו' 8-14). עם זאת, האוזר הודה כי בחוות דעתו התייחס לפילוח רק במשך שלושה חודשים על פני התקופה כולה (עמ' 14 שו' 1); האוזר הודה כי לא בחן את הקשר הסיבתי בין מניות אלו דווקא לירידות שאירעו בפועל (עמ' 15 שו' 18-22); התברר כי יש מחלוקת כאמור כיצד לסווג את אותן מניות "מוטות טכנולגיה" (האוזר בעמ' 21; בהיר בעמ' 60 שו' 18-24; עמ' 61 שו' 1-20); לא נבדק כמה מאותן מניות "אגרסיביות" לכאורה נכלל במדד ת"א 100 (עמ' 18 שו' 6); האוזר לא ביצע בדיקה אמפירית על פי הנוסחאות המקובלות בעולם המימון (לטענתו כי אינו זקוק לזה, ראו עמ' 23 שו' 20). 55. מנגד, גם בהיר הודה כי לא בדק את רכיבי הסיכון ומהיכן צמחו ההפסדים (עמ' 62 שו' 13), אולם העיד כי היה פיזור נכון של מניות: " אך אם אנו מסתכלים על התיק הזה ואיך בחנתי אותו , היה פה פיזור של מניות, היו לא מעט מניות. לא כולם הגיבו אותו דבר, לא בדקתי לבטה אך בדקתי מי שרדה ומי הפכה לגדולה. הצ'קפוינט היתה אז חברה ענקית וגם היום, אותו דבר אמדוקס. יש כאן מתאם של חברות מענפים שונים שיצרו תמהיל ופיזור נכון של תיק, זה שבנקודת זמן תיק ירד באופן חד, זה לא אומר שהתמהיל לא טוב" (עמ' 62 שו' 19-23); ובהמשך: " אם היינו מוצאים פה, גם בדיעבד, ששמו את כל הביצים בסל אחד. או זה ירד חזק או עלה חזק. אני לא מסכים שכל המניות שהיו בתיק הם מאותו צבע.המניות נמנות פה על ענפים שונים ומעגל העסקים של חברה א' לא דומה למעגל של חברה ב'" (עמ' 64 שו' 6-9). 56. יש לזכור כי נטל ההוכחה מוטל על שכמי התובע; עיננו הרואות, מונחות בפנינו שתי חוות דעת מנוגדות, האחת גורסת כי התיק לא היה מפוזר נכון; השנייה טוענת ההיפך. ישנה מחלוקת כיצד לסווג את המניות ולא נבדק כלל, על ידי מי מהצדדים, מהי "תרומת" כל מנייה להפסד שהצטבר בסופו של יום. אין מחלוקת שבאותה עת סבל השוק מירידות תלולות, בין היתר מהסיבות שתיאר התובע בתצהירו. עוד יש לזכור כי ב"זמן אמת" לא השיג כלל התובע על מדיניות הנתבעת בתקופה הנדונה כעת, אלא דווקא על התקופה המאוחרת יותר: כך, במייל מיום 4.2.2007 ששלח התובע לתמיר, העובד בנתבעת, (נספח ה' לכתב התביעה) הלין הוא על כך שהתיק לא מתאושש לאחר "קריסת הבורסה":"...בתחילת שנת 2000 העברתי אליכם לניהול תיק השקעות... במהלך שנה זו לצערי קרסה הבורסה ועימה גם תיק ההשקעות אך לא על כך אני מלין משום שזה יכול לקראת (כך במקור- הערה שלי, ח.פ) אולם לא יתכן שבמשך כל השנים מאז (מה גם שהבורסה שוברת שיאים חדשים) תיק ההשקעות למרבה הצער והפליאה אינו מתאושש.." 57. זאת ועוד, בסיכום הפגישה מיום 13.2.2007 מטעם התובע כתב הוא בסעיף ג' - ו':"הסברתי ליוסי את עמדתי שלא יכול להיות שהבורסה נפלה לפני שנים ולאחר שהתאוששה ועומדת היום על שער יותר גבוה מיום הצטרפותי לפעילים אך התיק עדיין עומד על ערך של 30% מערכו ההתחלתי. יוסי ביקש ממני להתאזר עוד בסבלנות ושאל מה הציפיות שלי. תשובתי היתה שאני מצפה שהתיק יחזור לפחות לערכו ההתחלתי ואני מוכן להמתין עוד תקופה בסבלנות. יוסי הבטיח לבדוק את הנושא ולחזור עם תשובה אלי." 58. זה המקום לציין שבאותה תרשומת לא נכללת הודאתו של לב, כביכול, בניהול תיק ההשקעות, הודאה שהוכחשה על ידו בעדותו (עמ' 52 שו' 16). מכאן שטענה זו לא הוכחה, מה גם ולא מצאה ביטויה לא בסיכום הפגישה מטעם התובע ולא בסיכום הפגישה מטעם לב, ואף לא בכתב התביעה. בהקשר זה טען התובע בעדותו כי נזכר בכך כשענה על השאלון במסגרת ההליך (עמ' 27 ש' 21 - 24). בנוסף גם אם נניח כי אכן יוסי לב "הודה בטעות", כלשון התובע, הרי שאין משמעות הדבר "הודאה בחוב" או ברשלנות (בעניין זה ראו עמ' 28 ש' 7-8) ולפיכך איני סבורה כי הדבר עולה לכדי "הודאה" לפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות ו/או שדי בה כדי לבסס את הרשלנות הנטענת. סיכום לקראת סיום 59. מהמקובץ עד כה עולה כי התובעים לא הוכיחו הפרת חוזה ו/או רשלנות בניהול התיק (וזאת למקרה שהתיק נדון לגופו של עניין, ובהתעלם ממצאי לעניין ההתיישנות). ההפסדים שנצברו בתיק נובעים מעצם ניהול מדיניות מנייתית אגרסיבית, כפי שהתבקש על ידי התובעים עצמם, וכמובן על רקע המשברים אשר פקדו את השוק כולו באותה עת. נראה כי מקרה זה אף הוא נופל לגדר אותם מקרים בהם התובעים סברו, משום מה, כי יהנו רק מתשואות גבוהות (או אז מן הסתם לא היתה בפיהם על טענה באשר לניהול אגרסיבי), אך מתקשים להתמודד עם ההפסדים הגבוהים, שהינם הצד השני של אותה משוואה. 60. בת"א (ת"א) 34963/06 אביגדור לב נ' פעילים חברה לניהול השקעות בע"מ (2010) נדחתה תביעה דומה, שם בקש התובע "השקעה סולדית", וזאת במובחן מעניינו בו קבעתי כי התבקשה פעילות אגרסיבית. וכך נקבע שם מפי כב' השופטת אלמגור: "אם בשעה שתיק ההשקעות עשה חיל לא עלה בדעתו של התובע לערער על שיקולֿֿהדעת שהפעילה הנתבעת באופן ניהולו, אין לקבל עתה את תלונותיו, אשר נובעות מן ההפסדים שספג ותו לא, וטענתו אינה יותר מחכמה שלאחר מעשה". וראו גם ת"א 156537/09 יחקזאל ואח' נ' חברת קרניאל השקעות ואח' (2005) (2011), מפי כב' השופטת פרוסט-פרנקל: " התובעים, ובעיקר התובע, שעל פי עדות אשתו סמכה על החלטותיו, אינם אנשים תמימים אשר נכנסו להשקעה מבלי דעת, כפי שניסו להציג עצמם. התובעים ו/או התובע, פעלו בעבר בשוק ההון במטרה להשיג רווחים, לא היו להם טענות אל הנתבעים עת חשבונם נשא רווחים, ועתה, משקרסה הבורסה, מנסים להיפרע מהנתבעים.ההסכמים עליהם חתמו התובעים התירו לנתבעים "כר פעולה נרחב" לפעול בתיק ההשקעות שלהם והתירו להם לנהל את תיק ההשקעות באפיקים הספקולטיביים ביותר הקיימים בשוק עד ל- 60% משווי התיק. בנוסף, אף הביעו את הסכמתם המפורשת, בהסכם האשראי, להיחשף להפסד של יותר מ- 20% משווי התיק, דהיינו עד לסכום של 300,000 ₪. תיק ההשקעות זכה בחלק מתקופת ניהולו על ידי הנתבעת לרווחים ובחלק אחר מהתקופה נחל הפסדים, הכל בהתאם למצב השוק. במשך כל תקופת ניהול התיק, לא ביקשו התובעים להפסיק את ניהול התיק.על כל אלה יש להוסיף, כי התובעים קיבלו באופן שוטף דו"ח פירוט תיק השקעות, ידעו בזמן אמת אודות הנעשה בחשבונם, הן באמצעות הדו"חות והן באמצעות קוד הגישה לאינטרנט" (ההדגשות במקור). 61. לפיכך, סבורני כי דין התביעה להדחות, וכל שנותר הוא לדון בשאלת ההוצאות להן זכאית הנתבעת, אם בכלל, בעקבות דחיית התביעה. לאחר ששקלתי את הדברים, בחרתי שלא לחייב את התובעים בהוצאות משפט, אפרט טעמיי אלו. אי הבאת מסמכים ועדים רלוונטים מטעם הנתבעת 62. כאמור, הגעתי לכלל מסקנה שהתובעים לא הוכיחו רשלנות ו/או הפרת חוזה מצד הנתבעת. משהנטל מוטל לפתחם, דין התביעה להידחות. עם זאת, לא ניתן להתעלם מהעובדה שקולו של מנהל התיק, ליסטנברג, לא נשמע; יש לזכור שגילי ויוסי לב ציינו בעדותם כי לא ניהלו את התיק (עמ' 34 ש' 13; עמ' 44 ש' 4); עוד יש לזכור כי ליסטנברג הפסיק את עבודתו בנתבעת, כאשר הסיבות לכך לא ברורות עד תום. אציין כי ליסטנברג היה מנהל התיק גם במקרה אביגדור לב שצוטט לעיל, והוא הוגדר על ידי גילי כאיש המתאים לניהול תיקים מסוג זה (עדותה בעמ' 38 שו' 13). ניתן היה לצפות שהנתבעת תאתר את ליסטנברג, כפי שאיתרה את גילי (למרות שזו לא עובדת יותר בנתבעת), ותינתן עדות מפי הגבורה באשר לדרך ניהול התיק; הרכב המניות; אופן בחירתן; מידת התאמתן למדיניות הנתבעת עליה הצהיר לב (ראו עדותו בעמ' 50, תשובותיו לשאלות בית המשפט בעמ' 53). מעדותו של לב עולה כי לא נעשה כל ניסיון לאתר את ליסטנברג, ראו בעמ' 47 שו' 17. 63. עוד לא ניתן להתעלם מהעובדה שמסמכים שעשויים להיות בעלי משמעות רבה לא הוצגו בפני בית המשפט, בטענה כי לא נשמרוכמו כן, על פי עדות יוסי לב, הנתבעת נוהגת לערוך דוחות סטייה לתיקים המנוהלים על ידה על מנת לאתר תיקים שאינם מנוהלים בהתאם להוראות הלקוח וכן תיקים הסוטים מהמדד הנקבע ע"י הנתבעת, ברם הנתבעת לא הציגה כאמור את הדוחו"ת הללו (עמ' 53). בנוסף לא הובאו תיקים אחרים על מנת להשוות את סבירות ההשקעה וניהול התוצאה וכן הנחיות לניהול תיקים. ערה אני לזמן הרב שחלף ולהתיישנות עיקר התובענה ברם, היות וחלק מהמסמכים נשמרו (ראו הנספחים לתצהיר לב שחלקם נוגעים לתקופה שבין השנים 2000-2002) הרי שתמוה שהנתבעת לא מצאה לנכון לזמן מטעמה את העדים הרלוונטים ולנסות לאתר את המסמכים הללו ולו חלק מהם. 64. אין ספק כי חשיפת המסמכים הללו ו/או העדתו של ליסטנברג היתה מסייעת לבית המשפט בבירור האמת; ניתן היה, למצער, להבין, האם מדיניותו של ליסטנברג עלתה בקנה אחד עם מדיניות הנתבעת באותם שנים, שמא סווג תיק זה "חריג" גם אצל הנתבעת עצמה. בשל עניין ההתיישנות, איני יכולה לחייב את הנתבעת בשמירה/הצגת מסמכים אלו ואין לי אלא לקבל את טענתה כי מסמכים אלו לא נשמרו. אולם ללא שמידע זה הוצג בפניי ומשקולו של ליסטנברג לא נשמע, האפשרות כי תיק זה נוהל באופן חריג (ואולי אף רשלני בקנה מידה של הנתבעת עצמה) אינה נשללת באופן מוחלט; זהו תרחיש אפשרי מבין מספר תרחישים, ומסיבה זו בחרתי שלא לחייב את התובעים בהוצאות. סוף דבר 64. התביעה נדחית ללא צו להוצאות. תיק השקעותבנקהשקעות